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李仕春 《中国法学》杂志社 教授
三、民事保全程序的类型
（一）各国民事保全程序的类型
1．德国：假扣押与假处分。
假扣押与假处分是德国、日本和我国台湾地区保全程序的两种基本类型。区分假扣押与假处分是根据采取保全措施的对象不同。假扣押的对象为金钱债权。假处分的对象为非金钱债权，且为本案的系争物。假扣押的对象可以再细分为二：一为金钱债权；二为可以兑换为金钱债权的债权。所谓金钱债权，是指以给付金钱为标的物的债权。所谓可以兑换为金钱债权的债权，是指原来的请求权并非以金钱给付为标的，而以金钱给付代替。假扣押的标的物不是特定物。只要是债务人的一般财产，都可能成为假扣押的对象。假处分以保全非金钱请求的请求为目的。所谓非金钱请求的请求，指请求的标的为特定物的给付或其他行为，而非金钱，如亲属法上交付子女之请求，也可进行假处分。在德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法中都存在两种类型：一是以物的交付或其他行为为标的的假处分（以下称关于系争物的假处分），一是确定临时状态的假处分。《德国民事诉讼法》中规定的假处分，被学者按其功能性质分为三种：确保性假处分（Sicherungsverfugung）、制止性假处分（Regelungsverfugung）、履行性假处分（Leistungsverfugung）。确保性假处分就是“关于系争物的假处分”。制止性假处分和履行性假处分都是维持现状的假处分，以暂时满足债权人的权利，确保其现在的权利不受债务人的继续侵害，所以这两种假处分又被统称为满足性假处分。满足性假处分就相当于德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法中都作了类似规定的“确定临时状态的假处分”或者“定暂时状态的假处分”。
2．法国：紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。
法国大致以是否适用对审程序为标准把民事保全程序分为两种类型：一种是紧急审理程序；另一种是依申请作出的裁定程序。紧急审理裁定，是指法律赋予受理本诉讼的法官命令立即采取必要措施的权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或传唤其到场后，作出的临时性裁定。 紧急审理程序作为一种现行法明定的适用对审程序专门审理需要尽快加以解决的具有紧急性或明确性的诉讼程序，是法国民事诉讼理论界和实务界本着求实精神，在不断总结司法实践的基础上，建立和发展起来的一项富有创造性的杰出成果。 它充分地考虑了诉讼救济的及时性，对稳定民事法律关系，保护受害者的合法权益起到了巨大作用。经过紧急审理程序作出的裁定就是紧急审理裁定。紧急审理程序除了其紧急性、明确性即无实质争议、假定性的特点，就是适用对审程序。这是与其他大陆法系国家的民事保全程序和法国民事保全程序的另一种类型“依申请作出裁定的程序”的一个重要区别。在法国民事诉讼实务中适用紧急审理程序处理的案件有鉴定等的证据调查案件、债务先予履行案件、退出建筑物案件、债务暂缓履行案件和其他案件。 依申请作出的裁定是指，在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下，不经对席审理作出的临时性裁定。这种依单方申请而不给予对方当事人主张机会的诉讼保全程序，法语称为“Requete”，即单方审询保全程序，在适用范围上除了相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外，还包括证据保全，例如在法国的反不正当竞争诉讼中，经常适用该程序发布证据保全命令 。
《法国新民事诉讼法》根据是否适用对审程序而把保全程序主要分为紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。按照这种分类方法，各种不同的保全制度之间的区别被打破。不管采取保全措施的对象是物还是人的行为，都可以采取同一种程序。至于是适用紧急审理程序还是依申请作出裁定程序，由法官根据实际情况依自由裁量权作出裁定。它们所具有的紧急性和临时性的共同特点使其被同一程序所包容，将变成同一程序下的两种相对独立的救济措施，遵循共同的程序规则，体现相同的立法精神。由于并不强调假扣押与假处分、关于系争物的假处分与确定临时状态的假处分之间的差异，而是把重点放在这些措施的共同之处：紧急性，它可以弥补德国、日本和我国台湾地区各种保全程序和保全措施“条块分割“的缺陷，可以满足各种保全措施的需求。但是，是否适用对审程序没有一个客观的标准，完全由法官控制。在一定程度上是否对审，并没有太大的区别。而且就只有作出的决定的程序有一些形式上的区别，而具体的措施以及保全的执行等等并没有差异。这种分类方法又显得过于简单。
3．美国：临时限制令和预备禁令。
根据《美国联邦民事诉讼规则》，美国的保全程序主要是扣押（通过扣押，原告可以获得对被告财产的留置权）与中间禁令（通过中间禁令，法院命令被告为或不为某事，以便保存诉讼中事物的现状，并保证今后能够作出永久性禁令救济） 。除此之外，美国的保全程序或者保全措施有：临时接管、产权未决通知、取回动产的占有、民事拘留。可以看出，就扣押程序和中间禁令而言，美国对于民事保全程序的分类基本是按照采取保全措施的对象是具体的财产还是债务人的行为进行的。
《美国联邦民事诉讼规则》第65条对中间禁令作了规定，一共有两种情形：一是临时限制令(temporary restraining order)，二是预备禁令(preliminary injunction) 。临时限制令只有在可以不用书面或口头通知对方当事人或当事人律师而作出。预备禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出。就美国中间禁令的分类依据而言，与法国关于紧急审理程序与依申请作出裁定的程序之间的划分相似。明显不同的是，临时限制令和预备禁令往往是两个连续的阶段。临时限制令和预备禁令是在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼期间免受不可挽回的伤害的命令，命令被告遵守一定行为标准、不为某些行为或采取某些行为。虽然法官可以命令被告采取积极行动，但临时限制令和预备禁令通常用于诉讼期间维持现状。 如果被告可以表明在举行预备禁令的听证前可能会发生直接的不可挽回的伤害，那么他就可以获得临时限制令。临时限制令可以在原告证实紧急必要性后发布，向被告做非常简短的通知或者在极少数情况下不做任何通知 。由于这种情况存在对被告不公的严重危险，所以临时限制令只能持续10天，直到举行双方能够对抗的预备禁令听证会为止。临时限制令可以在对预备禁令举行听审之前，起到保全诉讼的作用。在诉讼未决期间，预备禁令也可以起到保全的作用。
英美国家采取务实或者说是实用主义路线的立法技术和风格，保全程序通常是直接作为临时性救济措施出现的，在立法和学理上都没有对各种措施和程序进行进一步的归类和抽象，而是直接规定了不同的对象和不同的情况，应当采取何种措施，适用怎样的程序。因此，在英美国家的民事诉讼规则中，对保全措施的规定显得有些复杂，不够精练。无论出于习惯和传统因素的原因，还是基于理解与适用的一致性的考虑，进行必要的归类，做一个相对统一的规定，以应付生活中的千姿百态，是必要的。
（二）我国民事保全程序的类型
我国的民事保全程序的分类有两个层次：一是根据是保持现状还是先予履行分为财产保全和先行给付（后来改为先予执行）；二是根据裁定的时间把财产保全分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。
1．财产保全与先予执行。
无论是1982年《民事诉讼法（试行）》，还是1991年现行《民事诉讼法》，都没有确立财产保全和行为保全的分类。但是，《民事诉讼法》对保全程序的规定从总体上也作了明确的区分，即财产保全和先予执行。我国有不少人认为，在我国《民事诉讼法》中作为保全程序规定的只有财产保全。依笔者之见，我国先予执行属于保全程序。理由在于：（1）从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》、1957年《民事案件审判程序（草案）》和1979年最高人民法院《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》都规定了“保全措施”，除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付。也就是说，在我国民事诉讼法出台之前，先行给付在性质上是作为保全措施而规定的。1982年《民事诉讼法（试行）》才把保全措施称为称为“诉讼保全”，并且设“诉讼保全和先行给付”专节，开始把两者并列起来。 从此之后，人们在谈及民事保全制度时才认为就是指诉讼保全或者财产保全，而不包括先行给付。（2）从比较法的角度看，无论是先行给付还是先予执行，也都属于民事保全的内容。 如前文所述，德国、日本民事保全程序有确保性假处分和满足性假处分。满足性假处分就是指“确定临时状态的假处分”，其有两种情形：制止性假处分和履行性假处分。根据我国《民事诉讼法》第97条第（一）、（二）项规定以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条对第（三）项的解释，追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行。这种情形虽然与履行性假处分有诸多区别，如后者的适用范围是非金钱给付，而且通说还认为适用的范围应当属于持续性的法律关系争执，但就提前满足判决的内容而言是相同的。而且，英国的中间付款的命令也表明先行给付应当属于保全程序。至于根据最高人民法院《民事诉讼法适用意见》的解释，我国《民事诉讼法》第97条第（三）项规定的“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于制止性假处分。因此，我国先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。不过先予执行的内容既有金钱给付也有行为，而确定临时状态的假处分的内容以行为为内容。从总体上看，可以认为我国《民事诉讼法（试行）》和现行《民事诉讼法》对民事保全程序的类型区分有些类似于德国和日本。只是由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全。
随着“行为保全”概念的提出，尽管在名称上有待商榷，但财产保全和行为保全分立逐渐成为通说，指导我国有关法律和司法解释的起草和制定。我国《海事诉讼特别程序法》草稿曾经以“财产保全”和“行为保全”分设两章。其中财产保全就是现在的海事请求保全，而行为保全则是海事强制令。最终出台的《海事诉讼特别程序法》规定了海事请求保全与海事强制令。海事请求保全是针对请求人的财产，就是海事诉讼中的财产保全。应当说，在称谓上，“海事请求保全”相对于“财产保全”更为恰当一些。至少“海事请求保全”能清楚地表明保全的标的是申请人的海事请求（权），而不是被申请人的财产（肇事船舶及其货物），遵循了保全的原意。这或许也是《海事诉讼特别程序法》定稿中最终选择“海事请求保全”的理由之一。但是，海事请求保全的内容实际上就是财产保全，而把行为保全即海事强制令排除在外，是否妥当？这是笔者对《海事诉讼特别程序法》中对“海事请求保全”称谓问题上有不同看法的地方。“海事强制令”属于行为保全，在称谓上似乎受了英美国家“禁令”的影响。从性质上讲海事强制令也属于海事请求保全。既然都属于海事请求保全，在许多地方必然存在共通之处，所以在法律中分设两章予以规定，从表面上看，两章从体例到内容没有什么必然的联系，这也是笔者对《海事诉讼特别程序法》对保全程序规定的一点异议。
此外，修改后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定，权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。最近，最高人民法院通过司法解释，对诉前责令停止侵害行为作了比较详细的规定。可以说，诉前责令停止侵害行为是一种典型的确定临时状态的假处分。
就我国民事诉讼法而言，尽管民事保全程序设立财产保全和行为保全，但是在具体的划分上显得有些模糊，尤其是对于以行为请求权为保全对象和以行为作为保全措施对象的保全程序的规定不够周全。至少在适用范围上没有包括诉前行为保全，这显然是很大的缺陷。这种立法的缺陷直接造成在司法实践中遇到需要诉前采取行为保全措施的情形时无所适从。目前在《民事诉讼法》没有作出修改时，只能在实体法中予以规定，而具体的程序也只能由最高人民法院以司法解释的形式应付现实法律实践的需要。但是，这种做法毕竟是一种由于现行法律的缺陷所造成的无奈之举。而且不同的法律、司法解释对民事保全程序的称谓层出不穷，相互之间的协调就容易产生许多矛盾。目前的先予执行中既包括金钱给付的保全，也涉及行为的保全，多少显得有些不协调。《海事诉讼特别程序法》作为民事诉讼法的特别法，明确了对“行为保全”的规定，弥补了《民事诉讼法》的欠缺。但是特别法上规定的内容不能适用于其他特殊领域和一般领域。就长远发展的情况看，也只是权宜之计。
我国把民事保全程序类型分为财产保全与先予执行，自然也有其依据和一定的现实意义，但是存在的问题就是：先予执行中也存在财产性的保全程序，事实上这种保全程序与财产保全程序具有许多共同之处。把同样属于财产保全程序性质的财产保全和先予执行中先行给付分立是否合理和必要，值得怀疑。这是其一；既然把针对被申请人的财产采取的保全程序成为财产保全程序，在逻辑上相对应的应当是“行为保全”，而先予执行中既有行为保全又有财产保全的内容，容易造成逻辑上的混乱。这是其二；其三，保全程序的核心就是保全措施的种类和实施。不同的对象需要采取不同的保全措施。很显然，在先予执行中的先行给付内容的保全措施和责令停止侵害、排除妨碍的保全措施明显不同。所以在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全也显属不妥；其四，正因为在先予执行中含有先行给付的内容，所以先予执行不能称为行为保全，这在一定程度上也直接导致我国许多人认为我国存在缺少行为保全的制度性缺陷的错误认识，也在一定程度上影响了行为保全的实施；其五，由于先予执行中先行给付与行为保全并存，而且先行给付“先入为主”，先予执行是从先行给付演变而来的，而先行给付的适用条件相当严格，必须是在法院受理后作出终审判决前作出裁定，因此也造成行为保全在适用条件上也同样对待。这样就必定把诉前行为保全排除在外。
2．诉前财产保全与诉中财产保全。
我国1982年《民事诉讼法（试行）》规定了“诉讼保全”。诉讼保全其实是诉中保全。根据实践的需要，考虑到起诉前、起诉后至受理之间有可能发生情况紧急而需要保全的情形大量存在，1991年《民事诉讼法》增加了诉前保全的规定，同时，相应地把“诉讼保全”改为“财产保全”。 因此，我国《民事诉讼法》对财产保全作了一个很有特色的分类：诉讼保全和诉前保全。从现行法律规定来看，两者的不同之处主要有二：一是，对于诉讼保全，法院可以依职权主动裁定采取财产保全措施，而对于诉前保全，则只能由当事人自己提出申请；二是，对于诉前保全，当事人应当提供担保，而对于诉讼保全，法院即可以责令申请人提供担保，也可以不责令提供担保。我国《民事诉讼法》把财产保全划分为诉前财产保全和诉讼中财产保全，对许多适用条件人为地分别规定，有悖于各国的通行做法。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。其实诉前财产保全裁定和诉讼中财产保全裁定的作出在是否担保问题、所审查的实质条件上等等并没有太大的区别。 从目前的学界研究成果来看，上述两点的区别应当取消。也就是说，在立法上作诉前保全和诉中保全的区别，到底存在多少合理性和实践价值，笔者表示怀疑。
（三）我国民事保全程序类型的重构
我国民事保全程序的分类分类存在诸多不妥之处，需要进一步的完善和重构。就选择的模式而言，笔者尤其不赞成英国与美国的做法，因为这种做法事实上并没有真正进行分类，而是根据不同的保全措施作了规定，而民事保全程序不等同于民事保全措施。更何况这种做法不符合我国的法律传统、思维方式和立法技术。笔者认为，我国的立法，尤其是民事诉讼的立法更多的是受了大陆法系的影响。无论是前苏联的民事诉讼立法，还是旧中国民事诉讼法，本身就属于大陆法系的立法传统。当然，大陆法系国家的立法具体到制度上，也并不相同，甚至有些制度可能从形式到内容相差很大。在现代成文法典上更具历史的法国人似乎喜欢特立独行，其紧急审理程序、依申请作出裁定的程序和其他散落在民法典、特别实体法和特别程序法或者民事诉讼法典中其他带有民事保全程序特点的规定，无论是其程序法和实体法交叉规定在立法技术上的合理性，还是紧急审理程序与依申请作出裁定的程序之间的划分的意义，并不适合我国的选择，因为我国的诉前保全无论是财产保全还是行为保全都具有很明显的密行性。以是否适用对审程序作为区分的标准没有太实际的意义。考察一项具体的做法是否可以“拿来”，为我所用，还要看看是否需要把我国相关的立法“推倒重来”。如果，采取某一项制度不利于司法稳定，不能兼顾司法实践的惯性作用，而原有的制度已经有了长时间的实践，如果进行大幅度的调整，就会在观念和实践上存在很大的困难，加大了成本和风险。基于上述考虑，笔者认为我国民事保全程序的体系构架可以吸收德国和日本的模式合理部分的基础上，对我国现有的民事保全程序进行必要的改造和建设，可以考虑 ：根据保全措施的对象是行为、财产（关于保全措施的对象是否包括人身尚有争论，笔者持肯定的主张），把保全程序分为财产保全、行为保全。根据现行法律和司法解释的规定，可以设专章“民事保全程序”，除了一般规定之外，分为财产保全、行为保全。财产保全除了现行《民事诉讼法》规定的内容，还应当把先予执行中先行给付的内容放到财产保全中。行为保全以先予执行中以行为作为保全措施对象的内容作为基础，放宽适用条件，把诉前行为保全的情形也放进去。这种诉前行为保全可以是针对侵权行为的，也可能是针对违约行为的。这样就构成了完整的行为保全的体系。
四、民事保全的要件
申请人民事保全申请应当符合民事保全许多程序上的要件，比如申请人主体是否适格，所申请的法院是否有管辖权，所提交的申请是否符合形式要求，等等。但是决定申请人是否获得民事保全，法院是否作出民事保全裁定主要审查则是是否符合民事保全的实质条件。
（一）民事保全的形式要件
1．民事保全的启动主体。
民事保全除了由利害关系人向法院申请之外，能否由法院依职权提起？民事保全程序的启动在我国民事诉讼法立法上有一个变化的过程。1982年《民事诉讼法（试行）》第92条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，或者依职权作出保全的裁定”。在这里，当事人申请保全和法院依职权采取保全措施处于并列地位。1991年我国现行《民事诉讼法》第92条修改后规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。显然，我国现行《民事诉讼法》把当事人申请作为保全程序启动的主要方式，而法院依职权启动则只是一种补充，以备万一。但是，终究没有取消法院依职权采取保全措施的做法。不过，我国《民事诉讼法》对诉前保全和诉讼保全在民事保全是否能由法院依职权提起的问题上的规定是不同的。根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。令人欣喜的是，我国《海事诉讼特别程序法》明确规定对海事请求保全和海事强制令，都只能根据海事请求人的申请作出保全裁定。很显然，《海事诉讼特别程序法》在这个问题上也采取了与《民事诉讼法》不同的规定。理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：（1）这种做法有失公正。（2）这种做法违反了当事人处分主义原则。（3）这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。（4）这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。
立法者之所以在《民事诉讼法》中规定在当事人没有申请保全的情况下法院可以依职权采取保全措施，主要可能是基于下列情况的考虑：一是由于人民法院发生法律效力的判决能不能得到执行，不仅是当事人关心的问题，也是人民法院行使审判权的职责 ；二是债务人有转移、隐匿财产的可能，而债权人却缺乏法律知识和经验，没有及时提出财产保全申请；三是争议标的物有毁损、变质、腐烂的危险，而双方当事人又在互相推诿责任，都不对争议的财产积极处理，如法院不及时裁定保全，损失继续扩大，判决后更难执行；四是如果一方当事人的国有企业，或者争议的财产关系到国家、社会的公共利益，在当事人不申请保全的情况下，法院主动采取保全措施能防止国有资产的流失或减少，保护国家利益和社会公共利益。笔者认为，上述种种情况都有必要采取保全措施，但不构成法院依职权采取保全措施的充分理由。其实，我国《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼中的财产保全就没有规定法院可以依职权主动采取保全措施。我国《海事诉讼特别程序法》已经完全摈弃了法院依职权主动采取保全措施的做法。因此，笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。
2．民事保全的管辖法院。
关于民事保全的管辖法院的问题，由于确定管辖的原则不相同，各国包括我国在内在民事保全的管辖法院的问题上的规定也不一致。
《德国民事诉讼法》规定，“关于假扣押命令，由审判本案的法院，以及假扣押标的物所在地的初级法院，或人身自由应受限制的人所在地的初级法院管辖之”；“假处分，属于本案法院管辖”。《日本民事保全法》规定，保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应予假扣押的物或系争物的所在地的地方法院管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”规定，假扣押之声请，由本案管辖法院或假扣押标的物所在地之地方法院管辖。假扣押之标的物如系债权，以债务人住所或担保之标的物所在地，为假扣押标的所在地；假处分之声请，由本案管辖法院管辖，但有急迫情形时，得由请求标的所在地之地方法院管辖。从德国、日本和我国台湾地区的规定看，德国、日本和我国台湾地区专门对民事保全的管辖法院作出规定。这种规定属于专属管辖，有管辖权的法院并不与本案的管辖法院完全一致。虽然对保全程序类型的规定近乎相同，但在管辖法院的规定上并不尽相同。德国和我国台湾地区对假扣押和假处分的管辖法院作出分别的规定。对于假扣押命令，均规定由审理本案的法院与假扣押标的物所在地的法院（在德国，对人身自由采取保全措施的案件由应受限制的人的所在地法院管辖）。对于假处分命令，德国规定一律由本案法院管辖，而我国台湾地区则规定以本案法院管辖为原则，以请求标的所在地的法院管辖为例外。只有《日本民事保全法》对民事保全的管辖法院作了划一的规定。即不管是假扣押命令还是假处分，都由本案的管辖法院或者应予假扣押的物或系争物的所在地的地方法院管辖。
我国《民事诉讼法》没有对诉讼财产保全、诉前财产保全的管辖作出规定。 最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。对于诉讼财产保全的管辖法院没有作出规定，可以理解为应当向正在审理本案的管辖法院申请。我国《海事诉讼特别程序法》第13条对海事请求保全的管辖法院规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。该法第52条规定，当事人在起诉前申请海事强制令，应当向海事纠纷发生地海事法院提出。与《民事诉讼法》相比，《海事诉讼特别程序法》增加了对诉前财产保全和诉前行为保全的管辖法院的规定。从我国民事诉讼立法和司法实践来看，（1）对于诉讼过程中提起民事保全，不管是财产保全还是行为保全，有关法律和司法解释都没有就管辖法院作出规定。按立法的应有之义理解和司法实践看，管辖法院应当是正在审理本案的管辖法院，两者具有一致性。（2）对于诉前提起民事保全的申请的，如果保全标的为财产的，当事人应当向财产所在地法院申请，不管所保全的财产究竟是一般债权还是系争的特定物；如果保全标的为行为，当事人可以侵权行为地法院申请，也可以向被申请人的住所地法院申请。
德国和我国台湾地区对假扣押与假处分的管辖法院区别对待 ，而日本则对两者作出统一的规定。笔者认为保全的标的是财产或是行为，具有不同的特点，所采取的措施也不同，在法律术语的表述上也不相同，因此，选择对财产和行为保全的管辖法院作出分别的规定，应当更为合适一些。我国台湾地区对假处分的管辖法院还规定，以由本案管辖法院管辖为原则，但有急迫情形时，得由请求标的所在地之地方法院管辖。笔者不赞同这种作法，主张要么向德国学习，作划一的规定，即由本案法院管辖，要么仿效日本的做法，规定假处分的管辖法院可以是本案法院或者保全标的物所在地的法院。如果规定以本案管辖法院为原则，但在急迫情形下，可以由保全标的所在地法院管辖，当事人或者法院仍然可能从两者之间作出选择，毕竟民事保全程序本身就具有紧急性的特征。
有学者主张，诉前保全由保全措施的标的所在地人民法院管辖，诉讼保全由本案管辖法院，紧急情况下也可由保全措施的标的所在地管辖。 显然，这种观点是借鉴了我国台湾地区关于假扣押与假处分的立法例。笔者不赞成这种观点，理由在于：第一，诉前保全也采取本案管辖法院管辖和保全标的所在地法院管辖为原则。多了本案管辖法院管辖，从法院的角度讲，对以后的审理可能更方便一些，毕竟法院在审理保全申请时，会对一定的事实和证据进行审查。审查保全阶段查清的事实和证据对办案审理可以产生一定的效力。更为重要的是，在一定的情形下，当事人出于地方保护主义的考虑，选择本案管辖法院可能更为安全；也有可能当事人并不确切知道被申请人的财产所在地，或者时间来不及到保全措施的标的物所在地申请，在这些情形下，如果允许当事人向本案管辖法院申请则更为有效、便利。第二，对于诉讼保全实行以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，可操作性不强。由于我国无论是当事人还是法院都有可能“争管辖”，在实践中，保全的管辖法院势必在事实上并没有主辅之分。更何况，即使在诉讼中申请民事保全，在一些情形下，由保全措施的标的所在地法院管辖更为合理。所以，与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的（财产或行为）所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。
（二）民事保全的实质要件
英国法关于一般中间禁令的考虑准则 ：（1）是否有一个“严肃的争端”（a serious question to be tried）？ （2）损失赔偿是否足够救济？（3）平衡双方的公平与否？美国法院在决定是否发出预备性禁令时要考虑：（1）原告在案件实体问题上是否有胜诉的可能。（2）如果不发出预备性禁令原告是否会受到不可挽回的损害。（3）预备性禁令是否会严重损害利害关系人。（4）预备性禁令是否会促进公共利益。在德国、日本和我国台湾地区，申请假扣押必须释明：（1）申请人的请求权具备获得假扣押保护的条件，即申请人有假扣押申请权；（2）申请人有请求的理由。假扣押请求权与假扣押理由的存在都不需要严格的证明，只要能释明就足够。在法国，依紧急审理程序作出紧急裁定必须具有紧急性和明确性即无实质争议性。在紧急情况下，要求当事人之间争议的权利义务关系相对明确，法官始能依紧急审理程序作出裁定，采取不会遇到严重争议的任何措施，或者命令采取依存在的争议证明有必要的一切措施。在司法实践中，“明确性”这一条件被充分被强调，即以当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议为要件，最后的裁定更多的是依此而作出。 而在依一方申请作出裁定的情形，救济的紧迫性往往使得“明确性”的条件被忽略。
我国现行法律和相关司法解释对种类繁多的保全程序的实质要件也分别作了规定：
1．财产保全的实质要件。
由于诉前财产保全是在诉讼之前进行，人民法院对双方的争议尚未进行审理，对案件的实体争议缺乏了解，容易使被申请人的权益受到损害。因此法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括：（1）必须情况紧急。（2）申请人必须提供担保。这也是法律规定的适用诉前财产保全的必要条件。对于诉讼中财产保全的实质要件，根据我国《民事诉讼法》第92条规定，必须因一方当事人的行为或者其他原因，有可能使将来作出的判决难以执行或不能执行。至于提供担保与否，法律没有作出强制性规定。
2．先予执行的实质条件。
根据我国《民事诉讼法》的规定，先予执行的实质要件：（1）当事人之间的权利义务关系必须明确。（2）申请人确实存在困难，且存在紧迫性，如果不先予执行，将来将严重影响其生活或生产经营。这是法院是否裁定先予执行的关键。担保就不是先予执行的必要条件。
3．海事请求保全的实质要件。
根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，法院裁定海事请求保全或海事强制令，要具备以下实质条件：（1）存在海事请求权。（2）具有紧急性的要求，如不及时保全日后有可能不能执行或者很难执行的情形，不立即作出海事强制令将造成损害或者损害扩大。法院可以责令申请人提供担保。
4．诉前责令停止侵害行为的实质条件。
我国于2001年先后修改的《专利法》、《商标法》和《著作权法》及其相关的司法解释都对诉前责令停止侵犯专利权、商标专有权、著作权行为作了规定，是对我国民事保全制度的进一步完善。有关法律与司法解释对诉前责令停止侵害行为的规定大同小异，其实质条件也基本相同：（1）必须存在请求权。被申请人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为。（2）如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。这是采取诉前停止侵犯行为的措施的必要性条件。（3）法院需要考虑采取保全措施是否损害社会公共利益。（4）申请人必须提供担保。这些条件也可以从最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》得以确定。该司法解释对申请保全措施的受理条件和复议标准两个方面作了规定，法院应当对被申请人的行为是否构成侵权、是否造成难以弥补的损失、担保情况、所采取的措施是否损害社会公共利益四个方面进行复议审查。
综上，从世界各主要国家的法律规定和具体做法来看，对作出民事保全裁定的实质条件的规定不尽相同，甚至在判例法国家，不同的法院对审查的标准会有不同的理解和做法。但是不管什么国家和地区，作出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：
1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。不管各国法律是否明确作出规定，事实上法院审查时，总是先从是否存在争议或者说请求权的存在与否开始的。这一点尤其以英国为典型，德国、日本和我国台湾地区也都把请求权的存在作为首先审查的对象。而我国尽管在法律上没有明确首先审查请求权的存在与否，但从对财产保全、先予执行、海事请求保全等概念的规定看，无疑都体现了这一点。否则，民事保全就无从谈起。
2．必须有保全的必要——有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。虽然有侵犯申请人权利或损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。
3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉？关于这一点各国的争论比较大。虽然目前英国判例倾向于无需要求申请人证明其有胜诉的把握，但是在司法实践中也是摇摆不定。这主要是考虑到对债权人和债务人之间的利益如何处理的问题。在美国，一直因为被申请人因为其程序正当的权利受到不公正的对待，所以民事保全措施是被严格限制的，所以要加重申请人的负担，由其提供初步证据，且要经过对审审理，让法官相信申请人有胜诉的相当把握，才能作出民事保全的裁定。德国、日本和我国台湾地区虽然明文法没有对此作出规定，但是从要求申请人对其请求权与请求的必要性进行释明的要求看，也说明是否胜诉对法官的自由裁量是有一定影响的。但是由于没有进行言词辩论，决定只是依一方的书面申请进行审查作出的，对实体上的权利义务关系的审理不可能完全展开，因此对胜诉的可能性考虑并不象美国那样多。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。
4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务？对此，世界各国的规定也不一样。在美国，当事人的举证义务是不容置疑的，而且在一般情况下要经过双方当事人的听证程序。申请人要举证证明不仅存在争议，而且有很大的胜诉把握。英国则要求申请人有证据证明双方存在良好论据的案情。德国、日本和我国台湾地区只要求申请人负释明的义务，即申请人提交法官不经过调查就能马上作出判断的证据。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定，但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据，供法院在作出决定之前进行必要的审查。不过，在司法实践中，这一项要求并没有被强调。笔者认为，双方当事人进行言词辩论的必要性和可能性并不强，因此对申请人过分加重举证的义务是不妥的。但是，民事保全措施对申请人来讲毕竟是利益行为，而对被申请人来说则是严重的不利益。因此申请人有一定的举证义务是必要的。同时，这种举证义务也能减少民事保全裁定错误的发生。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。
5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。
（三）民事保全的担保
1．保全担保的作用。
对于申请人的担保来说，从英国、美国与德国、日本和我国台湾地区的做法看，提供担保是否属于作出民事保全裁定的实质条件有所不同。在美国，强调申请人对本案诉讼的胜诉可能。担保只是为了一旦裁定有误时，可以用来弥补被申请人因为被采取保全措施所遭受的损失，而不是至少主要不是为了控制申请滥用保全程序，加重申请人的负担，更不是以此补正或替代申请人在证明其请求权和保全的必要性方面的欠缺，或者代替双方的言词辩论。在英国，由于实践趋向于申请人获得中间禁令主要只需证明双方存在“严肃的争端”或者比此高一层次的“良好论据案情”，而且为了提高效率，避免本案化趋势，在不少紧急情况下，作出禁令之前并没有进行听证，而是凭申请的宣誓声明，因此加强了担保在民事保全程序中的适用，试图通过增加申请人的担保负担，有效控制保全程序被恶意滥用。德国、日本和我国台湾地区的立法则由于作出民事保全裁定一般不经过言词辩论，因此对担保在民事保全中的地位要远远高于英美国家。在申请人来不及或暂时无法提供证据的情况下，担保甚至可以起到代替申请人的释明的欠缺。但在有情况表明申请人确实没有请求权的情况下，即使申请人提供了担保，也不会作出民事保全裁定。这就是说在大陆法系国家和地区，担保不仅仅是为了保护被申请人的合法权益，也是获得保全裁定的关键要件，起到了替代释明的作用，同时也用来控制无中生有地用保全程序达到其非法目的的情况的发生。在我国，担保的作用更是被过分强调。不过，从我国1982年《民事诉讼法（试行）》看，并没有过于强调担保的作用。该法根据审判实践经验，没有把申请人提供担保作为诉讼保全的前提条件，而只是规定“可以责令提供担保”。也就是说，申请人要不要提供担保，完全由法院决定。法院认为应当提供担保而不提供的，可以驳回申请，拒绝采取保全措施。但这是从案件的具体情况出发，以达到今后判决能够执行的目的为前提。虽然，我国现行《民事诉讼法》在表面上对于财产保全中的担保也是这样规定，但是只要细心点就可以发现，担保的重要性已经被加强了。1982年《民事诉讼法（试行）》关于担保的规定与诉讼保全分开不同的条款分别予以规定，而现行《民事诉讼法》则是把申请人提供担保与财产保全合在一起，以体现当事人申请财产保全严格的法律责任和所应承担的法律后果。尽管法律并没有对财产保全规定要求必须提供担保，但实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。 由于并没有严格要求申请人必须提交初步证据以及不提供证据的法律后果，申请人的释明责任被忽略了，因此只能通过要求申请人提供担保来证明其请求权和保全的必要性存在，在某种意义上说，担保已经取代了申请人的举证责任。这从我国的立法和司法实践可以看出。我国《民事诉讼法》规定申请诉前保全必须提供担保。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第8条也规定，人民法院审理票据纠纷案件，在某些情形下，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施。在实践中，为了表明申请人并非恶意，也为了避免最终可能承担国家赔偿的责任，法院几乎要求所有的申请人都必须提供担保。有学者认为，“财产保全应当从严掌握。凡是申请人不能提供担保，或仅提供担保书而不提供实实在在的可供执行的财产担保，或申请人提供的担保财产不属于申请人所有，或第三人为申请人提供的财产担保虚假，或申请人提供的可供执行的财产担保的数额明显小于请求保全的财产的数额的，人民法院均不宜采取财产保全或作出保全数额大于担保财产数额的裁定”。
笔者认为，担保作为法院是否作出民事保全裁定的重要条件之一，这是无庸置疑的。至于其应当只是为了考虑到公平的需要，防止被申请人因为被错误地作出民事保全措施裁定而遭受不合理的损失，还是替代申请人的释明不足，且成为防止申请人恶意滥用保全程序的一道屏障，确实需要做一个恰当的考虑和定位。担保首先应当作为防止被申请人因被错误地采取民事保全措施而遭受的损失。这是保全担保的本义。那么，担保是否可以被用来替代申请人的释明不足，同时成为防止申请人恶意滥用保全程序的一道屏障呢？笔者以为，这已经超出了担保所能承载的作用。担保不能替代申请人的释明责任，否则会给有能力提供担保的申请人随意启动保全程序大开方便之门。如果申请人属于恶意滥用保全程序，应该可以通过其他惩罚措施予以控制。否则，对那些应该获得保全裁定但由于无力提供或者在短时间内不能提供足够担保的申请人来讲，又是新的一种不公。更何况，许多因为错误地作出民事保全裁定而遭受的损失有可能是无法弥补的，是金钱赔偿难以替代的，申请人即使提供最多的担保也不足以救济。
2．申请人是否必须提供担保。
最高人民法院关于诉前停止侵犯商标专用权和专利权的两个司法解释事实上把申请人是否提供担保作为与其他三个实质条件并列的又一实质性条件。其实，申请人提供担保的情况只能是在综合其他三个要件法院倾向于发布禁令时再予以考虑，因此可以认为是形式要件。 应该说，从世界范围的立法情况看，除了我国之外，几乎没有别的国家作出明确规定，要求申请人必须提供担保。我国《民事诉讼法》规定，申请人申请诉前保全必须提供担保。而对诉讼保全，申请人是否需要提供担保，则由法院决定。但是在司法实践中，几乎所有的法院都要求申请人提供担保。 由于《民事诉讼法》如此规定，我国新《专利法》、《著作权法》、《商标法》中的诉前保全措施也因为适用《民事诉讼法》关于财产保全的规定，也要求申请人申请诉前保全的必须提供担保。最高人民法院最新作出的司法解释也明确了这一点。只是我国《海事诉讼特别程序法》对此作出了不同于《民事诉讼法》的规定，即申请人诉前申请海事请求保全或者海事强制令，法院“可以”要求提供担保。但《海事诉讼特别程序法》出台之前，对申请人申请扣船是否必须提供担保，最高人民法院司法解释性文件曾经作过变化。最高人民法院1986年《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》采取“可以令申请人提供担保”的做法，在我国1991年《民事诉讼法》出台之后，最高人民法院于1994年重新制定的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》，采取了与我国《民事诉讼法》相同的立场，即“申请人申请扣船应向海事法院提供担保”。那么，诉前保全的申请人是否必须提供担保呢？
从民事保全的原理来看，无论是诉前保全还是诉讼保全，责令申请人提供担保的主要目的，旨在保障可能因申请人申请错误而给被申请人造成的损失的赔偿得以实现。就审判实践遇到的实际问题来看，有的案件当事人之间的权利义务关系比较明确，事实比较清楚，申请人申请保全措施发生错误的可能性极小；有的申请人很有经济实力，或者资信情况良好，即使申请保全错误，也有足够的资金赔偿被申请人因此所遭受的损失。在这些情况下，再责令申请人提供担保就失去了意义。从比较法的角度看，美国虽然是强制申请人提供担保的国家，但也有例外，如原告经济情况良好或从案件的实质来说原告可能胜诉。该国学理还认为，在原告贫穷或者原告为公共利益而起诉的情况下，法院放弃责令申请人提供担保的要求是合理的。
因此，笔者认为，保全担保既不是保全裁定的必要条件，也不是充分条件，更不是充要条件。出于平等对待当事人的原则，在是否要求申请人必须提供担保的问题上，不管是诉前保全还是诉讼保全，都应当采取一个原则，即由法官根据具体案情、当事人提供的证据、申请人的经济状况等因素自由裁量是否要求申请人提供担保。也就是说，是否要求申请人提供保全担保属于法官的自由裁量权范畴。 在这方面，我国《海事诉讼特别程序法》已先走一步。我国《民事诉讼法》在修订时应当考虑民事保全的原理、审判实践和国外通行做法以及两法的统一。
3．担保的数额。
我国《民事诉讼法》并没有为申请人所提供的担保数额作出规定。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》对法院要求申请人就保全申请所应当提供的担保数额作了明确的规定。该司法解释第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。此后我国各类民事案件中的诉前保全和诉讼保全大都遵循了这条规定。但是这种规定其合理性是值得怀疑的。首先，从比较法的角度看，世界各国大都是要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。其次，从保全原理来看，保全担保的目的是为了保障赔偿可能因申请人申请错误而给被申请人造成的损失，申请人提供担保的数额就应当与可能因申请错误而给被申请人造成的损失为限。第三，从审判实践的实际情况看，如果要求申请人提供担保的数额与请求担保的数额相当，对很多处于弱势的申请人来说是很不公平的。因此，笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与被申请人可能因为申请错误所遭受的损失相当。如果将来可能所遭受的损失能够计算，那么申请人提供的担保数额应当是确定的。如果被申请人的可能损失是无法用金钱衡量或者短时间无法预测的，应当由法官根据具体的案情自由裁量，当然掌握的原则仍然是该数额应与可能因申请人申请错误而致被申请人遭受的损失数额大致相当。 |
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李仕春 《中国法学》杂志社 教授
三、民事保全程序的类型
（一）各国民事保全程序的类型
1．德国：假扣押与假处分。
假扣押与假处分是德国、日本和我国台湾地区保全程序的两种基本类型。区分假扣押与假处分是根据采取保全措施的对象不同。假扣押的对象为金钱债权。假处分的对象为非金钱债权，且为本案的系争物。假扣押的对象可以再细分为二：一为金钱债权；二为可以兑换为金钱债权的债权。所谓金钱债权，是指以给付金钱为标的物的债权。所谓可以兑换为金钱债权的债权，是指原来的请求权并非以金钱给付为标的，而以金钱给付代替。假扣押的标的物不是特定物。只要是债务人的一般财产，都可能成为假扣押的对象。假处分以保全非金钱请求的请求为目的。所谓非金钱请求的请求，指请求的标的为特定物的给付或其他行为，而非金钱，如亲属法上交付子女之请求，也可进行假处分。在德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法中都存在两种类型：一是以物的交付或其他行为为标的的假处分（以下称关于系争物的假处分），一是确定临时状态的假处分。《德国民事诉讼法》中规定的假处分，被学者按其功能性质分为三种：确保性假处分（Sicherungsverfugung）、制止性假处分（Regelungsverfugung）、履行性假处分（Leistungsverfugung）。确保性假处分就是“关于系争物的假处分”。制止性假处分和履行性假处分都是维持现状的假处分，以暂时满足债权人的权利，确保其现在的权利不受债务人的继续侵害，所以这两种假处分又被统称为满足性假处分。满足性假处分就相当于德国、日本和我国台湾地区民事诉讼法中都作了类似规定的“确定临时状态的假处分”或者“定暂时状态的假处分”。
2．法国：紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。
法国大致以是否适用对审程序为标准把民事保全程序分为两种类型：一种是紧急审理程序；另一种是依申请作出的裁定程序。紧急审理裁定，是指法律赋予受理本诉讼的法官命令立即采取必要措施的权力的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或传唤其到场后，作出的临时性裁定。 紧急审理程序作为一种现行法明定的适用对审程序专门审理需要尽快加以解决的具有紧急性或明确性的诉讼程序，是法国民事诉讼理论界和实务界本着求实精神，在不断总结司法实践的基础上，建立和发展起来的一项富有创造性的杰出成果。 它充分地考虑了诉讼救济的及时性，对稳定民事法律关系，保护受害者的合法权益起到了巨大作用。经过紧急审理程序作出的裁定就是紧急审理裁定。紧急审理程序除了其紧急性、明确性即无实质争议、假定性的特点，就是适用对审程序。这是与其他大陆法系国家的民事保全程序和法国民事保全程序的另一种类型“依申请作出裁定的程序”的一个重要区别。在法国民事诉讼实务中适用紧急审理程序处理的案件有鉴定等的证据调查案件、债务先予履行案件、退出建筑物案件、债务暂缓履行案件和其他案件。 依申请作出的裁定是指，在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下，不经对席审理作出的临时性裁定。这种依单方申请而不给予对方当事人主张机会的诉讼保全程序，法语称为“Requete”，即单方审询保全程序，在适用范围上除了相当于大陆法系国家规定的假扣押、假处分程序的保全以外，还包括证据保全，例如在法国的反不正当竞争诉讼中，经常适用该程序发布证据保全命令 。
《法国新民事诉讼法》根据是否适用对审程序而把保全程序主要分为紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。按照这种分类方法，各种不同的保全制度之间的区别被打破。不管采取保全措施的对象是物还是人的行为，都可以采取同一种程序。至于是适用紧急审理程序还是依申请作出裁定程序，由法官根据实际情况依自由裁量权作出裁定。它们所具有的紧急性和临时性的共同特点使其被同一程序所包容，将变成同一程序下的两种相对独立的救济措施，遵循共同的程序规则，体现相同的立法精神。由于并不强调假扣押与假处分、关于系争物的假处分与确定临时状态的假处分之间的差异，而是把重点放在这些措施的共同之处：紧急性，它可以弥补德国、日本和我国台湾地区各种保全程序和保全措施“条块分割“的缺陷，可以满足各种保全措施的需求。但是，是否适用对审程序没有一个客观的标准，完全由法官控制。在一定程度上是否对审，并没有太大的区别。而且就只有作出的决定的程序有一些形式上的区别，而具体的措施以及保全的执行等等并没有差异。这种分类方法又显得过于简单。
3．美国：临时限制令和预备禁令。
根据《美国联邦民事诉讼规则》，美国的保全程序主要是扣押（通过扣押，原告可以获得对被告财产的留置权）与中间禁令（通过中间禁令，法院命令被告为或不为某事，以便保存诉讼中事物的现状，并保证今后能够作出永久性禁令救济） 。除此之外，美国的保全程序或者保全措施有：临时接管、产权未决通知、取回动产的占有、民事拘留。可以看出，就扣押程序和中间禁令而言，美国对于民事保全程序的分类基本是按照采取保全措施的对象是具体的财产还是债务人的行为进行的。
《美国联邦民事诉讼规则》第65条对中间禁令作了规定，一共有两种情形：一是临时限制令(temporary restraining order)，二是预备禁令(preliminary injunction) 。临时限制令只有在可以不用书面或口头通知对方当事人或当事人律师而作出。预备禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出。就美国中间禁令的分类依据而言，与法国关于紧急审理程序与依申请作出裁定的程序之间的划分相似。明显不同的是，临时限制令和预备禁令往往是两个连续的阶段。临时限制令和预备禁令是在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼期间免受不可挽回的伤害的命令，命令被告遵守一定行为标准、不为某些行为或采取某些行为。虽然法官可以命令被告采取积极行动，但临时限制令和预备禁令通常用于诉讼期间维持现状。 如果被告可以表明在举行预备禁令的听证前可能会发生直接的不可挽回的伤害，那么他就可以获得临时限制令。临时限制令可以在原告证实紧急必要性后发布，向被告做非常简短的通知或者在极少数情况下不做任何通知 。由于这种情况存在对被告不公的严重危险，所以临时限制令只能持续10天，直到举行双方能够对抗的预备禁令听证会为止。临时限制令可以在对预备禁令举行听审之前，起到保全诉讼的作用。在诉讼未决期间，预备禁令也可以起到保全的作用。
英美国家采取务实或者说是实用主义路线的立法技术和风格，保全程序通常是直接作为临时性救济措施出现的，在立法和学理上都没有对各种措施和程序进行进一步的归类和抽象，而是直接规定了不同的对象和不同的情况，应当采取何种措施，适用怎样的程序。因此，在英美国家的民事诉讼规则中，对保全措施的规定显得有些复杂，不够精练。无论出于习惯和传统因素的原因，还是基于理解与适用的一致性的考虑，进行必要的归类，做一个相对统一的规定，以应付生活中的千姿百态，是必要的。
（二）我国民事保全程序的类型
我国的民事保全程序的分类有两个层次：一是根据是保持现状还是先予履行分为财产保全和先行给付（后来改为先予执行）；二是根据裁定的时间把财产保全分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。
1．财产保全与先予执行。
无论是1982年《民事诉讼法（试行）》，还是1991年现行《民事诉讼法》，都没有确立财产保全和行为保全的分类。但是，《民事诉讼法》对保全程序的规定从总体上也作了明确的区分，即财产保全和先予执行。我国有不少人认为，在我国《民事诉讼法》中作为保全程序规定的只有财产保全。依笔者之见，我国先予执行属于保全程序。理由在于：（1）从先予执行的历史考证看，先行给付就是保全程序的重要内容。1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》、1957年《民事案件审判程序（草案）》和1979年最高人民法院《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》都规定了“保全措施”，除了查封、扣押、冻结和必要时提供必要的财产保证四种之外，还包括先行给付。也就是说，在我国民事诉讼法出台之前，先行给付在性质上是作为保全措施而规定的。1982年《民事诉讼法（试行）》才把保全措施称为称为“诉讼保全”，并且设“诉讼保全和先行给付”专节，开始把两者并列起来。 从此之后，人们在谈及民事保全制度时才认为就是指诉讼保全或者财产保全，而不包括先行给付。（2）从比较法的角度看，无论是先行给付还是先予执行，也都属于民事保全的内容。 如前文所述，德国、日本民事保全程序有确保性假处分和满足性假处分。满足性假处分就是指“确定临时状态的假处分”，其有两种情形：制止性假处分和履行性假处分。根据我国《民事诉讼法》第97条第（一）、（二）项规定以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条对第（三）项的解释，追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件、需要立即返还用于购置生产资料和生产工具贷款的案件、追索恢复生产和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行。这种情形虽然与履行性假处分有诸多区别，如后者的适用范围是非金钱给付，而且通说还认为适用的范围应当属于持续性的法律关系争执，但就提前满足判决的内容而言是相同的。而且，英国的中间付款的命令也表明先行给付应当属于保全程序。至于根据最高人民法院《民事诉讼法适用意见》的解释，我国《民事诉讼法》第97条第（三）项规定的“因情况紧急需要先予执行的”中“需要立即停止侵害、排除妨碍的”、“需要立即制止某项行为的”案件可以裁定先予执行，则相当于制止性假处分。因此，我国先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。不过先予执行的内容既有金钱给付也有行为，而确定临时状态的假处分的内容以行为为内容。从总体上看，可以认为我国《民事诉讼法（试行）》和现行《民事诉讼法》对民事保全程序的类型区分有些类似于德国和日本。只是由于我国对先予执行在具体适用的条件上并没有科学合理地进行设计，充分发挥其制度价值，以至于不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全。
随着“行为保全”概念的提出，尽管在名称上有待商榷，但财产保全和行为保全分立逐渐成为通说，指导我国有关法律和司法解释的起草和制定。我国《海事诉讼特别程序法》草稿曾经以“财产保全”和“行为保全”分设两章。其中财产保全就是现在的海事请求保全，而行为保全则是海事强制令。最终出台的《海事诉讼特别程序法》规定了海事请求保全与海事强制令。海事请求保全是针对请求人的财产，就是海事诉讼中的财产保全。应当说，在称谓上，“海事请求保全”相对于“财产保全”更为恰当一些。至少“海事请求保全”能清楚地表明保全的标的是申请人的海事请求（权），而不是被申请人的财产（肇事船舶及其货物），遵循了保全的原意。这或许也是《海事诉讼特别程序法》定稿中最终选择“海事请求保全”的理由之一。但是，海事请求保全的内容实际上就是财产保全，而把行为保全即海事强制令排除在外，是否妥当？这是笔者对《海事诉讼特别程序法》中对“海事请求保全”称谓问题上有不同看法的地方。“海事强制令”属于行为保全，在称谓上似乎受了英美国家“禁令”的影响。从性质上讲海事强制令也属于海事请求保全。既然都属于海事请求保全，在许多地方必然存在共通之处，所以在法律中分设两章予以规定，从表面上看，两章从体例到内容没有什么必然的联系，这也是笔者对《海事诉讼特别程序法》对保全程序规定的一点异议。
此外，修改后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定，权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。最近，最高人民法院通过司法解释，对诉前责令停止侵害行为作了比较详细的规定。可以说，诉前责令停止侵害行为是一种典型的确定临时状态的假处分。
就我国民事诉讼法而言，尽管民事保全程序设立财产保全和行为保全，但是在具体的划分上显得有些模糊，尤其是对于以行为请求权为保全对象和以行为作为保全措施对象的保全程序的规定不够周全。至少在适用范围上没有包括诉前行为保全，这显然是很大的缺陷。这种立法的缺陷直接造成在司法实践中遇到需要诉前采取行为保全措施的情形时无所适从。目前在《民事诉讼法》没有作出修改时，只能在实体法中予以规定，而具体的程序也只能由最高人民法院以司法解释的形式应付现实法律实践的需要。但是，这种做法毕竟是一种由于现行法律的缺陷所造成的无奈之举。而且不同的法律、司法解释对民事保全程序的称谓层出不穷，相互之间的协调就容易产生许多矛盾。目前的先予执行中既包括金钱给付的保全，也涉及行为的保全，多少显得有些不协调。《海事诉讼特别程序法》作为民事诉讼法的特别法，明确了对“行为保全”的规定，弥补了《民事诉讼法》的欠缺。但是特别法上规定的内容不能适用于其他特殊领域和一般领域。就长远发展的情况看，也只是权宜之计。
我国把民事保全程序类型分为财产保全与先予执行，自然也有其依据和一定的现实意义，但是存在的问题就是：先予执行中也存在财产性的保全程序，事实上这种保全程序与财产保全程序具有许多共同之处。把同样属于财产保全程序性质的财产保全和先予执行中先行给付分立是否合理和必要，值得怀疑。这是其一；既然把针对被申请人的财产采取的保全程序成为财产保全程序，在逻辑上相对应的应当是“行为保全”，而先予执行中既有行为保全又有财产保全的内容，容易造成逻辑上的混乱。这是其二；其三，保全程序的核心就是保全措施的种类和实施。不同的对象需要采取不同的保全措施。很显然，在先予执行中的先行给付内容的保全措施和责令停止侵害、排除妨碍的保全措施明显不同。所以在先予执行制度中同时包含财产保全和行为保全也显属不妥；其四，正因为在先予执行中含有先行给付的内容，所以先予执行不能称为行为保全，这在一定程度上也直接导致我国许多人认为我国存在缺少行为保全的制度性缺陷的错误认识，也在一定程度上影响了行为保全的实施；其五，由于先予执行中先行给付与行为保全并存，而且先行给付“先入为主”，先予执行是从先行给付演变而来的，而先行给付的适用条件相当严格，必须是在法院受理后作出终审判决前作出裁定，因此也造成行为保全在适用条件上也同样对待。这样就必定把诉前行为保全排除在外。
2．诉前财产保全与诉中财产保全。
我国1982年《民事诉讼法（试行）》规定了“诉讼保全”。诉讼保全其实是诉中保全。根据实践的需要，考虑到起诉前、起诉后至受理之间有可能发生情况紧急而需要保全的情形大量存在，1991年《民事诉讼法》增加了诉前保全的规定，同时，相应地把“诉讼保全”改为“财产保全”。 因此，我国《民事诉讼法》对财产保全作了一个很有特色的分类：诉讼保全和诉前保全。从现行法律规定来看，两者的不同之处主要有二：一是，对于诉讼保全，法院可以依职权主动裁定采取财产保全措施，而对于诉前保全，则只能由当事人自己提出申请；二是，对于诉前保全，当事人应当提供担保，而对于诉讼保全，法院即可以责令申请人提供担保，也可以不责令提供担保。我国《民事诉讼法》把财产保全划分为诉前财产保全和诉讼中财产保全，对许多适用条件人为地分别规定，有悖于各国的通行做法。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。其实诉前财产保全裁定和诉讼中财产保全裁定的作出在是否担保问题、所审查的实质条件上等等并没有太大的区别。 从目前的学界研究成果来看，上述两点的区别应当取消。也就是说，在立法上作诉前保全和诉中保全的区别，到底存在多少合理性和实践价值，笔者表示怀疑。
（三）我国民事保全程序类型的重构
我国民事保全程序的分类分类存在诸多不妥之处，需要进一步的完善和重构。就选择的模式而言，笔者尤其不赞成英国与美国的做法，因为这种做法事实上并没有真正进行分类，而是根据不同的保全措施作了规定，而民事保全程序不等同于民事保全措施。更何况这种做法不符合我国的法律传统、思维方式和立法技术。笔者认为，我国的立法，尤其是民事诉讼的立法更多的是受了大陆法系的影响。无论是前苏联的民事诉讼立法，还是旧中国民事诉讼法，本身就属于大陆法系的立法传统。当然，大陆法系国家的立法具体到制度上，也并不相同，甚至有些制度可能从形式到内容相差很大。在现代成文法典上更具历史的法国人似乎喜欢特立独行，其紧急审理程序、依申请作出裁定的程序和其他散落在民法典、特别实体法和特别程序法或者民事诉讼法典中其他带有民事保全程序特点的规定，无论是其程序法和实体法交叉规定在立法技术上的合理性，还是紧急审理程序与依申请作出裁定的程序之间的划分的意义，并不适合我国的选择，因为我国的诉前保全无论是财产保全还是行为保全都具有很明显的密行性。以是否适用对审程序作为区分的标准没有太实际的意义。考察一项具体的做法是否可以“拿来”，为我所用，还要看看是否需要把我国相关的立法“推倒重来”。如果，采取某一项制度不利于司法稳定，不能兼顾司法实践的惯性作用，而原有的制度已经有了长时间的实践，如果进行大幅度的调整，就会在观念和实践上存在很大的困难，加大了成本和风险。基于上述考虑，笔者认为我国民事保全程序的体系构架可以吸收德国和日本的模式合理部分的基础上，对我国现有的民事保全程序进行必要的改造和建设，可以考虑 ：根据保全措施的对象是行为、财产（关于保全措施的对象是否包括人身尚有争论，笔者持肯定的主张），把保全程序分为财产保全、行为保全。根据现行法律和司法解释的规定，可以设专章“民事保全程序”，除了一般规定之外，分为财产保全、行为保全。财产保全除了现行《民事诉讼法》规定的内容，还应当把先予执行中先行给付的内容放到财产保全中。行为保全以先予执行中以行为作为保全措施对象的内容作为基础，放宽适用条件，把诉前行为保全的情形也放进去。这种诉前行为保全可以是针对侵权行为的，也可能是针对违约行为的。这样就构成了完整的行为保全的体系。
四、民事保全的要件
申请人民事保全申请应当符合民事保全许多程序上的要件，比如申请人主体是否适格，所申请的法院是否有管辖权，所提交的申请是否符合形式要求，等等。但是决定申请人是否获得民事保全，法院是否作出民事保全裁定主要审查则是是否符合民事保全的实质条件。
（一）民事保全的形式要件
1．民事保全的启动主体。
民事保全除了由利害关系人向法院申请之外，能否由法院依职权提起？民事保全程序的启动在我国民事诉讼法立法上有一个变化的过程。1982年《民事诉讼法（试行）》第92条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，或者依职权作出保全的裁定”。在这里，当事人申请保全和法院依职权采取保全措施处于并列地位。1991年我国现行《民事诉讼法》第92条修改后规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”。显然，我国现行《民事诉讼法》把当事人申请作为保全程序启动的主要方式，而法院依职权启动则只是一种补充，以备万一。但是，终究没有取消法院依职权采取保全措施的做法。不过，我国《民事诉讼法》对诉前保全和诉讼保全在民事保全是否能由法院依职权提起的问题上的规定是不同的。根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉讼保全，人民法院可以根据当事人的申请，作出财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全，只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性，也是值得怀疑的。令人欣喜的是，我国《海事诉讼特别程序法》明确规定对海事请求保全和海事强制令，都只能根据海事请求人的申请作出保全裁定。很显然，《海事诉讼特别程序法》在这个问题上也采取了与《民事诉讼法》不同的规定。理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端：（1）这种做法有失公正。（2）这种做法违反了当事人处分主义原则。（3）这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。（4）这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中，基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任，根据笔者的调查，大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。
立法者之所以在《民事诉讼法》中规定在当事人没有申请保全的情况下法院可以依职权采取保全措施，主要可能是基于下列情况的考虑：一是由于人民法院发生法律效力的判决能不能得到执行，不仅是当事人关心的问题，也是人民法院行使审判权的职责 ；二是债务人有转移、隐匿财产的可能，而债权人却缺乏法律知识和经验，没有及时提出财产保全申请；三是争议标的物有毁损、变质、腐烂的危险，而双方当事人又在互相推诿责任，都不对争议的财产积极处理，如法院不及时裁定保全，损失继续扩大，判决后更难执行；四是如果一方当事人的国有企业，或者争议的财产关系到国家、社会的公共利益，在当事人不申请保全的情况下，法院主动采取保全措施能防止国有资产的流失或减少，保护国家利益和社会公共利益。笔者认为，上述种种情况都有必要采取保全措施，但不构成法院依职权采取保全措施的充分理由。其实，我国《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼中的财产保全就没有规定法院可以依职权主动采取保全措施。我国《海事诉讼特别程序法》已经完全摈弃了法院依职权主动采取保全措施的做法。因此，笔者认为，我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。
2．民事保全的管辖法院。
关于民事保全的管辖法院的问题，由于确定管辖的原则不相同，各国包括我国在内在民事保全的管辖法院的问题上的规定也不一致。
《德国民事诉讼法》规定，“关于假扣押命令，由审判本案的法院，以及假扣押标的物所在地的初级法院，或人身自由应受限制的人所在地的初级法院管辖之”；“假处分，属于本案法院管辖”。《日本民事保全法》规定，保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应予假扣押的物或系争物的所在地的地方法院管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”规定，假扣押之声请，由本案管辖法院或假扣押标的物所在地之地方法院管辖。假扣押之标的物如系债权，以债务人住所或担保之标的物所在地，为假扣押标的所在地；假处分之声请，由本案管辖法院管辖，但有急迫情形时，得由请求标的所在地之地方法院管辖。从德国、日本和我国台湾地区的规定看，德国、日本和我国台湾地区专门对民事保全的管辖法院作出规定。这种规定属于专属管辖，有管辖权的法院并不与本案的管辖法院完全一致。虽然对保全程序类型的规定近乎相同，但在管辖法院的规定上并不尽相同。德国和我国台湾地区对假扣押和假处分的管辖法院作出分别的规定。对于假扣押命令，均规定由审理本案的法院与假扣押标的物所在地的法院（在德国，对人身自由采取保全措施的案件由应受限制的人的所在地法院管辖）。对于假处分命令，德国规定一律由本案法院管辖，而我国台湾地区则规定以本案法院管辖为原则，以请求标的所在地的法院管辖为例外。只有《日本民事保全法》对民事保全的管辖法院作了划一的规定。即不管是假扣押命令还是假处分，都由本案的管辖法院或者应予假扣押的物或系争物的所在地的地方法院管辖。
我国《民事诉讼法》没有对诉讼财产保全、诉前财产保全的管辖作出规定。 最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。对于诉讼财产保全的管辖法院没有作出规定，可以理解为应当向正在审理本案的管辖法院申请。我国《海事诉讼特别程序法》第13条对海事请求保全的管辖法院规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。该法第52条规定，当事人在起诉前申请海事强制令，应当向海事纠纷发生地海事法院提出。与《民事诉讼法》相比，《海事诉讼特别程序法》增加了对诉前财产保全和诉前行为保全的管辖法院的规定。从我国民事诉讼立法和司法实践来看，（1）对于诉讼过程中提起民事保全，不管是财产保全还是行为保全，有关法律和司法解释都没有就管辖法院作出规定。按立法的应有之义理解和司法实践看，管辖法院应当是正在审理本案的管辖法院，两者具有一致性。（2）对于诉前提起民事保全的申请的，如果保全标的为财产的，当事人应当向财产所在地法院申请，不管所保全的财产究竟是一般债权还是系争的特定物；如果保全标的为行为，当事人可以侵权行为地法院申请，也可以向被申请人的住所地法院申请。
德国和我国台湾地区对假扣押与假处分的管辖法院区别对待 ，而日本则对两者作出统一的规定。笔者认为保全的标的是财产或是行为，具有不同的特点，所采取的措施也不同，在法律术语的表述上也不相同，因此，选择对财产和行为保全的管辖法院作出分别的规定，应当更为合适一些。我国台湾地区对假处分的管辖法院还规定，以由本案管辖法院管辖为原则，但有急迫情形时，得由请求标的所在地之地方法院管辖。笔者不赞同这种作法，主张要么向德国学习，作划一的规定，即由本案法院管辖，要么仿效日本的做法，规定假处分的管辖法院可以是本案法院或者保全标的物所在地的法院。如果规定以本案管辖法院为原则，但在急迫情形下，可以由保全标的所在地法院管辖，当事人或者法院仍然可能从两者之间作出选择，毕竟民事保全程序本身就具有紧急性的特征。
有学者主张，诉前保全由保全措施的标的所在地人民法院管辖，诉讼保全由本案管辖法院，紧急情况下也可由保全措施的标的所在地管辖。 显然，这种观点是借鉴了我国台湾地区关于假扣押与假处分的立法例。笔者不赞成这种观点，理由在于：第一，诉前保全也采取本案管辖法院管辖和保全标的所在地法院管辖为原则。多了本案管辖法院管辖，从法院的角度讲，对以后的审理可能更方便一些，毕竟法院在审理保全申请时，会对一定的事实和证据进行审查。审查保全阶段查清的事实和证据对办案审理可以产生一定的效力。更为重要的是，在一定的情形下，当事人出于地方保护主义的考虑，选择本案管辖法院可能更为安全；也有可能当事人并不确切知道被申请人的财产所在地，或者时间来不及到保全措施的标的物所在地申请，在这些情形下，如果允许当事人向本案管辖法院申请则更为有效、便利。第二，对于诉讼保全实行以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，可操作性不强。由于我国无论是当事人还是法院都有可能“争管辖”，在实践中，保全的管辖法院势必在事实上并没有主辅之分。更何况，即使在诉讼中申请民事保全，在一些情形下，由保全措施的标的所在地法院管辖更为合理。所以，与其以本案管辖法院管辖为主，以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅，还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全，还是诉中保全，也不管是财产保全还是行为保全，民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的（财产或行为）所在地法院，当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。
（二）民事保全的实质要件
英国法关于一般中间禁令的考虑准则 ：（1）是否有一个“严肃的争端”（a serious question to be tried）？ （2）损失赔偿是否足够救济？（3）平衡双方的公平与否？美国法院在决定是否发出预备性禁令时要考虑：（1）原告在案件实体问题上是否有胜诉的可能。（2）如果不发出预备性禁令原告是否会受到不可挽回的损害。（3）预备性禁令是否会严重损害利害关系人。（4）预备性禁令是否会促进公共利益。在德国、日本和我国台湾地区，申请假扣押必须释明：（1）申请人的请求权具备获得假扣押保护的条件，即申请人有假扣押申请权；（2）申请人有请求的理由。假扣押请求权与假扣押理由的存在都不需要严格的证明，只要能释明就足够。在法国，依紧急审理程序作出紧急裁定必须具有紧急性和明确性即无实质争议性。在紧急情况下，要求当事人之间争议的权利义务关系相对明确，法官始能依紧急审理程序作出裁定，采取不会遇到严重争议的任何措施，或者命令采取依存在的争议证明有必要的一切措施。在司法实践中，“明确性”这一条件被充分被强调，即以当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议为要件，最后的裁定更多的是依此而作出。 而在依一方申请作出裁定的情形，救济的紧迫性往往使得“明确性”的条件被忽略。
我国现行法律和相关司法解释对种类繁多的保全程序的实质要件也分别作了规定：
1．财产保全的实质要件。
由于诉前财产保全是在诉讼之前进行，人民法院对双方的争议尚未进行审理，对案件的实体争议缺乏了解，容易使被申请人的权益受到损害。因此法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括：（1）必须情况紧急。（2）申请人必须提供担保。这也是法律规定的适用诉前财产保全的必要条件。对于诉讼中财产保全的实质要件，根据我国《民事诉讼法》第92条规定，必须因一方当事人的行为或者其他原因，有可能使将来作出的判决难以执行或不能执行。至于提供担保与否，法律没有作出强制性规定。
2．先予执行的实质条件。
根据我国《民事诉讼法》的规定，先予执行的实质要件：（1）当事人之间的权利义务关系必须明确。（2）申请人确实存在困难，且存在紧迫性，如果不先予执行，将来将严重影响其生活或生产经营。这是法院是否裁定先予执行的关键。担保就不是先予执行的必要条件。
3．海事请求保全的实质要件。
根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，法院裁定海事请求保全或海事强制令，要具备以下实质条件：（1）存在海事请求权。（2）具有紧急性的要求，如不及时保全日后有可能不能执行或者很难执行的情形，不立即作出海事强制令将造成损害或者损害扩大。法院可以责令申请人提供担保。
4．诉前责令停止侵害行为的实质条件。
我国于2001年先后修改的《专利法》、《商标法》和《著作权法》及其相关的司法解释都对诉前责令停止侵犯专利权、商标专有权、著作权行为作了规定，是对我国民事保全制度的进一步完善。有关法律与司法解释对诉前责令停止侵害行为的规定大同小异，其实质条件也基本相同：（1）必须存在请求权。被申请人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为。（2）如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。这是采取诉前停止侵犯行为的措施的必要性条件。（3）法院需要考虑采取保全措施是否损害社会公共利益。（4）申请人必须提供担保。这些条件也可以从最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》得以确定。该司法解释对申请保全措施的受理条件和复议标准两个方面作了规定，法院应当对被申请人的行为是否构成侵权、是否造成难以弥补的损失、担保情况、所采取的措施是否损害社会公共利益四个方面进行复议审查。
综上，从世界各主要国家的法律规定和具体做法来看，对作出民事保全裁定的实质条件的规定不尽相同，甚至在判例法国家，不同的法院对审查的标准会有不同的理解和做法。但是不管什么国家和地区，作出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面：
1．申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害，申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。不管各国法律是否明确作出规定，事实上法院审查时，总是先从是否存在争议或者说请求权的存在与否开始的。这一点尤其以英国为典型，德国、日本和我国台湾地区也都把请求权的存在作为首先审查的对象。而我国尽管在法律上没有明确首先审查请求权的存在与否，但从对财产保全、先予执行、海事请求保全等概念的规定看，无疑都体现了这一点。否则，民事保全就无从谈起。
2．必须有保全的必要——有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件，也是法院进行审查的重点。虽然有侵犯申请人权利或损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。
3．是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉？关于这一点各国的争论比较大。虽然目前英国判例倾向于无需要求申请人证明其有胜诉的把握，但是在司法实践中也是摇摆不定。这主要是考虑到对债权人和债务人之间的利益如何处理的问题。在美国，一直因为被申请人因为其程序正当的权利受到不公正的对待，所以民事保全措施是被严格限制的，所以要加重申请人的负担，由其提供初步证据，且要经过对审审理，让法官相信申请人有胜诉的相当把握，才能作出民事保全的裁定。德国、日本和我国台湾地区虽然明文法没有对此作出规定，但是从要求申请人对其请求权与请求的必要性进行释明的要求看，也说明是否胜诉对法官的自由裁量是有一定影响的。但是由于没有进行言词辩论，决定只是依一方的书面申请进行审查作出的，对实体上的权利义务关系的审理不可能完全展开，因此对胜诉的可能性考虑并不象美国那样多。在我国，尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求，但在司法实践中，由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚，则明显要求过高。
4．申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务？对此，世界各国的规定也不一样。在美国，当事人的举证义务是不容置疑的，而且在一般情况下要经过双方当事人的听证程序。申请人要举证证明不仅存在争议，而且有很大的胜诉把握。英国则要求申请人有证据证明双方存在良好论据的案情。德国、日本和我国台湾地区只要求申请人负释明的义务，即申请人提交法官不经过调查就能马上作出判断的证据。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定，但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据，供法院在作出决定之前进行必要的审查。不过，在司法实践中，这一项要求并没有被强调。笔者认为，双方当事人进行言词辩论的必要性和可能性并不强，因此对申请人过分加重举证的义务是不妥的。但是，民事保全措施对申请人来讲毕竟是利益行为，而对被申请人来说则是严重的不利益。因此申请人有一定的举证义务是必要的。同时，这种举证义务也能减少民事保全裁定错误的发生。在具体做法上，笔者赞成德国和日本的做法，即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权，存在保全的必要，等等。在必要的情况下，可以对申请人进行口头审理。
5．法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下，还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。
6．是否有必要采取民事保全措施，还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件，是英美国家的较为普遍的做法，但是在不同类型的案件中，对于社会公共利益的考量并不相同。
（三）民事保全的担保
1．保全担保的作用。
对于申请人的担保来说，从英国、美国与德国、日本和我国台湾地区的做法看，提供担保是否属于作出民事保全裁定的实质条件有所不同。在美国，强调申请人对本案诉讼的胜诉可能。担保只是为了一旦裁定有误时，可以用来弥补被申请人因为被采取保全措施所遭受的损失，而不是至少主要不是为了控制申请滥用保全程序，加重申请人的负担，更不是以此补正或替代申请人在证明其请求权和保全的必要性方面的欠缺，或者代替双方的言词辩论。在英国，由于实践趋向于申请人获得中间禁令主要只需证明双方存在“严肃的争端”或者比此高一层次的“良好论据案情”，而且为了提高效率，避免本案化趋势，在不少紧急情况下，作出禁令之前并没有进行听证，而是凭申请的宣誓声明，因此加强了担保在民事保全程序中的适用，试图通过增加申请人的担保负担，有效控制保全程序被恶意滥用。德国、日本和我国台湾地区的立法则由于作出民事保全裁定一般不经过言词辩论，因此对担保在民事保全中的地位要远远高于英美国家。在申请人来不及或暂时无法提供证据的情况下，担保甚至可以起到代替申请人的释明的欠缺。但在有情况表明申请人确实没有请求权的情况下，即使申请人提供了担保，也不会作出民事保全裁定。这就是说在大陆法系国家和地区，担保不仅仅是为了保护被申请人的合法权益，也是获得保全裁定的关键要件，起到了替代释明的作用，同时也用来控制无中生有地用保全程序达到其非法目的的情况的发生。在我国，担保的作用更是被过分强调。不过，从我国1982年《民事诉讼法（试行）》看，并没有过于强调担保的作用。该法根据审判实践经验，没有把申请人提供担保作为诉讼保全的前提条件，而只是规定“可以责令提供担保”。也就是说，申请人要不要提供担保，完全由法院决定。法院认为应当提供担保而不提供的，可以驳回申请，拒绝采取保全措施。但这是从案件的具体情况出发，以达到今后判决能够执行的目的为前提。虽然，我国现行《民事诉讼法》在表面上对于财产保全中的担保也是这样规定，但是只要细心点就可以发现，担保的重要性已经被加强了。1982年《民事诉讼法（试行）》关于担保的规定与诉讼保全分开不同的条款分别予以规定，而现行《民事诉讼法》则是把申请人提供担保与财产保全合在一起，以体现当事人申请财产保全严格的法律责任和所应承担的法律后果。尽管法律并没有对财产保全规定要求必须提供担保，但实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。 由于并没有严格要求申请人必须提交初步证据以及不提供证据的法律后果，申请人的释明责任被忽略了，因此只能通过要求申请人提供担保来证明其请求权和保全的必要性存在，在某种意义上说，担保已经取代了申请人的举证责任。这从我国的立法和司法实践可以看出。我国《民事诉讼法》规定申请诉前保全必须提供担保。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第8条也规定，人民法院审理票据纠纷案件，在某些情形下，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施。在实践中，为了表明申请人并非恶意，也为了避免最终可能承担国家赔偿的责任，法院几乎要求所有的申请人都必须提供担保。有学者认为，“财产保全应当从严掌握。凡是申请人不能提供担保，或仅提供担保书而不提供实实在在的可供执行的财产担保，或申请人提供的担保财产不属于申请人所有，或第三人为申请人提供的财产担保虚假，或申请人提供的可供执行的财产担保的数额明显小于请求保全的财产的数额的，人民法院均不宜采取财产保全或作出保全数额大于担保财产数额的裁定”。
笔者认为，担保作为法院是否作出民事保全裁定的重要条件之一，这是无庸置疑的。至于其应当只是为了考虑到公平的需要，防止被申请人因为被错误地作出民事保全措施裁定而遭受不合理的损失，还是替代申请人的释明不足，且成为防止申请人恶意滥用保全程序的一道屏障，确实需要做一个恰当的考虑和定位。担保首先应当作为防止被申请人因被错误地采取民事保全措施而遭受的损失。这是保全担保的本义。那么，担保是否可以被用来替代申请人的释明不足，同时成为防止申请人恶意滥用保全程序的一道屏障呢？笔者以为，这已经超出了担保所能承载的作用。担保不能替代申请人的释明责任，否则会给有能力提供担保的申请人随意启动保全程序大开方便之门。如果申请人属于恶意滥用保全程序，应该可以通过其他惩罚措施予以控制。否则，对那些应该获得保全裁定但由于无力提供或者在短时间内不能提供足够担保的申请人来讲，又是新的一种不公。更何况，许多因为错误地作出民事保全裁定而遭受的损失有可能是无法弥补的，是金钱赔偿难以替代的，申请人即使提供最多的担保也不足以救济。
2．申请人是否必须提供担保。
最高人民法院关于诉前停止侵犯商标专用权和专利权的两个司法解释事实上把申请人是否提供担保作为与其他三个实质条件并列的又一实质性条件。其实，申请人提供担保的情况只能是在综合其他三个要件法院倾向于发布禁令时再予以考虑，因此可以认为是形式要件。 应该说，从世界范围的立法情况看，除了我国之外，几乎没有别的国家作出明确规定，要求申请人必须提供担保。我国《民事诉讼法》规定，申请人申请诉前保全必须提供担保。而对诉讼保全，申请人是否需要提供担保，则由法院决定。但是在司法实践中，几乎所有的法院都要求申请人提供担保。 由于《民事诉讼法》如此规定，我国新《专利法》、《著作权法》、《商标法》中的诉前保全措施也因为适用《民事诉讼法》关于财产保全的规定，也要求申请人申请诉前保全的必须提供担保。最高人民法院最新作出的司法解释也明确了这一点。只是我国《海事诉讼特别程序法》对此作出了不同于《民事诉讼法》的规定，即申请人诉前申请海事请求保全或者海事强制令，法院“可以”要求提供担保。但《海事诉讼特别程序法》出台之前，对申请人申请扣船是否必须提供担保，最高人民法院司法解释性文件曾经作过变化。最高人民法院1986年《关于诉讼前扣押船舶的具体规定》采取“可以令申请人提供担保”的做法，在我国1991年《民事诉讼法》出台之后，最高人民法院于1994年重新制定的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》，采取了与我国《民事诉讼法》相同的立场，即“申请人申请扣船应向海事法院提供担保”。那么，诉前保全的申请人是否必须提供担保呢？
从民事保全的原理来看，无论是诉前保全还是诉讼保全，责令申请人提供担保的主要目的，旨在保障可能因申请人申请错误而给被申请人造成的损失的赔偿得以实现。就审判实践遇到的实际问题来看，有的案件当事人之间的权利义务关系比较明确，事实比较清楚，申请人申请保全措施发生错误的可能性极小；有的申请人很有经济实力，或者资信情况良好，即使申请保全错误，也有足够的资金赔偿被申请人因此所遭受的损失。在这些情况下，再责令申请人提供担保就失去了意义。从比较法的角度看，美国虽然是强制申请人提供担保的国家，但也有例外，如原告经济情况良好或从案件的实质来说原告可能胜诉。该国学理还认为，在原告贫穷或者原告为公共利益而起诉的情况下，法院放弃责令申请人提供担保的要求是合理的。
因此，笔者认为，保全担保既不是保全裁定的必要条件，也不是充分条件，更不是充要条件。出于平等对待当事人的原则，在是否要求申请人必须提供担保的问题上，不管是诉前保全还是诉讼保全，都应当采取一个原则，即由法官根据具体案情、当事人提供的证据、申请人的经济状况等因素自由裁量是否要求申请人提供担保。也就是说，是否要求申请人提供保全担保属于法官的自由裁量权范畴。 在这方面，我国《海事诉讼特别程序法》已先走一步。我国《民事诉讼法》在修订时应当考虑民事保全的原理、审判实践和国外通行做法以及两法的统一。
3．担保的数额。
我国《民事诉讼法》并没有为申请人所提供的担保数额作出规定。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》对法院要求申请人就保全申请所应当提供的担保数额作了明确的规定。该司法解释第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。此后我国各类民事案件中的诉前保全和诉讼保全大都遵循了这条规定。但是这种规定其合理性是值得怀疑的。首先，从比较法的角度看，世界各国大都是要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。其次，从保全原理来看，保全担保的目的是为了保障赔偿可能因申请人申请错误而给被申请人造成的损失，申请人提供担保的数额就应当与可能因申请错误而给被申请人造成的损失为限。第三，从审判实践的实际情况看，如果要求申请人提供担保的数额与请求担保的数额相当，对很多处于弱势的申请人来说是很不公平的。因此，笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与被申请人可能因为申请错误所遭受的损失相当。如果将来可能所遭受的损失能够计算，那么申请人提供的担保数额应当是确定的。如果被申请人的可能损失是无法用金钱衡量或者短时间无法预测的，应当由法官根据具体的案情自由裁量，当然掌握的原则仍然是该数额应与可能因申请人申请错误而致被申请人遭受的损失数额大致相当。
