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李仕春 《中国法学》杂志社 教授
五、民事保全的程序保障
（一）民事保全的审理程序
在德国，对于假扣押，法院可以决定采取对审程序通过双方当事人到场进行言词辩论，也可以决定采取一面书面审理。前者由于已经对实体争议进行审理，因此德国民事诉讼法规定“以判决为之”；后者只是依据申请人的书面申请以及所提供的初步证据，当事人或进行释明或未能释明而以提供担保替代释明，法院并没有进行实体上审理，因此《德国民事诉讼法》相应地规定“以裁定为之”。但事实上由于保全申请的紧急性以及尽量避免本案化的努力，目前德国更为普遍的是采取一面书面审理，以裁定作出。对于关于系争物的假处分，《德国民事诉讼法》规定，在紧迫的情况下以及在驳回发出假处分的申请时，可以不经言词辩论作出裁定。属于命令实施假处分的，法院同时命令申请人在一定期间内向管辖本案诉讼的法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。在德国，传统的观点认为，无论是假扣押还是假处分，其审理程序都应以言词辩论为原则，这与其“对民事保全程序审理对象”的观点相一致。言词辩论一方面是为了强调程序保障的目的，另一方面是为了对当事人争议的实体权利进行审查。可以说，德国的民事诉讼法理论界和司法界都承认，民事保全的审理对象和审理程序交织在一起，相互影响，相互作用。当然，逻辑严密的德国人也清楚地看到了言词辩论的审理程序对民事保全可能产生的负面影响 ，所以《德国民事诉讼法》对言词辩论作了一定的限制。1990年12月17日《德国民事诉讼法》第937条第2款进行了修改，“在紧迫情形，可以不经言词辩论作出驳回假处分的申请的裁判”。
与德国相比，日本民事保全的审理程序则更加清晰地反映了其对民事保全程序本案化的认识。在1991年独立的民事保全法颁行之前，《日本民事诉讼法》中所确立的保全程序是仿效德国的，内容基本上相同。传统的民事保全有两种程序：判决程序与裁定程序。采用判决程序必须经过言词辩论，而裁定程序则采用审问程序。在司法实践中，尤其在确定临时状态的假处分程序中，言词辩论的频繁使用造成了民事保全程序本案化现象严重。“尽管不要求证明而是以疏明的方式来下判断，然而很多案件还是与通常的诉讼并无二致，慎重的审理要经过很长的时间。” 其结果是民事保全的时间有与本案诉讼审理同样有延长的倾向。因此，人们开始探求在不损害真实发现要求范围内，能够迅速进行审理的民事保全程序。日本现行民事保全法的最大特征就是将原有的判决程序和裁定程序合并为单一的裁定程序，审理方式原则上以“审问”为主。所谓“审问”，是指不拘形式，受托法官以口头进行质问，并要求当事人回答，其功能包括决定程序中的辩论和调查两方面。“惟若无法仅以审问尽其能事之情形，亦得为听取当事人之主张或为讯问人调查证据而利用任意之言词辩论。”对假扣押与关于系争物的假处分以最接近决定程序的程序审理。法院可以只根据书面审理作出决定。在进行审问时，通常只审问债权人，在假扣押及要求有隐蔽性的假处分中不对债务人进行审问。在确定临时状态的假处分中，原则上利用债务人能够到场的审问或是一次性口头辩论。很多案件在日本，法院认为有必要明了当事人对于争执的事实关系的主张在口头辩论或审问的期日，可以使为当事人处理事务或辅助的而且是法院认为合适的人进行陈述。对于民事保全命令的审理，同样可以进行言词辩论或者不进行。只是“对于保全命令的申请作出裁定，应附上理由。但是，在不经口头辩论作出裁定的情况下，只表示理由的要点即可”。原来日本与德国一样，规定民事保全申请经过言词辩论后可以判决作出。后来为了提高效率，现行民事保全法规定一律采取裁定。但是与德国明显不同是，《日本民事保全法》规定，对于确定临时地位的假处分，如果未经口头命令或债务人能参加的审问期日，不得发出。只有在经过审问期日而有无法达到申请假处分的目的的情况，不在此限。
美国人崇尚程序的正当性。即使在迫不得已的情况下，也努力对被损害程序利益的当事人进行必要的救济。美国的保全程序也不例外，也是按照这种理念和价值设计的。对于财产扣押，申请人可以单方不经通知被告即向法院申请财产扣押命令，或在通知后再行申请，二者任由原告选择。如果原告不经通知被告而单方提出申请，原告就可以在对被告进行听审之前获得一项财产扣押命令，由法警对被告的财产予以扣押。原告必须在对财产进行扣押后的5日内，申请法院对扣押命令进行确认，并将此项申请通知被告。这种确定命令使得被告可以获得宪法规定的及时听审机会。如果原告选择对被告进行通知后申请财产扣押命令，他就可以寻求获得一项临时限制令，禁止被告在法院对申请进行听审之前转移财产。《美国联邦民事诉讼规则》规定的预备性禁令是必须经过听审才能获得的。而在对预备性禁令进行听审之前，申请人可以申请获得临时限制令。一般而言，法院在发出临时限制令时，应当以书面形式或者口头形式向对方当事人发出通知。如果原告能够证明。除非在进行听审之前对被告进行限制，否则就可以在不发出通知的情况下发布临时限制令。获得临时限制令的当事人应继续申请预备性禁令。法院应尽快对预备性禁令进行听审。在某些法院，如果没有将词类命令的必要性及内容以电话通知被告，或没有就此类事项为其提供尽快的听审机会，法院就不会发布临时限制令。如果原告在事先没有通知被告而获得临时限制令，其应当在两天内或法院规定的更短的时间内通知被告。对有关预备性禁令的申请举行听审，在联邦法院，法院可于对预备性禁令举行听审之前或之后，命令将对案件实质争议的审理与该申请的听审同时进行，或合并进行。
在英国，法院在作出中间禁令之前，应当给予被告申辩的机会。基本的大原则就是在对任何人下禁令之前，一定要先听他申辩。但是紧急时，往往可以“一面之词”向英国法院申请，比如马利华禁令。一面之词严重违反了自然正义，但是在一些情况下又属于非这样做不行，因为：（1）有些中间禁令绝不能先去向被告透露风声；（2）去通知被告需要较长的时间，特别是向国外的被告送达。涉及一面之词的申请，如果符合两个条件，英国法院是允许的：第一，这样做会对原告严重不公平，或因延误，或因是不能去向被告透露风声。尤其是马利华禁令在本质上是对被告的一个突击行动，所以几乎一定是以一面之词作出申请的；第二，原告向法院作出交叉保证。如果后来发现原来不应作出禁令，原告可以赔偿被告可能会遭致的损失，而如果被告会有一些损失是交叉保证在金钱上无法赔偿的，则去平衡这方面能否程度上比得上对原告如果申请失败的不公平或者不便之处。依一面之词申请作出的禁令，如果被告向法院申请撤销，法院会优先受理，而且被撤销的可能性极大。
上述几个国家和地区在审理程序上的具体做法，可以得出这样一个结论：大多数国家都根据案件的具体情况采取书面审理（一面之词）程序或者对席辩论审理程序。其中日本的某些做法值得借鉴。《日本民事保全法》规定，对于确定临时地位的假处分，如果未经口头命令或债务人能参加的审问期日，不得发出。只有在经过审问期日而有无法达到申请假处分的目的的情况例外。 美国作出禁令的特点是分为两个阶段：来不及进行听审的临时限制令阶段和进行听审程序的预备性禁令阶段。前者一般时间持续很短。而后者一旦作出，非有法定情形，其效力一直持续到终局判决作出之前。
我国目前的做法是值得检讨的。我国现行《民事诉讼法》虽然没有明确规定民事保全的审理程序，但在司法实践中，普遍的做法是采用一面书面审理，即不仅只是依据一面申请而不是通知对方当事人进行对席审理，而且一般情况下也只是根据申请人的书面申请直接作出裁定，而没有就申请状中的有关事实和证据对申请人进行必要的口头审问。在某种意义上说，我国理论界和实务界一直没有把民事保全程序作为诉讼程序来看，甚至认为作出民事保全裁定采取某种强制措施完全属于司法行政权，无须遵循一定的程序规则进行审理之后再作出决定。
笔者并不赞成一律采取对席程序进行审理。采取对席审理本身存在一些弊端，比如作出裁定需要一定的时间，与采取保全措施的紧迫性要求往往直接冲突；有可能审理本案化，这与民事保全程序的初衷并不一致，而且也不符合当前全世界范围内民事保全审理非本案化的趋势；如果通知对方，如果没有其他配套制度的配合，有可能成为对方当事人及时转移财产的良机。美国之所以要求作出预备性禁令之前必须经过听审，除了程序正当的宪法要求，还因为美国还有相配套的其他制度保障，如财产申报制度、藐视法庭的惩罚制度等等。目前在很多国家，民事保全是否必须采取对席审理，或者属于法官自由裁量的范围，或者根本就作不要求。《美国联邦民事诉讼规则》规定在作出扣押财产命令、预备性禁令之前可以先作出不经听审的临时限制令；《法国民事诉讼法》规定除了选择适用紧急审理程序之外，可以依一方申请作出保全裁定；《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》几经修改后，越来越倾向于不经言词辩论程序的做法。而在我国，信用状况令人担忧，执行难已经成为社会性的问题，而且我国也没有藐视法庭的惩罚措施，即使在刑法上设立拒不执行判决、裁定罪，但是实际上很少运用。在这些情况下如果一味地为了程序正当而要求采取对席审理，是不现实的，不符合中国的国情。其实民事保全无论怎样都是用牺牲一些程序正当去避免有可能因为强调程序正当而使债权人的合法权益遭受损失。即使在美国，在作出预备性禁令之前的临时限制令也是对程序正当的一种反动，反过来是保护债权人权利的一种妥协。即便是经过对席审理作出预备性禁令，因为没有对实体争议作出判断就作出决定，辩论是不可能充分的，因此也很难说是实现了程序正当的要求。只是依笔者的观点，在采取一面审理的情况下，法院还可以考虑在必要的情况下，对原告进行简单的单方讯问，使的法官获得更高的确信。这种做法应当是对双方当事人都负责任的做法。而法院在民事保全程序上也会远离只收保全申请费和担保手续费而“见钱眼开”的形象。
“非讼案件并不一定要求降低当事者参加程序的程度，应当在综合考虑当事者利害对立的程序、当事者提出主张和证据的可能性、牵涉公共利益的程序等各种要素的基础上，决定对当事者参加的程序保障”。 民事保全程序自然也不例外。对程序正当作出必要的牺牲并不是放弃程序正当，恰恰相反，我们在制度上要做尽量的补救。这种补救措施主要包括：第一，作出裁定时要考虑由于申请不当可能给被告造成的损失，在一般情况下，要求原告提供必要的担保；第二，在作出裁定之后要给被告救济、申辩的机会；第三，对于某些并非十分紧急且不属于财产隐匿、毁损的情形，法律可以考虑允许或者要求进行对席审理。对于提供保全担保，上文已作了论述；而保全裁定作出之后的救济措施，将下文展开。至于第三项措施，日本的做法值得我们借鉴。《日本民事保全法》规定，对于确定临时状态的假处分，如果未经口头命令或债务人能参加的审问期日，不得发出。只有在经过审问期日而有无法达到申请假处分的目的的情况例外。而在我国，作出行为保全裁定的审理程序与作出财产保全裁定的审理程序相同，都没有采取对席审理程序。笔者认为可以考虑吸收日本的做法，采取具体情况具体分析的务实态度，显示对当事人双方的人本主义关怀。，财产保全与行为保全的审理程序有所区别，规定行为保全审理程序应当视情况决定是否采取对席审理。这是因为：如果不及时有效采取财产保全措施，被告的财产就会被转移、隐匿、出卖或毁损，原告的权益就会遭受无法弥补的损失，因此必须在对方将要动手之前或者正在动手之时采取“突然袭击”，即使有错误，给被告所造成的损失往往是属于经济上的损失，由于已经责令原告提供担保，所以能够得到弥补；而在需要采取行为保全措施的情形，法官仅凭一方当事人的申请，通常无法作出对争议的法律关系的判断，错误申请所造成的损失难以恢复。在有些情况下，权利人可能无法容忍长时间大范围地侵犯，但是短时间还是可以容忍的。在这种情况下，如果考虑给对方当事人一个陈述机会，对双方当事人就会显得公平一些。当然，这种言词辩论也应当是简易的，否则会引起程序的迟延。
总之，在规定民事保全的审理程序问题上，一方面，民事保全的首要目标是紧急性，如果过分的迟延或者像普通诉讼程序以对立辩论作为审理程序的基本原则，必然会使民事保全面目全非；另一方面，民事保全的紧急性要求并不是以牺牲整个正当程序保障为代价。在实现民事保全的紧急性这一目标时，我们还应当尽可能地赋予当事人正当的程序保障。因此，我们在对民事保全程序进行制度设计时，必须在民事保全程序的紧急性目标和程序的正当性要求之间进行协调。
（二）民事保全的救济程序
民事保全裁定不论是否作出，都可能会存在申请人因保全申请被驳回而提起复议或者被申请人申请撤销保全裁定的两种情形。保全裁定会使被申请人的财产、声誉甚至个人的自由都受到严重的限制和影响。尽管法院在作出保全裁定的同时也总是要求申请人提供一定的担保，但担保毕竟属于事后救济。况且被申请人由此而遭受的无形资产损失和精神上的损害常常难以弥补。在这种意义上，给予被申请人更多的保护体现了民事保全程序保护双方当事人利益的原则。其实给予被申请人更多的保护，也是因为作出决定时，在大陆法系国家以及我国，往往没有进行对席审理。法院所作的保全裁定是在被申请人不知情的情况下作出的。严格地讲，在作出保全裁定之后给予被申请人的适当的救济途径也是对被申请人的一种弥补，尽量达到当事人之间的攻守平衡。当然，允许被申请人提起异议，更是因为，诉前保全裁定是在被申请人不在场的情形下作出的，而且申请人所提供的证据只是简单和初步的，而法院对实体的权利义务关系的审理尚未展开，所以，保全裁定有可能是被错误作出的。在上述情况下，法律应当也必须为被申请人的利益设置必要的保护机制。尤其是在一些国家对作出保全裁定的条件较低（如英国只要求申请人证明双方存在一个严重的争议，而不要求达到很可能胜诉的程度）、有些国家和地区把担保作为代替申请人提供证据进行释明的条件（如我国和我国台湾地区）的情况下，加强对被申请人权益的后续性保护，事关重大。
我国《民事诉讼法》规定，无论是申请人还是被申请人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。我国《海事诉讼特别程序法》也作了类似的规定。但是在实践中这种规定形同虚设，以致制度的目的落空。复议不是上诉，本来立法者是为了给予申请人一次机会，但是由于相配套的制度没有予以规定，在实践中，申请人只能向作出裁定的法院提起复议申请，面对的是同一法庭、同一法官，结果如何可想而知。事实上，法官对复议申请的审查往往是走走过场，对结果一般不会有什么改变。而且在程序上也是十分淡化，法官的随意性很强。如果法官的认识上存在误差或者偏见，这种复议即使来上一万次也无济于事。 当然，在我国的司法实践中，法官往往把申请人是否提供担保作为是否作出民事保全裁定的依据，所以如果申请人提供法院要求的担保的，就一般能够获得保全；反之，即使当事人的理由和证据最充分，其结果也可能无法取得保全裁定。在这种情况下，申请复议更是成了一种装饰。因此，如果要使复议真正发挥作用，首先就必须改变目前这种以是否提供担保取代实质审查的做法和观念。其次，要充实复议制度，使复议制度充分发挥应有的作用。比如，如果在审查保全申请时是采取书面审查的，复议申请审查可以采取口头审查，让申请人有一次直接阐明有必要采取保全措施的理由的机会，同时也让申请人已经充分行使了权利和机会。 最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对人民法院对当事人提出的复议申请应当从哪些方面着手审查作出明确的规定，具体包括：（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（2）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（3）申请人提供担保的情况；（4）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。 显然，最高司法机关已经意识到《民事诉讼法》中规定的复议审查可操作性差，因此对复议审查的程序和标准作了统一规定。但是，我们注意到，在没有从根本上消除认为担保可以替代释明责任的认识误区的情况下，上述司法解释能在多大程度上发挥效能是令人怀疑的。对此，笔者有三种方案以供考虑：一是，吸收上述司法解释的成果，对复议的审理程序以及审查标准作统一的规定，并在此基础上，进一步明确法院传唤双方当事人进行言词辩论，之后作出终局裁定；二是，赋予被申请人的上诉权，规定被申请人如果对保全裁定不服，可以直接向上级人民法院提起上诉。上级法院所作出的裁定为终局裁定 。民事保全裁定涉及案件的实体性问题，驳回申请应当用正式的裁定形式作出。对此裁定，当事人应当可以提出上诉，同“不予受理”、“驳回申请”的裁定一样。 事实上，对于保全的裁定可以上诉，我国曾经实践过。在我国1982年《试行民事诉讼法》之前，规定当事人对保全裁定不服的，可以上诉。 既然可以上诉，保全裁定就不能立即执行或者停止执行，这显然与保全程序的设立目的背道而驰。因此，如果要允许上诉，必须要解决保全的立即执行与上诉之间的关系。在这里，可以对保全裁定赋予假执行的效力。三是，我们也可以借鉴《美国联邦民事诉讼规则》的做法：在通知对方当事人之前可以申请财产扣押令，在通知之后可以申请临时性限制令，然后在10日内举行听审，决定是否作出预备性禁令。这种做法的优点在于充分体现程序正当的价值。我们可以对之进行适当的改造，为我所用。把美国设置的三个阶段采取三种不同的措施改为两个阶段采取两种不同的措施，即把通知前后的做法合并成一种措施，以是否进行开庭审理为界限，分为开庭审理之前的凭一方申请作出的临时保全裁定和经过开庭审理、双方辩论后作出的保全裁定。具体的做法是：申请人向法院申请保全，法院可以根据申请人的有关材料和证据决定是否作出保全裁定；作出保全裁定的，立即采取保全措施，并同时送达保全裁定书。被申请人可以申请复议或者上诉，然后法院在10日内开庭审理，由双方进行简单的辩论，并马上作出终局保全裁定。如果被申请人收到临时保全裁定书后没有在指定的时间内提起复议申请或者上诉，临时裁定书自动转化为终局保全裁定书，法院无须另作裁定书。当然，如果在诉讼过程中发生解除保全的法定情形，仍然可以通过法定程序撤销保全裁定。
六、 结论
通常的诉讼程序以充分的程序保障来实现诉讼救济的公正性和合理性，体现了诉讼救济存在的必要性。民事保全程序则体现了诉讼救济的灵活性，缩短了诉讼救济与满足诉讼请求之间在时间上距离。
我国民事保全立法到底是选择英美法系的临时性救济措施或禁令，还是选择大陆法系尤其是德国、日本的民事保全程序？本文最终选择了大陆法系的民事保全程序。理由在于：在传统上，我国属于或接近于大陆法系国家，在立法技术、法律思维和方法深受德国法的影响：在具体的名称上，“财产保全”与（民事）保全程序的概念相近；在内容上也分为针对财产（金钱债权）的保全和针对行为的保全，不包括证据保全；保全的概念遵循了德国法上保全的本义即保全强制执行。任何制度究竟是改良还是革命、究竟本土化抑或移植，都必须考虑成本问题，尽量避免给国民带来无所适从的震荡。我国现行《民事诉讼法》从1991年至今已经10多年，如果加上1982年《民事诉讼法（试行）》，则已超过20年。应该说，保全的概念已经深入人心。更何况，我国《民事诉讼法》有关民事保全的类型化规定已经具备了建立民事保全程序的基础。
民事保全的类型到底是选择法国的做法——淡化保全措施对象的区别，以明确性、紧迫性作为条件，根据适用对审程序还是一面审理程序把民事保全程序分为紧急审理程序和依申请审理程序，是选择德国的做法——把民事保全程序分为假扣押、关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分，还是选择英美国家的做法——大量采用禁令或者临时措施？笔者认为：法国的做法不适用中国，在采取保全措施之前进行对审辩论不符合中国的实际，而且适用对审程序进行审理所引起的本案化病态现象难以克服；英美国家的禁令制度也不适合我国实施，原因在于禁令制度之所以行之有效，其前提在于有相关的制度予以保障，比如藐视法庭制度、财产申报和登记制度，等等。目前在相关制度没有建立、严厉的责任制度还不完善、法院的权威不够等情况下，采用禁令在中国是行不通的。笔者也不完全赞成德国的做法，因为在实践中假扣押与假处分、关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分有时候很难区分。但是上述各种做法都有一定的合理性。我国现有的制度有相当高的合理性——依照保全措施的对象（物或者行为）分为财产保全和行为保全，只要进行必要的改造就可以建立功能比较完备、体系比较清晰、推广成本比较低的民事保全程序，即把先予执行制度中的内容一分为二，保全措施对象为物的，放到财产保全中去；保全措施对象为行为的，放到行为保全中去，然后放宽适用的时间和条件，把我国有关法律中的诉前责令停止侵害行为也吸收进来，使之成为财产保全和行为保全二元体系的民事保全程序。事实上，我国《海事诉讼特别程序法》就是这样设计的。从而使民事诉讼法的一般法与特别法、民事诉讼法与民事实体法很好地衔接起来。在民事保全的救济程序上，笔者借鉴了美国的做法，即申请人向法院申请后可以先给予一个短期时间的临时限制措施，然后通知双方当事人到庭进行口头辩论，最后决定是否采取保全措施。
前 言
“假扣押、假处分，系为迅速救济国民权利之重要制度。” 保全债权人的利益，有效地使判决得以执行是全世界各国都关注的问题。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”。 民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，无论是追溯到罗马法时期的占有令状，还是英国历史上源远流长的禁令，或者是TRIPS协议中的临时措施，都在就如何切实有效保护债权人的利益发挥其他制度所无法替代的作用。如何能“屈人之兵而非战”，孙子曰：“先夺其所爱”。从各国的实践看，民事保全程序客观上已经成为解决民事经济纠纷重要的途径之一。 因此，各国对民事保全的立法给予了充分的重视。假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中被称为是最完善的制度。 日本民事诉讼法学界把《日本民事保全法》和《日本民事诉讼法》、《日本民事执行法》称为日本民事诉讼法的三大基本法。 而在英美法系国家，临时性救济措施在成文法和判例中也被放在重要的位置。
《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，我国台湾地区分别在“民事诉讼法”和“强制执行法”中予以规定，而日本则将民事保全程序单行立法。各国民事保全的立法例之所以有如此大的差异，对民事保全程序的性质理解不一是重要的原因之一。不同国家的民事保全程序在保护债权人的利益与正当程序之间、迅速原则与发现真实、本案化倾向与诉讼效率之间的冲突和协调上也不尽相同。可以说，民事保全程序本身蕴涵着丰富的理论基础。
但是，民事保全程序在我国立法和理论上还比较薄弱。我国现行《民事诉讼法》对民事保全的规定只有区区几个条款，在内容上有重大的缺陷——缺少对诉前行为保全的规定。 尽管1999年《海事诉讼特别程序法》作了相对于《民事诉讼法》很大的突破，但毕竟只是特别法。在《专利法》、《商标法》和《著作权法》等实体法中规定诉前行为保全，参照适用《民事诉讼法》关于诉前财产保全的规定，多少显得牵强。面临权利关系复杂多样化的状况和态势，加强有关民事保全的立法应是当务之急。立法的疏漏与薄弱，必然导致司法实践中民事保全程序的具体做法上的混乱。在立法、司法和理论之间，理论应当先行。但是，我国目前对民事保全的关注程度和整体研究水平确实不容乐观。迄今为止关于民事保全的文章大多只是停留在制度层面上，缺少把民事保全作为相对独立的程序进行比较系统的研究。
综上，笔者试图通过对我国民事保全制度历史沿革和司法实践的考察，比较世界各主要国家或地区相关理论和立法的优劣，对民事保全程序的重要问题作一探索，期望对眼下我国正在如火如荼进行之中的民事诉讼法典修改大讨论有所裨益。
一、 民事保全的概念
（一）民事保全的名称
由于受法律传统的影响或者出于立法技术的考虑，不同国家的民事保全制度不尽相同，其名称也各具特色。当然，不同的称谓背后不同程度地体现了不同的立法例和价值追求。 因此，在行文之初对各主要国家的民事保全的称谓做一梳理，对准确地理解民事保全的内涵以及在不同的立法例之间的选择是有益且必要的。
应该说，“民事保全”是大陆法上的概念。但即便同属大陆法系的法律，德、法、日和我国台湾地区的立法对民事保全具体的称谓也是各有特点，尽管日本和我国台湾地区的民事诉讼立法明显继受了德国的许多立法成果。1877年《德国民事诉讼法》在第八编“强制执行”中，设第五章“假扣押”（Arrest）与“假处分”(Einstweligeverfugung)。一向擅长于创造概念、精于抽象的德国人在理论上以“保全程序”（Sicherungsverfahren）来概括假扣押与假处分。1976年《法国新民事诉讼法》规定的“紧急审理程序”（Juger en refere）和“依申请作出裁定的程序”（Ordanance sur requrte）类似于保全程序。《日本民事诉讼法》最初几乎是《德国民事诉讼法》的翻版，在“第六编”规定了“假扣押与假处分”，没有出现“民事保全”的概念。1979年，日本施行民事执行法，使得“假扣押与假处分”一分为二，即在《日本民事诉讼法》第六编继续保留，同时在《日本民事执行法》第三章设“假扣押与假处分的执行程序”。1989年，日本又把两部法律中关于假扣押与假处分的规定合二为一，实施单行的《日本民事保全法》。 也就是说，至此，日本人在法律上对假扣押和假处分赋予了一个总概念——“民事保全”。此外，日本的民事诉讼法学界也把民事保全称为“保全诉讼”、“保全处分”等。深受德、日立法影响的我国台湾地区“民事诉讼法”，对民事保全制度的规定和称谓既带有明显的大陆法系痕迹，也有自己的特点。现行“民事诉讼法”在第七编规定了“保全程序”，内容涉及假扣押与假处分。公布于1940年的“强制执行法”在第五章规定了“假扣押假处分之执行”。
在英美法系国家，立法和司法实践使用非常频繁的“临时性救济措施”（Pre-judgement remedies）、“禁令”（Injunctions）与民事保全程序有相似之处。甚至有人把两者等同起来。禁令在英美国家的法律中，意指法院作出的要求当事人为或者不为特定行为的命令。 在美国，保全判决（securing the judgment）的方法属于临时性救济（provisional remedies）。临时性救济的外延比保全判决的方法要大。属于保全判决方法的临时性救济措施有扣押（attachment）、预备禁令和暂时限制命令（preliminary injunctions and temporary orders）、财产托管（receivership）、民事拘捕（civil arrest）、产权未决通知（notice of pendency）等。 可见，禁令并非等同于临时性救济措施。区别之一就是，禁令既可能是临时的，也可能是最终的。 而临时性救济措施，顾名思义，一般都是“临时”的。属于保全判决执行的临时性救济措施则只有预备性禁令（暂时性限制命令不属于禁令）。英美国家的临时性救济措施也并非大陆法系的民事保全程序。两者重要的区别主要在于：“临时性救济措施”包括证据保全，而在大陆法系传统的理论和立法中，民事保全显然并不包括证据保全，虽然证据保全有些时候与民事保全经常交织在一起； 临时性救济措施突出了救济的临时性或者紧急性，尽管在实际上与判决的执行经常相关，但在立法宗旨上，保全判决的执行并不是临时性救济措施首先考虑的出发点，而民事保全除了由于立法的便宜而把确定临时状态的假处分也作了规定，但其基本宗旨则是保全判决的执行。因此，只有属于保全判决执行的临时性救济措施才相当于大陆法系的民事保全程序。
还有一种与“临时性救济措施”、“民事保全”相类似的概念——“临时措施”（Provisional measures）。这是世界贸易组织协议中与贸易有关的知识产权协议（即TRIPS协议）中予以规定和国际民事诉讼中经常出现的名称。TRIPS协议在第三部分“知识产权执法”中专设“临时措施”一节。临时措施并不等同于民事保全，同临时性救济措施一样，其在很多情况下是司法当局“为了保存被诉为侵权的有关证据”而“采取及时有效的临时措施”。 临时措施的决定和执行机关可以是司法当局，也允许行政当局在符合相同原则的前提下采取临时措施， 而采取民事保全措施的机关只能是法院。
我国与民事保全相关的名称可谓是种类繁多。1982年《民事诉讼法（试行）》把保全措施称为“诉讼保全”和“先行给付” 。 1991年《民事诉讼法》对关于诉讼保全的相关条款作了修改，允许当事人在诉前申请财产保全，同时把“诉讼保全”改为“财产保全”。而先行给付的范围从财产扩大到行为，相应地，“先行给付”也修改为“先予执行”。2000年7月施行的《海事诉讼特别程序法》对民事诉讼的特殊领域——海事诉讼中的民事保全作了规定。该法第三章规定了“海事请求保全”，第四章规定了“海事强制令”。“海事请求保全”实际上就是《民事诉讼法》规定的财产保全，而“海事强制令”则相当于所谓的“行为保全”。 2000年以来我国知识产权方面的有关法律，根据TRIPS协议的要求，都增加了“起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”，在立法上进一步明确了“行为保全”。 而后，最高人民法院有关司法解释对“诉前责令停止侵害行为”作了进一步细化的规定。
名称只是一种符号，在某种意义上，用怎样的称谓作为民事保全的总概念并不重要。但是为了考虑我国历史上形成的法律传统，我国历史上的中华民国民事诉讼法就是以保全程序予以概括。从大陆法系国家的立法和理论现状看，大多称为“保全程序”。英美国家“临时性救济措施”中名目繁多的禁令制度，有特定的含义和历史背景。“临时措施”则在汉语中是随处可见的非法律话语。从我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》来看，无论是“诉讼保全”，还是“财产保全”，还有“行为保全”，都无不显而易见地表明了我国民事诉讼法的“立场”：就“民事保全”的名称以及制度建设而言，更多的是受了大陆法系的影响。随着民事经济纠纷的日益增多，民事保全程序被大量地使用，可以说，“保全”的概念已深入人心。如果把民事保全称为“临时性救济措施”或者“临时措施”，必然容易引起理解上的偏差，而且在立法和理论体系上，必然会包括证据保全，同时把我国民事诉讼法上“财产保全”和“先予执行”的立法例全部推倒重来，这种做法的成本显然很高。“与其从对象上将保全定义为财产保全，还不如从所保护的权利性质上将保全定义为民事请求保全，同时在财产保全的基础上增加行为保全的规定。” 我国《海事诉讼特别程序法》中的“海事请求保全”尽管仅指财产保全，但无疑为“民事保全”的称谓和概念的确立有一定的启示作用。因此，笔者建议我国采用“民事保全”或“民事保全程序”的名称。
（二）民事保全的内涵
依照《日本民事保全法》第1条的规定，民事保全是指“为保全实现民事诉讼的本案权利的假扣押、有关系争物的假处分以及为确定民事诉讼的本案权利关系临时地位的假处分”的总称。我国台湾地区姚瑞光先生认为，“保全程序者，以保全强制执行，兼及避免权利被侵害或防止急迫强暴行为，暂维持法律关系现状为目的的特别诉讼程序”。 由于我国缺少对民事保全的一般性规定，在以往的民事保全理论研究中，对民事保全的概念很少有人进行专门的整体性研究。
1．“保全”的本义。
在汉语中，保全意为保护，免受损害。在德国、日本和我国台湾地区，民事诉讼法体现或遵循了保全的本义，认为保全是指保护（债权人）民事权利不受侵害或者确保未来判决书所确定的债权能够得以执行。保全程序实际上就是保全执行程序或者“乃以保全将来强制执行的所行之程序也”。 （1）保全意为保护，或者“保护使之安全” 。在这里，“民事保全”中的“保全”与实体法上的“债的保全”中的“保全”含义相近，而与“证据保全”的“保全”则不是同一含义了。在民事保全中的“保全”，指的是保护债权人的请求得以实现或者保全强制执行，在英文中叫“securing judgment”，而证据保全中的“保全”是指不使证据毁灭，在英文中相对应的词是“perpetuation of evidence”。显然，证据保全虽然也有“保全”二字，但并不属于民事保全。我国有学者认为，财产保全，“顾名思义”，是指对财产的保护。 这种观点把保全的对象和强制性措施指向的对象混为一谈。“保全措施所指向的对象可能有所不同，但保全程序的客体都是海事请求。也就是说保全程序所要保护并使之安全的是申请人的海事请求，使该海事请求得到海事法院确认后得以实现。”准确地说，民事保全程序所保全的标的为申请人或者说是债权人的合法权益；保全措施所指向的对象是被申请人的财产或者行为。因此，在司法实践中，对某某财产进行了保全或者申请保全，这种表述是不正确的。 之所以把财产保全错误地理解为对财产的保护，在一定程度上是“财产保全”这个名称惹的祸。“财产保全”一词在字面上看，容易望文生义，理解为对财产进行保全。因此，笔者认为，在民事保全的名称上，1991年《民事诉讼法》的“财产保全”虽然是我国的一个创造，但与1982年《民事诉讼法（试行）》的“诉讼保全”相比，是一个退步。“诉讼保全”尽管确有不周延之处，但为了把诉前保全包含进来，而设立“财产保全”的概念，弊大于利。正是由于“财产保全”的取而代之，使得《民事诉讼法》颁行十年来都无法在财产保全中增加对行为采取保全措施找到法律依据或者作出扩大性司法解释。毕竟“财产”无论怎样解释都不能包含“行为”。我国最新修改的《专利法》、《商标法》和《著作权法》只能规定有关诉前责令停止侵害行为适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。《民事诉讼法》之所以把“先行给付”修改为“先予执行”，最高人民法院在对先予执行作司法解释时，之所以把“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需要立即停止某项行为的”的两种情形理解为法院可以根据当事人的申请裁定先予执行的“紧急情况”，其中原因之一是因为无法把“行为保全”放在“财产保全”中作规定。因此，为了避免因为概念名称所带来的误解和混淆，可以考虑放弃“财产保全”和“行为保全”的名称。
2．民事保全是一种程序。
在我国司法实践和立法文本中，（财产）保全更多地被理解为是一种强制措施，是扣押、查封、冻结等措施的总称。笔者认为这种看法是不妥的。德国、法国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法立法和学理通常把民事保全称为“保全程序”或者“民事保全程序”。我国台湾地区“民事诉讼法”就是把保全程序规定于其他特别程序中，也有学者认为民事保全程序类似于非讼程序。
确立民事保全是一种程序的观念是非常重要的。民事保全程序本身是一系列阶段或环节的组成，同其他诉讼程序一样，由当事人申请、法院作出裁决、当事人申请复议或者上诉、法院执行保全裁定等构成。并且，与一般的诉讼程序不同，民事保全程序除了审判程序之外，还包括执行程序。民事保全程序的启动一般需要有申请民事保全权的人向法院提出申请，无论是通过对审辩论，还是依申请作出裁定，法院都必须对申请人提出的申请进行初步的审理，只有符合一定的实质条件，法官才能依据自由裁量权作出裁定。而对这种裁定，通常都赋予申请人和被申请人上诉或抗告的权利。法官的决定是经过审理后作出的，而这种决定通常是以裁定的形式作出。在民事保全审理本案化趋势明显的国家，甚至出现有些决定是用判决的形式作出。把民事保全作为一种程序来理解，对确立参加命题和程序正当的观念有重要的意义。尽管民事保全程序有一定的特殊性，甚至是不道德性，但在立法和司法实践中，仍然要尽可能地注意程序的正当。法院作出是否采取民事保全措施的决定，也应当尽可能地使被申请人参加到作出决定的过程当中来，即获得听审（Hearing）的权利和机会。
3．采取民事保全措施的时间下限。
我国有学者认为，采取财产保全的时间下限应当定在执行条件成就之前。其理由在于，判决生效并不能立即执行。因为判决往往是判令义务人应在判决生效后的一定期限内自动履行义务，超过规定期限方可申请强制执行，这就导致判决生效与申请强制执行之间有一段时间。而且，根据我国《民事诉讼法》第220条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书及采取强制执行措施之前，还有责令义务人履行义务的指定的时间。这一段从判决生效到执行开始中间有很长的时间，足以有可能使当事人隐匿、转移、出卖或毁损财产。 从最高人民法院《强制执行法草稿（第三稿）》来看，似乎采纳了这种观点，规定了“执行前的保全”。 笔者不赞成这种说法。理由在于：第一，民事保全程序的立法原旨，就是在双方当事人所争议的民事权利义务关系还没有确定，执行依据还没有作出之前，给债权人的一种救济。采取保全措施必须有保全强制执行的必要。如果无须保全强制执行，法院就没有必要作出保全裁定，“故债权人之请求已有确定终局判决可为执行名义时，即得迳行声请强制执行，无再声请假扣押之余地” ；第二，我国《民事诉讼法》规定，在强制执行之前，要发出执行通知，责令被执行人在指定的期间履行。在判决书中，尤其是给付内容的判决书中，通常指定一个义务人自动履行债务的期限。笔者并不反对在判决中给予义务人履行债务的一定期限，这种期限体现强制执行和说服教育相结合的原则。但是，这并不意味着只能等到这个期限结束之后，才能启动强制执行程序。判决书给予的自动履行的期限是相对的，或者说是附条件的。这种特定的条件或者附条件就是指义务人没有隐匿、转移、出卖或毁损其财产而致使其不能完全履行其债务的行为。债权人一旦发现义务人有损害其合法权益的行为发生就可以直接申请强制执行，而没有必要先来一个民事保全，再进行强制执行。
按照我国《民事诉讼法》和有关司法解释规定，除了生效判决书之外，执行文书还有仲裁裁决书、生效调解书等。民事保全并不只是民事诉讼保全，也可以是仲裁保全。因此，笔者主张采取民事保全措施的时间下限应当设在执行文书生效之前。
4．民事保全的目的。
民事保全程序有不同的类型，不同类型的民事保全程序其目的并不相同。从各国的立法和司法实践看，一般存在两种具有不同目的的民事保全程序，一是以保全将来判决强制执行为目的的民事保全程序。这是原义上的民事保全程序；二是为停止侵害以避免无法弥补的损失的保全程序。德、日两国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”都分别规定了假扣押与假处分。假扣押是对于以金钱支付为目的的债权，如不进行扣押就不能强制执行或有对强制执行产生显著困难之虞发出的命令。关于系争物的假处分是为了在因变更系争物现状而有使债权人不能实现其权利或者实现权利产生显著困难之虞发出的命令。确定临时地位的假处分是为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时发出的命令。显然，确定临时状态的假处分，并非以保全债权人强制执行为目的。原来与关于系争物的假处分没有太多的关联，只是因为其就争执的法律关系确定临时状态，是对当事人的权利范围加以临时性的保护，在性质上与关于系争物的假处分相同，所以德、日和我国台湾地区的民事诉讼法特定为准用假处分的规定。这是立法上的一种便宜。
根据以上分析，笔者认为，民事保全是指法院为了确保将来的执行文书的顺利执行，或者为了避免不可挽回的损害，在执行文书生效之前，采取一定强制性措施的程序。
二、民事保全程序的属性
(一)、民事保全程序的性质
关于民事保全程序的性质，综合国内外对民事保全程序性质的争论，主要有以下几种观点：
1．“非讼程序说”，即认为民事保全程序属于非讼程序（特别程序） 。非讼程序没有对立的当事人，程序因利害关系人的申请而启动；法院审理非讼案件不是解决民事权益争议，而只是对一定的事实加以确认。持这种观点的人认为在民事保全程序中，尤其是在诉前申请保全，因为并没有提起诉讼，缺少原告和被告。即使在诉讼中提出申请，就保全申请而言，相对独立于本案诉讼。在审查保全申请时，法院一般采取书面审理或者只对一方提出的初步证据进行审理，所以可以认为民事保全程序是非讼程序。持这种观点的主要是大陆法系国家和地区，如德国、日本和我国台湾地区。目前我国台湾地区“民事诉讼法”在体例上把民事保全程序独立成为一编，其理由在于民事保全程序属于非讼事件。
2．“特别诉讼程序说”，即认为民事保全程序属于特别的诉讼程序。特别诉讼程序与特别程序不同。特别程序并非属于狭义上的诉讼程序， 而特别的诉讼程序则首先表明其属于诉讼程序，只不过不同于普通的诉讼程序。持这种观点的人认为，民事保全程序也是一种诉讼程序，也有审理程序，只不过程序比较简易而已。它与督促程序都是一种略式诉讼程序。虽然当事人的称呼不是原告和被告，但从双方对立的性质看，类似于原告和被告的关系。而且如果是在起诉的同时或者诉讼过程中提起保全申请，双方当事人就是本案的原告和被告。我国历史上的民事诉讼律、民事诉讼条例以及1932年以前的中华民国民事诉讼法都是把保全程序与督促程序、公示催告程序及人事诉讼程序等分章并列放在最后一编，名曰“特别诉讼程序”。正如前文所述，我国台湾地区姚瑞光教授认为保全程序属于一种特别诉讼程序。另一位民事诉讼法学者陈计男先生认为：“所谓假扣押是指就金钱或得易为金钱请求之请求，对于债务人的财产予以扣押，禁止其处分，以保全将来的强制执行为目的的特别诉讼程序。”
3．“简易程序说”。在英美国家，禁令、保全程序往往被作为简易程序对待。
4．“执行程序说”，即民事保全程序属于执行程序。赞成这种观点的人认为，民事保全程序设置的目的就是为了保全将来判决的执行。王强义先生认为民事保全程序在性质上属于强制执行程序。“保全程序在性质上是实现民事权利的程序，而不是确定民事权利的程序。从这一意义说，保全程序应属于强制执行程序”。 尽管法院需要对当事人的申请做一定的审查，但是这种审查只是形式审查，并不过多牵涉到本案的实体问题。在法官作出裁定后，民事保全本身存在立即执行的问题。是故，把民事保全程序作为执行程序对待似乎更合适一些。日本在民事执行法制定之前，把民事保全程序放入《日本民事诉讼法》执行程序中予以规定；《德国民事诉讼法》也是把假扣押与假处分放在第八编执行中。
5．“并存说”，即认为民事保全程序存在作为审理阶段的诉讼程序和作为执行阶段的程序。目前我国台湾地区就是在“民事诉讼法”和“强制执行法”中分别予以规定。日本在民事执行法单独制定之后民事保全法出台之前，关于民事保全程序也是分为作为审理阶段的民事保全和作为执行阶段的民事保全在民事诉讼法和民事执行法中予以规定的。德国民事诉讼法虽然并没有采取我国台湾地区和日本的做法，但是在学理上也认为保全程序由审理阶段的保全程序和执行阶段的保全程序构成。
此外，我国在论及财产保全的性质时还有以下几种观点：“便利执行说”；“权益担保说”；“临时救济说” ；“辅助程序说” ；“强制措施说” 。
便利执行，权益担保，抑或临时救济，强调的都是民事设立保全程序的目的或作用。尽管民事保全的目的和作用的不同定位，会引起制度设置上的不同，但不能因此从目的和作用的角度来确定民事保全程序的性质。如上文所述，民事保全在整体上应当是一种程序。而在民事司法程序中，主要分为审判程序和执行程序。笔者赞成民事保全程序的性质属于诉讼程序和执行程序并存。正如我国台湾地区曹伟修先生所言，“假扣押及假处分可分为两个阶段，第一阶段为声请及裁判之程序，第二阶段为执行阶段”。 首先，民事保全程序不是非讼程序。非讼程序有两个重要特点：一是没有对立的当事人；二是人民法院审理非讼案件不是解决民事权益争议，而只是对一定的事实加以确认。民事保全程序显然有对立的当事人。法院虽然并没有对争议的事实作出最终的确定，但一般要对双方是否存在债权债务关系，债权人是否有胜诉的可能，债务人是否有隐匿、转移、出卖或损毁的事实有一定的把握，才能由法官作出自由裁量。在一定意义上，民事保全程序同督促程序确有一定的相似之处。督促程序属于简化的诉讼程序或者称为“略式诉讼”。民事保全程序也可以算是略式诉讼。其次，民事保全程序中作出保全裁定及其之前的阶段属于诉讼程序或者是审判程序。尽管在诉前启动的民事保全程序中，债权人并没有就本案提起诉讼，但是具有诉讼的性质是无庸置疑的。有对方当事人，有争议的权利义务关系，已向法院提起申请要求作出裁定，并且在法院作出准许裁定之后的若干时间内会正式起诉等等，都表明民事保全程序属于诉讼程序。法院无论是否要求通知被申请人到场进行言词辩论，但都要求对案件的事实进行初步的释明和审理，甚至要求达到一定的胜诉可能。毕竟，保全裁定的作出应当基于对案件实体法律关系作出一个暂时或者盖然性的确认。在英国、美国，保全程序也在一定程度上强调适用对席辩论程序。日本自从单行民事保全法以来，也强调了民事保全的审理程序。当然，无论各国具体的审理程序有多大的区别，民事保全程序中审理程序都属于特别的诉讼程序，显然有别于通常或普通的民事诉讼程序。再次，民事保全程序与通常的民事诉讼程序不同的地方，还在于保全程序同时蕴涵了执行程序。民事保全程序所要实现的并不是只在于作出保全裁定，从根本上讲，而是采取一定的保全措施。对于当事人来讲，他申请民事保全的目的恰恰在于民事保全措施的执行。 但是，“保全程序不同于一般的强制执行程序，它是使权利人不通过通常的诉讼程序而取得执行名义的途径。因此，保全程序首先包括当事人的申请、法院的裁判及当事人的异议这些确定保全的程序，其次才是保全裁判的执行。后一部分属于强制执行的内容，而前一部分则是独立于通常程序和执行程序的特别的诉讼程序。”
（二）民事保全程序的特征
民事保全是一种民事程序，与其他诉讼程序相比较，具有以下特征：
1． 暂定性（假定性）。
2．
在德国、日本和我国台湾地区，“假扣押”与“假处分”两词中的“假”字，并非是真假之“假”字字义，假扣押乃真扣押债务人的财产或权利，惟其扣押系暂时之目的。因此“假”字应当做“暂时、临时”解释。通常情况下，债权人所主张的私权必须经过民事诉讼程序确认获得执行依据后，才能据以对债务人进行强制执行。但是，民事保全为了保证将来的判决能得到圆满执行，或者避免正在发生的损害，必须以特别的程序获得法官的命令，采取一定的措施冻结财产或者固定民事权利争议的状态。在这种情况下，法官只能简化诉讼程序，依一方申请进行审理，或者通过简单的言词辩论，由申请人对申请的事实理由进行释明，只要获得一定的胜诉可能性和必要的担保，法官就可以依自由裁量权作出采取民事保全措施的裁定。这种裁定并非经过严格的对审辩论程序作出的。法官对申请人的胜诉可能性在很大程度上建立在对争议的民事权利义务关系孰是孰非的假定或者说暂定上。依民事保全程序作出的裁决是在简单的审理后作出的，只具有暂时的假定性效力，对本案作出的判决没有既判力。《法国民事诉讼法》规定的紧急审理程序与依申请作出裁定的程序一样，“所发布的裁决令在本案判决前只具有假定性效力，其内容对本案法官作出的判决结果没有约束力” ，同时正因为这种原因，法院作出采取民事保全措施的裁定，在很多情况下可以被撤销。即使没有被撤销，民事保全措施也有一定的时间性，一般时间持续到生效判决的作出。
3． 紧急性（简易性）。
4．
民事诉讼旨在保护私权。保护私权程序有二：确定程序和实现程序。实现私权之前需要较长的时间，在此期间债务人往往隐匿、变卖财产，使得债权人最后拿到执行依据，也难以获得圆满结果。法律为了对此进行补救，设立了保全程序。 在某种意义上说，在制度上设立民事保全程序就是因为保全事件在时间上处于紧急状态，如果不迅速执行，就无法保护债权人的利益，或使将来判决确定的私权难以圆满地得以实现甚至使判决书成为一纸空文，或使受损害的权益将来无法弥补。法国的“紧急审理程序”就在名称上直接体现保全程序的紧急性特征。正是因为时间上的紧急，所以法官在审理上比起一般案件的审理显得非常简单，以求得时间上的迅捷，否则，民事保全程序就会失去意义。因此，各国家和地区对民事保全程序的诸多环节都就方便申请人获得临时性救济或禁令等作了规定。在英国，有时原告急需取得禁令，如果等到对方收到申请通知的送达，他将遭受不可挽回的损失。在这种情形下，高等法院和郡法院都能凭原告的单方面申请，即不把申请通知送达对方，作出暂时裁定，甚至不需要原告向最高法院或郡法院起诉。在高度紧急的情形下，不在法院办公时间，得向法官住所提出申请。原告的律师与高等法院办公处电话联系。高等法院办公处将告知他听审紧急申请的法官的住所。原告应以宣誓声明说明其请求的事实与法律依据。
5． 附属性（辅助性）。
6．
在民事诉讼中存在一些不直接解决争议的辅助性程序。这类程序的设立不是用于解决某一个或某一类案件，而是为了使诉讼程序正常进行和有效完成，由法院或当事人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性或临时性的程序。属于这种程序的，最典型的就是民事保全程序。有一些国家将保全程序规定于通常诉讼程序之中，不过这时是把保全程序作为一个阶段性程序或者行为来规定，更表明了该程序的辅助性特点。 民事保全程序对于本案诉讼而言，具有附属性的特征。民事保全是为了确保将来判决的圆满执行为目的，属于手段和方法。因此，民事保全程序只有依赖于本案诉讼才有意义。 如果系诉前申请保全程序，就必须在规定的时间内提起本案诉讼，否则，取得民事保全措施的裁定将被撤销。我国《民事诉讼法》也规定，申请人民法院采取财产保全措施后15日内应当向有管辖权的法院起诉。否则，人民法院应当解除财产保全措施。在本案之诉的进行过程中，如果原告撤诉，就必然引起民事保全程序的终止。如果在本案之诉的审理过程中，法官认为应保全的权利或权利关系保全的必要性消失及其他情况变更时，发出保全命令的法院或本案的法院，可以根据债务人的申请，撤销或变更保全命令。但是需要指出的是，民事保全程序的附属性主要是针对其存在的意义或者所要解决的问题而言的，这并不否定民事保全程序作为一种特别的诉讼程序的相对独立性和完整性。特别是诉前保全程序，不受当事人之间关于本案在管辖、解决纠纷的途径以及法律适用方面的约束。
7． 密行性（非对审性）。
8．
由于情况紧急，申请人发现被申请人正在从事危害申请人债权的行为，应当趁债务人发觉之前，迅速、秘密地对被申请人采取保全措施。否则会打草惊蛇，影响民事保全的效果。对于这一点，大陆法系的立法体现得更为明显。德、日和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，可以无需经过通知被申请人而采取民事保全措施，更无需经过对审辩论程序。法国除了紧急审理裁定之外，还有“依申请裁定”的民事保全的类型。美国人很重视程序的正当性，因此通常要求申请人通知被申请人之后举行听证。但目前这种情况得到改变。原告可以单方不经通知被告即向法院申请财产扣押令，或者在通知被告后再行申请，二者由原告选择。如果原告不经通知被告而单方提出申请，原告就可以在对被告进行听审之前获得一项财产扣押的命令。如果原告选择对被告进行通知后申请财产扣押命令，他就可以寻求获得一项临时限制令，禁止被告在法院对申请进行听审之前转移财产。但是，如果原告能够表明，除非在进行听审之前对被告进行限制，否则将导致直接的不可弥补的伤害、损失或损害，法院就可以在不发出通知的情况下发出临时限制令。TRIPS协议规定，如果认为恰当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。 |
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李仕春 《中国法学》杂志社 教授
五、民事保全的程序保障
（一）民事保全的审理程序
在德国，对于假扣押，法院可以决定采取对审程序通过双方当事人到场进行言词辩论，也可以决定采取一面书面审理。前者由于已经对实体争议进行审理，因此德国民事诉讼法规定“以判决为之”；后者只是依据申请人的书面申请以及所提供的初步证据，当事人或进行释明或未能释明而以提供担保替代释明，法院并没有进行实体上审理，因此《德国民事诉讼法》相应地规定“以裁定为之”。但事实上由于保全申请的紧急性以及尽量避免本案化的努力，目前德国更为普遍的是采取一面书面审理，以裁定作出。对于关于系争物的假处分，《德国民事诉讼法》规定，在紧迫的情况下以及在驳回发出假处分的申请时，可以不经言词辩论作出裁定。属于命令实施假处分的，法院同时命令申请人在一定期间内向管辖本案诉讼的法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。在德国，传统的观点认为，无论是假扣押还是假处分，其审理程序都应以言词辩论为原则，这与其“对民事保全程序审理对象”的观点相一致。言词辩论一方面是为了强调程序保障的目的，另一方面是为了对当事人争议的实体权利进行审查。可以说，德国的民事诉讼法理论界和司法界都承认，民事保全的审理对象和审理程序交织在一起，相互影响，相互作用。当然，逻辑严密的德国人也清楚地看到了言词辩论的审理程序对民事保全可能产生的负面影响 ，所以《德国民事诉讼法》对言词辩论作了一定的限制。1990年12月17日《德国民事诉讼法》第937条第2款进行了修改，“在紧迫情形，可以不经言词辩论作出驳回假处分的申请的裁判”。
与德国相比，日本民事保全的审理程序则更加清晰地反映了其对民事保全程序本案化的认识。在1991年独立的民事保全法颁行之前，《日本民事诉讼法》中所确立的保全程序是仿效德国的，内容基本上相同。传统的民事保全有两种程序：判决程序与裁定程序。采用判决程序必须经过言词辩论，而裁定程序则采用审问程序。在司法实践中，尤其在确定临时状态的假处分程序中，言词辩论的频繁使用造成了民事保全程序本案化现象严重。“尽管不要求证明而是以疏明的方式来下判断，然而很多案件还是与通常的诉讼并无二致，慎重的审理要经过很长的时间。” 其结果是民事保全的时间有与本案诉讼审理同样有延长的倾向。因此，人们开始探求在不损害真实发现要求范围内，能够迅速进行审理的民事保全程序。日本现行民事保全法的最大特征就是将原有的判决程序和裁定程序合并为单一的裁定程序，审理方式原则上以“审问”为主。所谓“审问”，是指不拘形式，受托法官以口头进行质问，并要求当事人回答，其功能包括决定程序中的辩论和调查两方面。“惟若无法仅以审问尽其能事之情形，亦得为听取当事人之主张或为讯问人调查证据而利用任意之言词辩论。”对假扣押与关于系争物的假处分以最接近决定程序的程序审理。法院可以只根据书面审理作出决定。在进行审问时，通常只审问债权人，在假扣押及要求有隐蔽性的假处分中不对债务人进行审问。在确定临时状态的假处分中，原则上利用债务人能够到场的审问或是一次性口头辩论。很多案件在日本，法院认为有必要明了当事人对于争执的事实关系的主张在口头辩论或审问的期日，可以使为当事人处理事务或辅助的而且是法院认为合适的人进行陈述。对于民事保全命令的审理，同样可以进行言词辩论或者不进行。只是“对于保全命令的申请作出裁定，应附上理由。但是，在不经口头辩论作出裁定的情况下，只表示理由的要点即可”。原来日本与德国一样，规定民事保全申请经过言词辩论后可以判决作出。后来为了提高效率，现行民事保全法规定一律采取裁定。但是与德国明显不同是，《日本民事保全法》规定，对于确定临时地位的假处分，如果未经口头命令或债务人能参加的审问期日，不得发出。只有在经过审问期日而有无法达到申请假处分的目的的情况，不在此限。
美国人崇尚程序的正当性。即使在迫不得已的情况下，也努力对被损害程序利益的当事人进行必要的救济。美国的保全程序也不例外，也是按照这种理念和价值设计的。对于财产扣押，申请人可以单方不经通知被告即向法院申请财产扣押命令，或在通知后再行申请，二者任由原告选择。如果原告不经通知被告而单方提出申请，原告就可以在对被告进行听审之前获得一项财产扣押命令，由法警对被告的财产予以扣押。原告必须在对财产进行扣押后的5日内，申请法院对扣押命令进行确认，并将此项申请通知被告。这种确定命令使得被告可以获得宪法规定的及时听审机会。如果原告选择对被告进行通知后申请财产扣押命令，他就可以寻求获得一项临时限制令，禁止被告在法院对申请进行听审之前转移财产。《美国联邦民事诉讼规则》规定的预备性禁令是必须经过听审才能获得的。而在对预备性禁令进行听审之前，申请人可以申请获得临时限制令。一般而言，法院在发出临时限制令时，应当以书面形式或者口头形式向对方当事人发出通知。如果原告能够证明。除非在进行听审之前对被告进行限制，否则就可以在不发出通知的情况下发布临时限制令。获得临时限制令的当事人应继续申请预备性禁令。法院应尽快对预备性禁令进行听审。在某些法院，如果没有将词类命令的必要性及内容以电话通知被告，或没有就此类事项为其提供尽快的听审机会，法院就不会发布临时限制令。如果原告在事先没有通知被告而获得临时限制令，其应当在两天内或法院规定的更短的时间内通知被告。对有关预备性禁令的申请举行听审，在联邦法院，法院可于对预备性禁令举行听审之前或之后，命令将对案件实质争议的审理与该申请的听审同时进行，或合并进行。
在英国，法院在作出中间禁令之前，应当给予被告申辩的机会。基本的大原则就是在对任何人下禁令之前，一定要先听他申辩。但是紧急时，往往可以“一面之词”向英国法院申请，比如马利华禁令。一面之词严重违反了自然正义，但是在一些情况下又属于非这样做不行，因为：（1）有些中间禁令绝不能先去向被告透露风声；（2）去通知被告需要较长的时间，特别是向国外的被告送达。涉及一面之词的申请，如果符合两个条件，英国法院是允许的：第一，这样做会对原告严重不公平，或因延误，或因是不能去向被告透露风声。尤其是马利华禁令在本质上是对被告的一个突击行动，所以几乎一定是以一面之词作出申请的；第二，原告向法院作出交叉保证。如果后来发现原来不应作出禁令，原告可以赔偿被告可能会遭致的损失，而如果被告会有一些损失是交叉保证在金钱上无法赔偿的，则去平衡这方面能否程度上比得上对原告如果申请失败的不公平或者不便之处。依一面之词申请作出的禁令，如果被告向法院申请撤销，法院会优先受理，而且被撤销的可能性极大。
上述几个国家和地区在审理程序上的具体做法，可以得出这样一个结论：大多数国家都根据案件的具体情况采取书面审理（一面之词）程序或者对席辩论审理程序。其中日本的某些做法值得借鉴。《日本民事保全法》规定，对于确定临时地位的假处分，如果未经口头命令或债务人能参加的审问期日，不得发出。只有在经过审问期日而有无法达到申请假处分的目的的情况例外。 美国作出禁令的特点是分为两个阶段：来不及进行听审的临时限制令阶段和进行听审程序的预备性禁令阶段。前者一般时间持续很短。而后者一旦作出，非有法定情形，其效力一直持续到终局判决作出之前。
我国目前的做法是值得检讨的。我国现行《民事诉讼法》虽然没有明确规定民事保全的审理程序，但在司法实践中，普遍的做法是采用一面书面审理，即不仅只是依据一面申请而不是通知对方当事人进行对席审理，而且一般情况下也只是根据申请人的书面申请直接作出裁定，而没有就申请状中的有关事实和证据对申请人进行必要的口头审问。在某种意义上说，我国理论界和实务界一直没有把民事保全程序作为诉讼程序来看，甚至认为作出民事保全裁定采取某种强制措施完全属于司法行政权，无须遵循一定的程序规则进行审理之后再作出决定。
笔者并不赞成一律采取对席程序进行审理。采取对席审理本身存在一些弊端，比如作出裁定需要一定的时间，与采取保全措施的紧迫性要求往往直接冲突；有可能审理本案化，这与民事保全程序的初衷并不一致，而且也不符合当前全世界范围内民事保全审理非本案化的趋势；如果通知对方，如果没有其他配套制度的配合，有可能成为对方当事人及时转移财产的良机。美国之所以要求作出预备性禁令之前必须经过听审，除了程序正当的宪法要求，还因为美国还有相配套的其他制度保障，如财产申报制度、藐视法庭的惩罚制度等等。目前在很多国家，民事保全是否必须采取对席审理，或者属于法官自由裁量的范围，或者根本就作不要求。《美国联邦民事诉讼规则》规定在作出扣押财产命令、预备性禁令之前可以先作出不经听审的临时限制令；《法国民事诉讼法》规定除了选择适用紧急审理程序之外，可以依一方申请作出保全裁定；《德国民事诉讼法》和《日本民事保全法》几经修改后，越来越倾向于不经言词辩论程序的做法。而在我国，信用状况令人担忧，执行难已经成为社会性的问题，而且我国也没有藐视法庭的惩罚措施，即使在刑法上设立拒不执行判决、裁定罪，但是实际上很少运用。在这些情况下如果一味地为了程序正当而要求采取对席审理，是不现实的，不符合中国的国情。其实民事保全无论怎样都是用牺牲一些程序正当去避免有可能因为强调程序正当而使债权人的合法权益遭受损失。即使在美国，在作出预备性禁令之前的临时限制令也是对程序正当的一种反动，反过来是保护债权人权利的一种妥协。即便是经过对席审理作出预备性禁令，因为没有对实体争议作出判断就作出决定，辩论是不可能充分的，因此也很难说是实现了程序正当的要求。只是依笔者的观点，在采取一面审理的情况下，法院还可以考虑在必要的情况下，对原告进行简单的单方讯问，使的法官获得更高的确信。这种做法应当是对双方当事人都负责任的做法。而法院在民事保全程序上也会远离只收保全申请费和担保手续费而“见钱眼开”的形象。
“非讼案件并不一定要求降低当事者参加程序的程度，应当在综合考虑当事者利害对立的程序、当事者提出主张和证据的可能性、牵涉公共利益的程序等各种要素的基础上，决定对当事者参加的程序保障”。 民事保全程序自然也不例外。对程序正当作出必要的牺牲并不是放弃程序正当，恰恰相反，我们在制度上要做尽量的补救。这种补救措施主要包括：第一，作出裁定时要考虑由于申请不当可能给被告造成的损失，在一般情况下，要求原告提供必要的担保；第二，在作出裁定之后要给被告救济、申辩的机会；第三，对于某些并非十分紧急且不属于财产隐匿、毁损的情形，法律可以考虑允许或者要求进行对席审理。对于提供保全担保，上文已作了论述；而保全裁定作出之后的救济措施，将下文展开。至于第三项措施，日本的做法值得我们借鉴。《日本民事保全法》规定，对于确定临时状态的假处分，如果未经口头命令或债务人能参加的审问期日，不得发出。只有在经过审问期日而有无法达到申请假处分的目的的情况例外。而在我国，作出行为保全裁定的审理程序与作出财产保全裁定的审理程序相同，都没有采取对席审理程序。笔者认为可以考虑吸收日本的做法，采取具体情况具体分析的务实态度，显示对当事人双方的人本主义关怀。，财产保全与行为保全的审理程序有所区别，规定行为保全审理程序应当视情况决定是否采取对席审理。这是因为：如果不及时有效采取财产保全措施，被告的财产就会被转移、隐匿、出卖或毁损，原告的权益就会遭受无法弥补的损失，因此必须在对方将要动手之前或者正在动手之时采取“突然袭击”，即使有错误，给被告所造成的损失往往是属于经济上的损失，由于已经责令原告提供担保，所以能够得到弥补；而在需要采取行为保全措施的情形，法官仅凭一方当事人的申请，通常无法作出对争议的法律关系的判断，错误申请所造成的损失难以恢复。在有些情况下，权利人可能无法容忍长时间大范围地侵犯，但是短时间还是可以容忍的。在这种情况下，如果考虑给对方当事人一个陈述机会，对双方当事人就会显得公平一些。当然，这种言词辩论也应当是简易的，否则会引起程序的迟延。
总之，在规定民事保全的审理程序问题上，一方面，民事保全的首要目标是紧急性，如果过分的迟延或者像普通诉讼程序以对立辩论作为审理程序的基本原则，必然会使民事保全面目全非；另一方面，民事保全的紧急性要求并不是以牺牲整个正当程序保障为代价。在实现民事保全的紧急性这一目标时，我们还应当尽可能地赋予当事人正当的程序保障。因此，我们在对民事保全程序进行制度设计时，必须在民事保全程序的紧急性目标和程序的正当性要求之间进行协调。
（二）民事保全的救济程序
民事保全裁定不论是否作出，都可能会存在申请人因保全申请被驳回而提起复议或者被申请人申请撤销保全裁定的两种情形。保全裁定会使被申请人的财产、声誉甚至个人的自由都受到严重的限制和影响。尽管法院在作出保全裁定的同时也总是要求申请人提供一定的担保，但担保毕竟属于事后救济。况且被申请人由此而遭受的无形资产损失和精神上的损害常常难以弥补。在这种意义上，给予被申请人更多的保护体现了民事保全程序保护双方当事人利益的原则。其实给予被申请人更多的保护，也是因为作出决定时，在大陆法系国家以及我国，往往没有进行对席审理。法院所作的保全裁定是在被申请人不知情的情况下作出的。严格地讲，在作出保全裁定之后给予被申请人的适当的救济途径也是对被申请人的一种弥补，尽量达到当事人之间的攻守平衡。当然，允许被申请人提起异议，更是因为，诉前保全裁定是在被申请人不在场的情形下作出的，而且申请人所提供的证据只是简单和初步的，而法院对实体的权利义务关系的审理尚未展开，所以，保全裁定有可能是被错误作出的。在上述情况下，法律应当也必须为被申请人的利益设置必要的保护机制。尤其是在一些国家对作出保全裁定的条件较低（如英国只要求申请人证明双方存在一个严重的争议，而不要求达到很可能胜诉的程度）、有些国家和地区把担保作为代替申请人提供证据进行释明的条件（如我国和我国台湾地区）的情况下，加强对被申请人权益的后续性保护，事关重大。
我国《民事诉讼法》规定，无论是申请人还是被申请人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。我国《海事诉讼特别程序法》也作了类似的规定。但是在实践中这种规定形同虚设，以致制度的目的落空。复议不是上诉，本来立法者是为了给予申请人一次机会，但是由于相配套的制度没有予以规定，在实践中，申请人只能向作出裁定的法院提起复议申请，面对的是同一法庭、同一法官，结果如何可想而知。事实上，法官对复议申请的审查往往是走走过场，对结果一般不会有什么改变。而且在程序上也是十分淡化，法官的随意性很强。如果法官的认识上存在误差或者偏见，这种复议即使来上一万次也无济于事。 当然，在我国的司法实践中，法官往往把申请人是否提供担保作为是否作出民事保全裁定的依据，所以如果申请人提供法院要求的担保的，就一般能够获得保全；反之，即使当事人的理由和证据最充分，其结果也可能无法取得保全裁定。在这种情况下，申请复议更是成了一种装饰。因此，如果要使复议真正发挥作用，首先就必须改变目前这种以是否提供担保取代实质审查的做法和观念。其次，要充实复议制度，使复议制度充分发挥应有的作用。比如，如果在审查保全申请时是采取书面审查的，复议申请审查可以采取口头审查，让申请人有一次直接阐明有必要采取保全措施的理由的机会，同时也让申请人已经充分行使了权利和机会。 最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对人民法院对当事人提出的复议申请应当从哪些方面着手审查作出明确的规定，具体包括：（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（2）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（3）申请人提供担保的情况；（4）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。 显然，最高司法机关已经意识到《民事诉讼法》中规定的复议审查可操作性差，因此对复议审查的程序和标准作了统一规定。但是，我们注意到，在没有从根本上消除认为担保可以替代释明责任的认识误区的情况下，上述司法解释能在多大程度上发挥效能是令人怀疑的。对此，笔者有三种方案以供考虑：一是，吸收上述司法解释的成果，对复议的审理程序以及审查标准作统一的规定，并在此基础上，进一步明确法院传唤双方当事人进行言词辩论，之后作出终局裁定；二是，赋予被申请人的上诉权，规定被申请人如果对保全裁定不服，可以直接向上级人民法院提起上诉。上级法院所作出的裁定为终局裁定 。民事保全裁定涉及案件的实体性问题，驳回申请应当用正式的裁定形式作出。对此裁定，当事人应当可以提出上诉，同“不予受理”、“驳回申请”的裁定一样。 事实上，对于保全的裁定可以上诉，我国曾经实践过。在我国1982年《试行民事诉讼法》之前，规定当事人对保全裁定不服的，可以上诉。 既然可以上诉，保全裁定就不能立即执行或者停止执行，这显然与保全程序的设立目的背道而驰。因此，如果要允许上诉，必须要解决保全的立即执行与上诉之间的关系。在这里，可以对保全裁定赋予假执行的效力。三是，我们也可以借鉴《美国联邦民事诉讼规则》的做法：在通知对方当事人之前可以申请财产扣押令，在通知之后可以申请临时性限制令，然后在10日内举行听审，决定是否作出预备性禁令。这种做法的优点在于充分体现程序正当的价值。我们可以对之进行适当的改造，为我所用。把美国设置的三个阶段采取三种不同的措施改为两个阶段采取两种不同的措施，即把通知前后的做法合并成一种措施，以是否进行开庭审理为界限，分为开庭审理之前的凭一方申请作出的临时保全裁定和经过开庭审理、双方辩论后作出的保全裁定。具体的做法是：申请人向法院申请保全，法院可以根据申请人的有关材料和证据决定是否作出保全裁定；作出保全裁定的，立即采取保全措施，并同时送达保全裁定书。被申请人可以申请复议或者上诉，然后法院在10日内开庭审理，由双方进行简单的辩论，并马上作出终局保全裁定。如果被申请人收到临时保全裁定书后没有在指定的时间内提起复议申请或者上诉，临时裁定书自动转化为终局保全裁定书，法院无须另作裁定书。当然，如果在诉讼过程中发生解除保全的法定情形，仍然可以通过法定程序撤销保全裁定。
六、 结论
通常的诉讼程序以充分的程序保障来实现诉讼救济的公正性和合理性，体现了诉讼救济存在的必要性。民事保全程序则体现了诉讼救济的灵活性，缩短了诉讼救济与满足诉讼请求之间在时间上距离。
我国民事保全立法到底是选择英美法系的临时性救济措施或禁令，还是选择大陆法系尤其是德国、日本的民事保全程序？本文最终选择了大陆法系的民事保全程序。理由在于：在传统上，我国属于或接近于大陆法系国家，在立法技术、法律思维和方法深受德国法的影响：在具体的名称上，“财产保全”与（民事）保全程序的概念相近；在内容上也分为针对财产（金钱债权）的保全和针对行为的保全，不包括证据保全；保全的概念遵循了德国法上保全的本义即保全强制执行。任何制度究竟是改良还是革命、究竟本土化抑或移植，都必须考虑成本问题，尽量避免给国民带来无所适从的震荡。我国现行《民事诉讼法》从1991年至今已经10多年，如果加上1982年《民事诉讼法（试行）》，则已超过20年。应该说，保全的概念已经深入人心。更何况，我国《民事诉讼法》有关民事保全的类型化规定已经具备了建立民事保全程序的基础。
民事保全的类型到底是选择法国的做法——淡化保全措施对象的区别，以明确性、紧迫性作为条件，根据适用对审程序还是一面审理程序把民事保全程序分为紧急审理程序和依申请审理程序，是选择德国的做法——把民事保全程序分为假扣押、关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分，还是选择英美国家的做法——大量采用禁令或者临时措施？笔者认为：法国的做法不适用中国，在采取保全措施之前进行对审辩论不符合中国的实际，而且适用对审程序进行审理所引起的本案化病态现象难以克服；英美国家的禁令制度也不适合我国实施，原因在于禁令制度之所以行之有效，其前提在于有相关的制度予以保障，比如藐视法庭制度、财产申报和登记制度，等等。目前在相关制度没有建立、严厉的责任制度还不完善、法院的权威不够等情况下，采用禁令在中国是行不通的。笔者也不完全赞成德国的做法，因为在实践中假扣押与假处分、关于系争物的假处分和确定临时状态的假处分有时候很难区分。但是上述各种做法都有一定的合理性。我国现有的制度有相当高的合理性——依照保全措施的对象（物或者行为）分为财产保全和行为保全，只要进行必要的改造就可以建立功能比较完备、体系比较清晰、推广成本比较低的民事保全程序，即把先予执行制度中的内容一分为二，保全措施对象为物的，放到财产保全中去；保全措施对象为行为的，放到行为保全中去，然后放宽适用的时间和条件，把我国有关法律中的诉前责令停止侵害行为也吸收进来，使之成为财产保全和行为保全二元体系的民事保全程序。事实上，我国《海事诉讼特别程序法》就是这样设计的。从而使民事诉讼法的一般法与特别法、民事诉讼法与民事实体法很好地衔接起来。在民事保全的救济程序上，笔者借鉴了美国的做法，即申请人向法院申请后可以先给予一个短期时间的临时限制措施，然后通知双方当事人到庭进行口头辩论，最后决定是否采取保全措施。
前 言
“假扣押、假处分，系为迅速救济国民权利之重要制度。” 保全债权人的利益，有效地使判决得以执行是全世界各国都关注的问题。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施”。 民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，无论是追溯到罗马法时期的占有令状，还是英国历史上源远流长的禁令，或者是TRIPS协议中的临时措施，都在就如何切实有效保护债权人的利益发挥其他制度所无法替代的作用。如何能“屈人之兵而非战”，孙子曰：“先夺其所爱”。从各国的实践看，民事保全程序客观上已经成为解决民事经济纠纷重要的途径之一。 因此，各国对民事保全的立法给予了充分的重视。假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中被称为是最完善的制度。 日本民事诉讼法学界把《日本民事保全法》和《日本民事诉讼法》、《日本民事执行法》称为日本民事诉讼法的三大基本法。 而在英美法系国家，临时性救济措施在成文法和判例中也被放在重要的位置。
《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，我国台湾地区分别在“民事诉讼法”和“强制执行法”中予以规定，而日本则将民事保全程序单行立法。各国民事保全的立法例之所以有如此大的差异，对民事保全程序的性质理解不一是重要的原因之一。不同国家的民事保全程序在保护债权人的利益与正当程序之间、迅速原则与发现真实、本案化倾向与诉讼效率之间的冲突和协调上也不尽相同。可以说，民事保全程序本身蕴涵着丰富的理论基础。
但是，民事保全程序在我国立法和理论上还比较薄弱。我国现行《民事诉讼法》对民事保全的规定只有区区几个条款，在内容上有重大的缺陷——缺少对诉前行为保全的规定。 尽管1999年《海事诉讼特别程序法》作了相对于《民事诉讼法》很大的突破，但毕竟只是特别法。在《专利法》、《商标法》和《著作权法》等实体法中规定诉前行为保全，参照适用《民事诉讼法》关于诉前财产保全的规定，多少显得牵强。面临权利关系复杂多样化的状况和态势，加强有关民事保全的立法应是当务之急。立法的疏漏与薄弱，必然导致司法实践中民事保全程序的具体做法上的混乱。在立法、司法和理论之间，理论应当先行。但是，我国目前对民事保全的关注程度和整体研究水平确实不容乐观。迄今为止关于民事保全的文章大多只是停留在制度层面上，缺少把民事保全作为相对独立的程序进行比较系统的研究。
综上，笔者试图通过对我国民事保全制度历史沿革和司法实践的考察，比较世界各主要国家或地区相关理论和立法的优劣，对民事保全程序的重要问题作一探索，期望对眼下我国正在如火如荼进行之中的民事诉讼法典修改大讨论有所裨益。
一、 民事保全的概念
（一）民事保全的名称
由于受法律传统的影响或者出于立法技术的考虑，不同国家的民事保全制度不尽相同，其名称也各具特色。当然，不同的称谓背后不同程度地体现了不同的立法例和价值追求。 因此，在行文之初对各主要国家的民事保全的称谓做一梳理，对准确地理解民事保全的内涵以及在不同的立法例之间的选择是有益且必要的。
应该说，“民事保全”是大陆法上的概念。但即便同属大陆法系的法律，德、法、日和我国台湾地区的立法对民事保全具体的称谓也是各有特点，尽管日本和我国台湾地区的民事诉讼立法明显继受了德国的许多立法成果。1877年《德国民事诉讼法》在第八编“强制执行”中，设第五章“假扣押”（Arrest）与“假处分”(Einstweligeverfugung)。一向擅长于创造概念、精于抽象的德国人在理论上以“保全程序”（Sicherungsverfahren）来概括假扣押与假处分。1976年《法国新民事诉讼法》规定的“紧急审理程序”（Juger en refere）和“依申请作出裁定的程序”（Ordanance sur requrte）类似于保全程序。《日本民事诉讼法》最初几乎是《德国民事诉讼法》的翻版，在“第六编”规定了“假扣押与假处分”，没有出现“民事保全”的概念。1979年，日本施行民事执行法，使得“假扣押与假处分”一分为二，即在《日本民事诉讼法》第六编继续保留，同时在《日本民事执行法》第三章设“假扣押与假处分的执行程序”。1989年，日本又把两部法律中关于假扣押与假处分的规定合二为一，实施单行的《日本民事保全法》。 也就是说，至此，日本人在法律上对假扣押和假处分赋予了一个总概念——“民事保全”。此外，日本的民事诉讼法学界也把民事保全称为“保全诉讼”、“保全处分”等。深受德、日立法影响的我国台湾地区“民事诉讼法”，对民事保全制度的规定和称谓既带有明显的大陆法系痕迹，也有自己的特点。现行“民事诉讼法”在第七编规定了“保全程序”，内容涉及假扣押与假处分。公布于1940年的“强制执行法”在第五章规定了“假扣押假处分之执行”。
在英美法系国家，立法和司法实践使用非常频繁的“临时性救济措施”（Pre-judgement remedies）、“禁令”（Injunctions）与民事保全程序有相似之处。甚至有人把两者等同起来。禁令在英美国家的法律中，意指法院作出的要求当事人为或者不为特定行为的命令。 在美国，保全判决（securing the judgment）的方法属于临时性救济（provisional remedies）。临时性救济的外延比保全判决的方法要大。属于保全判决方法的临时性救济措施有扣押（attachment）、预备禁令和暂时限制命令（preliminary injunctions and temporary orders）、财产托管（receivership）、民事拘捕（civil arrest）、产权未决通知（notice of pendency）等。 可见，禁令并非等同于临时性救济措施。区别之一就是，禁令既可能是临时的，也可能是最终的。 而临时性救济措施，顾名思义，一般都是“临时”的。属于保全判决执行的临时性救济措施则只有预备性禁令（暂时性限制命令不属于禁令）。英美国家的临时性救济措施也并非大陆法系的民事保全程序。两者重要的区别主要在于：“临时性救济措施”包括证据保全，而在大陆法系传统的理论和立法中，民事保全显然并不包括证据保全，虽然证据保全有些时候与民事保全经常交织在一起； 临时性救济措施突出了救济的临时性或者紧急性，尽管在实际上与判决的执行经常相关，但在立法宗旨上，保全判决的执行并不是临时性救济措施首先考虑的出发点，而民事保全除了由于立法的便宜而把确定临时状态的假处分也作了规定，但其基本宗旨则是保全判决的执行。因此，只有属于保全判决执行的临时性救济措施才相当于大陆法系的民事保全程序。
还有一种与“临时性救济措施”、“民事保全”相类似的概念——“临时措施”（Provisional measures）。这是世界贸易组织协议中与贸易有关的知识产权协议（即TRIPS协议）中予以规定和国际民事诉讼中经常出现的名称。TRIPS协议在第三部分“知识产权执法”中专设“临时措施”一节。临时措施并不等同于民事保全，同临时性救济措施一样，其在很多情况下是司法当局“为了保存被诉为侵权的有关证据”而“采取及时有效的临时措施”。 临时措施的决定和执行机关可以是司法当局，也允许行政当局在符合相同原则的前提下采取临时措施， 而采取民事保全措施的机关只能是法院。
我国与民事保全相关的名称可谓是种类繁多。1982年《民事诉讼法（试行）》把保全措施称为“诉讼保全”和“先行给付” 。 1991年《民事诉讼法》对关于诉讼保全的相关条款作了修改，允许当事人在诉前申请财产保全，同时把“诉讼保全”改为“财产保全”。而先行给付的范围从财产扩大到行为，相应地，“先行给付”也修改为“先予执行”。2000年7月施行的《海事诉讼特别程序法》对民事诉讼的特殊领域——海事诉讼中的民事保全作了规定。该法第三章规定了“海事请求保全”，第四章规定了“海事强制令”。“海事请求保全”实际上就是《民事诉讼法》规定的财产保全，而“海事强制令”则相当于所谓的“行为保全”。 2000年以来我国知识产权方面的有关法律，根据TRIPS协议的要求，都增加了“起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”，在立法上进一步明确了“行为保全”。 而后，最高人民法院有关司法解释对“诉前责令停止侵害行为”作了进一步细化的规定。
名称只是一种符号，在某种意义上，用怎样的称谓作为民事保全的总概念并不重要。但是为了考虑我国历史上形成的法律传统，我国历史上的中华民国民事诉讼法就是以保全程序予以概括。从大陆法系国家的立法和理论现状看，大多称为“保全程序”。英美国家“临时性救济措施”中名目繁多的禁令制度，有特定的含义和历史背景。“临时措施”则在汉语中是随处可见的非法律话语。从我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》来看，无论是“诉讼保全”，还是“财产保全”，还有“行为保全”，都无不显而易见地表明了我国民事诉讼法的“立场”：就“民事保全”的名称以及制度建设而言，更多的是受了大陆法系的影响。随着民事经济纠纷的日益增多，民事保全程序被大量地使用，可以说，“保全”的概念已深入人心。如果把民事保全称为“临时性救济措施”或者“临时措施”，必然容易引起理解上的偏差，而且在立法和理论体系上，必然会包括证据保全，同时把我国民事诉讼法上“财产保全”和“先予执行”的立法例全部推倒重来，这种做法的成本显然很高。“与其从对象上将保全定义为财产保全，还不如从所保护的权利性质上将保全定义为民事请求保全，同时在财产保全的基础上增加行为保全的规定。” 我国《海事诉讼特别程序法》中的“海事请求保全”尽管仅指财产保全，但无疑为“民事保全”的称谓和概念的确立有一定的启示作用。因此，笔者建议我国采用“民事保全”或“民事保全程序”的名称。
（二）民事保全的内涵
依照《日本民事保全法》第1条的规定，民事保全是指“为保全实现民事诉讼的本案权利的假扣押、有关系争物的假处分以及为确定民事诉讼的本案权利关系临时地位的假处分”的总称。我国台湾地区姚瑞光先生认为，“保全程序者，以保全强制执行，兼及避免权利被侵害或防止急迫强暴行为，暂维持法律关系现状为目的的特别诉讼程序”。 由于我国缺少对民事保全的一般性规定，在以往的民事保全理论研究中，对民事保全的概念很少有人进行专门的整体性研究。
1．“保全”的本义。
在汉语中，保全意为保护，免受损害。在德国、日本和我国台湾地区，民事诉讼法体现或遵循了保全的本义，认为保全是指保护（债权人）民事权利不受侵害或者确保未来判决书所确定的债权能够得以执行。保全程序实际上就是保全执行程序或者“乃以保全将来强制执行的所行之程序也”。 （1）保全意为保护，或者“保护使之安全” 。在这里，“民事保全”中的“保全”与实体法上的“债的保全”中的“保全”含义相近，而与“证据保全”的“保全”则不是同一含义了。在民事保全中的“保全”，指的是保护债权人的请求得以实现或者保全强制执行，在英文中叫“securing judgment”，而证据保全中的“保全”是指不使证据毁灭，在英文中相对应的词是“perpetuation of evidence”。显然，证据保全虽然也有“保全”二字，但并不属于民事保全。我国有学者认为，财产保全，“顾名思义”，是指对财产的保护。 这种观点把保全的对象和强制性措施指向的对象混为一谈。“保全措施所指向的对象可能有所不同，但保全程序的客体都是海事请求。也就是说保全程序所要保护并使之安全的是申请人的海事请求，使该海事请求得到海事法院确认后得以实现。”准确地说，民事保全程序所保全的标的为申请人或者说是债权人的合法权益；保全措施所指向的对象是被申请人的财产或者行为。因此，在司法实践中，对某某财产进行了保全或者申请保全，这种表述是不正确的。 之所以把财产保全错误地理解为对财产的保护，在一定程度上是“财产保全”这个名称惹的祸。“财产保全”一词在字面上看，容易望文生义，理解为对财产进行保全。因此，笔者认为，在民事保全的名称上，1991年《民事诉讼法》的“财产保全”虽然是我国的一个创造，但与1982年《民事诉讼法（试行）》的“诉讼保全”相比，是一个退步。“诉讼保全”尽管确有不周延之处，但为了把诉前保全包含进来，而设立“财产保全”的概念，弊大于利。正是由于“财产保全”的取而代之，使得《民事诉讼法》颁行十年来都无法在财产保全中增加对行为采取保全措施找到法律依据或者作出扩大性司法解释。毕竟“财产”无论怎样解释都不能包含“行为”。我国最新修改的《专利法》、《商标法》和《著作权法》只能规定有关诉前责令停止侵害行为适用《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。《民事诉讼法》之所以把“先行给付”修改为“先予执行”，最高人民法院在对先予执行作司法解释时，之所以把“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需要立即停止某项行为的”的两种情形理解为法院可以根据当事人的申请裁定先予执行的“紧急情况”，其中原因之一是因为无法把“行为保全”放在“财产保全”中作规定。因此，为了避免因为概念名称所带来的误解和混淆，可以考虑放弃“财产保全”和“行为保全”的名称。
2．民事保全是一种程序。
在我国司法实践和立法文本中，（财产）保全更多地被理解为是一种强制措施，是扣押、查封、冻结等措施的总称。笔者认为这种看法是不妥的。德国、法国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法立法和学理通常把民事保全称为“保全程序”或者“民事保全程序”。我国台湾地区“民事诉讼法”就是把保全程序规定于其他特别程序中，也有学者认为民事保全程序类似于非讼程序。
确立民事保全是一种程序的观念是非常重要的。民事保全程序本身是一系列阶段或环节的组成，同其他诉讼程序一样，由当事人申请、法院作出裁决、当事人申请复议或者上诉、法院执行保全裁定等构成。并且，与一般的诉讼程序不同，民事保全程序除了审判程序之外，还包括执行程序。民事保全程序的启动一般需要有申请民事保全权的人向法院提出申请，无论是通过对审辩论，还是依申请作出裁定，法院都必须对申请人提出的申请进行初步的审理，只有符合一定的实质条件，法官才能依据自由裁量权作出裁定。而对这种裁定，通常都赋予申请人和被申请人上诉或抗告的权利。法官的决定是经过审理后作出的，而这种决定通常是以裁定的形式作出。在民事保全审理本案化趋势明显的国家，甚至出现有些决定是用判决的形式作出。把民事保全作为一种程序来理解，对确立参加命题和程序正当的观念有重要的意义。尽管民事保全程序有一定的特殊性，甚至是不道德性，但在立法和司法实践中，仍然要尽可能地注意程序的正当。法院作出是否采取民事保全措施的决定，也应当尽可能地使被申请人参加到作出决定的过程当中来，即获得听审（Hearing）的权利和机会。
3．采取民事保全措施的时间下限。
我国有学者认为，采取财产保全的时间下限应当定在执行条件成就之前。其理由在于，判决生效并不能立即执行。因为判决往往是判令义务人应在判决生效后的一定期限内自动履行义务，超过规定期限方可申请强制执行，这就导致判决生效与申请强制执行之间有一段时间。而且，根据我国《民事诉讼法》第220条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书及采取强制执行措施之前，还有责令义务人履行义务的指定的时间。这一段从判决生效到执行开始中间有很长的时间，足以有可能使当事人隐匿、转移、出卖或毁损财产。 从最高人民法院《强制执行法草稿（第三稿）》来看，似乎采纳了这种观点，规定了“执行前的保全”。 笔者不赞成这种说法。理由在于：第一，民事保全程序的立法原旨，就是在双方当事人所争议的民事权利义务关系还没有确定，执行依据还没有作出之前，给债权人的一种救济。采取保全措施必须有保全强制执行的必要。如果无须保全强制执行，法院就没有必要作出保全裁定，“故债权人之请求已有确定终局判决可为执行名义时，即得迳行声请强制执行，无再声请假扣押之余地” ；第二，我国《民事诉讼法》规定，在强制执行之前，要发出执行通知，责令被执行人在指定的期间履行。在判决书中，尤其是给付内容的判决书中，通常指定一个义务人自动履行债务的期限。笔者并不反对在判决中给予义务人履行债务的一定期限，这种期限体现强制执行和说服教育相结合的原则。但是，这并不意味着只能等到这个期限结束之后，才能启动强制执行程序。判决书给予的自动履行的期限是相对的，或者说是附条件的。这种特定的条件或者附条件就是指义务人没有隐匿、转移、出卖或毁损其财产而致使其不能完全履行其债务的行为。债权人一旦发现义务人有损害其合法权益的行为发生就可以直接申请强制执行，而没有必要先来一个民事保全，再进行强制执行。
按照我国《民事诉讼法》和有关司法解释规定，除了生效判决书之外，执行文书还有仲裁裁决书、生效调解书等。民事保全并不只是民事诉讼保全，也可以是仲裁保全。因此，笔者主张采取民事保全措施的时间下限应当设在执行文书生效之前。
4．民事保全的目的。
民事保全程序有不同的类型，不同类型的民事保全程序其目的并不相同。从各国的立法和司法实践看，一般存在两种具有不同目的的民事保全程序，一是以保全将来判决强制执行为目的的民事保全程序。这是原义上的民事保全程序；二是为停止侵害以避免无法弥补的损失的保全程序。德、日两国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”都分别规定了假扣押与假处分。假扣押是对于以金钱支付为目的的债权，如不进行扣押就不能强制执行或有对强制执行产生显著困难之虞发出的命令。关于系争物的假处分是为了在因变更系争物现状而有使债权人不能实现其权利或者实现权利产生显著困难之虞发出的命令。确定临时地位的假处分是为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时发出的命令。显然，确定临时状态的假处分，并非以保全债权人强制执行为目的。原来与关于系争物的假处分没有太多的关联，只是因为其就争执的法律关系确定临时状态，是对当事人的权利范围加以临时性的保护，在性质上与关于系争物的假处分相同，所以德、日和我国台湾地区的民事诉讼法特定为准用假处分的规定。这是立法上的一种便宜。
根据以上分析，笔者认为，民事保全是指法院为了确保将来的执行文书的顺利执行，或者为了避免不可挽回的损害，在执行文书生效之前，采取一定强制性措施的程序。
二、民事保全程序的属性
(一)、民事保全程序的性质
关于民事保全程序的性质，综合国内外对民事保全程序性质的争论，主要有以下几种观点：
1．“非讼程序说”，即认为民事保全程序属于非讼程序（特别程序） 。非讼程序没有对立的当事人，程序因利害关系人的申请而启动；法院审理非讼案件不是解决民事权益争议，而只是对一定的事实加以确认。持这种观点的人认为在民事保全程序中，尤其是在诉前申请保全，因为并没有提起诉讼，缺少原告和被告。即使在诉讼中提出申请，就保全申请而言，相对独立于本案诉讼。在审查保全申请时，法院一般采取书面审理或者只对一方提出的初步证据进行审理，所以可以认为民事保全程序是非讼程序。持这种观点的主要是大陆法系国家和地区，如德国、日本和我国台湾地区。目前我国台湾地区“民事诉讼法”在体例上把民事保全程序独立成为一编，其理由在于民事保全程序属于非讼事件。
2．“特别诉讼程序说”，即认为民事保全程序属于特别的诉讼程序。特别诉讼程序与特别程序不同。特别程序并非属于狭义上的诉讼程序， 而特别的诉讼程序则首先表明其属于诉讼程序，只不过不同于普通的诉讼程序。持这种观点的人认为，民事保全程序也是一种诉讼程序，也有审理程序，只不过程序比较简易而已。它与督促程序都是一种略式诉讼程序。虽然当事人的称呼不是原告和被告，但从双方对立的性质看，类似于原告和被告的关系。而且如果是在起诉的同时或者诉讼过程中提起保全申请，双方当事人就是本案的原告和被告。我国历史上的民事诉讼律、民事诉讼条例以及1932年以前的中华民国民事诉讼法都是把保全程序与督促程序、公示催告程序及人事诉讼程序等分章并列放在最后一编，名曰“特别诉讼程序”。正如前文所述，我国台湾地区姚瑞光教授认为保全程序属于一种特别诉讼程序。另一位民事诉讼法学者陈计男先生认为：“所谓假扣押是指就金钱或得易为金钱请求之请求，对于债务人的财产予以扣押，禁止其处分，以保全将来的强制执行为目的的特别诉讼程序。”
3．“简易程序说”。在英美国家，禁令、保全程序往往被作为简易程序对待。
4．“执行程序说”，即民事保全程序属于执行程序。赞成这种观点的人认为，民事保全程序设置的目的就是为了保全将来判决的执行。王强义先生认为民事保全程序在性质上属于强制执行程序。“保全程序在性质上是实现民事权利的程序，而不是确定民事权利的程序。从这一意义说，保全程序应属于强制执行程序”。 尽管法院需要对当事人的申请做一定的审查，但是这种审查只是形式审查，并不过多牵涉到本案的实体问题。在法官作出裁定后，民事保全本身存在立即执行的问题。是故，把民事保全程序作为执行程序对待似乎更合适一些。日本在民事执行法制定之前，把民事保全程序放入《日本民事诉讼法》执行程序中予以规定；《德国民事诉讼法》也是把假扣押与假处分放在第八编执行中。
5．“并存说”，即认为民事保全程序存在作为审理阶段的诉讼程序和作为执行阶段的程序。目前我国台湾地区就是在“民事诉讼法”和“强制执行法”中分别予以规定。日本在民事执行法单独制定之后民事保全法出台之前，关于民事保全程序也是分为作为审理阶段的民事保全和作为执行阶段的民事保全在民事诉讼法和民事执行法中予以规定的。德国民事诉讼法虽然并没有采取我国台湾地区和日本的做法，但是在学理上也认为保全程序由审理阶段的保全程序和执行阶段的保全程序构成。
此外，我国在论及财产保全的性质时还有以下几种观点：“便利执行说”；“权益担保说”；“临时救济说” ；“辅助程序说” ；“强制措施说” 。
便利执行，权益担保，抑或临时救济，强调的都是民事设立保全程序的目的或作用。尽管民事保全的目的和作用的不同定位，会引起制度设置上的不同，但不能因此从目的和作用的角度来确定民事保全程序的性质。如上文所述，民事保全在整体上应当是一种程序。而在民事司法程序中，主要分为审判程序和执行程序。笔者赞成民事保全程序的性质属于诉讼程序和执行程序并存。正如我国台湾地区曹伟修先生所言，“假扣押及假处分可分为两个阶段，第一阶段为声请及裁判之程序，第二阶段为执行阶段”。 首先，民事保全程序不是非讼程序。非讼程序有两个重要特点：一是没有对立的当事人；二是人民法院审理非讼案件不是解决民事权益争议，而只是对一定的事实加以确认。民事保全程序显然有对立的当事人。法院虽然并没有对争议的事实作出最终的确定，但一般要对双方是否存在债权债务关系，债权人是否有胜诉的可能，债务人是否有隐匿、转移、出卖或损毁的事实有一定的把握，才能由法官作出自由裁量。在一定意义上，民事保全程序同督促程序确有一定的相似之处。督促程序属于简化的诉讼程序或者称为“略式诉讼”。民事保全程序也可以算是略式诉讼。其次，民事保全程序中作出保全裁定及其之前的阶段属于诉讼程序或者是审判程序。尽管在诉前启动的民事保全程序中，债权人并没有就本案提起诉讼，但是具有诉讼的性质是无庸置疑的。有对方当事人，有争议的权利义务关系，已向法院提起申请要求作出裁定，并且在法院作出准许裁定之后的若干时间内会正式起诉等等，都表明民事保全程序属于诉讼程序。法院无论是否要求通知被申请人到场进行言词辩论，但都要求对案件的事实进行初步的释明和审理，甚至要求达到一定的胜诉可能。毕竟，保全裁定的作出应当基于对案件实体法律关系作出一个暂时或者盖然性的确认。在英国、美国，保全程序也在一定程度上强调适用对席辩论程序。日本自从单行民事保全法以来，也强调了民事保全的审理程序。当然，无论各国具体的审理程序有多大的区别，民事保全程序中审理程序都属于特别的诉讼程序，显然有别于通常或普通的民事诉讼程序。再次，民事保全程序与通常的民事诉讼程序不同的地方，还在于保全程序同时蕴涵了执行程序。民事保全程序所要实现的并不是只在于作出保全裁定，从根本上讲，而是采取一定的保全措施。对于当事人来讲，他申请民事保全的目的恰恰在于民事保全措施的执行。 但是，“保全程序不同于一般的强制执行程序，它是使权利人不通过通常的诉讼程序而取得执行名义的途径。因此，保全程序首先包括当事人的申请、法院的裁判及当事人的异议这些确定保全的程序，其次才是保全裁判的执行。后一部分属于强制执行的内容，而前一部分则是独立于通常程序和执行程序的特别的诉讼程序。”
（二）民事保全程序的特征
民事保全是一种民事程序，与其他诉讼程序相比较，具有以下特征：
1． 暂定性（假定性）。
2．
在德国、日本和我国台湾地区，“假扣押”与“假处分”两词中的“假”字，并非是真假之“假”字字义，假扣押乃真扣押债务人的财产或权利，惟其扣押系暂时之目的。因此“假”字应当做“暂时、临时”解释。通常情况下，债权人所主张的私权必须经过民事诉讼程序确认获得执行依据后，才能据以对债务人进行强制执行。但是，民事保全为了保证将来的判决能得到圆满执行，或者避免正在发生的损害，必须以特别的程序获得法官的命令，采取一定的措施冻结财产或者固定民事权利争议的状态。在这种情况下，法官只能简化诉讼程序，依一方申请进行审理，或者通过简单的言词辩论，由申请人对申请的事实理由进行释明，只要获得一定的胜诉可能性和必要的担保，法官就可以依自由裁量权作出采取民事保全措施的裁定。这种裁定并非经过严格的对审辩论程序作出的。法官对申请人的胜诉可能性在很大程度上建立在对争议的民事权利义务关系孰是孰非的假定或者说暂定上。依民事保全程序作出的裁决是在简单的审理后作出的，只具有暂时的假定性效力，对本案作出的判决没有既判力。《法国民事诉讼法》规定的紧急审理程序与依申请作出裁定的程序一样，“所发布的裁决令在本案判决前只具有假定性效力，其内容对本案法官作出的判决结果没有约束力” ，同时正因为这种原因，法院作出采取民事保全措施的裁定，在很多情况下可以被撤销。即使没有被撤销，民事保全措施也有一定的时间性，一般时间持续到生效判决的作出。
3． 紧急性（简易性）。
4．
民事诉讼旨在保护私权。保护私权程序有二：确定程序和实现程序。实现私权之前需要较长的时间，在此期间债务人往往隐匿、变卖财产，使得债权人最后拿到执行依据，也难以获得圆满结果。法律为了对此进行补救，设立了保全程序。 在某种意义上说，在制度上设立民事保全程序就是因为保全事件在时间上处于紧急状态，如果不迅速执行，就无法保护债权人的利益，或使将来判决确定的私权难以圆满地得以实现甚至使判决书成为一纸空文，或使受损害的权益将来无法弥补。法国的“紧急审理程序”就在名称上直接体现保全程序的紧急性特征。正是因为时间上的紧急，所以法官在审理上比起一般案件的审理显得非常简单，以求得时间上的迅捷，否则，民事保全程序就会失去意义。因此，各国家和地区对民事保全程序的诸多环节都就方便申请人获得临时性救济或禁令等作了规定。在英国，有时原告急需取得禁令，如果等到对方收到申请通知的送达，他将遭受不可挽回的损失。在这种情形下，高等法院和郡法院都能凭原告的单方面申请，即不把申请通知送达对方，作出暂时裁定，甚至不需要原告向最高法院或郡法院起诉。在高度紧急的情形下，不在法院办公时间，得向法官住所提出申请。原告的律师与高等法院办公处电话联系。高等法院办公处将告知他听审紧急申请的法官的住所。原告应以宣誓声明说明其请求的事实与法律依据。
5． 附属性（辅助性）。
6．
在民事诉讼中存在一些不直接解决争议的辅助性程序。这类程序的设立不是用于解决某一个或某一类案件，而是为了使诉讼程序正常进行和有效完成，由法院或当事人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性或临时性的程序。属于这种程序的，最典型的就是民事保全程序。有一些国家将保全程序规定于通常诉讼程序之中，不过这时是把保全程序作为一个阶段性程序或者行为来规定，更表明了该程序的辅助性特点。 民事保全程序对于本案诉讼而言，具有附属性的特征。民事保全是为了确保将来判决的圆满执行为目的，属于手段和方法。因此，民事保全程序只有依赖于本案诉讼才有意义。 如果系诉前申请保全程序，就必须在规定的时间内提起本案诉讼，否则，取得民事保全措施的裁定将被撤销。我国《民事诉讼法》也规定，申请人民法院采取财产保全措施后15日内应当向有管辖权的法院起诉。否则，人民法院应当解除财产保全措施。在本案之诉的进行过程中，如果原告撤诉，就必然引起民事保全程序的终止。如果在本案之诉的审理过程中，法官认为应保全的权利或权利关系保全的必要性消失及其他情况变更时，发出保全命令的法院或本案的法院，可以根据债务人的申请，撤销或变更保全命令。但是需要指出的是，民事保全程序的附属性主要是针对其存在的意义或者所要解决的问题而言的，这并不否定民事保全程序作为一种特别的诉讼程序的相对独立性和完整性。特别是诉前保全程序，不受当事人之间关于本案在管辖、解决纠纷的途径以及法律适用方面的约束。
7． 密行性（非对审性）。
8．
由于情况紧急，申请人发现被申请人正在从事危害申请人债权的行为，应当趁债务人发觉之前，迅速、秘密地对被申请人采取保全措施。否则会打草惊蛇，影响民事保全的效果。对于这一点，大陆法系的立法体现得更为明显。德、日和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，可以无需经过通知被申请人而采取民事保全措施，更无需经过对审辩论程序。法国除了紧急审理裁定之外，还有“依申请裁定”的民事保全的类型。美国人很重视程序的正当性，因此通常要求申请人通知被申请人之后举行听证。但目前这种情况得到改变。原告可以单方不经通知被告即向法院申请财产扣押令，或者在通知被告后再行申请，二者由原告选择。如果原告不经通知被告而单方提出申请，原告就可以在对被告进行听审之前获得一项财产扣押的命令。如果原告选择对被告进行通知后申请财产扣押命令，他就可以寻求获得一项临时限制令，禁止被告在法院对申请进行听审之前转移财产。但是，如果原告能够表明，除非在进行听审之前对被告进行限制，否则将导致直接的不可弥补的伤害、损失或损害，法院就可以在不发出通知的情况下发出临时限制令。TRIPS协议规定，如果认为恰当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。
