马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
范愉 中国人民大学法学院 教授
四、关于当前法院调解若干问题的分析
那么，这次由司法政策的转换所推动的调解“运动”，究竟是简单的历史回归，抑或是调解在新时期出现的否定之否定的重构？在法院对调解的过分推崇下，是否又会出现以往曾经出现的“重调轻判”的现象？“强制调解”或诱导调解的问题如何解决？社会和当事人对此又会作出什么反应？以下笔者就将对这些问题逐一加以分析。
1、如何看待司法政策的反复，即对调解从轻视到重视的反复过程。在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。然而，这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。如前所述，由于我国特有的传统民事诉讼模式长期以来忽视庭审的功能，与现代性的审判从理念到程序都相去甚远[33]，以一步到庭为标志的审判方式改革旨在实现民事诉讼模式的现代化转型，解决审判机能的弱化、法院判决质量低并树立公平程序的理念，因此是具有历史意义的，所提出的当事人主义程序理念也是可取的。[34]然而，这一司法政策中出现的另一种导向，既所谓从以调解为主转变为判决为主的思路却存在矫枉过正之处。它不仅反映了一种法律意识形态的理想主义倾向，而且其基本思路仍然建立在典型的职权主义理念之上，即把调解仅仅视为或主要视为法院的一种职权和结案方式，而并不是从纠纷解决的实际出发。因而，这种审判方式改革充满了法院的自我利益动机，却忽视了当事人和社会的需要。这种司法政策的初衷，是加强庭审程序和判决的质量，但是这种思路忽略了一个基本事实，即决定审判质量的因素是复杂的，并不能通过提高判决结案或当庭宣判的数量及比例而达到。如果从纠纷解决的实际效果而言，几乎所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解甚至比一个好的判决具有更好的效果——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决。尤其是，在我国由于司法权威和能力的先天不足，以及法律移植、法律文化等各种复杂的社会历史原因，对于司法和判决功能的评价更应谨慎、切不可期待过高。[35]经过这一个阶段的检验，司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上；同时通过对西方国家司法改革经验的了解，对于调解的认识也具有了更多的理性。因此可以说，这种政策上的回归确实是在更高阶段上对调解价值的重新认识和肯定。
2、如何看待导致司法政策改变的原因及法院的利益。提到加强调解的意义，法院方面并不隐讳其中的利益因素和主观目标，主要是：
首先，调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以极大地减少这种现象。目前，服判率（无上诉）已经成为法院内部评估机制中最重要的指标之一，而调解在其中起到了至关重要的作用。例如，广东省龙门县人民法院沙迳人民法庭自2001年下半年以来的两年时间里，所审结800多起案件，无一当事人上诉，在法庭服判率达100％（2003-6-11）。一些法院制订了调解的“四无”标准：无缠诉、无反悔、无申诉、无上访，把当事人的满意度和法院的功利目标结为一体，形成了一种对调解结果的评价指标。很多人由此怀疑法院调解的动机和由此对当事人造成的压迫。这的确是令人难以释怀的，也是我国司法和纠纷解决机制的悲哀。但是，从经验的角度而言，是否上诉、申诉、上访是当事人的“权利”，也是我国公民的一种习惯性抗争行为，法院和法官是无法从根本上制止当事人的这种行为选择的。在具体案件中，当事人不行使或放弃这种权利的理由只能有两个：或是自愿接受了调解的结果（不论是否真正满意）[36]，或是已失去了行使权利的能力。即使不能完全排除后一种可能，但显而易见，具有行为能力的绝大多数当事人应该是属于前者，即接受了调解的结果。那么，如果能对极少数违法调解提供司法救济途径，在息诉这一点上，法院的利益与社会和当事人的利益应能得到统一。
其次，调解有利于解决执行难问题。执行难作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，除了地方保护主义、司法腐败等原因外，就数量比例而言，真正的难点在于义务人没有执行能力以及由于信用金融体制不健全带来的技术性难题，而这些都不仅仅是执行程序本身的问题，而是需要国家在破产制度（包括个人破产制度）、信用制度和金融、社会保障等方面进行综合系统的制度改革和技术改造，也需要社会主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增加规避风险的能力。由于目前这些条件尚不具备，因此一些本应由当事人自己承担的风险，也通过执行难的问题转嫁到法院之上，使法院的威信备受打击[37]。当然，法院也在尝试一种将执行整体从法院向司法行政机构转移的方法来解决这一难题，但由于这一方案本身亦存在诸多不可克服的困难，因此目前并未被国家采纳。何况从根本上讲，这也无非是一种危机责任的转移或推卸，而并不是真正的解决。无论如何，法院仍不得不积极应对执行难的难题。调解有便于履行的好处，法院也会不失时机地以此作为促成当事人达成调解的重要理由。在数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签署生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时履行的情况下，甚至可以不制作调解书。对于大额经济纠纷或赔偿案，在义务人有执行能力的情况下，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行。而且由于调解减少了上诉的环节，也就间接地减少了执行的周期。但是，很多调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段。对于法院而言，对调解书强制执行并不是一个圆满的结果，因此，调解对于执行的作用仍有一些不确定的因素。但就总体而言，调解在执行方面的优势仍然是显而易见的。有人认为，法院不适当地利用了这一实际问题作为促成当事人妥协的理由，是不正当的；也有人认为，一旦执行的问题与法院无关了，法院调解的积极性就会减弱。无论这些质疑有无意义或根据，是否愿意以易于执行的理由达成和解或做出妥协，毕竟是由当事人作出最终决定的，目前这毕竟这是一个现实的理由，而实践理性是每一个当事人都很容易理解和掌握的。在这一点上，同样可以看到法院利益与当事人利益的统一。
其三，调解有利于提高法院工作效率。效率与调解是一个复杂的关系，从调研中看到，在一些经济发达地区，基层法院的法官已经大致实现职业化和年轻化，这些法官们往往认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不偿失；相反，在农村或经济欠发达地区的基层法院，法官普遍认为调解效率更高。有些法官认为，调解费力，而判决费心，关键在于法官的素质和责任心。总之，调解与效率的关系与法官结构和当事人的情况直接相关。然而，就全国法院总体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。多数关于调解的报道都提到了调解率高的法院往往能达到无积案、无超审限、结案进度快的结果；同时上诉和申诉的减少更是在总体上提高了法院的工作效率。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。快速和低成本的调解和纠纷解决不仅符合法院所追求的公平与效率两大主题，毫无疑问也符合大多数当事人的利益，因此，只要不以牺牲当事人利益和公平为代价，这一利益追求无可厚非。目前从各地法院关于调解的规定中可以看到，基于对效率的考虑和审限的作用，法院对调解的次数、调解的时间、防止以拖促调等问题都做出了细致的规定，从而多少减少了研究者由来已久的担心。然而需要注意的是，对于效率的追求确实容易支配法官的行为，一步到庭、当庭宣判，是为了追求效率，而调解偏好也可能是为了减少法庭调查和书写判决中的麻烦。如果仅仅以效率为中心，也完全可能因效率而放弃或牺牲调解的其他价值和利益，因此，效率应该与调解的其他价值和功能相互协调才是合理和适度的[38]。
其三，调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。严格地说，维护社会稳定并非法院自身的利益要求，而是执政党和国家对法院提出的要求，但这一目标确实与法院利益攸关。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸方面的原因，还在于很多纠纷本身并无明确的法律依据，由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。许多特殊纠纷的当事人属于弱势群体，有时侵权或加害人已经逃之夭夭，有时受害人本身亦存在着过错，有时则是在诉讼中没有足够的证据和充分的理由。这些当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，当自己的主张得不到支持时，往往坚信法院不公、偏袒对方，并转而采取各种方式进行抗争，包括以激烈的生命抗争（自杀）或群体上访的方式。实际上，法院经常处在这些矛盾的漩涡中，对司法的不信任加剧了法院的责任，法院受理的此类诉讼越多、风险越大，权力越大、干预越多。一个层层上访的案件往往会使一个法院长久不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。因此，保证审判的社会效果，维护社会稳定，既是各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。而调解，则是其中有效的方式之一。如果调解能达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，再加上无上诉、无申诉的服判率，就是法院的最高理想境界[39]。不言而喻，法院的司法政策背后隐含着深刻的社会政治背景，例如，司法并不具有真正意义上的独立，司法是整个社会综合治理系统中的一个工具，并且承担着很多的意识形态和政治功能，等等。在这个意义上，调解的重振完全可以被视为是我国治理方式转型中的一环，一方面与“德治”、“精神文明”“政治文明”建设等政治话语如出一辙；然而另一方面，这也是社会对法院功能的客观决定和合理要求。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，在现实的司法环境中“向人民交出一份满意的答卷”，而法院的地位、甚至前途和命运都与社会的满意程度直接相关。应该说，调解作为能够融合法院和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和司法的困境，减轻司法的压力，改善司法环境都具有重要的意义。法院通过调解，将一部分棘手和繁琐的纠纷“彻底”地处理掉，不仅能够减少社会的指责，而且能够为自己创造更好的生存环境，因此法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了对调解的重新借重[40]。
3、如何评价司法政策的影响及调解发展的前景。正如法院以往各种带有运动性质的司法政策推进过程一样，对调解的动员也难以避免一种浮夸，例如：“全院上下群策群力，人人想调解、论调解、做调解”（2003-9-9）；以及浓重的意识形态色彩，如将调解作为建设“人民满意的好法院”、实现三个代表、司法为民的一个环节来抓，等等。这些运动化的渲染往往容易使人对调解的实效和持久性产生怀疑。毫无疑问，司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果，对调解的强调也是如此。况且民事诉讼是以当事人处分权为基础的，如果没有当事人的配合，调解几乎是不可能实现的。然而如前所述，关于调解的司法政策变化并非是法院主观的设想，本身受到社会需求和司法环境的客观决定作用，从司法实践的特点和规律看，司法政策的作用是不能脱离客观条件而孤立存在的。预测司法政策的作用和调解的发展趋势除了必须与法官行为联系起来之外，还至少应该注意以下几个方面的因素：
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使他们达到完全一致的水准。根据以往的经验，有很多地区的法院对司法政策需要经过很长的消化和接受过程，而最终结果又会有一定的变通，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。此外，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。就一般发展规律而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会下降，低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在一些农村或少数民族地区，当事人的纠纷相对简单、当事人能力比较接近，操纵司法的可能性也比较小，因此调解的过程相对单纯，容易达成和解。[41]另一方面，在中心城市和经济发达地区，在经济纠纷和诉讼标的额较高的民事案件中，调解又会以另一种方式显示其价值。总之，调解率尽管可以通过法院的努力提高，但又总是受到社会及当事人情况的制约而不断变化的。
其次，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。在基层法院的司法活动中，纠纷解决无疑是其核心功能。因此，与上级法院或二审法院不同，调解的作用之一在于过滤掉大量案件、使其不进入真正意义上的诉讼程序，以减少司法资源的消耗和当事人的讼累。由于我国的民事诉讼程序从未设置最低诉讼标的额的限制和小额诉讼程序，因此，调解在以纠纷解决为重点的基层法院所处理的大量民事案件中具有特殊的价值。[42]而与基层法院不同，在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件中，调解虽然同样重要，但其作用及和解达成的方式却有很大不同。美国的一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究，他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术都是完全不同的，后者所需要的法律技术因素更多，协商和让步很大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。[43]以往，研究者很少从法院功能分化的角度考虑调解与审判的区别，一方面，对基层法院和适用简易程序的案件也按照严格程序的原理和规则要求严格“依法调解”，实际上完全脱离了纠纷解决的实际；另一方面，对复杂疑难和诉讼标额较高的案件中调解的特点缺乏研究。目前，法院从实践中总结的繁简分流、审前调解的做法更多地适应了基层法院的现状，但也反映出我国民事诉讼程序和法院审级设置的多元化程度仍不能满足实际需要。[44]而根据西方国家的历史经验，随着法治的发展，这种多元化的需求不但不会减少，反而会更加发达。
4、法官对调解的认识及其行为。司法政策的实行者是法官，由于我国法院实行行政化管理方式，司法政策对法官的影响是直接和有效的。但是，司法政策如果想要成为法官持之以恒的行为，就不可能仅仅凭借运动的方式，而需要将其具体化为法官的职权和责任。在西方民事司法改革中，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程，存在一个对调解正当性的确认的问题。随着正当性的问题逐步解决，今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法律义务[45]。那么，在我国司法政策重新重视调解的背景下，法官对调解的态度是否有所转变？法官的行为对于调解率的提高有什么作用？针对这个问题，笔者也作了一些调研和访谈。
首先，对于那些长期以来在基层法院、法庭工作的法官来说，调解对他们而言始终就是一件得心应手的利器，只要当事人能达成调解，他们又何乐而不为？在这个意义上，司法政策的改变对他们的认识和行为的影响并不很大，但他们很高兴对其调解经验和成就的肯定，激励机制也会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫[46]。
其次，适应调解的需要，法院在程序、人事和方法上面的一系列改革，调整了投入调解的司法资源，例如充分发挥法官助理或助理法官、立案庭法官甚至书记员、退休法官等力量参与调解，既可发挥具有调解经验和能力的法官或准法官的作用，也可以减轻审判法官的调解负担，使调解成为法院的集体行为而不仅是由法官个人好恶所决定。这样就使调解与法官个人行为的关系得到一定淡化[47]。目前，法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解已经成为此次改革的一个重要理念和措施。[48]但主审法官本人对于调解的责任和关注可能会由此降低。
第三，就多数法官而言，基于惯性和自身利益，司法政策的改变很难立即引起他们认识上的共鸣和行为上的变化，对此必须有清醒的认识。但笔者在与一些长期在法院工作的学院派法官谈论时，感到他们对调解的态度还是有了明显的转变，从不以为然开始有了很高程度的认同。他们承认，以往由于从法官和法院的利益出发，法院调解中确实存在一定程度的强制、诱导因素，但如果真正从当事人和社会的角度出发，调解确实更有利于纠纷的解决。调解的合意性、纠纷解决的彻底性、经济性等价值，首先是符合当事人和社会利益的，因此也是法官应该追求的。以往将调解与判决简单对立，并将其作为法官素质能力的判断依据的观点，诚然不无道理，但也仍然是从法院职权的角度和立场出发的。事实上，以职权主义为核心的调解理念，正是法院调解功能及价值难以正常发挥的关键所在。然而，在民事诉讼中，法院和法官不能仅仅以自己的职权为中心，法官的行为和价值判断应该以当事人的处分权和利益为基准，这也就是当代世界各国所推崇的调解所带来的“新当事人主义”模式的精髓。这种认识也促进了笔者关于重构当事人主义定位的法院调解的思路。
至于错案追究和内部奖惩激励机制对法官调解行为的影响，无疑是存在的，它可能促进法官调解的动机和行为，人们也有理由怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。毋庸置疑，与审判一样，法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者是双方当事人和法官本人。一方面，在当事人诉讼能力较低的情况下，这种制约也相对较弱；另一方面，由于调解无需经过上诉程序，缺少了一道监督，法官的违法行为也就减少了许多风险，以往确实出现过法院利用调解制造假案以及当事人利用调解恶意串通或规避法律的情况[49]，也造成了对调解正当性的怀疑。不过，目前法院对法官调解行为的规范和约束大大加强，法官在调解中因程序违法受到追究，同样会受到纪律追究或惩戒处分，法官们显然也都能意识到其间的风险。[50]在形式上，当事人在调解中的权利保证和承诺选择的方式必须通过法庭笔录、承诺书和调解协议等文字形式加以明确记载，而“背靠背”调解则需有第三人在场见证，等等。这些规范至少可以起着双重作用：既防止法官违法操作，以保护当事人的权利；又保留了证明当事人行为自愿的充分证据，使法官据以自保；但这些措施有些也确实限制了调解的灵活性、甚至可能妨碍调解的效果。在笔者跟踪观察的几起案件中，无论调解达成与否，法官都只是表明了期望双方达成调解的愿望、甚至提出了建议，而并未对调解的达成施加任何实质性的影响，也并未透露任何判决的信息。就整体而言，有关调解各方行为规则的博弈过程还会持续下去，当事人对法官的信任程度越高，对其调解的方式、提案的灵活性越能够认同，而目前则只能以正当性与合法性为第一原则，宁可牺牲一些灵活与实效。毫无疑问，无论何种措施也不可能在短时期内根除法官内部的包括腐败等违法现象，但这些问题并不仅仅存在于调解中，审判中也同样不可避免，社会不可能因此而否定司法的功能及法院司法活动的正当性。
至于法官因为难以下判而偏好调解的问题，也并不是短期内能够解决的，而且本文下面还将分析说明，这也并不仅是法官主观方面的原因。在这种情况下，与其作出当事人不服的判决，不如促成当事人达成能够接受的调解。无论如何，从纠纷解决的角度而言，调解的达成，既达到了目的，也减少了诉讼成本和错误成本，对于大量基层法官而言，应该说做到这一点本身即已完成了他们的使命。
司法政策能够对法官提出要求和指导，并通过激励机制鼓励法官的调解行为。而且我国民诉法将调解作为一项基本原则，实际上也可以将调解理解为法官的义务。然而，这些都并非一种强制性的义务，由于案件的情况千差万别，而能否达成和解的主动权和决定权仍在当事人双方，因此，无论如何，既不应对司法政策对法官的作用估计过高，也不应将其弊端过分夸大。
5、当事人与社会评价。司法政策决定了法院的价值取向和重点，并对法官的行为发生直接的影响，继而必然会影响到当事人的诉讼行为。然而，调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的，如果没有当事人乃至社会的呼应，法院调解的成效是难以显现的。法院调解率之所以在短短的一年间立即有了一定的上升，大致可以说明，以往调解率不高的原因很大程度上不完全取决于当事人，法院和法官方面的因素是很多的。例如，法官是否提供了调解的机会、时间、场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等等，都会直接对当事人的和解意愿和和解结果产生直接的影响。近期以来调解率的上升很大程度都是程序改革、特别是审前调解的利用和改进调解方法的成果。同时，不言而喻，司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用，因为任何当事人和律师都不会愿意得罪法官，如有可能，一般是会按照法官指引的方向迈进的，但必须是在自己的根本利益不受侵害的前提下。由于法院所关心的许多问题多数有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，因此如果法院在调解的正当性、程序利益和达成调解（和解）的条件上获得当事人的认同，就有可能把司法政策转化为和解行为和合意结果，并获得社会认同。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。
司法政策是可以以多种方式传达给当事人和社会公众，并对其产生影响的。除了在具体案件调解中法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，当然，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是希望他们理性地对待诉讼，对提高当事人的理性判断能力有着重要作用。而理性也正是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，不仅是诉讼的经济成本，而且道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素。[51]我们可以看到近期许多引人关注的案件都是以调解或和解方式结案（或撤诉）的，如福建高院一起涉台亿元案件（2003-7-16），法国鳄鱼与香港鳄鱼商标权之争（北京市高院2003年10月）[52]、张柏芝肖像权纠纷案（上海市第二中级法院，2003年7月），姚明与可口可乐公司肖像权之争（上海2003年10月）等等，这些案件的当事人一方或双方往往是境外民事主体，他们对协商和解或调解的认同程度比国内一般当事人更高。而在少数民族地区，由于传统习惯和道德依然对社会成员的行为起着重要的作用，和解的达成也相对较易，实际上这也是一种理性，但可能不是法律理性。但是，就社会整体而言，尽管媒体的宣传正面地报道了去年以来有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被淹没在关于社会治安综合治理、正确处理人民矛盾的老生常谈之中，很难得出社会公众、媒体和当事人已经对司法政策产生积极呼应的印象和结论。但是必须特别强调的是，当事人的意志越能自主地得到体现、与法院的意志区别越明显，则调解中实现真正意义上的自愿才越有保证，在这个意义上，当事人拒绝调解的现象尽管有非理性的因素，但也毋宁说更多地显示着其权利意识的自觉，具有不可低估的积极因素，正是在这一基础上，才有可能实现当事人主义定位的调解。[53]
综上，当前法院调解的改革，可以说是在我国法治发展的特定历史阶段和司法环境中、适应社会的需要对审判方式和程序的一次否定之否定的重构。然而，由于这种重构延续了传统的制度及形式，且尚未充分调动起社会和当事人的呼应，也并未完全实现理念和程序设置上的调整，因此还仅仅是一种开始，在某种意义上甚至显得更像是一种形式上的简单回归。其效果很难在短时间内从全国所有的法院的审判行为和结果中显现出来；法院和法官既有的调解理念和方法的惯性亦难以避免使其走向回归。而且，实际上通过各种实证资料，可以看到，近些年来，全国各地各级法院在贯彻司法政策的过程中始终在进行形形色色的探索和调整，以至于很难在其中发现一种完全的共性或既定的趋势。[54]法院总是直接受到地方社会状况和各种改革或运动的影响，调解亦然。至今，有些地区的法院甚至依然保留着传统的审判方式，浑然不觉司法政策已经发生的这一个周期性变化。对他们而言，法院调解的这种否定之否定过程实际上并未真正发生。然而，本文不是针对这些特殊现象，而是针对法院调解制度整体而言的，笔者的看法是，为了使调解这一极富有生命力的纠纷解决方式在法院的诉讼中发挥其应有的价值，不致再出现较大的反复。应该重构调解的定位，建立一种当事人主义定位的调解理念和制度。虽然，这或许是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。
注释:
[33] 参见笔者：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，载《清华法律评论》第二辑（清华大学出版社、1999年4月）。
[34]实际上，目前仍有许多基层法院仍延用所有民事案件一律按照简易程序一步到庭的做法，其中部分最简单的案件可以直接通过调解或判决处理结案；但更多的案件则需要经过再次或数次开庭才能解决，在这种情况下，第一次开庭实际上起着正式审判程序的准备程序的作用。有些一步到庭甚至完全被改造成了先行调解。少数案件在简易程序的3个月审限截止时仍然不能审结的情况下，就被转为普通程序审理。尽管这些做法并不完全符合民诉法的制度及立法者的本意，但却是法院长期以来实践经验所形成的司法惯习。从中我们可以看到，审判方式改革的一些积极的理念已经开始被法院的审判活动部分地吸收，另一些则被巧妙地变通，而有一些不切合实际的理念则导致了法院实践中的一些混乱。
[35] 关于这一点笔者亦有许多论证，参见前引：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期，以及小额诉讼程序研究，载《中国社会科学》2001年3期，ADR与法治的可持续发展，载《比较法在中国》2003年卷。
[36] 从调解学的角度说，双赢和完全满意是两个不同的概念或评价指标。有一种说法是：双方当事人都不满意的调解（和解）往往是最好的调解结果，因为这一结果是双方妥协的结果，而不仅是单方的让步。但这一结果对于双方而言可能又是一种双赢的结果，即没有出现零和（(zero-sum)也就是一方获益或同归于尽的结局。
[37] 笔者调研曾到过西藏农区的一个基层法院，那里每年只有很少的一些简单的小额民事纠纷，下乡办案的法官们受到当地民众的当事人的高度尊重，案件多数以调解结案。但是一位藏族法官仍然非常严肃地告诉笔者，由于一些债务纠纷存在执行难的问题，法院和法律的威信受到了很大的影响。
[38] 参见前引拙文：《小额诉讼程序研究》，傅郁林博士对此亦有很精彩的论述：繁简分流与程序保障，载《人民法院报》2002-9-13。
[39]法院期待当事人满意和社会认可，这里有许多无奈，印证了一个不够独立和缺乏权威的司法的运作是多么艰难。实际上，法院的理想与法学家的期待是一致的，即在诉讼过程和司法活动中追求程序公正，通过扩大司法权力参与社会决策和的利益分配，通过法官的自由裁量权创制和发展法律规范，通过法院的判决寻求统一、确定和唯一公正的法律标准答案。法院也同样期望走上精英化的轨道。然而，这一目标未必符合社会的真正需求和多数人的利益。事实证明，程序正义的美好理想和精英的法律逻辑符合法学家的期待，但却并不能将法院从社会的实质正义（对结果公正的期待）的价值判断标准中拯救出来，法官越是希望用“法律事实”、“程序公正”来证明自己的正当性，越是遭遇到更多的上访、围攻、申诉和指责；越是希望独立，就越是创造出“错案追究”之类的自我约束措施。此时与其批判法院迎合社会稳定的政治要求，不如实事求是地适应社会的需求寻找法院应有的地位、创造司法权威生长成熟的环境。
[40] 实际上，在法院的司法政策中总是交替地受到两种意识形态的左右，即法律意识形态和政治意识形态。前者使用的是法律逻辑，而后者则属于实用主义和政治逻辑。法律意识形态如果没有一个拥有崇高司法权威和实际能力的法院来体现和表达，也同样是空洞的。而法院若要在社会中获得较高的地位，就不仅需要法律意识形态、而且需要政治意识形态的支持。两种意识形态妥协的共同基点就是实用主义，司法的良好运作对于两种意识形态都是有利的，在这个意义上，二者在稳定社会、化解社会矛盾方面是很容易找到一致之处的。
[41]例如，在笔者调研的西藏地区，在拉萨城区以及其他地区所在地市镇的城区法院诉讼案件有明显增长，当事人的成分也比较复杂，包括大量汉族和流动人口，法官们反映这类当事人的纠纷较难进行调解。而农牧区的当事人则很容易接受调解，法院的权威和原有的民族传统都促使他们愿意用平和的方式解决纠纷。一位法官非常肯定地说，一般而言，藏族老百姓非常讲道德，也很尊重法律，相信法官，对他们的纠纷进行调解比汉族当事人容易得多。当然，近些年来，藏族当事人的纠纷也开始发生了一些变化，可以想象，调解也可能会越来越难。
[42] 朱苏力在《送法下乡》一书中曾经描述过一个法院案件处理过程，他认为中国法院主要功能是纠纷解决功能而不是法律适用和规则创制。这一判断是比较准确的，但是，这并不是中国法院独有的特点。实际上在大陆法系国家，许多基层法院、特别是简易法院（法庭）的功能基本如此，美国的小额法院及一些治安法官也都具有相似的功能。美国法院所发生的功能转移并非当代世界各国的普遍趋势，多数国家（特别是大陆法系国家）仍然认为法院的主要功能是纠纷解决，但一个显著的倾向是，通过当事人和解或调解处理的案件比例确实在不断提高，在这个意义上，或许调解（和解）将成为法院纠纷解决的主要方式。基层司法的非诉化可以说是当代西方国家民事司法改革的一个重要趋势，其意义一方面在以调解等非诉讼方式克服诉讼固有的弊端及局限，另一方面是为公众提供一种更加便捷、经济、常识化、有利于本人参加的利用司法的渠道。正因为这种多元化纠纷解决机制的设置，才有可能使正规的普通诉讼程序承担起更为重要的社会功能，如发现规则、确认权利，并通过判例为社会提供法律处理的标准答案，直至通过司法参与社会决策，等等。参见前引笔者拙文《小额诉讼程序研究》。
[43] Stacy Lee Burns: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators, Ashgate Dartmouth,2000.pp49—78, Money Damage Mediation : large and small.
[44] 笔者在《非诉讼纠纷解决机制研究》和“小额诉讼程序研究”中，在提到法院外非诉讼纠纷解决与法院诉讼之间的协调的同时，也曾提到法院程序的多元化问题，指出繁简分流不仅可以使效益最大化，同时可以使司法资源有效地使用在真正意义上的法律裁判上，使普通程序的规范性和价值得到凸现和发挥。在这个意义上，笔者以为，一些学者提出的关于把基层法院的法庭改造为以调解为主的简易法院的主张具有一定的合理性和可行性，即根据人口分布和纠纷解决的实际需要建立一些类似小额法院的社区法院（庭），使其与正式的普通程序法院形成功能上的区别与分化。
[45] 参见拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第二、第六章。越来越多的国家都开始把促成和解（调解）从法官的职权转化为法官的一项法定义务。例如，《德国民事诉讼法》279条规定，法官在诉讼进行的各个阶段都有劝试和解（也就是法官调解）的权力和义务。英美各国除了在法院引入ADR、通过审前和解会议促成和解外，法官个人对调解的偏好和认同也对提高和解率作出了很大贡献。例如，2002年5月24日美国《洛杉矶日报》曾介绍过偏爱调解的美国华裔女法官加州洛杉矶市高级法院法官罗斯·洪的故事，她相信，调解比经常出现推延现象的审判更公正。她善于公正地处理好判决与调解的关系，并且热衷于在自己主审的案件中亲自调解，获得当事人极高的评价，并在当地享有很高的声誉。但是，由于调解依赖于法官个人的能力和偏好，事实上确实无法对不积极调解的法官以任何责任追究；而由于合意能否形成最终决定于当事人，因此也不可能根据调解率追究法官个人的责任。
[46]在一定程度上，一个调解成功率（无反悔、无申诉）很高的法官往往具有丰富的经验、较高的道德威望和人格魅力，并且对地方习惯和民俗和当事人心里都有较清楚的了解，并且还需要有一定的工作效率和责任心。但决不能简单地断定，好的调解法官在法律思维和技术方面的能力必然相对较低。
[47] 例如：上海法院在调解实践中尝试“集体调解”方法。集体调解既可以由审判长和承办法官两人组成，也可以由合议庭三人组成；既可以在证据交换时进行，也可以在开庭审理中进行，还可以在庭审结束后进行。案件由合议庭集体出面调解，群策群力，不仅有利于确定调解方案，而且增加了调解的公开性、透明度，有效防止了调解过程中可能出现的不规范现象（2003-7-23）。此种尝试固然可以使调解法官免除很多责任和嫌疑，但难免令人担心由此是否会减损调解的许多程序利益，如保密性、简易灵活性和经济性？调解者个人的经验和能力能否得到发挥？法官是否会以此减轻自己的调解义务？这些问题都需要在今后的实践中进一步观察总结。
[48] 参见前注11。《23项措施》亦规定：法院可以邀请人民陪审员以及其他具有专门知识或者特定社会经验，有利于调解的组织或者人员协助调解工作。
[49] 1999年重庆市大足县三驱法庭三名法官为完成当年300件的办案指标，编造了诉状、受理案件通知书、应诉通知书、送达回证、预收诉讼费通知书、欠条（证据）、调解记录、收条或领条以及实收诉讼费凭证等多份案卷材料，并为每个案件编造出原告、被告、代理人等等，共制造了25起假案。（《人民日报》2003-09-19日第五版报道。）
[50] 参见前文法院关于调解的规范。在法官调解行为方面，除了法官法及纪律惩戒方面的规定外，最高法院制定的《法官职业道德基本准则》第11条还明确规定：法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官调解案件应当依法进行，并注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。这些内容在近期法院关于调解的各种规定文件中都有了更为细致具体的规定。
[51]当然，法院告知的诉讼风险中一般是不包括执行难、更不包括所谓司法腐败因素的，但是当事人实际上也往往会将这些因素计算为诉讼成本的一部分，笔者在对当事人进行调查访谈时，这种情绪反应得极为强烈，正是在这些因素作用之下，一个具体的调解过程实际上就是一次博弈，最好的结果就是得到双方当事人能够接受的合意，实际获益的则是包括法院在内的三方。
[52] 关于本案调解的详细情况参见《北京青年报》2003年11月13日：《鳄鱼为共同利益停止撕咬——法港鳄鱼之争握手言和，法官细述其中内幕》，主审法官介绍了该案调解的过程，指出该调解协议的内容实际上是双方谈判的结果，但双方非常希望在法官的主持下以调解方式签字生效，而法官在促成双方达成和解的过程中作了大量的努力。
[53] 在这个意义上，调解率的下降本身可能蕴含着一定的积极意义。事实上，在舆论导向谨慎地出现对调解的认同和对“滥讼”的批评的同时，激烈的反对意见也频频出现在媒体上。很多人提出：目前要解决的是告状难的问题，而不是向民众和当事人说明诉讼的风险。这种意见本身也会对舆论导向产生有效的抑制作用，避免偏激。
[54] 参见王亚新：程序·制度·组织——基层法院的日常程序运作与治理结构转型，上海法律与经济研究所国际学术研讨会：“国家、社会、市场：当代中国的法律与发展”（ 2003年11月28—30日）论文。 |
240331
范愉 中国人民大学法学院 教授
四、关于当前法院调解若干问题的分析
那么，这次由司法政策的转换所推动的调解“运动”，究竟是简单的历史回归，抑或是调解在新时期出现的否定之否定的重构？在法院对调解的过分推崇下，是否又会出现以往曾经出现的“重调轻判”的现象？“强制调解”或诱导调解的问题如何解决？社会和当事人对此又会作出什么反应？以下笔者就将对这些问题逐一加以分析。
1、如何看待司法政策的反复，即对调解从轻视到重视的反复过程。在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。然而，这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。如前所述，由于我国特有的传统民事诉讼模式长期以来忽视庭审的功能，与现代性的审判从理念到程序都相去甚远[33]，以一步到庭为标志的审判方式改革旨在实现民事诉讼模式的现代化转型，解决审判机能的弱化、法院判决质量低并树立公平程序的理念，因此是具有历史意义的，所提出的当事人主义程序理念也是可取的。[34]然而，这一司法政策中出现的另一种导向，既所谓从以调解为主转变为判决为主的思路却存在矫枉过正之处。它不仅反映了一种法律意识形态的理想主义倾向，而且其基本思路仍然建立在典型的职权主义理念之上，即把调解仅仅视为或主要视为法院的一种职权和结案方式，而并不是从纠纷解决的实际出发。因而，这种审判方式改革充满了法院的自我利益动机，却忽视了当事人和社会的需要。这种司法政策的初衷，是加强庭审程序和判决的质量，但是这种思路忽略了一个基本事实，即决定审判质量的因素是复杂的，并不能通过提高判决结案或当庭宣判的数量及比例而达到。如果从纠纷解决的实际效果而言，几乎所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解甚至比一个好的判决具有更好的效果——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决。尤其是，在我国由于司法权威和能力的先天不足，以及法律移植、法律文化等各种复杂的社会历史原因，对于司法和判决功能的评价更应谨慎、切不可期待过高。[35]经过这一个阶段的检验，司法政策和改革重新回归到现实主义和经验主义的基础上；同时通过对西方国家司法改革经验的了解，对于调解的认识也具有了更多的理性。因此可以说，这种政策上的回归确实是在更高阶段上对调解价值的重新认识和肯定。
2、如何看待导致司法政策改变的原因及法院的利益。提到加强调解的意义，法院方面并不隐讳其中的利益因素和主观目标，主要是：
首先，调解有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一。这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解则可以极大地减少这种现象。目前，服判率（无上诉）已经成为法院内部评估机制中最重要的指标之一，而调解在其中起到了至关重要的作用。例如，广东省龙门县人民法院沙迳人民法庭自2001年下半年以来的两年时间里，所审结800多起案件，无一当事人上诉，在法庭服判率达100％（2003-6-11）。一些法院制订了调解的“四无”标准：无缠诉、无反悔、无申诉、无上访，把当事人的满意度和法院的功利目标结为一体，形成了一种对调解结果的评价指标。很多人由此怀疑法院调解的动机和由此对当事人造成的压迫。这的确是令人难以释怀的，也是我国司法和纠纷解决机制的悲哀。但是，从经验的角度而言，是否上诉、申诉、上访是当事人的“权利”，也是我国公民的一种习惯性抗争行为，法院和法官是无法从根本上制止当事人的这种行为选择的。在具体案件中，当事人不行使或放弃这种权利的理由只能有两个：或是自愿接受了调解的结果（不论是否真正满意）[36]，或是已失去了行使权利的能力。即使不能完全排除后一种可能，但显而易见，具有行为能力的绝大多数当事人应该是属于前者，即接受了调解的结果。那么，如果能对极少数违法调解提供司法救济途径，在息诉这一点上，法院的利益与社会和当事人的利益应能得到统一。
其次，调解有利于解决执行难问题。执行难作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，除了地方保护主义、司法腐败等原因外，就数量比例而言，真正的难点在于义务人没有执行能力以及由于信用金融体制不健全带来的技术性难题，而这些都不仅仅是执行程序本身的问题，而是需要国家在破产制度（包括个人破产制度）、信用制度和金融、社会保障等方面进行综合系统的制度改革和技术改造，也需要社会主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增加规避风险的能力。由于目前这些条件尚不具备，因此一些本应由当事人自己承担的风险，也通过执行难的问题转嫁到法院之上，使法院的威信备受打击[37]。当然，法院也在尝试一种将执行整体从法院向司法行政机构转移的方法来解决这一难题，但由于这一方案本身亦存在诸多不可克服的困难，因此目前并未被国家采纳。何况从根本上讲，这也无非是一种危机责任的转移或推卸，而并不是真正的解决。无论如何，法院仍不得不积极应对执行难的难题。调解有便于履行的好处，法院也会不失时机地以此作为促成当事人达成调解的重要理由。在数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签署生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时履行的情况下，甚至可以不制作调解书。对于大额经济纠纷或赔偿案，在义务人有执行能力的情况下，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行。而且由于调解减少了上诉的环节，也就间接地减少了执行的周期。但是，很多调解协议的达成，并不能保证债务人即时履行或自觉履行，在债务人确实无履行能力的情况下，即使达成调解也无济于事，甚至可以成为其拖延还债的手段。对于法院而言，对调解书强制执行并不是一个圆满的结果，因此，调解对于执行的作用仍有一些不确定的因素。但就总体而言，调解在执行方面的优势仍然是显而易见的。有人认为，法院不适当地利用了这一实际问题作为促成当事人妥协的理由，是不正当的；也有人认为，一旦执行的问题与法院无关了，法院调解的积极性就会减弱。无论这些质疑有无意义或根据，是否愿意以易于执行的理由达成和解或做出妥协，毕竟是由当事人作出最终决定的，目前这毕竟这是一个现实的理由，而实践理性是每一个当事人都很容易理解和掌握的。在这一点上，同样可以看到法院利益与当事人利益的统一。
其三，调解有利于提高法院工作效率。效率与调解是一个复杂的关系，从调研中看到，在一些经济发达地区，基层法院的法官已经大致实现职业化和年轻化，这些法官们往往认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不偿失；相反，在农村或经济欠发达地区的基层法院，法官普遍认为调解效率更高。有些法官认为，调解费力，而判决费心，关键在于法官的素质和责任心。总之，调解与效率的关系与法官结构和当事人的情况直接相关。然而，就全国法院总体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。多数关于调解的报道都提到了调解率高的法院往往能达到无积案、无超审限、结案进度快的结果；同时上诉和申诉的减少更是在总体上提高了法院的工作效率。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。快速和低成本的调解和纠纷解决不仅符合法院所追求的公平与效率两大主题，毫无疑问也符合大多数当事人的利益，因此，只要不以牺牲当事人利益和公平为代价，这一利益追求无可厚非。目前从各地法院关于调解的规定中可以看到，基于对效率的考虑和审限的作用，法院对调解的次数、调解的时间、防止以拖促调等问题都做出了细致的规定，从而多少减少了研究者由来已久的担心。然而需要注意的是，对于效率的追求确实容易支配法官的行为，一步到庭、当庭宣判，是为了追求效率，而调解偏好也可能是为了减少法庭调查和书写判决中的麻烦。如果仅仅以效率为中心，也完全可能因效率而放弃或牺牲调解的其他价值和利益，因此，效率应该与调解的其他价值和功能相互协调才是合理和适度的[38]。
其三，调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定。严格地说，维护社会稳定并非法院自身的利益要求，而是执政党和国家对法院提出的要求，但这一目标确实与法院利益攸关。目前，法院判决的难题不仅在于司法权威、司法程序等诸方面的原因，还在于很多纠纷本身并无明确的法律依据，由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。许多特殊纠纷的当事人属于弱势群体，有时侵权或加害人已经逃之夭夭，有时受害人本身亦存在着过错，有时则是在诉讼中没有足够的证据和充分的理由。这些当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，当自己的主张得不到支持时，往往坚信法院不公、偏袒对方，并转而采取各种方式进行抗争，包括以激烈的生命抗争（自杀）或群体上访的方式。实际上，法院经常处在这些矛盾的漩涡中，对司法的不信任加剧了法院的责任，法院受理的此类诉讼越多、风险越大，权力越大、干预越多。一个层层上访的案件往往会使一个法院长久不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督。因此，保证审判的社会效果，维护社会稳定，既是各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。而调解，则是其中有效的方式之一。如果调解能达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，再加上无上诉、无申诉的服判率，就是法院的最高理想境界[39]。不言而喻，法院的司法政策背后隐含着深刻的社会政治背景，例如，司法并不具有真正意义上的独立，司法是整个社会综合治理系统中的一个工具，并且承担着很多的意识形态和政治功能，等等。在这个意义上，调解的重振完全可以被视为是我国治理方式转型中的一环，一方面与“德治”、“精神文明”“政治文明”建设等政治话语如出一辙；然而另一方面，这也是社会对法院功能的客观决定和合理要求。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，在现实的司法环境中“向人民交出一份满意的答卷”，而法院的地位、甚至前途和命运都与社会的满意程度直接相关。应该说，调解作为能够融合法院和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和司法的困境，减轻司法的压力，改善司法环境都具有重要的意义。法院通过调解，将一部分棘手和繁琐的纠纷“彻底”地处理掉，不仅能够减少社会的指责，而且能够为自己创造更好的生存环境，因此法院的实用主义态度和工具主义职能都促成了对调解的重新借重[40]。
3、如何评价司法政策的影响及调解发展的前景。正如法院以往各种带有运动性质的司法政策推进过程一样，对调解的动员也难以避免一种浮夸，例如：“全院上下群策群力，人人想调解、论调解、做调解”（2003-9-9）；以及浓重的意识形态色彩，如将调解作为建设“人民满意的好法院”、实现三个代表、司法为民的一个环节来抓，等等。这些运动化的渲染往往容易使人对调解的实效和持久性产生怀疑。毫无疑问，司法政策尽管具有非常重要的意义，但并不是无所不能的，即使是以运动的方式，也不可能获得立竿见影且一劳永逸的效果，对调解的强调也是如此。况且民事诉讼是以当事人处分权为基础的，如果没有当事人的配合，调解几乎是不可能实现的。然而如前所述，关于调解的司法政策变化并非是法院主观的设想，本身受到社会需求和司法环境的客观决定作用，从司法实践的特点和规律看，司法政策的作用是不能脱离客观条件而孤立存在的。预测司法政策的作用和调解的发展趋势除了必须与法官行为联系起来之外，还至少应该注意以下几个方面的因素：
首先，司法政策并不能立即同时全面地调动起全国所有法院调解的积极性和能力，使他们达到完全一致的水准。根据以往的经验，有很多地区的法院对司法政策需要经过很长的消化和接受过程，而最终结果又会有一定的变通，因此，司法政策在法院系统内部的贯彻本身会存在着较大的差异。此外，在调解作用的范围及其成功率问题上，也必然客观地存在地方性差异。就一般发展规律而言，经济发达地区、中心城市的调解率一般都会下降，低于中小城市和农村，而经过一段时间的发展，调解率则可能会保持在一定的水平或者有所回升。在一些农村或少数民族地区，当事人的纠纷相对简单、当事人能力比较接近，操纵司法的可能性也比较小，因此调解的过程相对单纯，容易达成和解。[41]另一方面，在中心城市和经济发达地区，在经济纠纷和诉讼标的额较高的民事案件中，调解又会以另一种方式显示其价值。总之，调解率尽管可以通过法院的努力提高，但又总是受到社会及当事人情况的制约而不断变化的。
其次，调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。在基层法院的司法活动中，纠纷解决无疑是其核心功能。因此，与上级法院或二审法院不同，调解的作用之一在于过滤掉大量案件、使其不进入真正意义上的诉讼程序，以减少司法资源的消耗和当事人的讼累。由于我国的民事诉讼程序从未设置最低诉讼标的额的限制和小额诉讼程序，因此，调解在以纠纷解决为重点的基层法院所处理的大量民事案件中具有特殊的价值。[42]而与基层法院不同，在诉讼标的额较大和相对复杂的民事案件中，调解虽然同样重要，但其作用及和解达成的方式却有很大不同。美国的一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究，他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术都是完全不同的，后者所需要的法律技术因素更多，协商和让步很大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。[43]以往，研究者很少从法院功能分化的角度考虑调解与审判的区别，一方面，对基层法院和适用简易程序的案件也按照严格程序的原理和规则要求严格“依法调解”，实际上完全脱离了纠纷解决的实际；另一方面，对复杂疑难和诉讼标额较高的案件中调解的特点缺乏研究。目前，法院从实践中总结的繁简分流、审前调解的做法更多地适应了基层法院的现状，但也反映出我国民事诉讼程序和法院审级设置的多元化程度仍不能满足实际需要。[44]而根据西方国家的历史经验，随着法治的发展，这种多元化的需求不但不会减少，反而会更加发达。
4、法官对调解的认识及其行为。司法政策的实行者是法官，由于我国法院实行行政化管理方式，司法政策对法官的影响是直接和有效的。但是，司法政策如果想要成为法官持之以恒的行为，就不可能仅仅凭借运动的方式，而需要将其具体化为法官的职权和责任。在西方民事司法改革中，法官对调解的态度都经历了一个发展的过程，存在一个对调解正当性的确认的问题。随着正当性的问题逐步解决，今天，尽管调解仍很大程度上依赖于法官个人的偏好和能力，但已经逐步成为一种法官的自觉行为和职业道德，甚至是法律义务[45]。那么，在我国司法政策重新重视调解的背景下，法官对调解的态度是否有所转变？法官的行为对于调解率的提高有什么作用？针对这个问题，笔者也作了一些调研和访谈。
首先，对于那些长期以来在基层法院、法庭工作的法官来说，调解对他们而言始终就是一件得心应手的利器，只要当事人能达成调解，他们又何乐而不为？在这个意义上，司法政策的改变对他们的认识和行为的影响并不很大，但他们很高兴对其调解经验和成就的肯定，激励机制也会提高他们调解的积极性，促其更好地在调解方法上下功夫[46]。
其次，适应调解的需要，法院在程序、人事和方法上面的一系列改革，调整了投入调解的司法资源，例如充分发挥法官助理或助理法官、立案庭法官甚至书记员、退休法官等力量参与调解，既可发挥具有调解经验和能力的法官或准法官的作用，也可以减轻审判法官的调解负担，使调解成为法院的集体行为而不仅是由法官个人好恶所决定。这样就使调解与法官个人行为的关系得到一定淡化[47]。目前，法院调解的适度社会化，即引进部分社会力量参与或协助法院调解已经成为此次改革的一个重要理念和措施。[48]但主审法官本人对于调解的责任和关注可能会由此降低。
第三，就多数法官而言，基于惯性和自身利益，司法政策的改变很难立即引起他们认识上的共鸣和行为上的变化，对此必须有清醒的认识。但笔者在与一些长期在法院工作的学院派法官谈论时，感到他们对调解的态度还是有了明显的转变，从不以为然开始有了很高程度的认同。他们承认，以往由于从法官和法院的利益出发，法院调解中确实存在一定程度的强制、诱导因素，但如果真正从当事人和社会的角度出发，调解确实更有利于纠纷的解决。调解的合意性、纠纷解决的彻底性、经济性等价值，首先是符合当事人和社会利益的，因此也是法官应该追求的。以往将调解与判决简单对立，并将其作为法官素质能力的判断依据的观点，诚然不无道理，但也仍然是从法院职权的角度和立场出发的。事实上，以职权主义为核心的调解理念，正是法院调解功能及价值难以正常发挥的关键所在。然而，在民事诉讼中，法院和法官不能仅仅以自己的职权为中心，法官的行为和价值判断应该以当事人的处分权和利益为基准，这也就是当代世界各国所推崇的调解所带来的“新当事人主义”模式的精髓。这种认识也促进了笔者关于重构当事人主义定位的法院调解的思路。
至于错案追究和内部奖惩激励机制对法官调解行为的影响，无疑是存在的，它可能促进法官调解的动机和行为，人们也有理由怀疑这种动机会促使法官将调解的手段使用到极致，导致对当事人的强制和诱导。毋庸置疑，与审判一样，法官素质问题永远是人们对法官行为乃至调解本身最为担心之处。因为调解本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者是双方当事人和法官本人。一方面，在当事人诉讼能力较低的情况下，这种制约也相对较弱；另一方面，由于调解无需经过上诉程序，缺少了一道监督，法官的违法行为也就减少了许多风险，以往确实出现过法院利用调解制造假案以及当事人利用调解恶意串通或规避法律的情况[49]，也造成了对调解正当性的怀疑。不过，目前法院对法官调解行为的规范和约束大大加强，法官在调解中因程序违法受到追究，同样会受到纪律追究或惩戒处分，法官们显然也都能意识到其间的风险。[50]在形式上，当事人在调解中的权利保证和承诺选择的方式必须通过法庭笔录、承诺书和调解协议等文字形式加以明确记载，而“背靠背”调解则需有第三人在场见证，等等。这些规范至少可以起着双重作用：既防止法官违法操作，以保护当事人的权利；又保留了证明当事人行为自愿的充分证据，使法官据以自保；但这些措施有些也确实限制了调解的灵活性、甚至可能妨碍调解的效果。在笔者跟踪观察的几起案件中，无论调解达成与否，法官都只是表明了期望双方达成调解的愿望、甚至提出了建议，而并未对调解的达成施加任何实质性的影响，也并未透露任何判决的信息。就整体而言，有关调解各方行为规则的博弈过程还会持续下去，当事人对法官的信任程度越高，对其调解的方式、提案的灵活性越能够认同，而目前则只能以正当性与合法性为第一原则，宁可牺牲一些灵活与实效。毫无疑问，无论何种措施也不可能在短时期内根除法官内部的包括腐败等违法现象，但这些问题并不仅仅存在于调解中，审判中也同样不可避免，社会不可能因此而否定司法的功能及法院司法活动的正当性。
至于法官因为难以下判而偏好调解的问题，也并不是短期内能够解决的，而且本文下面还将分析说明，这也并不仅是法官主观方面的原因。在这种情况下，与其作出当事人不服的判决，不如促成当事人达成能够接受的调解。无论如何，从纠纷解决的角度而言，调解的达成，既达到了目的，也减少了诉讼成本和错误成本，对于大量基层法官而言，应该说做到这一点本身即已完成了他们的使命。
司法政策能够对法官提出要求和指导，并通过激励机制鼓励法官的调解行为。而且我国民诉法将调解作为一项基本原则，实际上也可以将调解理解为法官的义务。然而，这些都并非一种强制性的义务，由于案件的情况千差万别，而能否达成和解的主动权和决定权仍在当事人双方，因此，无论如何，既不应对司法政策对法官的作用估计过高，也不应将其弊端过分夸大。
5、当事人与社会评价。司法政策决定了法院的价值取向和重点，并对法官的行为发生直接的影响，继而必然会影响到当事人的诉讼行为。然而，调解与判决不同，是建立在当事人合意基础上的，如果没有当事人乃至社会的呼应，法院调解的成效是难以显现的。法院调解率之所以在短短的一年间立即有了一定的上升，大致可以说明，以往调解率不高的原因很大程度上不完全取决于当事人，法院和法官方面的因素是很多的。例如，法官是否提供了调解的机会、时间、场合，法官是否有耐心进行调解，调解的方式方法是否得当等等，都会直接对当事人的和解意愿和和解结果产生直接的影响。近期以来调解率的上升很大程度都是程序改革、特别是审前调解的利用和改进调解方法的成果。同时，不言而喻，司法政策会对当事人行为及其选择产生极大的导向作用，因为任何当事人和律师都不会愿意得罪法官，如有可能，一般是会按照法官指引的方向迈进的，但必须是在自己的根本利益不受侵害的前提下。由于法院所关心的许多问题多数有可能转化为当事人自身的利益，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，因此如果法院在调解的正当性、程序利益和达成调解（和解）的条件上获得当事人的认同，就有可能把司法政策转化为和解行为和合意结果，并获得社会认同。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。
司法政策是可以以多种方式传达给当事人和社会公众，并对其产生影响的。除了在具体案件调解中法官的行为和态度外，还包括通过诉讼风险告知提醒当事人和公众慎用诉权、正确评价自己的权利和风险、以避免过高的期望和过高的诉讼成本等等，当然，这并不意味着法院可以拒绝或吓退当事人利用司法程序的意图，而是希望他们理性地对待诉讼，对提高当事人的理性判断能力有着重要作用。而理性也正是调解所需要的基本条件之一，当事人理性程度越高，协商和解的机会和成功率就越高，不仅是诉讼的经济成本，而且道德成本和情理因素、各种人际关系因素等等都可以被理性地思考、判断、计算，成为促成和解的因素。[51]我们可以看到近期许多引人关注的案件都是以调解或和解方式结案（或撤诉）的，如福建高院一起涉台亿元案件（2003-7-16），法国鳄鱼与香港鳄鱼商标权之争（北京市高院2003年10月）[52]、张柏芝肖像权纠纷案（上海市第二中级法院，2003年7月），姚明与可口可乐公司肖像权之争（上海2003年10月）等等，这些案件的当事人一方或双方往往是境外民事主体，他们对协商和解或调解的认同程度比国内一般当事人更高。而在少数民族地区，由于传统习惯和道德依然对社会成员的行为起着重要的作用，和解的达成也相对较易，实际上这也是一种理性，但可能不是法律理性。但是，就社会整体而言，尽管媒体的宣传正面地报道了去年以来有关调解方面的一系列司法政策，关于正确行使诉讼权利的讨论也开始见诸报端，但是这些声音往往被淹没在关于社会治安综合治理、正确处理人民矛盾的老生常谈之中，很难得出社会公众、媒体和当事人已经对司法政策产生积极呼应的印象和结论。但是必须特别强调的是，当事人的意志越能自主地得到体现、与法院的意志区别越明显，则调解中实现真正意义上的自愿才越有保证，在这个意义上，当事人拒绝调解的现象尽管有非理性的因素，但也毋宁说更多地显示着其权利意识的自觉，具有不可低估的积极因素，正是在这一基础上，才有可能实现当事人主义定位的调解。[53]
综上，当前法院调解的改革，可以说是在我国法治发展的特定历史阶段和司法环境中、适应社会的需要对审判方式和程序的一次否定之否定的重构。然而，由于这种重构延续了传统的制度及形式，且尚未充分调动起社会和当事人的呼应，也并未完全实现理念和程序设置上的调整，因此还仅仅是一种开始，在某种意义上甚至显得更像是一种形式上的简单回归。其效果很难在短时间内从全国所有的法院的审判行为和结果中显现出来；法院和法官既有的调解理念和方法的惯性亦难以避免使其走向回归。而且，实际上通过各种实证资料，可以看到，近些年来，全国各地各级法院在贯彻司法政策的过程中始终在进行形形色色的探索和调整，以至于很难在其中发现一种完全的共性或既定的趋势。[54]法院总是直接受到地方社会状况和各种改革或运动的影响，调解亦然。至今，有些地区的法院甚至依然保留着传统的审判方式，浑然不觉司法政策已经发生的这一个周期性变化。对他们而言，法院调解的这种否定之否定过程实际上并未真正发生。然而，本文不是针对这些特殊现象，而是针对法院调解制度整体而言的，笔者的看法是，为了使调解这一极富有生命力的纠纷解决方式在法院的诉讼中发挥其应有的价值，不致再出现较大的反复。应该重构调解的定位，建立一种当事人主义定位的调解理念和制度。虽然，这或许是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。
注释:
[33] 参见笔者：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，载《清华法律评论》第二辑（清华大学出版社、1999年4月）。
[34]实际上，目前仍有许多基层法院仍延用所有民事案件一律按照简易程序一步到庭的做法，其中部分最简单的案件可以直接通过调解或判决处理结案；但更多的案件则需要经过再次或数次开庭才能解决，在这种情况下，第一次开庭实际上起着正式审判程序的准备程序的作用。有些一步到庭甚至完全被改造成了先行调解。少数案件在简易程序的3个月审限截止时仍然不能审结的情况下，就被转为普通程序审理。尽管这些做法并不完全符合民诉法的制度及立法者的本意，但却是法院长期以来实践经验所形成的司法惯习。从中我们可以看到，审判方式改革的一些积极的理念已经开始被法院的审判活动部分地吸收，另一些则被巧妙地变通，而有一些不切合实际的理念则导致了法院实践中的一些混乱。
[35] 关于这一点笔者亦有许多论证，参见前引：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期，以及小额诉讼程序研究，载《中国社会科学》2001年3期，ADR与法治的可持续发展，载《比较法在中国》2003年卷。
[36] 从调解学的角度说，双赢和完全满意是两个不同的概念或评价指标。有一种说法是：双方当事人都不满意的调解（和解）往往是最好的调解结果，因为这一结果是双方妥协的结果，而不仅是单方的让步。但这一结果对于双方而言可能又是一种双赢的结果，即没有出现零和（(zero-sum)也就是一方获益或同归于尽的结局。
[37] 笔者调研曾到过西藏农区的一个基层法院，那里每年只有很少的一些简单的小额民事纠纷，下乡办案的法官们受到当地民众的当事人的高度尊重，案件多数以调解结案。但是一位藏族法官仍然非常严肃地告诉笔者，由于一些债务纠纷存在执行难的问题，法院和法律的威信受到了很大的影响。
[38] 参见前引拙文：《小额诉讼程序研究》，傅郁林博士对此亦有很精彩的论述：繁简分流与程序保障，载《人民法院报》2002-9-13。
[39]法院期待当事人满意和社会认可，这里有许多无奈，印证了一个不够独立和缺乏权威的司法的运作是多么艰难。实际上，法院的理想与法学家的期待是一致的，即在诉讼过程和司法活动中追求程序公正，通过扩大司法权力参与社会决策和的利益分配，通过法官的自由裁量权创制和发展法律规范，通过法院的判决寻求统一、确定和唯一公正的法律标准答案。法院也同样期望走上精英化的轨道。然而，这一目标未必符合社会的真正需求和多数人的利益。事实证明，程序正义的美好理想和精英的法律逻辑符合法学家的期待，但却并不能将法院从社会的实质正义（对结果公正的期待）的价值判断标准中拯救出来，法官越是希望用“法律事实”、“程序公正”来证明自己的正当性，越是遭遇到更多的上访、围攻、申诉和指责；越是希望独立，就越是创造出“错案追究”之类的自我约束措施。此时与其批判法院迎合社会稳定的政治要求，不如实事求是地适应社会的需求寻找法院应有的地位、创造司法权威生长成熟的环境。
[40] 实际上，在法院的司法政策中总是交替地受到两种意识形态的左右，即法律意识形态和政治意识形态。前者使用的是法律逻辑，而后者则属于实用主义和政治逻辑。法律意识形态如果没有一个拥有崇高司法权威和实际能力的法院来体现和表达，也同样是空洞的。而法院若要在社会中获得较高的地位，就不仅需要法律意识形态、而且需要政治意识形态的支持。两种意识形态妥协的共同基点就是实用主义，司法的良好运作对于两种意识形态都是有利的，在这个意义上，二者在稳定社会、化解社会矛盾方面是很容易找到一致之处的。
[41]例如，在笔者调研的西藏地区，在拉萨城区以及其他地区所在地市镇的城区法院诉讼案件有明显增长，当事人的成分也比较复杂，包括大量汉族和流动人口，法官们反映这类当事人的纠纷较难进行调解。而农牧区的当事人则很容易接受调解，法院的权威和原有的民族传统都促使他们愿意用平和的方式解决纠纷。一位法官非常肯定地说，一般而言，藏族老百姓非常讲道德，也很尊重法律，相信法官，对他们的纠纷进行调解比汉族当事人容易得多。当然，近些年来，藏族当事人的纠纷也开始发生了一些变化，可以想象，调解也可能会越来越难。
[42] 朱苏力在《送法下乡》一书中曾经描述过一个法院案件处理过程，他认为中国法院主要功能是纠纷解决功能而不是法律适用和规则创制。这一判断是比较准确的，但是，这并不是中国法院独有的特点。实际上在大陆法系国家，许多基层法院、特别是简易法院（法庭）的功能基本如此，美国的小额法院及一些治安法官也都具有相似的功能。美国法院所发生的功能转移并非当代世界各国的普遍趋势，多数国家（特别是大陆法系国家）仍然认为法院的主要功能是纠纷解决，但一个显著的倾向是，通过当事人和解或调解处理的案件比例确实在不断提高，在这个意义上，或许调解（和解）将成为法院纠纷解决的主要方式。基层司法的非诉化可以说是当代西方国家民事司法改革的一个重要趋势，其意义一方面在以调解等非诉讼方式克服诉讼固有的弊端及局限，另一方面是为公众提供一种更加便捷、经济、常识化、有利于本人参加的利用司法的渠道。正因为这种多元化纠纷解决机制的设置，才有可能使正规的普通诉讼程序承担起更为重要的社会功能，如发现规则、确认权利，并通过判例为社会提供法律处理的标准答案，直至通过司法参与社会决策，等等。参见前引笔者拙文《小额诉讼程序研究》。
[43] Stacy Lee Burns: Making Settlement Work, An examination of the work of judicial mediators, Ashgate Dartmouth,2000.pp49—78, Money Damage Mediation : large and small.
[44] 笔者在《非诉讼纠纷解决机制研究》和“小额诉讼程序研究”中，在提到法院外非诉讼纠纷解决与法院诉讼之间的协调的同时，也曾提到法院程序的多元化问题，指出繁简分流不仅可以使效益最大化，同时可以使司法资源有效地使用在真正意义上的法律裁判上，使普通程序的规范性和价值得到凸现和发挥。在这个意义上，笔者以为，一些学者提出的关于把基层法院的法庭改造为以调解为主的简易法院的主张具有一定的合理性和可行性，即根据人口分布和纠纷解决的实际需要建立一些类似小额法院的社区法院（庭），使其与正式的普通程序法院形成功能上的区别与分化。
[45] 参见拙著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第二、第六章。越来越多的国家都开始把促成和解（调解）从法官的职权转化为法官的一项法定义务。例如，《德国民事诉讼法》279条规定，法官在诉讼进行的各个阶段都有劝试和解（也就是法官调解）的权力和义务。英美各国除了在法院引入ADR、通过审前和解会议促成和解外，法官个人对调解的偏好和认同也对提高和解率作出了很大贡献。例如，2002年5月24日美国《洛杉矶日报》曾介绍过偏爱调解的美国华裔女法官加州洛杉矶市高级法院法官罗斯·洪的故事，她相信，调解比经常出现推延现象的审判更公正。她善于公正地处理好判决与调解的关系，并且热衷于在自己主审的案件中亲自调解，获得当事人极高的评价，并在当地享有很高的声誉。但是，由于调解依赖于法官个人的能力和偏好，事实上确实无法对不积极调解的法官以任何责任追究；而由于合意能否形成最终决定于当事人，因此也不可能根据调解率追究法官个人的责任。
[46]在一定程度上，一个调解成功率（无反悔、无申诉）很高的法官往往具有丰富的经验、较高的道德威望和人格魅力，并且对地方习惯和民俗和当事人心里都有较清楚的了解，并且还需要有一定的工作效率和责任心。但决不能简单地断定，好的调解法官在法律思维和技术方面的能力必然相对较低。
[47] 例如：上海法院在调解实践中尝试“集体调解”方法。集体调解既可以由审判长和承办法官两人组成，也可以由合议庭三人组成；既可以在证据交换时进行，也可以在开庭审理中进行，还可以在庭审结束后进行。案件由合议庭集体出面调解，群策群力，不仅有利于确定调解方案，而且增加了调解的公开性、透明度，有效防止了调解过程中可能出现的不规范现象（2003-7-23）。此种尝试固然可以使调解法官免除很多责任和嫌疑，但难免令人担心由此是否会减损调解的许多程序利益，如保密性、简易灵活性和经济性？调解者个人的经验和能力能否得到发挥？法官是否会以此减轻自己的调解义务？这些问题都需要在今后的实践中进一步观察总结。
[48] 参见前注11。《23项措施》亦规定：法院可以邀请人民陪审员以及其他具有专门知识或者特定社会经验，有利于调解的组织或者人员协助调解工作。
[49] 1999年重庆市大足县三驱法庭三名法官为完成当年300件的办案指标，编造了诉状、受理案件通知书、应诉通知书、送达回证、预收诉讼费通知书、欠条（证据）、调解记录、收条或领条以及实收诉讼费凭证等多份案卷材料，并为每个案件编造出原告、被告、代理人等等，共制造了25起假案。（《人民日报》2003-09-19日第五版报道。）
[50] 参见前文法院关于调解的规范。在法官调解行为方面，除了法官法及纪律惩戒方面的规定外，最高法院制定的《法官职业道德基本准则》第11条还明确规定：法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官调解案件应当依法进行，并注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。这些内容在近期法院关于调解的各种规定文件中都有了更为细致具体的规定。
[51]当然，法院告知的诉讼风险中一般是不包括执行难、更不包括所谓司法腐败因素的，但是当事人实际上也往往会将这些因素计算为诉讼成本的一部分，笔者在对当事人进行调查访谈时，这种情绪反应得极为强烈，正是在这些因素作用之下，一个具体的调解过程实际上就是一次博弈，最好的结果就是得到双方当事人能够接受的合意，实际获益的则是包括法院在内的三方。
[52] 关于本案调解的详细情况参见《北京青年报》2003年11月13日：《鳄鱼为共同利益停止撕咬——法港鳄鱼之争握手言和，法官细述其中内幕》，主审法官介绍了该案调解的过程，指出该调解协议的内容实际上是双方谈判的结果，但双方非常希望在法官的主持下以调解方式签字生效，而法官在促成双方达成和解的过程中作了大量的努力。
[53] 在这个意义上，调解率的下降本身可能蕴含着一定的积极意义。事实上，在舆论导向谨慎地出现对调解的认同和对“滥讼”的批评的同时，激烈的反对意见也频频出现在媒体上。很多人提出：目前要解决的是告状难的问题，而不是向民众和当事人说明诉讼的风险。这种意见本身也会对舆论导向产生有效的抑制作用，避免偏激。
[54] 参见王亚新：程序·制度·组织——基层法院的日常程序运作与治理结构转型，上海法律与经济研究所国际学术研讨会：“国家、社会、市场：当代中国的法律与发展”（ 2003年11月28—30日）论文。
