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肖建华 中国政法大学 教授 现代公证制度,按其历史渊源分为英国公证制度和拉丁公证制度。拉丁公证制度即起源于拉丁语系国家的一种公证制度,目前这种公证制度不仅通行于欧洲大陆诸国,而且也通行于亚洲的日本、中美、南美、非洲、以及加拿大的魁北克省和美国的路易斯安那州,影响十分广泛。 公证人事务所形式是拉丁公证制度最典型的形式,并成为典型的现代公证形式。它在古代罗马时代就已经存在。到公元10世纪,拜占庭帝国时代的《市政录》就收录了皇帝立奥六世(886-912年)颁布的公证人行业规章。13世纪,意大利法学家已开始了公证规范的编纂活动。1273年,意大利波伦亚大学出版了罗兰迪诺编著的《公证大全》一书,收录了当时的公证法令和各类公证文书。到15世纪,欧洲就出现了最早的公证法。然而,欧洲公证立法的真正得到发展,是在法国的大革命之后。拿破仑主持制定的《法国民法典》和著名的风月法令《法国公证法》,使过去分散、零碎的公证法令形成了一个比较完整的法律体系,1804年《拿破仑法典》的问世更使法国的公证制度趋于完善,从而奠定了现代公证法的基础,至今,法国这两部法律仍然有效并发挥着作用。正是由于法国公证法的影响,其后,比利时、西班牙、意大利等国纷纷仿效,以法国为代表的公证制度在欧洲大陆深深扎根,形成了拉丁公证制度。随着欧洲列强凭借武力向海外扩张、经济文化交往的需要,以及各国法律文化相互之间的渗透,拉丁公证制度也影响了包括英美法系国家在内的世界各国的公证立法。①因此,一方面各国采纳了不同类型的公证管理体制,另一方面各国公证人的法律地位、公证的原则、范围、公证文书的效力等方面的规定都有很多相似性乃至相同性。我国正在制定公证法。起草过程中,专家、学者对如何确立我国公证人的法律地位、公证的范围、公证的法律效力等方面存在着分歧。本文拟通过对各国公证制度的基本类型、公证人的法律地位、公证的基本原则、公证人的权限等方面的比较研究,对有关国家和地区公证制度的异同进行初步的比较和分析,为我国公证制度立法提供参考。 一、公证制度的基本类型 欧洲大陆法系国家和地区公证制度的发展深受罗马法影响,形成比较发达的大陆法系类型的公证制度;而英国及其前海外殖民地国家形成了独特的公证制度体系。受前苏联的影响,前苏东国家和我国采用的公证制度属于社会主义类型的公证制度,而我国台湾地区的公证制度在深受大陆法系影响的同时,也形成了很有特色的公证制度。由于各国立法对公证管理体制、公证员的法律地位和任职条件等诸方面规定的不同,大体来说,现代各国公证制度可以区分以下几种类型:(1)公证人事务所形式。此制为法国首创,后来德国、日本、美国、西班牙、意大利等国家广泛采用,成为许多国家公证制度采纳的模式。(2)公证人在教会管辖之下从事公证事务。此制存在于英国及其部分前海外殖民地。(3)公证人在法院管辖之下办理公证事务。我国台湾地区采用此种公证管理体制。(4)设立国家公证处,使之成为国家机关的一个构成要素。这种体制始于前苏联,为前东欧各社会主义国家及我国效仿。现在分别对这几个类型的公证法律制度的形成及其组织结构的特点予以分析和说明。 (一)公证人事务所:以法国为代表 1.公证人事务所的形成 公证人事务所形式是最典型的现代公证形式。它起源于公元6世纪出现的依附于教会和世俗权力的代书人制度,代书人专门替人书写证明文书。从9世纪起,随着皇帝与王公的世俗权力的加强与巩固,宗教公证权力逐渐被限制、被剥夺,代之而起的是由国家建立了专门办理公证的机构。公证人取代代书人进行公证活动得到了法律的确认。这一时期公证制度的特点是:(1)公证人具有法律知识,专门代人拟订法律文书,不能担任国家或私人职务;(2)公证人受国家监督,制成的文书需符合国家法律,并对拟订文书时发生的草率和错误承担责任;(3)拟订法律文书时,应依照罗马法律,由公证人在专门的事务所中办理,只有在特别情况下,才准许在家中拟订文书。 在欧洲城市国家和封建行会盛行时期,公证人事务所得到发展。在11世纪以后,随着城市的兴起,商人行会、社区行会、手工业行会等遍布各地。各个行会包括公证人行会都有自己的立法。按照公证人行会的法令,公证人必须亲自起草文书;公证人须将公证文书在公文汇编中登记;必须将契约全文念给当事人;要求当事人在公证文书上签字;公证人有责任保管原件并对文书登记造册;公证人只能在本上诉裁判区或本主教辖区办理公证;公证人可以合伙开业,并且可以部分地转让业务;公证人资格的取得要由法官进行监督等。公证人的工作不仅表现在为封建行会内的单个公司服务、起草契约以及在司法和其他对抗性程序中充当代理人方面,而且在直接协助管理行会和市政府方面,都起着重要作用。当市政官员(商人执政、首席执政、市长、镇长)外出裁决争讼时,公证人常常随行前往。他们起草官员文件,拟定地方法规,布置选举,给邻近的城市或领主写信以及解释城市特许状。从城市作为自治实体而发展的最早阶段开始,律师就在城市的行政事务中扮演着重要角色。在商事法院中,公证人的角色也经常充当办理法律手续的书记员。 但是当时公证人并没有什么社会地位。公证人是出身卑微的人担任的,他们不是来自显贵之家,而全都当过书记员。如果将助理法官的职位授予一位公证人,就会使其他显贵感到厌恶。不仅如此,在业务方面,公证人尚不能独立完成一份公证书。通常情况下,公证人负责听取当事人的意思表示并起草契约的各项条款,契约文本则由公证事务员专门保管,最后由掌玺大臣盖章才能完成一项公证。后来,公证人逐渐将各种与公证事务有关的职责集于一身,成为同法官一样的国家印玺的执掌人,并且直接以公共权力机关代表的资格,对私人间的契约进行公证。直到1411年,法国国王查理二世发布敕令,在所有公证人事务所前挂上盾形标牌,提醒警察部队给予特别保护。 随着权责的明确,以及社会经济生活对法律需求的不断增长,公证人数量增加了,活动范围也扩大了。除继承、赠与、夫妻财产契约制度等有关家庭法的文书,以及旧法中所特有的文书,如贵族封号、教会基金之外,公证人还办理大量的借贷契约,如年金、借贷、债券买卖、拍卖等。以后又扩展到商业文书,如商品买卖、制造合同、海陆运输、农作物转让、清偿协议、粮食合同等。最后,雇佣合同,以及文学、音乐作品的出版亦要办理公证。法国公证也开始走向统一。 1789年,法国发生了资产阶级大革命。革命者认为,除了调解和裁决纠纷的官员外,公众的安定还需要有其他的公务人员,这些公务人员对于当事人既是无私的顾问,也是他们意志的公正的表述人;他们使当事人明了对契约应当承担的全部义务,明白地表述了当事人的这些义务,并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力;他们使当事人保持对契约的记忆,并且完整地保管契约文本,防止善意人之间产生分歧,同时,使那些贪婪的人放弃提起不正当要求的念头。这些无私的顾问,这些公正的文书起草人,这些作为使契约当事人信守义务的一种自愿的法官,就是公证人;这种制度,就是公证制度。公证人在革命初期可以从三个方面实现资产阶级的利益。首先,公证人通过制作和保管财产文书,保护财产所有者即资产阶级,使其免受他人对其财产提出要求所带来的困扰。其次,公证人作为法律咨询者和公证的文书撰写者,使每个被服务对象能够明确其权利,由此推动其实现自己的意愿。再次,公证人处理家庭财产事务,为每个家庭提供了安全保障。 1803年3月,拿破仑颁布了风月法令,即《法国公证法》,对公证人的组织和地位作了规定,原则上规定公证人有独立办理公证证书的法律地位。该法后来经过多次修改,沿用至今。1945年法国政府颁布了《公证机关条例》,该条例明确了公证人的性质和执业方式:公证人是完成辅助司法活动的公务助理人员,并明确了公证人事务所制度具有双重特点:自由职业者和公务员的双重属性。 2.公证人事务所的双重特点 法国公证人具有自由职业者的属性,同时又具有作为一种公共职务的特性。它具有自由职业者的属性,具体表现在: (1)当事人有选择公证人的自由。在法国,当事人选择公证人就如同选择自己的律师或医生一样自由。法国公证人虽然只能在他所管辖的地域范围内制作并签署公证文书,然而公证人在某一指定地点行使职权并不妨碍当事人的自由选择。如果双方当事人要订立合同,双方都可以要求自己选定的公证人参加。 (2)在法国,公证人有独立执业的自由。公证人事务所系由公证人出资建立,并且公证事务所属于私人财产。按照私有财产神圣不可侵犯原则和法国有关法律的规定,公证人可以指定自己的继承人,只要这些人具备法律要求的品德条件即可。这一点不同于德国和西班牙等国,后者不允许公证人指定继承人。 (3)自由的组织结构。公证事务所分为两种,一是个人事务所,系由一个正式取得公证人资格的人雇佣其他人员组成;二是合伙事务所。这种事务所一般有2至3名公证人,雇佣若干办事人员组成。 法国近30余年来,合伙型的公证人事务所得到了迅速发展,其间一直伴随着相当的自由性。其一,允许资深公证人与其继承人合伙经营,这在以前是不允许的。其二,大公证事务所分成多个股东,股权分散,促进了内部管理的民主。其三,公证事务所由单一向合伙发展使公证行业走向自由开放。合伙型事务所的兴起,使公证人数目迅速增加,有才干的人被吸收到公证人队伍中来。其四,这种合伙推动了公证行业的调整。在农村,出现了一个效益良好的合伙型公证人事务所合并一到两个个人公证事务所的现象;在新兴城市,出现了更大规模的更为新型的合伙,即两个合伙型事务所在新的基础上实行的合伙,从而大大挖掘了事务所的潜力。 (4)结社自由。公证行业可以充分利用宪法赋予的结社自由,组织公证人公会。法国公证人公会是一个资格上独立的组织,对其他协会不存在任何依附性。它的宗旨是协调各个公证人事务所的行动,维护本行业的权益。 公证人作为一种公共职务的特性是指法国的公证人还是为从事辅助性司法活动而设立的公务员。即公证人不仅是自由职业,还是一种公共职务。公证人作为一种公共职务的特性表现为: (1)公证人必须同时具有法学硕士学位、经过公证人资格专门考试、有良好的职业道德修养等条件,才能由司法部发布命令而任命为公证人。在任命程序上,先要立案呈报检察院和司法部,案卷包括应聘者的专业文凭,他进行公证业务实习地区所属的惩戒公会对他的品行所作的评语,出庭后的品行证明,事物所所属省份惩戒公会的调查和评议意见,在检察院和司法部对上述材料核准之后,方能任命。在任职以前,公证人应在大审法庭的法官面前宣誓,保证正直无私地尽职尽责。 (2)公证人必须接受国家的监督,并应履行法律规定的义务。根据法国公证法规定,公证人须在指定地点办公,公证人的印章是统一式样并带有专门标志;未经批准不得随意增加人数和迁移地点;公证人实行回避原则,不得为自己的近亲属办理公证;公证人都有一定的业务管辖范围;公证人的工作时间是法定的;公证人必须接受当事人的公证请求。除针对不合法行为外,不得随意拒绝当事人办理公证的申请;公证人必须按国家规定的标准收费;公证人不得兼任其他与公证职业相抵触的营利性职业;公证人故意制作不真实、不合法的文件视为刑事犯罪;等等。 (3)公证文书具有诉讼法上的证据力和执行法上的执行力。法国公证法第19条规定,公证证书不仅具有裁判上的证明力,而且在法兰西共和国全部领域内具有执行力。但是,公证书为伪造,陪审员也作出了与起诉相同的宣告时,应停止该公证证书的执行力。对附带有确认公证证书伪造的申诉,法院根据情节轻重,可以暂时停止公证书的执行力。 由此可见,法国公证法赋予公证书以很强的证据力。在法国,人们对于私文书可以用任何方法进行检验,提出异议,甚至诉诸法律程序。但对于公证文书则不应当有任何怀疑。如果当事人有确凿的根据对公证书表示异议,即应向法院提起诉讼,指控其系伪造,却不能私自对公证文书进行检验或者要求公证人加以检验。同时公证书具有和法院判决相同的执行力。公证书不需要预先寻求法院的执行令,它本身就是一项执行令,一旦作出,便具有可以付诸实施的属性。持有公证合同的债权人若同时持有经过公证人认证的该合同的执行副本,那么,当债务人无正当理由拒不履行义务时,债权人就有权凭借手中的执行副本直接请求法院执行,以实现自己的债权,获得公力救济。而持有私人证书的债权人面对一个破产的债务人,就不能凭此去实现自己的权利,而只能是首先请求法院作出一个具有执行内容的判决令。可见公证文书无论从程序还是从实体上,都成为对当事人的权利保障极为便捷的工具。 (4)国家法律规定强制公证的事项,公证人必须办理。法国法律有关强制公证事项的规定,散见于民商法、公司法、家庭法,特别是不动产事务、公司成立、婚约、遗嘱等。这些规定既确保了国家对某些重要的民商事法律行为的有效监督,又保证了公证人具有稳定可靠的优厚收入。此外,法国公证人还履行国家税收官员的职责,即负责征收不动产税。 所以说,公证人既是一种自由职业,又是一种公共职务,表现出双重特性。这种双重特性缘于公证人职业的特殊性要求。公证人要站在国家法律和社会公共利益的立场,从预防纠纷稳定社会的崇高目的出发,凭借国家赋予公证人特殊的信誉和权威,不偏不倚,使当事人的利益得以平衡。在当事人一方为国家机关的情况下,公证人同样必须站在第三者的位置,使国家机关与对方当事人的利益得到平衡。只有达到公正性的要求,才能完成可以信赖的公证行为。另一方面,公证人不同于政府官员,政府官员是对社会进行宏观管理,他则是直接为当事人服务的。公证人的工作要满足当事人对法律的需求,具有法律服务特性。 19世纪的《法国公证法》废除了一切封建特权,顺应了自由竞争的资本主义经济发展,特别是保障契约自由的需要,并且由于该法典文字简明,逻辑谨严,对世界各资本主义国家发生了很大影响。德国、意大利、比利时、西班牙、奥地利、日本、韩国等国的公证法典,采用了与法国相同或相似的公证组织形式、工作原则及工作方式,法国公证法成为大陆法系国家最典型的代表。 (二)在教会管辖之下从事公证事务的公证人:以英国为代表 1.教会法影响公证人制度的原因 英国是个判例法国家,无统一的公证法规。并且由于更多地保留了传统,在不列颠王国本上,除威尔士地区外,英格兰和苏格兰的公证都处于教会管辖之下。在这些地区,公证人依然按照传统分类方法划为三种:第一种是普通公证人;第二种是地区公证人;第三种是教会公证人。前两种公证人,是由英国国会在19世纪分别通过的三个有关公证人的法令(1801年、1833年、1843年法令)设立的,公证人迄今仍受这些法令约束。对于教会公证人而言,则依然适用传统的教会规则。三种公证人虽然适用不同的法律,但都同时受教会的管辖。 这种公证制度之所以还受教会管辖,渊源于欧陆国家早期的婚姻、继承、财产等事务受教会管辖的历史传统。11和12世纪形成的新的教会法体系,对英国今天的公证制度影响仍然可见一斑。教会通过对圣事的管辖权,逐渐发展出关于婚姻的法律规则体系;通过对遗嘱的管辖权逐渐发展出一种关于继承的法律规则体系;通过对教会有薪圣职的管辖权逐渐发展出财产法律体系;通过对誓言的管辖权逐渐发展出契约法律体系;通过对于罪孽的管辖权逐渐发展出关于犯罪和侵权行为的法律体系。同时,与这几种管辖权相联系,又发展出司法程序方面的规则体系。例如,在婚姻关系方面,教会认为,由于全部家庭关系都要建立在婚姻圣事的基础上,因此有必要确定这件圣事的精确性质。所以教会法对婚姻订立、婚姻的有效与解除、分居、子女的合法化以及婚姻财产等都有管辖权。再如,在遗嘱方面,遗嘱的订立是作为宗教行为对待的,由此教会对遗嘱同样具有管辖权。教士聆听“遗言”,证明遗嘱,充当执行人和管理人,并作为教会组织以及执掌慈善功业的受托人而接受遗嘱。执行人和管理人要向教会法院呈递有关账目。为了宗教的或慈善的目的接受遗赠的受托人要受到教会法院监督。教会对遗产继承领域享有广泛的管辖权。教会还通过赠与和税收以及它自己的农业、制造业和商业实体获得了巨大的财富。此外,教会法院还寻求并获得了对于世俗契约的广泛管辖权。当事人往往在其达成的契约中包括了一项“信义保证”条款,强调教会契约法应得到遵守。教会以其法律规则及行使广泛管辖权的事实,对世界各国都发生过直接或间接的影响。例如,英国法和美国法上的普通法婚姻乃是教会法婚姻的一种遗存。英格兰教会法院确立的对动产继承在实质上的排他管辖权,这种状况甚至在英国宗教改革之后仍然存在,它赋予英美继承法以一种不同于欧陆继承法的特征。 教会法的影响对英国是如此深刻,以致在现代英国公证制度中,要成为一名正式授权的公证人,必须取得英国大主教委任。在英国,公证人所涉及的领域主要包括婚姻家庭、财产、继承及契约。这些领域里教会法的作用如此之大,以致有关的公证事务很自然地纳入教会的管辖视野中。 2.教会具体管辖公证事务的方式 英国(威尔士除外)还保留了三种公证人资格。即普通公证人、地区公证人和教会公证人。 (1)普通公证人 英国的普通公证人是按照1801年法令设立的。这种公证人可以在英格兰和威尔士全境内进行业务活动,但是要在伦敦斯克莱温公会管辖区内执行业务,还必须取得该公会的许可,并经过该教区主事的确认。 普通公证人资格由教会主事办公室授予,授权证书要由教会主事办公室注册官副署,并经过英国大法庭的书记官颁布才能有效。一个英国公民要取得普通公证人资格,应当经过5年的实习期间。即先要与一名开业公证人订立为期5年的书面合同,为其担任书记员或实习生。合同生效后3个月内,须将合同文本连同合同见证人出具的书面证言送交教区主事或其代理人归档,承办人要在合同上作背书说明。附誓的书面证言必须在教区主事庭上公开宣读,见证人须宣誓,保证自己的证言绝对真实。与此同时,申请人亦须在教庭前宣誓,保证忠于事业。履行这一手续后,即可注册为普通公证人。 (2)地区公证人 地区公证人是根据三833年国会法令设立的。 成为地区公证人的前提必须是诉状律师。但是地区公证人的资格取得不必像普通公证人那样必须有公证实习生经历。按照规定,凡居住在伦敦皇家交易所10英里以外的诉状律师均可向教区主事请求担任地区公证人。申请书须附有两名公证人签署的鉴定书,认定申请人适宜出任公证人。同时,该项申请还须征得银行家、商人以及该地区其他居民的支持。但是,该地区开业的其他公证人可以要求驳回申请。倘若有两名以上公证人联名或分别提出驳回请求,教区主事就应慎重其事。一般情况下,只有申请人达到任职要求,且该地区公证人人数不足时,教区主事方可同意其申请。 地区公证人的开业区域受到明确限制。按照法令规定,地区公证人只能在伦敦城外、威斯敏斯特各教区领袖、南沃克郡以及皇家交易所10英里以外的英格兰某地开业。具体地点及区域由授权书载明。 根据1833年法令,在英国威尔士地区还存在着另一类地区公证人。这类公证人由大法官办公厅所辖皇家书记官指定。申请充当这类公证人者限于已获开业许可的诉状律师。申请人须向皇家办公厅或皇家书记官提交申请书、任职能力的证明、距申请日最近的年度执业报告,并须缴纳一定的费用。申请书至少要有10位治安法官、银行家、商人以及本地区居民代表的附署。如果该地区已有2名以上公证人开业,申请人应通知他们。上述公证人或公证人协会可以提出反对意见,由大法官办公厅皇家书记官裁决。 (3)教会公证人 教会公证人是由教会的传统规则保留下来的一项制度。此制存在于英格兰。按照规定,英格兰教会法庭的记录官、大主教的法律秘书,以及其他为教会公证事务所必需的人,均可被指定为教会公证人。教会公证人不必从法学院毕业生中招收。指定教区公证人的权力属教区主事。 英国曾是“日不落帝国”,教会管辖公证事务的制度随着英国在海外殖民扩张而传播到殖民地。按照有关规定,教区主事有权指定某个人在英国的殖民地进行公证活动。被指定者可以不经过公证实习生阶段,亦可以不具备诉状律师资格,但必须具备教区主事所要求的较好的公证业务能力。不过,如果海外殖民地存在公证人协会之类的组织,受指定者欲从业还应得到其许可。 我国香港特别行政区的公证制度完全是按照英国模式建立的,公证人从律师中选任。在英国统治下,香港律师欲担任公证人,须本人提出申请,至少有30名社会知名人士签名的推荐信。申请经港英当局审查同意后,由公证人缴纳一定的费用,按察司登记官为其在特别簿册上登记,再报英国大主教批准并颁发证书,申请人方可正式执行公证人职务。在公证书的效力方面,公证人在英国本土或其海外殖民地制作的公证书在英国统治的所有区域内有效。在英国与其他国家签订了相互承认的司法协定时,公证书则在该他国有效。 (三)在法院管辖之下从事公证活动的公证人:以我国台湾地区为代表 1.我国台湾地区采用法院管辖之下公证人组织体系的原因 我国台湾地区的公证制度是国民党统治大陆时期所采用的公证制度的延续。1935年国民党南京政府公布了《公证暂行规则》。台湾地区现行“公证法”分别于1943年、1974年、1980年颁布实施,基本上沿袭国民党在大陆的公证人制度,但有所改进:暂行规则规定由司法行政部门指定法院推事(即法官)专办或兼办;后面的三部公证法则规定公证处应设公证人,公证人必须由地方法院的推事兼任。台湾地区现行“公证法”第1条即规定,公证事务,于地方法院设立公证处办理之,必要时得于其管辖区域内适当的处所设公证分处。所以,台湾地区公证体制不同于大陆法系国家。 台湾地区公证体制的形成有其特殊的历史背景。早在本世纪30年代初期,国民党政府在组织起草公证暂行条例时,就责成有关人士对法国、德国、日本、比利时和土耳其等公证制度比较发达的国家的公证组织体系进行过研讨。研究表明,大陆法系国家公证组织的特点在于,公证人是以个人的名义设立事务所;公证人通过办理公证事务,向请求公证的当事人收取一定数额的费用;公证人一般要受到本国司法行政部门的监督。研究还发现,当时土耳其、意大利和日本等国有时也由司法官员(包括法官和检察官)和其他官吏办理公证方面的事务,但这不是主流,而是在管辖区域内没有公证人或者公证人不能执行职务时,作为补充之用,并非直接由国家机关办理公证。当时许多人认为,我国教育十分落后,大多数人知识水准不高,如准许公证人自设事务所,恐流弊丛生,故1935年国民党政府司法院拟订公证暂行规则时,即规定地方法院内设公证处,办理公证事务,此制在台湾地区沿用至今。 2.我国台湾地区公证制度的主要特点 台湾地区公证人除设在台湾地方“法院”内部,并以“法院”的管辖区域作为公证管辖范围之外,台湾地区的公证人的选任等方面,也有自己的特点。 台湾地区各个公证处之间没有隶属关系,公证处由公证人和佐理员组成。有两名以上公证人时,则以其中一人为主任,负责处理公证处内部的行政事务,监督公证活动的进行。 台湾地区公证人的社会地位比较高。依台湾地区“公务员法”,公务员分为简任、荐任、委任三个等级。公证人与“地方法院”院长、首席检察官、“高等或地方法院”的推事、检察官、书记长等,同属荐任一级。公证人资格由“高等法院”考核,“司法院”任免。然而,要取得公证人资格应符合以下条件:(1)年满30周岁;(2)品行优良,身体健康;(3)通过公务员高等考试或乙种特种考试;(4)经过公证人考试及格;或曾任推事、检察官、律师;或从大学法律系毕业,参与办理民事、刑事案件3年以上成绩优良;或参与办理民事、刑事案件5年以上的。而佐理员应由具有“法院”书记官任用资格者充任或兼任。 (四)成为国家机关组成部分的国家公证处:社会主义国家的公证法 在前苏东国家,国家公证处完全是国家机关组成部分。这主要是与计划经济相适应的行政管理体制。国家公证处具有国家机关的特征。 1.等级性 公证处之间具有上下级的等级关系是国家机关组成部分的国家公证处制度的一个显著特点。在前苏联,虽然办理公证事务的机构统称为国家公证处,但各个公证处之间权限是很不相同的。根据《苏联国家公证法》的规定,在加盟共和国首都、自治共和国首都、边疆区中心和州中心,可以在国家公证处中确定一个公证处为首级国家公证处,以办理最复杂的公证事务,以及根据苏联和各加盟共和国的立法行使其他职能。如果在加盟共和国首都、自治共和国首都、边疆区中心和州中心只有一个国家公证处,那么该公证处就是首级国家公证处。 在前罗马尼亚,每个州府设立一个州国家公证处,它拥有指导和监督该州各个国家公证处业务工作的职权。在布加勒斯特,设立首都国家公证处,与布加勒斯特州国家公证处并存。州府以外的区、镇,可以设立国家公证处。区镇较小的,可以由两个或者几个区镇共建一个国家公证处。 社会主义国家公证法律一般规定,公证处由主任公证员(处长)、副主任公证员(副处长)、公证员和辅助人员组成。规模较大,人员也多。从这些称谓上也可以看出公证制度极为浓厚的行政色彩。公证员均是国家干部,由受过高等法律教育,并有一定工作经历的人担任,由司法行政机关负责任免。与资本主义国家不同,公证员就职时,无需交纳职业担保金和进行宣誓。因为社会主义国家里,公证员不是以个人名义而是以公证处的名义进行活动的,公证行为引起的权利义务关系直接由公证处承担,个人不直接承担责任。 2.受司法行政部门领导 国家公证处之间除存在隶属关系之外,还要受司法行政部门领导。按照前苏联及其各加盟共和国法律,国家公证处要接受司法行政部门的领导。在全国范围内,国家公证系统由司法部长进行领导。地方公证处的工作则由各加盟共和国、自治共和国的司法部、州(自治州、市)司法局具体负责。 在罗马尼亚,国家公证处的工作由司法部领导。国家公证处实行合同聘任制。公证人的招聘和劳动合同的解除,均由司法部决定。 前东德的公证法也明确规定,公证处由司法部部长指导和管理。司法部长要指导和管理公证处执行社会主义人事政策。司法部长有权任免公证人员、公证处主任,决定公证处的设置,保证公证员适用和执行法律的一致性,指导管理公证处执行国家政策,为公证员的工作提供组织上、物质上和财政上的必要条件。 虽然各国的公证制度大概可以分为以上四种类型,但是上述几种公证制度的类型或者公证人管理模式的划分并不是绝对的,而是相对的。具体表现是: (1)某一个国家的公证体制可能同时符合其中的两个或两个以上的类型。如韩国的公证人制度有法国的特点,即公证人有自由职业的特征,公证人和公证人事务所之间没有隶属关系。公证人向当事人收取手续费、日薪及旅费。韩国同法国一样,在检察机关内设公证处,公证人隶属于地方检察厅。但是,公证人资格由司法部长任命,公证人设置或迁移事务所,必须经过司法部长批准。公证人制作的公证书原件及其附属文件,禁止携带出事务所。从而使其公证人又在某种程度上具有国家行政司法人员的身份。再如日本,也是采法国的公证人事务所制度。公证人以其事务所的标记和个人印章对外独立执业。并且鼓励通过公证人会和公证人联合会对公证人进行自律管理,但是,日本公证人的隶属和编制属于法务局或地方法务局。隶属于法务局或地方法务局的公证人的人数,由法务大臣根据法务局或地方法务局及其支局的管辖区域情况,分别规定。对公证人编制的这种控制方式又与日本严格控制法官、律师编制的方式类似。 (2)一个国家往往要兼采其中的两种甚至更多的形式。如一些采法国公证类型的国家,还存在着由地方司法行政机关或司法机关兼办公证事务的做法。不过,这些国家都是在补充意义上使用这种形式。例如,《日本公证人法》第8条规定,在法务局或地方法务局及其支局管辖区域内,如无公证人,或公证人不能执行其职务的,法务大臣可指定在该法务局或地方法务局及其支局工作的法务事务官,在其管辖区域内执行公证人的职务。《韩国公证人法》第8条规定,在地方检察厅管辖区域内,如公证人空缺或公证人不能执行职务时,司法部长可以指定地方检察官或地方法院登记所的书记官在其管辖区域内,代行公证人的职务。 而采国家机关组织形式的前苏联的公证制度,则更强化了行政管理色彩。按照前苏联公证法的规定,在未设国家公证处的居民点,由市、镇、村人民代表苏维埃执行委员会办理本法和各加盟共和国的立法所规定的公证事务。各加盟共和国可以根据条件,可以用立法形式,责成区人民代表苏维埃执行委员会办理公证事务。 由此可见,各种类型的公证制度真正的本质区别应该看其是否赋予公证人独立的执业地位,公证人或公证事务所之间是否有等级划分。所以,从这个意义上说,大的方面做一个划分,前苏东国家和公证体制改革之前我国的公证制度是一个类型,而其他国家的公证制度属于另外一个类型。而后一个类型的公证制度,按其历史渊源可分为英美公证制度和拉丁公证制度,但是这两种公证制度已经出现了某种程度的融合趋势。我国要进行公证立法和公证制度继续改革的方向,应当是吸收国际上公证制度搞得比较成功的国家和地区的经验,朝着更有利于保障市场经济的法律运作的目标进行。 注释: 原载于《诉讼法学研究》(第二卷) |
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肖建华 中国政法大学 教授
现代公证制度,按其历史渊源分为英国公证制度和拉丁公证制度。拉丁公证制度即起源于拉丁语系国家的一种公证制度,目前这种公证制度不仅通行于欧洲大陆诸国,而且也通行于亚洲的日本、中美、南美、非洲、以及加拿大的魁北克省和美国的路易斯安那州,影响十分广泛。
公证人事务所形式是拉丁公证制度最典型的形式,并成为典型的现代公证形式。它在古代罗马时代就已经存在。到公元10世纪,拜占庭帝国时代的《市政录》就收录了皇帝立奥六世(886-912年)颁布的公证人行业规章。13世纪,意大利法学家已开始了公证规范的编纂活动。1273年,意大利波伦亚大学出版了罗兰迪诺编著的《公证大全》一书,收录了当时的公证法令和各类公证文书。到15世纪,欧洲就出现了最早的公证法。然而,欧洲公证立法的真正得到发展,是在法国的大革命之后。拿破仑主持制定的《法国民法典》和著名的风月法令《法国公证法》,使过去分散、零碎的公证法令形成了一个比较完整的法律体系,1804年《拿破仑法典》的问世更使法国的公证制度趋于完善,从而奠定了现代公证法的基础,至今,法国这两部法律仍然有效并发挥着作用。正是由于法国公证法的影响,其后,比利时、西班牙、意大利等国纷纷仿效,以法国为代表的公证制度在欧洲大陆深深扎根,形成了拉丁公证制度。随着欧洲列强凭借武力向海外扩张、经济文化交往的需要,以及各国法律文化相互之间的渗透,拉丁公证制度也影响了包括英美法系国家在内的世界各国的公证立法。①因此,一方面各国采纳了不同类型的公证管理体制,另一方面各国公证人的法律地位、公证的原则、范围、公证文书的效力等方面的规定都有很多相似性乃至相同性。我国正在制定公证法。起草过程中,专家、学者对如何确立我国公证人的法律地位、公证的范围、公证的法律效力等方面存在着分歧。本文拟通过对各国公证制度的基本类型、公证人的法律地位、公证的基本原则、公证人的权限等方面的比较研究,对有关国家和地区公证制度的异同进行初步的比较和分析,为我国公证制度立法提供参考。
一、公证制度的基本类型
欧洲大陆法系国家和地区公证制度的发展深受罗马法影响,形成比较发达的大陆法系类型的公证制度;而英国及其前海外殖民地国家形成了独特的公证制度体系。受前苏联的影响,前苏东国家和我国采用的公证制度属于社会主义类型的公证制度,而我国台湾地区的公证制度在深受大陆法系影响的同时,也形成了很有特色的公证制度。由于各国立法对公证管理体制、公证员的法律地位和任职条件等诸方面规定的不同,大体来说,现代各国公证制度可以区分以下几种类型:(1)公证人事务所形式。此制为法国首创,后来德国、日本、美国、西班牙、意大利等国家广泛采用,成为许多国家公证制度采纳的模式。(2)公证人在教会管辖之下从事公证事务。此制存在于英国及其部分前海外殖民地。(3)公证人在法院管辖之下办理公证事务。我国台湾地区采用此种公证管理体制。(4)设立国家公证处,使之成为国家机关的一个构成要素。这种体制始于前苏联,为前东欧各社会主义国家及我国效仿。现在分别对这几个类型的公证法律制度的形成及其组织结构的特点予以分析和说明。
(一)公证人事务所:以法国为代表
1.公证人事务所的形成
公证人事务所形式是最典型的现代公证形式。它起源于公元6世纪出现的依附于教会和世俗权力的代书人制度,代书人专门替人书写证明文书。从9世纪起,随着皇帝与王公的世俗权力的加强与巩固,宗教公证权力逐渐被限制、被剥夺,代之而起的是由国家建立了专门办理公证的机构。公证人取代代书人进行公证活动得到了法律的确认。这一时期公证制度的特点是:(1)公证人具有法律知识,专门代人拟订法律文书,不能担任国家或私人职务;(2)公证人受国家监督,制成的文书需符合国家法律,并对拟订文书时发生的草率和错误承担责任;(3)拟订法律文书时,应依照罗马法律,由公证人在专门的事务所中办理,只有在特别情况下,才准许在家中拟订文书。
在欧洲城市国家和封建行会盛行时期,公证人事务所得到发展。在11世纪以后,随着城市的兴起,商人行会、社区行会、手工业行会等遍布各地。各个行会包括公证人行会都有自己的立法。按照公证人行会的法令,公证人必须亲自起草文书;公证人须将公证文书在公文汇编中登记;必须将契约全文念给当事人;要求当事人在公证文书上签字;公证人有责任保管原件并对文书登记造册;公证人只能在本上诉裁判区或本主教辖区办理公证;公证人可以合伙开业,并且可以部分地转让业务;公证人资格的取得要由法官进行监督等。公证人的工作不仅表现在为封建行会内的单个公司服务、起草契约以及在司法和其他对抗性程序中充当代理人方面,而且在直接协助管理行会和市政府方面,都起着重要作用。当市政官员(商人执政、首席执政、市长、镇长)外出裁决争讼时,公证人常常随行前往。他们起草官员文件,拟定地方法规,布置选举,给邻近的城市或领主写信以及解释城市特许状。从城市作为自治实体而发展的最早阶段开始,律师就在城市的行政事务中扮演着重要角色。在商事法院中,公证人的角色也经常充当办理法律手续的书记员。
但是当时公证人并没有什么社会地位。公证人是出身卑微的人担任的,他们不是来自显贵之家,而全都当过书记员。如果将助理法官的职位授予一位公证人,就会使其他显贵感到厌恶。不仅如此,在业务方面,公证人尚不能独立完成一份公证书。通常情况下,公证人负责听取当事人的意思表示并起草契约的各项条款,契约文本则由公证事务员专门保管,最后由掌玺大臣盖章才能完成一项公证。后来,公证人逐渐将各种与公证事务有关的职责集于一身,成为同法官一样的国家印玺的执掌人,并且直接以公共权力机关代表的资格,对私人间的契约进行公证。直到1411年,法国国王查理二世发布敕令,在所有公证人事务所前挂上盾形标牌,提醒警察部队给予特别保护。
随着权责的明确,以及社会经济生活对法律需求的不断增长,公证人数量增加了,活动范围也扩大了。除继承、赠与、夫妻财产契约制度等有关家庭法的文书,以及旧法中所特有的文书,如贵族封号、教会基金之外,公证人还办理大量的借贷契约,如年金、借贷、债券买卖、拍卖等。以后又扩展到商业文书,如商品买卖、制造合同、海陆运输、农作物转让、清偿协议、粮食合同等。最后,雇佣合同,以及文学、音乐作品的出版亦要办理公证。法国公证也开始走向统一。
1789年,法国发生了资产阶级大革命。革命者认为,除了调解和裁决纠纷的官员外,公众的安定还需要有其他的公务人员,这些公务人员对于当事人既是无私的顾问,也是他们意志的公正的表述人;他们使当事人明了对契约应当承担的全部义务,明白地表述了当事人的这些义务,并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力;他们使当事人保持对契约的记忆,并且完整地保管契约文本,防止善意人之间产生分歧,同时,使那些贪婪的人放弃提起不正当要求的念头。这些无私的顾问,这些公正的文书起草人,这些作为使契约当事人信守义务的一种自愿的法官,就是公证人;这种制度,就是公证制度。公证人在革命初期可以从三个方面实现资产阶级的利益。首先,公证人通过制作和保管财产文书,保护财产所有者即资产阶级,使其免受他人对其财产提出要求所带来的困扰。其次,公证人作为法律咨询者和公证的文书撰写者,使每个被服务对象能够明确其权利,由此推动其实现自己的意愿。再次,公证人处理家庭财产事务,为每个家庭提供了安全保障。
1803年3月,拿破仑颁布了风月法令,即《法国公证法》,对公证人的组织和地位作了规定,原则上规定公证人有独立办理公证证书的法律地位。该法后来经过多次修改,沿用至今。1945年法国政府颁布了《公证机关条例》,该条例明确了公证人的性质和执业方式:公证人是完成辅助司法活动的公务助理人员,并明确了公证人事务所制度具有双重特点:自由职业者和公务员的双重属性。
2.公证人事务所的双重特点
法国公证人具有自由职业者的属性,同时又具有作为一种公共职务的特性。它具有自由职业者的属性,具体表现在:
(1)当事人有选择公证人的自由。在法国,当事人选择公证人就如同选择自己的律师或医生一样自由。法国公证人虽然只能在他所管辖的地域范围内制作并签署公证文书,然而公证人在某一指定地点行使职权并不妨碍当事人的自由选择。如果双方当事人要订立合同,双方都可以要求自己选定的公证人参加。
(2)在法国,公证人有独立执业的自由。公证人事务所系由公证人出资建立,并且公证事务所属于私人财产。按照私有财产神圣不可侵犯原则和法国有关法律的规定,公证人可以指定自己的继承人,只要这些人具备法律要求的品德条件即可。这一点不同于德国和西班牙等国,后者不允许公证人指定继承人。
(3)自由的组织结构。公证事务所分为两种,一是个人事务所,系由一个正式取得公证人资格的人雇佣其他人员组成;二是合伙事务所。这种事务所一般有2至3名公证人,雇佣若干办事人员组成。
法国近30余年来,合伙型的公证人事务所得到了迅速发展,其间一直伴随着相当的自由性。其一,允许资深公证人与其继承人合伙经营,这在以前是不允许的。其二,大公证事务所分成多个股东,股权分散,促进了内部管理的民主。其三,公证事务所由单一向合伙发展使公证行业走向自由开放。合伙型事务所的兴起,使公证人数目迅速增加,有才干的人被吸收到公证人队伍中来。其四,这种合伙推动了公证行业的调整。在农村,出现了一个效益良好的合伙型公证人事务所合并一到两个个人公证事务所的现象;在新兴城市,出现了更大规模的更为新型的合伙,即两个合伙型事务所在新的基础上实行的合伙,从而大大挖掘了事务所的潜力。
(4)结社自由。公证行业可以充分利用宪法赋予的结社自由,组织公证人公会。法国公证人公会是一个资格上独立的组织,对其他协会不存在任何依附性。它的宗旨是协调各个公证人事务所的行动,维护本行业的权益。
公证人作为一种公共职务的特性是指法国的公证人还是为从事辅助性司法活动而设立的公务员。即公证人不仅是自由职业,还是一种公共职务。公证人作为一种公共职务的特性表现为:
(1)公证人必须同时具有法学硕士学位、经过公证人资格专门考试、有良好的职业道德修养等条件,才能由司法部发布命令而任命为公证人。在任命程序上,先要立案呈报检察院和司法部,案卷包括应聘者的专业文凭,他进行公证业务实习地区所属的惩戒公会对他的品行所作的评语,出庭后的品行证明,事物所所属省份惩戒公会的调查和评议意见,在检察院和司法部对上述材料核准之后,方能任命。在任职以前,公证人应在大审法庭的法官面前宣誓,保证正直无私地尽职尽责。
(2)公证人必须接受国家的监督,并应履行法律规定的义务。根据法国公证法规定,公证人须在指定地点办公,公证人的印章是统一式样并带有专门标志;未经批准不得随意增加人数和迁移地点;公证人实行回避原则,不得为自己的近亲属办理公证;公证人都有一定的业务管辖范围;公证人的工作时间是法定的;公证人必须接受当事人的公证请求。除针对不合法行为外,不得随意拒绝当事人办理公证的申请;公证人必须按国家规定的标准收费;公证人不得兼任其他与公证职业相抵触的营利性职业;公证人故意制作不真实、不合法的文件视为刑事犯罪;等等。
(3)公证文书具有诉讼法上的证据力和执行法上的执行力。法国公证法第19条规定,公证证书不仅具有裁判上的证明力,而且在法兰西共和国全部领域内具有执行力。但是,公证书为伪造,陪审员也作出了与起诉相同的宣告时,应停止该公证证书的执行力。对附带有确认公证证书伪造的申诉,法院根据情节轻重,可以暂时停止公证书的执行力。
由此可见,法国公证法赋予公证书以很强的证据力。在法国,人们对于私文书可以用任何方法进行检验,提出异议,甚至诉诸法律程序。但对于公证文书则不应当有任何怀疑。如果当事人有确凿的根据对公证书表示异议,即应向法院提起诉讼,指控其系伪造,却不能私自对公证文书进行检验或者要求公证人加以检验。同时公证书具有和法院判决相同的执行力。公证书不需要预先寻求法院的执行令,它本身就是一项执行令,一旦作出,便具有可以付诸实施的属性。持有公证合同的债权人若同时持有经过公证人认证的该合同的执行副本,那么,当债务人无正当理由拒不履行义务时,债权人就有权凭借手中的执行副本直接请求法院执行,以实现自己的债权,获得公力救济。而持有私人证书的债权人面对一个破产的债务人,就不能凭此去实现自己的权利,而只能是首先请求法院作出一个具有执行内容的判决令。可见公证文书无论从程序还是从实体上,都成为对当事人的权利保障极为便捷的工具。
(4)国家法律规定强制公证的事项,公证人必须办理。法国法律有关强制公证事项的规定,散见于民商法、公司法、家庭法,特别是不动产事务、公司成立、婚约、遗嘱等。这些规定既确保了国家对某些重要的民商事法律行为的有效监督,又保证了公证人具有稳定可靠的优厚收入。此外,法国公证人还履行国家税收官员的职责,即负责征收不动产税。
所以说,公证人既是一种自由职业,又是一种公共职务,表现出双重特性。这种双重特性缘于公证人职业的特殊性要求。公证人要站在国家法律和社会公共利益的立场,从预防纠纷稳定社会的崇高目的出发,凭借国家赋予公证人特殊的信誉和权威,不偏不倚,使当事人的利益得以平衡。在当事人一方为国家机关的情况下,公证人同样必须站在第三者的位置,使国家机关与对方当事人的利益得到平衡。只有达到公正性的要求,才能完成可以信赖的公证行为。另一方面,公证人不同于政府官员,政府官员是对社会进行宏观管理,他则是直接为当事人服务的。公证人的工作要满足当事人对法律的需求,具有法律服务特性。
19世纪的《法国公证法》废除了一切封建特权,顺应了自由竞争的资本主义经济发展,特别是保障契约自由的需要,并且由于该法典文字简明,逻辑谨严,对世界各资本主义国家发生了很大影响。德国、意大利、比利时、西班牙、奥地利、日本、韩国等国的公证法典,采用了与法国相同或相似的公证组织形式、工作原则及工作方式,法国公证法成为大陆法系国家最典型的代表。
(二)在教会管辖之下从事公证事务的公证人:以英国为代表
1.教会法影响公证人制度的原因
英国是个判例法国家,无统一的公证法规。并且由于更多地保留了传统,在不列颠王国本上,除威尔士地区外,英格兰和苏格兰的公证都处于教会管辖之下。在这些地区,公证人依然按照传统分类方法划为三种:第一种是普通公证人;第二种是地区公证人;第三种是教会公证人。前两种公证人,是由英国国会在19世纪分别通过的三个有关公证人的法令(1801年、1833年、1843年法令)设立的,公证人迄今仍受这些法令约束。对于教会公证人而言,则依然适用传统的教会规则。三种公证人虽然适用不同的法律,但都同时受教会的管辖。
这种公证制度之所以还受教会管辖,渊源于欧陆国家早期的婚姻、继承、财产等事务受教会管辖的历史传统。11和12世纪形成的新的教会法体系,对英国今天的公证制度影响仍然可见一斑。教会通过对圣事的管辖权,逐渐发展出关于婚姻的法律规则体系;通过对遗嘱的管辖权逐渐发展出一种关于继承的法律规则体系;通过对教会有薪圣职的管辖权逐渐发展出财产法律体系;通过对誓言的管辖权逐渐发展出契约法律体系;通过对于罪孽的管辖权逐渐发展出关于犯罪和侵权行为的法律体系。同时,与这几种管辖权相联系,又发展出司法程序方面的规则体系。例如,在婚姻关系方面,教会认为,由于全部家庭关系都要建立在婚姻圣事的基础上,因此有必要确定这件圣事的精确性质。所以教会法对婚姻订立、婚姻的有效与解除、分居、子女的合法化以及婚姻财产等都有管辖权。再如,在遗嘱方面,遗嘱的订立是作为宗教行为对待的,由此教会对遗嘱同样具有管辖权。教士聆听“遗言”,证明遗嘱,充当执行人和管理人,并作为教会组织以及执掌慈善功业的受托人而接受遗嘱。执行人和管理人要向教会法院呈递有关账目。为了宗教的或慈善的目的接受遗赠的受托人要受到教会法院监督。教会对遗产继承领域享有广泛的管辖权。教会还通过赠与和税收以及它自己的农业、制造业和商业实体获得了巨大的财富。此外,教会法院还寻求并获得了对于世俗契约的广泛管辖权。当事人往往在其达成的契约中包括了一项“信义保证”条款,强调教会契约法应得到遵守。教会以其法律规则及行使广泛管辖权的事实,对世界各国都发生过直接或间接的影响。例如,英国法和美国法上的普通法婚姻乃是教会法婚姻的一种遗存。英格兰教会法院确立的对动产继承在实质上的排他管辖权,这种状况甚至在英国宗教改革之后仍然存在,它赋予英美继承法以一种不同于欧陆继承法的特征。
教会法的影响对英国是如此深刻,以致在现代英国公证制度中,要成为一名正式授权的公证人,必须取得英国大主教委任。在英国,公证人所涉及的领域主要包括婚姻家庭、财产、继承及契约。这些领域里教会法的作用如此之大,以致有关的公证事务很自然地纳入教会的管辖视野中。
2.教会具体管辖公证事务的方式
英国(威尔士除外)还保留了三种公证人资格。即普通公证人、地区公证人和教会公证人。
(1)普通公证人
英国的普通公证人是按照1801年法令设立的。这种公证人可以在英格兰和威尔士全境内进行业务活动,但是要在伦敦斯克莱温公会管辖区内执行业务,还必须取得该公会的许可,并经过该教区主事的确认。
普通公证人资格由教会主事办公室授予,授权证书要由教会主事办公室注册官副署,并经过英国大法庭的书记官颁布才能有效。一个英国公民要取得普通公证人资格,应当经过5年的实习期间。即先要与一名开业公证人订立为期5年的书面合同,为其担任书记员或实习生。合同生效后3个月内,须将合同文本连同合同见证人出具的书面证言送交教区主事或其代理人归档,承办人要在合同上作背书说明。附誓的书面证言必须在教区主事庭上公开宣读,见证人须宣誓,保证自己的证言绝对真实。与此同时,申请人亦须在教庭前宣誓,保证忠于事业。履行这一手续后,即可注册为普通公证人。
(2)地区公证人
地区公证人是根据三833年国会法令设立的。
成为地区公证人的前提必须是诉状律师。但是地区公证人的资格取得不必像普通公证人那样必须有公证实习生经历。按照规定,凡居住在伦敦皇家交易所10英里以外的诉状律师均可向教区主事请求担任地区公证人。申请书须附有两名公证人签署的鉴定书,认定申请人适宜出任公证人。同时,该项申请还须征得银行家、商人以及该地区其他居民的支持。但是,该地区开业的其他公证人可以要求驳回申请。倘若有两名以上公证人联名或分别提出驳回请求,教区主事就应慎重其事。一般情况下,只有申请人达到任职要求,且该地区公证人人数不足时,教区主事方可同意其申请。
地区公证人的开业区域受到明确限制。按照法令规定,地区公证人只能在伦敦城外、威斯敏斯特各教区领袖、南沃克郡以及皇家交易所10英里以外的英格兰某地开业。具体地点及区域由授权书载明。
根据1833年法令,在英国威尔士地区还存在着另一类地区公证人。这类公证人由大法官办公厅所辖皇家书记官指定。申请充当这类公证人者限于已获开业许可的诉状律师。申请人须向皇家办公厅或皇家书记官提交申请书、任职能力的证明、距申请日最近的年度执业报告,并须缴纳一定的费用。申请书至少要有10位治安法官、银行家、商人以及本地区居民代表的附署。如果该地区已有2名以上公证人开业,申请人应通知他们。上述公证人或公证人协会可以提出反对意见,由大法官办公厅皇家书记官裁决。
(3)教会公证人
教会公证人是由教会的传统规则保留下来的一项制度。此制存在于英格兰。按照规定,英格兰教会法庭的记录官、大主教的法律秘书,以及其他为教会公证事务所必需的人,均可被指定为教会公证人。教会公证人不必从法学院毕业生中招收。指定教区公证人的权力属教区主事。
英国曾是“日不落帝国”,教会管辖公证事务的制度随着英国在海外殖民扩张而传播到殖民地。按照有关规定,教区主事有权指定某个人在英国的殖民地进行公证活动。被指定者可以不经过公证实习生阶段,亦可以不具备诉状律师资格,但必须具备教区主事所要求的较好的公证业务能力。不过,如果海外殖民地存在公证人协会之类的组织,受指定者欲从业还应得到其许可。
我国香港特别行政区的公证制度完全是按照英国模式建立的,公证人从律师中选任。在英国统治下,香港律师欲担任公证人,须本人提出申请,至少有30名社会知名人士签名的推荐信。申请经港英当局审查同意后,由公证人缴纳一定的费用,按察司登记官为其在特别簿册上登记,再报英国大主教批准并颁发证书,申请人方可正式执行公证人职务。在公证书的效力方面,公证人在英国本土或其海外殖民地制作的公证书在英国统治的所有区域内有效。在英国与其他国家签订了相互承认的司法协定时,公证书则在该他国有效。
(三)在法院管辖之下从事公证活动的公证人:以我国台湾地区为代表
1.我国台湾地区采用法院管辖之下公证人组织体系的原因
我国台湾地区的公证制度是国民党统治大陆时期所采用的公证制度的延续。1935年国民党南京政府公布了《公证暂行规则》。台湾地区现行“公证法”分别于1943年、1974年、1980年颁布实施,基本上沿袭国民党在大陆的公证人制度,但有所改进:暂行规则规定由司法行政部门指定法院推事(即法官)专办或兼办;后面的三部公证法则规定公证处应设公证人,公证人必须由地方法院的推事兼任。台湾地区现行“公证法”第1条即规定,公证事务,于地方法院设立公证处办理之,必要时得于其管辖区域内适当的处所设公证分处。所以,台湾地区公证体制不同于大陆法系国家。
台湾地区公证体制的形成有其特殊的历史背景。早在本世纪30年代初期,国民党政府在组织起草公证暂行条例时,就责成有关人士对法国、德国、日本、比利时和土耳其等公证制度比较发达的国家的公证组织体系进行过研讨。研究表明,大陆法系国家公证组织的特点在于,公证人是以个人的名义设立事务所;公证人通过办理公证事务,向请求公证的当事人收取一定数额的费用;公证人一般要受到本国司法行政部门的监督。研究还发现,当时土耳其、意大利和日本等国有时也由司法官员(包括法官和检察官)和其他官吏办理公证方面的事务,但这不是主流,而是在管辖区域内没有公证人或者公证人不能执行职务时,作为补充之用,并非直接由国家机关办理公证。当时许多人认为,我国教育十分落后,大多数人知识水准不高,如准许公证人自设事务所,恐流弊丛生,故1935年国民党政府司法院拟订公证暂行规则时,即规定地方法院内设公证处,办理公证事务,此制在台湾地区沿用至今。
2.我国台湾地区公证制度的主要特点
台湾地区公证人除设在台湾地方“法院”内部,并以“法院”的管辖区域作为公证管辖范围之外,台湾地区的公证人的选任等方面,也有自己的特点。
台湾地区各个公证处之间没有隶属关系,公证处由公证人和佐理员组成。有两名以上公证人时,则以其中一人为主任,负责处理公证处内部的行政事务,监督公证活动的进行。
台湾地区公证人的社会地位比较高。依台湾地区“公务员法”,公务员分为简任、荐任、委任三个等级。公证人与“地方法院”院长、首席检察官、“高等或地方法院”的推事、检察官、书记长等,同属荐任一级。公证人资格由“高等法院”考核,“司法院”任免。然而,要取得公证人资格应符合以下条件:(1)年满30周岁;(2)品行优良,身体健康;(3)通过公务员高等考试或乙种特种考试;(4)经过公证人考试及格;或曾任推事、检察官、律师;或从大学法律系毕业,参与办理民事、刑事案件3年以上成绩优良;或参与办理民事、刑事案件5年以上的。而佐理员应由具有“法院”书记官任用资格者充任或兼任。
(四)成为国家机关组成部分的国家公证处:社会主义国家的公证法
在前苏东国家,国家公证处完全是国家机关组成部分。这主要是与计划经济相适应的行政管理体制。国家公证处具有国家机关的特征。
1.等级性
公证处之间具有上下级的等级关系是国家机关组成部分的国家公证处制度的一个显著特点。在前苏联,虽然办理公证事务的机构统称为国家公证处,但各个公证处之间权限是很不相同的。根据《苏联国家公证法》的规定,在加盟共和国首都、自治共和国首都、边疆区中心和州中心,可以在国家公证处中确定一个公证处为首级国家公证处,以办理最复杂的公证事务,以及根据苏联和各加盟共和国的立法行使其他职能。如果在加盟共和国首都、自治共和国首都、边疆区中心和州中心只有一个国家公证处,那么该公证处就是首级国家公证处。
在前罗马尼亚,每个州府设立一个州国家公证处,它拥有指导和监督该州各个国家公证处业务工作的职权。在布加勒斯特,设立首都国家公证处,与布加勒斯特州国家公证处并存。州府以外的区、镇,可以设立国家公证处。区镇较小的,可以由两个或者几个区镇共建一个国家公证处。
社会主义国家公证法律一般规定,公证处由主任公证员(处长)、副主任公证员(副处长)、公证员和辅助人员组成。规模较大,人员也多。从这些称谓上也可以看出公证制度极为浓厚的行政色彩。公证员均是国家干部,由受过高等法律教育,并有一定工作经历的人担任,由司法行政机关负责任免。与资本主义国家不同,公证员就职时,无需交纳职业担保金和进行宣誓。因为社会主义国家里,公证员不是以个人名义而是以公证处的名义进行活动的,公证行为引起的权利义务关系直接由公证处承担,个人不直接承担责任。
2.受司法行政部门领导
国家公证处之间除存在隶属关系之外,还要受司法行政部门领导。按照前苏联及其各加盟共和国法律,国家公证处要接受司法行政部门的领导。在全国范围内,国家公证系统由司法部长进行领导。地方公证处的工作则由各加盟共和国、自治共和国的司法部、州(自治州、市)司法局具体负责。
在罗马尼亚,国家公证处的工作由司法部领导。国家公证处实行合同聘任制。公证人的招聘和劳动合同的解除,均由司法部决定。
前东德的公证法也明确规定,公证处由司法部部长指导和管理。司法部长要指导和管理公证处执行社会主义人事政策。司法部长有权任免公证人员、公证处主任,决定公证处的设置,保证公证员适用和执行法律的一致性,指导管理公证处执行国家政策,为公证员的工作提供组织上、物质上和财政上的必要条件。
虽然各国的公证制度大概可以分为以上四种类型,但是上述几种公证制度的类型或者公证人管理模式的划分并不是绝对的,而是相对的。具体表现是:
(1)某一个国家的公证体制可能同时符合其中的两个或两个以上的类型。如韩国的公证人制度有法国的特点,即公证人有自由职业的特征,公证人和公证人事务所之间没有隶属关系。公证人向当事人收取手续费、日薪及旅费。韩国同法国一样,在检察机关内设公证处,公证人隶属于地方检察厅。但是,公证人资格由司法部长任命,公证人设置或迁移事务所,必须经过司法部长批准。公证人制作的公证书原件及其附属文件,禁止携带出事务所。从而使其公证人又在某种程度上具有国家行政司法人员的身份。再如日本,也是采法国的公证人事务所制度。公证人以其事务所的标记和个人印章对外独立执业。并且鼓励通过公证人会和公证人联合会对公证人进行自律管理,但是,日本公证人的隶属和编制属于法务局或地方法务局。隶属于法务局或地方法务局的公证人的人数,由法务大臣根据法务局或地方法务局及其支局的管辖区域情况,分别规定。对公证人编制的这种控制方式又与日本严格控制法官、律师编制的方式类似。
(2)一个国家往往要兼采其中的两种甚至更多的形式。如一些采法国公证类型的国家,还存在着由地方司法行政机关或司法机关兼办公证事务的做法。不过,这些国家都是在补充意义上使用这种形式。例如,《日本公证人法》第8条规定,在法务局或地方法务局及其支局管辖区域内,如无公证人,或公证人不能执行其职务的,法务大臣可指定在该法务局或地方法务局及其支局工作的法务事务官,在其管辖区域内执行公证人的职务。《韩国公证人法》第8条规定,在地方检察厅管辖区域内,如公证人空缺或公证人不能执行职务时,司法部长可以指定地方检察官或地方法院登记所的书记官在其管辖区域内,代行公证人的职务。
而采国家机关组织形式的前苏联的公证制度,则更强化了行政管理色彩。按照前苏联公证法的规定,在未设国家公证处的居民点,由市、镇、村人民代表苏维埃执行委员会办理本法和各加盟共和国的立法所规定的公证事务。各加盟共和国可以根据条件,可以用立法形式,责成区人民代表苏维埃执行委员会办理公证事务。
由此可见,各种类型的公证制度真正的本质区别应该看其是否赋予公证人独立的执业地位,公证人或公证事务所之间是否有等级划分。所以,从这个意义上说,大的方面做一个划分,前苏东国家和公证体制改革之前我国的公证制度是一个类型,而其他国家的公证制度属于另外一个类型。而后一个类型的公证制度,按其历史渊源可分为英美公证制度和拉丁公证制度,但是这两种公证制度已经出现了某种程度的融合趋势。我国要进行公证立法和公证制度继续改革的方向,应当是吸收国际上公证制度搞得比较成功的国家和地区的经验,朝着更有利于保障市场经济的法律运作的目标进行。
注释:
原载于《诉讼法学研究》(第二卷)