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廖永安 冯树
四、民事诉讼法内容的重塑
（一）体现了“人本思想”，强调了当事人的程序主体地位。
法律是威严的，但在威严的同时，法律人性化逐渐成为各国司法实践的一种导向。在一个法治的社会里，应用理性公正、人性化的态度，冷静而敏锐地去处理社会共同面临的法律争议，充分地尊重和保障人的尊严和生命，从而最终达到实质意义上的公平与正义。这就是“以人为本’，的司法理念。［26 〕 法律既是一种技术理念，又蕴含着深刻的人文关怀。这次对于我国现行民事诉讼法的修订，不仅强调了法律的刚性特征，还强调了于法律刚性中所包含的对人性关怀的确定性和坚毅性，呈现出人性化的一面，充分体现了“以人为本’，的思想，使当事人的程序主体地位得到了真正意义上的提高。
1 ．辩论原则的重构。大陆法系中，辩论原则又称为辩论主义。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。’, [ 27 〕 就其本意而言，辩论原则强调的是当事人主张的事实和证据对法院裁判以及当事人双方的约束作用，要求法院应当基于当事人主张的并经过双方辩论的事实和证据作出裁判，因而这一原则是当事人主义诉讼模式的重要体现。但我国过去所确立和实行的辩论原则，却是抽掉了其合理内核而仅保留形式意义的、对法院不具有约束作用的“辩论权’，的辩论原则，即只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，使得我国民事诉讼中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。其结果是导致程序的公正性受到忽视、法院的自由裁量权过大和易于滥用等弊端。在对现行民诉法辩论原则反思的基础上，建议稿重构了民事诉讼的辩论原则，明确规定了辩论对象，增加了约束性辩论原则的内容，这是不同于以往辩论原则的关键。同时也规定了法院不受当事人主张的事实和证据范围之约束的例外情况，即法院审理选举案件、公益诉讼案件、股东代表诉讼案件、人事诉讼案件以及非讼案件等。由此可以看出，这次对于民事诉讼法的修订弱化了法院对诉讼程序的职权干预，强调了当事人的程序主体地位，保障当事人在诉讼中的基本权利，强化了当事人对诉讼程序的主导权，从而促进我国民事诉讼模式的转变。［28 〕
2 程序选择权的规定。民事程序选择权的理论基础直接导源于民事程序主体性原则。“近代以降，民事程序主体性原则已基本成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。由此可以认为当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。”吻〕 在现代法治社会中，当事人的程序主体地位应当受到尊重和保障。就关涉当事人的利益权利、义务或责任的审判程序来说，由于各种不同程序的实际运作不仅会涉及到当事人的实体利益的实现程度，而且会导致当事人在支出的劳力、时间、费用等方面存在差异，即会影响其程序利益的实现成本，因此，应从实质上保障其有参与和选择程序以影响裁判形成的权利，赋予其在一定范围内有权基于自己的意愿而决定采用何种程序及如何取舍程序利益，避免因程序的不当使用而招致减损、消耗实体利益和程序利益的结果。［30 〕 建议稿根据我国国情对当事人的程序选择权做了明确规定，选择权的内容既包括对解决争议方式的选择（如民事诉讼、调解、仲裁及非诉讼纠纷等解决方式），也包括对诉讼有关程序的选择（如是采取法院调解或采取判决方式结案、是采取督促程序申请支付令或按照通常诉讼程序起诉、对简易程序或小额诉讼程序的选择适用、对票据诉讼程序或通常诉讼程序的选择适用等），在审理一审民事案件时，即使是重大疑难的案件，当事人仍可合意选择适用独任制，中级以上人民法院适用简易程序、小额诉讼程序审理的上诉案件以及当事人合意选择仍可适用独任制。诉讼按照当事人意思自治的理念进行，充分体现了当事人的程序主体地位。但是当事人的程序选择还是应该在法定的诉讼阶段和法定的情形下，以法定的方式和步骤进行。从这个角度来看，程序刚性即使在诉讼选择的场合也仍然发挥着作用：它决定着一种选择的范围，并为这种选择划定了框架。［31〕 （二）合理定位当事人和法院作用的分担，强化法官的作用。
当事人自我责任是民事诉讼的本质反映。但是，在强调当事人自我责任的同时，亦不应忽略法院的作用。民事诉讼不仅要强调当事人自治，享有自由处分的权利，同时也要强调法院在民事诉讼中发挥相应的作用，履行法定的职责。“民事诉讼是当事人与法院共同作用的场”, [ 32 〕 法院不仅通过行使诉讼指挥权推动程序的运行，在诉讼资料收集层面也要对当事人起协助作用，以弥补当事人诉讼能力的不足，求得当事人对审判过程与审判结果的理解与接纳。
在进行的民诉法改革中，应该在遵循民事诉讼规律的前提下，充分认识明确当事人与法院的作用分担的重要性。
1 ．法官在审前准备程序行使阐明权。自二十世纪以来，出于充实审理，提高诉讼效率以及追求实质正义的需要，强化法院的阐明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。英美法系各国在近几十年以强化法院职权为主线的民事诉讼改革历程中增加了类似阐明制度的规定。所谓阐明权，是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。阐明制度设立的初衷，是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在收集诉讼资料中的不足。阐明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。［33 〕 在全面修订民事诉讼法过程中，建议稿对法官的阐明权作出了明确规定。这一规定对于公正、公平的进行审判具有重大作用。民事诉讼中，由当事人提供查明案件事实必须的诉讼资料。然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法院依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得了官司的可悲结局。这样的审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背。［34 〕 因此，强调法院阐明权的同时，也应强调阐明含有义务要求的一面。
2 符合法律运行规则的权利配置。当事人主义和职权主义模式概念的使用，对于合理配置权利具有积极意义。具体地说，重视当事人主义时，必然导致在法律解释上限制法院的诉讼指挥权；相反，如果重视职权主义，那么在解释上也势必导致对当事人权能的限制，反而会强调和加强法院对当事人处分权和辩论权的干预。20 世纪初，不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法官的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[ 35 〕 因此在对我国现行民事诉讼法的全面修订过程中，有必要结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良险机制。此次建议稿中明确规定了法官的程序引导权、诉讼指挥权、阐明权以及法官取证权等，一方面，在很大程度上强化了法官对诉讼程序的控制和引导，另一方面，保障了当事人能公平、公正地享有参与诉讼活动的权利。
（三）诉讼法理与非讼法理交错适用的进一步完善化。
“诉讼事件的非讼化’，与“非讼事件的诉讼化’，是同时并存的。在非讼程序中，若出现对实质事项的争议时，则应注意适用诉讼法理，即赋予当事人以程序上的保障，这就是所谓的诉讼法理与非讼法理交错适用问题。台湾学者邱联恭教授对程序法理作了充分的阐述：“为因应特定民事事件类型之特性，不仅有时需求在诉讼程序中交错适用可资达成迅速、经济裁判的非讼法理，且有时需求在非讼程序交错适用可资达成慎重、正确裁判的诉讼法理，而宜肯定各该裁判在一定范围内可能具有实质上确定力”。［36 〕 所谓的诉讼事件是指实体法上权利的存否实质事项有争执的事件，而非讼事件是指“利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件’，。［37 〕 与此相对应，建议稿中规定了与通常诉讼程序相区别的非讼程序。非讼程序与诉讼程序是两类不同的程序，其中诉讼事件应依民事诉讼程序的原理（即诉讼法理）来处理，非讼事件则应依非讼程序的原理（即非讼法理）来处理，各自遵循不同的法理，在具体的原则和制度上均存在较大的差异。诉讼案件希望通过诉讼程序达成正确而慎重的裁判，而非讼事件则以快速简便和经济为主要价值目标，非讼程序与诉讼程序相比较，其最大的区别是前者较后者具有更大的灵活性，审理程序更简洁，审理期限相对较短。此外，非讼案件与诉讼案件相比，往往具有较大的公益性。［38 〕
目前我国并没有专门的非讼事件法，只是在现行民诉法第十五章中对非讼事件设有“特别程序’，加以规定。不过，其适用范围过于狭窄，立法上对处理非讼事件程序的基本原则缺乏明确规定，学理上对诉讼法理与非讼法理之间的分界也未能廓清。现行民诉法规定的非讼程序包括宣告失踪、宣告失踪人死亡、认定公民限制行为能力、认定公民无行为能力及认定财产无主事件。尽管确定了非讼事件范围，但总的来看现行法的规定只局限于身份关系事件，这有明显的不足之处。在诉讼实践中，由于传统的民事诉讼程序不能满足实际需要，而造成民事诉讼程序解决纷争功能的降低。要扩大民事诉讼解决纠纷的机能，就应针对民事事件的不同特性，适当扩大非讼程序的适用范围。也即，将原来依诉讼程序处理的双方当事人对立的纷争，改为非讼事件，依非讼程序来处理，这就是所谓的“民事事件的非讼化’，。非讼化现象要求民诉法学者今后不能再拘泥于实定法上的非讼事件范围来探讨非讼程序。［39 〕 基于诉讼实践发展的需要，建议稿在第四编第三十二章明确规定了适用非讼程序的案件类型，具体包括宣告失踪案件、指定财产管理案件、宣告公民死亡案件、宣告无民事行为能力、限制民事行为能力案件、指定监护人案件、认定财产无主案件等，同时规定了普通程序的准用。一般来说，非讼程序在审理原则上如下特点：其一，在非讼事件程序上，处分原则受到限制或排除。无论是程序的开始还是终结，大多不受当事人意思的左右，法院常常站在公益的立场上依职权开始或终结诉讼程序；另外，非讼裁定的内容，可以不受当事人请求范围的拘束。其二，非讼程序采取职权探知主义，不适用辩论原则。当事人没有主张的事实，法院可以依职权加以收集，当事人没有提出的证据，法院也可以调查。当事人的自认对法院并无拘束力。其三，非讼程序不适用法院调解原则。其四，在非讼程序，原则上不采取公开审理原则，审理采用书面形式，不开言词辩论。从非讼程序的特性可以看出，诉讼程序的当事人比非讼程序的当事人享有更严密、更优厚的程序保障，即在诉讼程序，当事人依诉讼法理可以得到更充分的攻击防御机会，较依非讼法理运作的非讼程序更能有助于避免突袭性裁判；而非讼程序则能节省当事人的劳力、时间和费用，较之诉讼程序更加经济、迅速。［40 〕
注释:
赵钢、刘学在：《关于修订《民事诉讼法》 的几个基本问题》载于《法学评论》2004 年第2 期
江伟、孙邦清：《 民诉法修订的指导思想与立法框架次》载《人民法院报》 2004 年3 月1 日
广东省法学会、广州市残疾人联合会：《残疾人权益保障研究》 ，广东人民出版社2002 年版
烟台市中级人民法院法律适用课题组：《 民诉法修改的基本思路载于》 ，载《人民法院报》 2004 年11 月9 日。
常怡：《 “人权”背景下对民诉法修改的几点思考》《法学家》 2004 年第3 期
江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》，人民法院出版社2005 年版，第171 页一186 页
[ 7 ] 廖永安、赵晓薇：《 中日民事诉讼费用制度比较研究》载《北京科技大学学报》 《社科版》2004 年第3 期
[ 8 ] 廖永安、赵晓薇：《我国民事诉讼费用制度改革的宏观思考》载人民法院报》 2004 年8 月3 日
[ 9 ] 吴泽勇：《从程序本位到程序自治》 ，载《西北政法学院学报》》 2004 年第4 期
[ 10 ] 江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》载《 中国法学》 2003 年第3 期
[ l1 ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》 ，人民法院出版社2005 年版，第3 页
[ l2 ] 「美］诺内特、塞尔兹尼克：《渐变中的法律与社会》 ，中国政法大学出版社1994 年版，第73 页
[ l3 ] 「日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1994年版，第3 一4 页
[ l4 ]「日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1994年版，，第9 一12 页
[ l5 ] 参见唐德华：《更新观念、深化改革，为建立和完善现代民事审判制度而奋斗― 在全国民事审判工作会议上的讲话》，载《 民事审判指导与参考《第四卷》》 ，法律出版社2000 年版，第23 页
[ 16 ] 参见张卫平教授于1999 年10 月21 日在北京大学开展的刑事法论坛之二：程序正义中的发言，载北大法律信息网.
[ 17 ] 江伟、孙邦清：《 民事诉讼法修订的指导思想及立法框架灰载认民法院报》 2004 年3 月1 日
[ 18 ] 赵钢、刘学在：《关于修订《民事诉讼法》 的几个基本问题》载《法学评论》 2004 年第2 期。
[ 19 ] 王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999 年版，第27 页
[ 20 ] 常怡、陈鸣飞：《修改《民事诉讼法》 的指导思想及其框架》 , 2002 年诉讼法年会论文。
[ 2l ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》) ，人民法院出版社2005 年版，第186 页一237 页
[ 22 ] 江伟、孙邦清：《论民事诉讼法的修订》载《法学家》 2004 年第3 期
[ 23 ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿《第三稿》及立法理由》 ，人民法院出版社，第272 页一274 页。
[ 24 ] 「意］莫诺? 卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》刘俊祥等译，法律出版社2000 年版，第11 页
[ 25 》肖建国：《民事诉讼费用的性质及其征收标准》载《依法治国与司法公正》，上海社科院出版社2000 年版，
[ 26]陈鸿燕、李年乐:《威严中的人性关怀-一论以人为本的法治文明》，载中国广播网2003年8月4日，www.cnradio.com
[ 27 ] [日}谷门安平:《程序的下义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法人学出版社，1996年版，第7页。
[ 28 ]张柯:《略论民事诉讼中的辩论原则》，载法律论文资料库2003年9月IS日，www.law-lib.com
[ 29 ]左卫民、谢鸿坛:《论民事程序选择权》，载《法律科学》1998 年第6 期
[ 30 ]江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿《第三稿》及立法理由》 ，人民法院出版社，，第96页
[ 31 ]江伟、吴泽勇:《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的币塑))，载《中国法学》2003年第3期。
[ 32 ] [日]小岛武司编译:《西德诉讼制度的课题》，中央人学出版社1985年版，第366页。
[ 33 ] 在我国民事审判强调当事人的程序主体地位与当事人自我责任的当下，如何合理界定法院于事实与证据收集过程中的权能与责任便
显得愈发重要，最高人民法院2001 年底颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》 己就阐明权制度有所涉及，该规定第3 条第1 款和第35 条第1 款即是有关阐明权的规定。
[ 34 ] 「日］大村雅彦：《 民事诉讼法讲义概要》 ，中央大学生协出版局1997 年版，第65 页
[ 35 ] 「意」莫诺? 卡佩莱蒂著：《 当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》 ，徐听译，法律出版社2000 年版，第52 页
[ 36 ] 齐树洁、李辉东：《 中国、美国、德国民事审前程序比较研究》，载江伟主编：《 比较民事诉讼法国际研讨会论文集》 ，中国政法大学出版社2004 年版
[ 37 ] 王强义：《 民事诉讼特别程序研究》中国政法大学出版社1993 年版，第12 页。
[ 38 ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》，人民法院出版社2005 年版，第174 页
[ 39 ] 江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》》 1996年第2 期
[ 40 ] 江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》》 1996年第2期 |
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廖永安 冯树
四、民事诉讼法内容的重塑
（一）体现了“人本思想”，强调了当事人的程序主体地位。
法律是威严的，但在威严的同时，法律人性化逐渐成为各国司法实践的一种导向。在一个法治的社会里，应用理性公正、人性化的态度，冷静而敏锐地去处理社会共同面临的法律争议，充分地尊重和保障人的尊严和生命，从而最终达到实质意义上的公平与正义。这就是“以人为本’，的司法理念。［26 〕 法律既是一种技术理念，又蕴含着深刻的人文关怀。这次对于我国现行民事诉讼法的修订，不仅强调了法律的刚性特征，还强调了于法律刚性中所包含的对人性关怀的确定性和坚毅性，呈现出人性化的一面，充分体现了“以人为本’，的思想，使当事人的程序主体地位得到了真正意义上的提高。
1 ．辩论原则的重构。大陆法系中，辩论原则又称为辩论主义。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。’, [ 27 〕 就其本意而言，辩论原则强调的是当事人主张的事实和证据对法院裁判以及当事人双方的约束作用，要求法院应当基于当事人主张的并经过双方辩论的事实和证据作出裁判，因而这一原则是当事人主义诉讼模式的重要体现。但我国过去所确立和实行的辩论原则，却是抽掉了其合理内核而仅保留形式意义的、对法院不具有约束作用的“辩论权’，的辩论原则，即只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，使得我国民事诉讼中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。其结果是导致程序的公正性受到忽视、法院的自由裁量权过大和易于滥用等弊端。在对现行民诉法辩论原则反思的基础上，建议稿重构了民事诉讼的辩论原则，明确规定了辩论对象，增加了约束性辩论原则的内容，这是不同于以往辩论原则的关键。同时也规定了法院不受当事人主张的事实和证据范围之约束的例外情况，即法院审理选举案件、公益诉讼案件、股东代表诉讼案件、人事诉讼案件以及非讼案件等。由此可以看出，这次对于民事诉讼法的修订弱化了法院对诉讼程序的职权干预，强调了当事人的程序主体地位，保障当事人在诉讼中的基本权利，强化了当事人对诉讼程序的主导权，从而促进我国民事诉讼模式的转变。［28 〕
2 程序选择权的规定。民事程序选择权的理论基础直接导源于民事程序主体性原则。“近代以降，民事程序主体性原则已基本成为各国公认的一项宪法和诉讼法原则。由此可以认为当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。”吻〕 在现代法治社会中，当事人的程序主体地位应当受到尊重和保障。就关涉当事人的利益权利、义务或责任的审判程序来说，由于各种不同程序的实际运作不仅会涉及到当事人的实体利益的实现程度，而且会导致当事人在支出的劳力、时间、费用等方面存在差异，即会影响其程序利益的实现成本，因此，应从实质上保障其有参与和选择程序以影响裁判形成的权利，赋予其在一定范围内有权基于自己的意愿而决定采用何种程序及如何取舍程序利益，避免因程序的不当使用而招致减损、消耗实体利益和程序利益的结果。［30 〕 建议稿根据我国国情对当事人的程序选择权做了明确规定，选择权的内容既包括对解决争议方式的选择（如民事诉讼、调解、仲裁及非诉讼纠纷等解决方式），也包括对诉讼有关程序的选择（如是采取法院调解或采取判决方式结案、是采取督促程序申请支付令或按照通常诉讼程序起诉、对简易程序或小额诉讼程序的选择适用、对票据诉讼程序或通常诉讼程序的选择适用等），在审理一审民事案件时，即使是重大疑难的案件，当事人仍可合意选择适用独任制，中级以上人民法院适用简易程序、小额诉讼程序审理的上诉案件以及当事人合意选择仍可适用独任制。诉讼按照当事人意思自治的理念进行，充分体现了当事人的程序主体地位。但是当事人的程序选择还是应该在法定的诉讼阶段和法定的情形下，以法定的方式和步骤进行。从这个角度来看，程序刚性即使在诉讼选择的场合也仍然发挥着作用：它决定着一种选择的范围，并为这种选择划定了框架。［31〕 （二）合理定位当事人和法院作用的分担，强化法官的作用。
当事人自我责任是民事诉讼的本质反映。但是，在强调当事人自我责任的同时，亦不应忽略法院的作用。民事诉讼不仅要强调当事人自治，享有自由处分的权利，同时也要强调法院在民事诉讼中发挥相应的作用，履行法定的职责。“民事诉讼是当事人与法院共同作用的场”, [ 32 〕 法院不仅通过行使诉讼指挥权推动程序的运行，在诉讼资料收集层面也要对当事人起协助作用，以弥补当事人诉讼能力的不足，求得当事人对审判过程与审判结果的理解与接纳。
在进行的民诉法改革中，应该在遵循民事诉讼规律的前提下，充分认识明确当事人与法院的作用分担的重要性。
1 ．法官在审前准备程序行使阐明权。自二十世纪以来，出于充实审理，提高诉讼效率以及追求实质正义的需要，强化法院的阐明义务已成为大陆法系国家共同的发展趋势。英美法系各国在近几十年以强化法院职权为主线的民事诉讼改革历程中增加了类似阐明制度的规定。所谓阐明权，是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。阐明制度设立的初衷，是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在收集诉讼资料中的不足。阐明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。［33 〕 在全面修订民事诉讼法过程中，建议稿对法官的阐明权作出了明确规定。这一规定对于公正、公平的进行审判具有重大作用。民事诉讼中，由当事人提供查明案件事实必须的诉讼资料。然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法院依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得了官司的可悲结局。这样的审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背。［34 〕 因此，强调法院阐明权的同时，也应强调阐明含有义务要求的一面。
2 符合法律运行规则的权利配置。当事人主义和职权主义模式概念的使用，对于合理配置权利具有积极意义。具体地说，重视当事人主义时，必然导致在法律解释上限制法院的诉讼指挥权；相反，如果重视职权主义，那么在解释上也势必导致对当事人权能的限制，反而会强调和加强法院对当事人处分权和辩论权的干预。20 世纪初，不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法官的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[ 35 〕 因此在对我国现行民事诉讼法的全面修订过程中，有必要结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良险机制。此次建议稿中明确规定了法官的程序引导权、诉讼指挥权、阐明权以及法官取证权等，一方面，在很大程度上强化了法官对诉讼程序的控制和引导，另一方面，保障了当事人能公平、公正地享有参与诉讼活动的权利。
（三）诉讼法理与非讼法理交错适用的进一步完善化。
“诉讼事件的非讼化’，与“非讼事件的诉讼化’，是同时并存的。在非讼程序中，若出现对实质事项的争议时，则应注意适用诉讼法理，即赋予当事人以程序上的保障，这就是所谓的诉讼法理与非讼法理交错适用问题。台湾学者邱联恭教授对程序法理作了充分的阐述：“为因应特定民事事件类型之特性，不仅有时需求在诉讼程序中交错适用可资达成迅速、经济裁判的非讼法理，且有时需求在非讼程序交错适用可资达成慎重、正确裁判的诉讼法理，而宜肯定各该裁判在一定范围内可能具有实质上确定力”。［36 〕 所谓的诉讼事件是指实体法上权利的存否实质事项有争执的事件，而非讼事件是指“利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件’，。［37 〕 与此相对应，建议稿中规定了与通常诉讼程序相区别的非讼程序。非讼程序与诉讼程序是两类不同的程序，其中诉讼事件应依民事诉讼程序的原理（即诉讼法理）来处理，非讼事件则应依非讼程序的原理（即非讼法理）来处理，各自遵循不同的法理，在具体的原则和制度上均存在较大的差异。诉讼案件希望通过诉讼程序达成正确而慎重的裁判，而非讼事件则以快速简便和经济为主要价值目标，非讼程序与诉讼程序相比较，其最大的区别是前者较后者具有更大的灵活性，审理程序更简洁，审理期限相对较短。此外，非讼案件与诉讼案件相比，往往具有较大的公益性。［38 〕
目前我国并没有专门的非讼事件法，只是在现行民诉法第十五章中对非讼事件设有“特别程序’，加以规定。不过，其适用范围过于狭窄，立法上对处理非讼事件程序的基本原则缺乏明确规定，学理上对诉讼法理与非讼法理之间的分界也未能廓清。现行民诉法规定的非讼程序包括宣告失踪、宣告失踪人死亡、认定公民限制行为能力、认定公民无行为能力及认定财产无主事件。尽管确定了非讼事件范围，但总的来看现行法的规定只局限于身份关系事件，这有明显的不足之处。在诉讼实践中，由于传统的民事诉讼程序不能满足实际需要，而造成民事诉讼程序解决纷争功能的降低。要扩大民事诉讼解决纠纷的机能，就应针对民事事件的不同特性，适当扩大非讼程序的适用范围。也即，将原来依诉讼程序处理的双方当事人对立的纷争，改为非讼事件，依非讼程序来处理，这就是所谓的“民事事件的非讼化’，。非讼化现象要求民诉法学者今后不能再拘泥于实定法上的非讼事件范围来探讨非讼程序。［39 〕 基于诉讼实践发展的需要，建议稿在第四编第三十二章明确规定了适用非讼程序的案件类型，具体包括宣告失踪案件、指定财产管理案件、宣告公民死亡案件、宣告无民事行为能力、限制民事行为能力案件、指定监护人案件、认定财产无主案件等，同时规定了普通程序的准用。一般来说，非讼程序在审理原则上如下特点：其一，在非讼事件程序上，处分原则受到限制或排除。无论是程序的开始还是终结，大多不受当事人意思的左右，法院常常站在公益的立场上依职权开始或终结诉讼程序；另外，非讼裁定的内容，可以不受当事人请求范围的拘束。其二，非讼程序采取职权探知主义，不适用辩论原则。当事人没有主张的事实，法院可以依职权加以收集，当事人没有提出的证据，法院也可以调查。当事人的自认对法院并无拘束力。其三，非讼程序不适用法院调解原则。其四，在非讼程序，原则上不采取公开审理原则，审理采用书面形式，不开言词辩论。从非讼程序的特性可以看出，诉讼程序的当事人比非讼程序的当事人享有更严密、更优厚的程序保障，即在诉讼程序，当事人依诉讼法理可以得到更充分的攻击防御机会，较依非讼法理运作的非讼程序更能有助于避免突袭性裁判；而非讼程序则能节省当事人的劳力、时间和费用，较之诉讼程序更加经济、迅速。［40 〕
注释:
赵钢、刘学在：《关于修订《民事诉讼法》 的几个基本问题》载于《法学评论》2004 年第2 期
江伟、孙邦清：《 民诉法修订的指导思想与立法框架次》载《人民法院报》 2004 年3 月1 日
广东省法学会、广州市残疾人联合会：《残疾人权益保障研究》 ，广东人民出版社2002 年版
烟台市中级人民法院法律适用课题组：《 民诉法修改的基本思路载于》 ，载《人民法院报》 2004 年11 月9 日。
常怡：《 “人权”背景下对民诉法修改的几点思考》《法学家》 2004 年第3 期
江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》，人民法院出版社2005 年版，第171 页一186 页
[ 7 ] 廖永安、赵晓薇：《 中日民事诉讼费用制度比较研究》载《北京科技大学学报》 《社科版》2004 年第3 期
[ 8 ] 廖永安、赵晓薇：《我国民事诉讼费用制度改革的宏观思考》载人民法院报》 2004 年8 月3 日
[ 9 ] 吴泽勇：《从程序本位到程序自治》 ，载《西北政法学院学报》》 2004 年第4 期
[ 10 ] 江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》载《 中国法学》 2003 年第3 期
[ l1 ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》 ，人民法院出版社2005 年版，第3 页
[ l2 ] 「美］诺内特、塞尔兹尼克：《渐变中的法律与社会》 ，中国政法大学出版社1994 年版，第73 页
[ l3 ] 「日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1994年版，第3 一4 页
[ l4 ]「日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1994年版，，第9 一12 页
[ l5 ] 参见唐德华：《更新观念、深化改革，为建立和完善现代民事审判制度而奋斗― 在全国民事审判工作会议上的讲话》，载《 民事审判指导与参考《第四卷》》 ，法律出版社2000 年版，第23 页
[ 16 ] 参见张卫平教授于1999 年10 月21 日在北京大学开展的刑事法论坛之二：程序正义中的发言，载北大法律信息网.
[ 17 ] 江伟、孙邦清：《 民事诉讼法修订的指导思想及立法框架灰载认民法院报》 2004 年3 月1 日
[ 18 ] 赵钢、刘学在：《关于修订《民事诉讼法》 的几个基本问题》载《法学评论》 2004 年第2 期。
[ 19 ] 王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999 年版，第27 页
[ 20 ] 常怡、陈鸣飞：《修改《民事诉讼法》 的指导思想及其框架》 , 2002 年诉讼法年会论文。
[ 2l ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》) ，人民法院出版社2005 年版，第186 页一237 页
[ 22 ] 江伟、孙邦清：《论民事诉讼法的修订》载《法学家》 2004 年第3 期
[ 23 ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿《第三稿》及立法理由》 ，人民法院出版社，第272 页一274 页。
[ 24 ] 「意］莫诺? 卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》刘俊祥等译，法律出版社2000 年版，第11 页
[ 25 》肖建国：《民事诉讼费用的性质及其征收标准》载《依法治国与司法公正》，上海社科院出版社2000 年版，
[ 26]陈鸿燕、李年乐:《威严中的人性关怀-一论以人为本的法治文明》，载中国广播网2003年8月4日，www.cnradio.com
[ 27 ] [日}谷门安平:《程序的下义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法人学出版社，1996年版，第7页。
[ 28 ]张柯:《略论民事诉讼中的辩论原则》，载法律论文资料库2003年9月IS日，www.law-lib.com
[ 29 ]左卫民、谢鸿坛:《论民事程序选择权》，载《法律科学》1998 年第6 期
[ 30 ]江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿《第三稿》及立法理由》 ，人民法院出版社，，第96页
[ 31 ]江伟、吴泽勇:《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的币塑))，载《中国法学》2003年第3期。
[ 32 ] [日]小岛武司编译:《西德诉讼制度的课题》，中央人学出版社1985年版，第366页。
[ 33 ] 在我国民事审判强调当事人的程序主体地位与当事人自我责任的当下，如何合理界定法院于事实与证据收集过程中的权能与责任便
显得愈发重要，最高人民法院2001 年底颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》 己就阐明权制度有所涉及，该规定第3 条第1 款和第35 条第1 款即是有关阐明权的规定。
[ 34 ] 「日］大村雅彦：《 民事诉讼法讲义概要》 ，中央大学生协出版局1997 年版，第65 页
[ 35 ] 「意」莫诺? 卡佩莱蒂著：《 当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》 ，徐听译，法律出版社2000 年版，第52 页
[ 36 ] 齐树洁、李辉东：《 中国、美国、德国民事审前程序比较研究》，载江伟主编：《 比较民事诉讼法国际研讨会论文集》 ，中国政法大学出版社2004 年版
[ 37 ] 王强义：《 民事诉讼特别程序研究》中国政法大学出版社1993 年版，第12 页。
[ 38 ] 江伟主编：《 《中华人民共和国民事诉讼法》 修改建议稿《第三稿》及立法理由》，人民法院出版社2005 年版，第174 页
[ 39 ] 江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》》 1996年第2 期
[ 40 ] 江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》载《现代法学》》 1996年第2期
