调解的重构（五）

范愉  中国人民大学法学院  教授               
     五、当事人主义定位调解制度的建构
    1、调解的职权主义定位与当事人主义定位。调解作为司法程序中的一环，不同于民间的调解和社会性的调解，对其定位、功能和价值都应该进行公共判断，我国法院调解最重要的特征就是将其作为法院的一种结案方式，尽管从功能上看，法院调解与其他国家民事诉讼中的和解并无二致，但是诚如李浩教授指出的：将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突。法院调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂。同时又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。[55]这种批评揭示了以往职权主义调解的特点，即把调解仅作为与审判权并列的法院职权，忽视了当事人在调解中的主导地位。虽然笔者并不完全赞成由此导出的调审分立的结论，但是以为调解的职权主义定位确乎是导致对法院调解的性质、功能、作用乃至命运的争议的关键所在。
    所谓调解，是指在中立第三方（调解人）的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。根据调解人（机关）的不同身份，调解可以分为私人调解、社会组织调解、行政调解、法院调解等各种类型，其中在程序、所适用的实体规范和效力上各有不同，但是无论何种调解，本质上都应是当事人的一种自主处分，在这一点上法院的诉讼中调解除增加了法院的司法审查因素外，与其他调解并无实质的不同，并由此构成了与裁判本质上的不同。但是，由于法院调解是在诉讼程序中、并由法官主持进行的，因此，调解又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。当代世界各国法院几乎都存在诉讼中的调解（和解促成），尽管形式各异，但基本功能和法律上的效力、地位和意义基本相同。之所以说我国以往的调解具有强烈的职权主义的色彩，主要是基于以下原因：首先，调解被强调为一种法官的职权，甚至将其作为一种与审判权并列的职权看待；法官可以根据合法性原则否定当事人的和解，法院的职权高于当事人的处分权。[56]其次，调解原则上要求在查明事实、分清是非的基础上进行调解，凸现了审判的功能，而忽略了调解自身的特点。第三，调解书作为法院裁判文书，表达的主要是法院的意见，并没有与判决加以明确区别，甚至可以公开公布[57]。第四，在程序上，并没有针对当事人的需要作出专门的规定，例如保密、特定环境、程序的可选择性、当事人本人参加等，甚至片面强调调解的公开性。第五，以往在诉讼收费上，除和解可以退还一半的诉讼费外，调解并没有任何诉讼成本的减轻，难以使当事人从调解的程序利益中获益。第六，调解的方式和时机基本上由法院或法官决定，基本上否定了当事人自己的选择、参与和决定的权利。最后，在实体规范的适用上强调依法调解，明显地排除了对其他社会规范和当事人合意选择适用的可能性。尽管如前所述，在实践中法官的调解行为和调解协议本身早已不再拘泥于以上这些原则规定，好的调解效果也由此而生，但却反而招致理论界以此作为对调解实践背离立法者意图的理由加以抨击。
    以往，由于对程序公正和当事人主义的某种误解，在研究司法活动和诉讼程序乃至涉及司法改革目标之时，人们总是非常自然地把重点集中于对法官职权行为的限制之上。实际上，当事人主义并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。美国法学家罗伯特·S·萨莫斯（Robert S. Summers）和M·贝勒斯（Michael Bayles）都曾对程序价值作过系统的论述，前者归纳的程序价值包括：参与、正统性、和平、人道、个人隐私的保护、合意主义、公平、理性、及时、终局性；贝勒斯提出的程序价值要素则是：和平、自愿、参与、公平、可理解、及时、止争、可信任。孙笑侠教授对二者的同异点作了比较，指出他们的共同点或相似点是：参与、和平、合意（自愿）、公平、及时、终局性（止争），并非常准确地将其称之为当事人角度的程序公正论。[58]实际上，这种以当事人为中心的程序价值是与1960年代以后调解（和解）的发展和价值提升直接相关的。不难看出，法院（诉讼中）调解包含了这些最重要的程序价值，甚至可以说，调解是以当事人为中心的程序公正的最好体现。在这个意义上可以说，一个以当事人主义为基础的诉讼程序必然重视调解（和解）的价值。
   
    当然，以当事人主义为基础的程序公正和诉讼过程并不意味着应该以调解取代裁判，在现代当事人主义的诉讼模式中，调解与裁判的区别是非常清晰的。在结构上，当事人主义的调解仍然保持着两造对立及调解人中立的格局，并且必须在此基础上确立平等的程序保障，但是在理念和方式上，调解（和解）必然是以当事人为中心的自主性纠纷解决，而不是以法官的裁判为中心的判定。调解只是法官诉讼职权（包括诉讼指挥权、调查权、释明权等）中的一个部分，而不是一种与审判权对立或并列的、可以分割出来的独立的职权。在诉讼过程中，法官可以以各种方式促进和解，甚至可以提出调解方案，但是，合意的达成不是判定的附属，而是当事人的权利。法官的职权是作出判定，他可以对当事人的权利加以制约和引导、但不能剥夺，而当事人处分权在一定程度上可以阻却判定的作出并终结诉讼。调解与判定是不同的纠纷解决方式，从纠纷解决的效果看，和解可能达到更为理想的结果；但是作为诉讼而言，只能以实体与程序的相对正确性、妥当性为基准进行建构。[59]如果将调解转化或回归为一种当事人主义的定位，那么无论称之为调解或和解，在诉讼的哪一个阶段进行，由谁来主持或许就并不那么重要了。而这种定位的转化，需要体现在理念、程序、原则和制度等各个方面，具体而言，就是将促成和解（调解）视为民事诉讼的基本目的之一，[60]将其作为当事人的重要诉讼权利，而法官有义务通过自己的释明、沟通等行为帮助和促进当事人实现自己的这一权利，同时承担约束当事人正确行使这一权利的职责；法院（国家）则有责任为促成和解提供必要的条件（包括程序、物质条件、法官身份保障以及司法政策等等）。如果完成了这种转化，和解的达成就应被视为当事人权利和诉讼价值目标的实现，法院和法官的义务也即得以履行。由于调解能否达成，根本上取决于当事人双方的合意，因此，明确法院调解本质上就是当事人的和解，凸现了当事人的处分权及其与法院职权之间的分工和主次，法官的调解既是其职权中的一个组成部分，也是其基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无需与审判权进行分割。对于当事人而言，获得调解的机会和获得裁判的权利一样，都建立在双方平等的诉讼权利和处分权之上。调解率的提高最终取决于当事人的处分权，法院与法官的调解仅仅是当事人达成和解中的推动力。调解利益的享有者首先是当事人双方，其次才是法院和社会。这样，既可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之下，也可以突出调解本来的价值和优势。[61]
    2、调解的正当性。调解的正当性蕴含在当事人和社会对其过程和结果的认可中。当事人主义定位的调解恢复了调解本来的应有之意，不再把调解仅仅视为法院以国家名义行使的一种职权，也就使法院和法官不再成为调解利益的优先或直接获得者。但是，由此是否会导致法律对调解的失控，使调解过程和结果脱离社会的监督和制约，诱发当事人双方及其与法院的合谋，从而失去社会对其正当性的认可呢？实际上，当前对法院调解的怀疑和批评中就包含着一种限制当事人的和解行为和处分权的主张：主张严格依法调解、保证在查明事实、分清是非基础上调解，反对审前调解、甚至反对当事人自行和解撤诉，这是一种以社会公共利益的名义、以强职权主义方式加强对调解的限制，包括对当事人和法院双方限制的要求。这个问题涉及到社会对调解正当性的认识问题。
    社会公共利益的抉择往往体现在现行法律制度之中。民事诉讼法原来确定的调解形态，包括职权主义的基本定位，大致反映了当时立法者对法院调解的期待，本身也反映了一种国家本位和带有法律意识形态特色的价值取向。但是，无论是社会需求的发展、纠纷解决的实际还是调解自身的逻辑，都使得民诉法关于调解的基本规定实际上无法严格实行，法院目前实行的繁简分流等改革已经在很大程度上改造了现行民诉法所规定的诉讼模式。在这个博弈过程中，社会在选择中不得不正视以下几个重要的问题：
   首先，调解的合法性问题。关于依法调解的标准实际上并非一个严重的问题，在所谓当事人（甚至与法院）合谋规避法律的情况中，可以排除法律规范本身属于任意性规范，当事人完全可以自由选择处分的情况；也可以排除违反法律法规的禁止性规范，以及侵害国家和社会公共利益、公序良俗和第三人合法权益等情况。因为如果涉嫌诈骗或欺诈行为，需要制裁的首先是当事人的行为，而不是所采用的方式。只要有充分的证据，通过调解协议的无效、撤销、不当得利返还、赔偿等方式都可以实现合理的救济。其实，最有争议的是那些法律规定并不明确、法律与地方习惯或情理相矛盾，或以法律处理纠纷解决效果较差的情况下，法院通过调解体现出来的纠纷解决指向和高度调和或妥协的结果。这些被称之为“模糊的法律产品”，“穿行于制定法与习惯法之间”的调解或纠纷解决过程，在朱苏力教授主持的基层司法研究中曾有过细致的描述。[62]对此持有异议的，除了坚持法律意识形态的学者与法律家外，还有一些对纠纷解决和基层司法的原理和实践不甚了解的理想主义者。[63]他们不能理解实际上几乎所有纠纷都不可能只有一个唯一正确的标准答案，即使有也未必是最为合理的解决方案。而调解的纠纷解决功能很大程度上正是来自于规范的多元化和程序利益，模仿审判的调解必然会陷入一种无法自拔的困境，要么会走向审判、失去自我，要么就必然在法律的框架或影子下需求更多元化的规范。如，美国法院附设的调解定位于“bargaining in the shadow of law”，强调在规范适用上的“非法律化”或多元化。[64]对我国法律实践深有了解的人都知道，只有在基层纠纷解决过程中才能真正体会到什么是“书本上的法”与“行动中的法”，才知道国家法与社会生活规范的差别，才能了解公平与正义的相对性。这里，需要改变的不仅是对依法调解的过高期待，还应确立纠纷解决过程中多元化规范选择的理念。正如季卫东教授指出的：“把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓‘法律洁身自好’式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。……以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对‘因事制宜’规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。”[65]在这方面，有两类情况最值得注意。
   
    第一类是发生在基层、特别是农村或少数民族地区的民事纠纷。由于我国法律移植和本土化过程的复杂性，很多法律规则与社会生活的脱节是显而易见的，尤其是在涉及民众生活的婚姻家庭、收养、继承和邻里关系之类的问题上，与法律确定的规则、原则和秩序往往大相径庭。而法律为了自身逻辑体系的严谨，不得不对社会生活中的许多“违法”现象视而不见。但是纠纷的发生并不以立法者的意志为转移，情理法的冲突也经常给法官带来大量的困惑。在调解中运用当事人的处分权规避法律的严格适用（例如、彩礼、婚龄、同居），也就是避免了法律与社会规范的正面冲突，不仅可以相对圆满地解决纠纷，也可以避免地方民众对法律的否定和排斥，保留了对法律的尊重。在我国当前的社会条件下，期待成文法的制定完全与民间生活习惯和社会规范协调是不切合实际的幻想，但实际上法与社会的冲突在很大程度上是可以通过纠纷解决和法的适用过程调节的。行动中的法会有效地纠正书本上的法，或者通过一个过渡调和的过程缓解法与社会的冲突，直至使二者逐步接近、消除冲突、融为一体。以订婚彩礼为例，以往在司法实践中，由于《婚姻法》不承认订婚的法律效力，以判决结案时，彩礼往往被视为赠与，订婚后毁约时很难退还。但是在具体案件处理中，法官往往会根据地方习俗促成当事人双方通过调解合理解决彩礼问题。最高法院在制定《婚姻法》司法解释（二）进行调研时发现，“结婚前给付彩礼的习俗在我国许多地区还相当普遍。在广大农村及一些经济欠发达地区，许多家庭为了给付彩礼而全家债台高筑，负担较重。这次司法解释向社会公开征求意见时，群众意见最多、最集中的，就是对这个问题应当如何规定……鉴于现在我国许多农村地区给付彩礼的情况较为普遍，如果对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。根据现实生活中存在的情况，我们在《解释（二）》第十条中规定了可以要求返还彩礼的几种情形”[66]。这一解释是对以往司法实践经验的总结，此例说明司法实践对法律规则适度变通的必要性，但在没有诸如司法解释的根据之前，法官很难以判决支持这种思路，而调解则可以有所作为。[67]日本在明治时期以后所建立的民事调停，就曾作为这样一种机制在法制现代化过程中发挥了特定的作用，从最初适应民众需要“尽量不适用民法典”而通过协商解决纠纷，到今天成为现代ADR的组成部分，其社会功能得到了充分的发挥[68]。如果担心调解不能严格依法就取消之，恰恰是没有认识到调解的妙用。
    第二类情况则正好相反，是一些涉及社会关注的新型纠纷或重大的社会问题的案件，而法律又没有明确的规定的情况。由于社会期待司法能够给予一个明确的说法，一些法学家反对在涉及重要法律问题时规避裁判，甚至认为进入诉讼之后就不应再进行任何形式的调解，而必须作出裁判，既使当事人希望和解也应进行限制。关于重大的法律问题能否调解的问题，无需多论。因为当事人的处分权使他们有权决定是否愿意做公众利益的代言人或接受和解，法院和社会都无权干预。实际上，当一个法律没有明确规定的争议或新的利益之争出现在法庭时，如果法官并没有能力决定如此重大的社会问题、做出正确的决策时，留待立法者和社会发展自身抉择反而更为妥当，即留待社会条件成熟之际，由立法者以一种更为民主的方式创制出更为科学的法律规范。[69]在我国法官的素质及其自由裁量权尚未得到社会充分认同之前，这种妥协的价值可能更高，至少可以减少“法官造法”的错误成本。当然，笔者并不是主张法官回避对疑难案件的裁判，因为法官的义务要求他们必须作出裁判（判定），面对法律的难题他们不应拒绝或回避这样的责任。但是，我们应该对今天中国法院的权威和法官的能力有一个更为现实客观的判断，至少目前法官造法的能力还需要节制。何况在司法裁判的安定性、终局性和权威性还未真正确立之前，判决的作出、包括终审判决，甚至并不意味着纠纷的解决，反而是更繁复的纠纷解决过程的开始。
    其次，调解对诉讼程序的弱化是否会危及司法的公正及其他社会功能，最终导致对法治的破坏？司法的本义应以公开的审判和判决方式将司法活动、法律规范及其适用结果公之于众，宣示法律的统一性、确定性、规范性和普遍性，同时以这种方式接受社会的监督。如果法院积极促进或同意当事人和解，往往会使得社会的期待落空，也可能会使法院和当事人由此“逃避”社会的监督。社会公众有理由担心，调解的自主性和保密性固然有利于当事人的利益，但却戕害了司法和法律的生命，特别是，如果其中有一方当事人违法或倚势的因素，岂不是会造成极大的社会不公？实际上，对调解的各种怀疑并非中国社会绝无仅有的心态，1980年代，在美国的替代性纠纷解决方式（ADR）的发展方兴未艾之际，就有很多法学家等人士著书立说痛陈调解及ADR可能给法治带来致命伤害，呼吁人们警惕调解（和解）的弊端。[70]调解究竟是否会对法治的发展构成威胁，这一问题历来是法学界和社会所关注的，人们经常把调解及ADR潜在的主要危害归结为，非法律化可能导致法律的失落（规避）以及因其缺少程序保障可能导致以强凌弱或不公平的谈判。[71]不过，今天美国和国际上ADR的健康发展已经基本上消除了人们的疑虑，对于当事人纠纷解决的自主权及其理性的关注和信任甚至使得ADR被推崇为公民“利用司法”的“新当事人主义”模式。美国民事诉讼法教授史蒂文·苏本过去曾经对ADR持保守态度，但他在2002年完成的一篇题为《一位传统法学家对调解的看法》的论文中，提出美国的民事诉讼已经进入了一个新的时代，其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为，ADR中最有发展价值的是调解（和解），有四个理由：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律家集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者、诉讼模式的塑造者，现在律师态度已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的一些价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。[72]实际上，过去认为不可克服的一些矛盾，例如强制调解、规避法律等，都可以通过法律制约和社会调整得到改善和解决，调解及其他ADR的利用中都并没有出现任何可能导致法治危机的结果，相反却给当代法治带来了新的发展生机。
    不言而喻，中国与美国等发达法治国家情况有所不同。中国正处在社会转型期和高速发展期，社会纠纷多发、复杂，法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下，诉讼既是纠纷解决的重要渠道，也是一种规则形成机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会，同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙，培养社会主体的现代法律意识，同时也有助于建立司法和法院的权威。诉讼是法律传播的最佳方式，也是使社会法制化的基本途径。在社会高速发展的情况下，法律的作用将进一步提高，社会关系中可诉性因素不断增加，因此，诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象[73]。判决是诉讼的最重要的产出，作为一种公共产品，能够给社会带来重大的利益，并由此体现了司法诉讼的更高层次的社会功能——规则确认与发展、法律秩序的建立等等。然而，社会的期待及利益与当事人自身的利益及处分权并不是一回事，而且必须建立在法院实现社会期待的现实可能性基础上。需要注意的是，我国的民事诉讼中历来存在权力崇拜的传统以及规范与价值单一化的倾向，往往过高地强调国家意志和法院职权，而当事人的处分权并没有得到真正的尊重。此外，由于中国诉讼当事人的能力较弱，律师的法律服务上不能满足需求，正规的司法程序也是绝大多数当事人无法消费的。因此，法院调解的诸多功能和程序利益在我国当代的司法环境下具有更多不可替代的价值。这一点，是有关各方都非常清楚的。
   如果将法院、法官、当事人和社会公共利益作为有关利益各方，那么我们可以看到在对待调解问题上各方的利益既有一致，也有冲突。我们不妨将其视为一个博弈的过程，其中各方在博弈中所能达成的第一个共识是，调解可以降低纠纷解决成本、合理利用司法资源；第二个共识是，调解有利于改善纠纷解决的效果、维护社会稳定，缓解社会转型过程的矛盾和冲突；第三个共识是，应以基本的程序保障防止调解可能存在的弊端和被滥用的危险，在这方面，一个当事人主义定位的调解及其程序保障，应该是各方都能够接受的方案（表2）。适应我国的特点，一方面强调法官在调解中的释明义务（包括对有关法律规则、程序等方面的说明解释）；另一方面建立对调解的司法救济和司法审查制度是有必要的。此外，博弈并不能解决司法体制中一些深层次的问题，例如司法独立、司法腐败、法官素质等方面的问题，但应该认识到，目前法院和司法中普遍存在的这些问题既不是单纯的程序问题，也不是调解本身带来的，因此，不能因为调解中可能隐藏着腐败的可能性对其加以否定。但是，这些因素确乎会对调解本身的作用和正当性发生影响，因此，在制度和程序的设计中不得不充分考虑这些因素。此外，在肯定调解的功能的同时，社会还必须接受一个事实，就是不得不同时容忍它的一些固有弊端和局限性，甚至不得不牺牲一些重要的利益，如法律的公开性、确定性去换取调解所能带来的更大的利益。
    博弈是制度形成的重要因素，制度往往是博弈的客观结果，但是这并不排除理性建构的作用。博弈过程在开始可能是盲目的，由于博弈各方对信息、价值和后果缺乏明智的认识，有时作出选择甚至是最差的方案，因此不得不反复进行博弈。但是一旦各方能够在理性的思考中明确自己的利益所在，就有可能作出理性的选择及必要的让步，付出应有的代价。而一旦决策者对博弈的结果开始有了理性的认识，制度建构的时机就已经成熟了。
表2：关于调解的博弈
主体
认同调解的主要理由
反对调解的理由
主要问题
对策
法
院
减轻法院压力；有利社会稳定；纠纷解决效果好；减少上诉、申诉、缠诉、上访、令当事人息讼；缓解社会批评；增加满意度；减少司法成本和错误成本；适应司法人员素质；效率高
追求更高的社会功能；通过审判参与决策；追求程序公正和司法权威；司法独立；利用调解干预司法；是非不清，不利于提高审判质量；判决中心；追求效率；
强制调解
诱导调解
职权主义中心；
久调不决
形式主义
重调轻判
凸现当事人处分权对法院职权的制约；保证当事人自主处分的正当性；基本的程序保障：平等自愿的调解程序；规范制约法官调解行为；繁简分流；保证当事人诉权；
法
官
提高审判效率；减轻司法责任；减少法律适用难题；纠纷解决效果好、彻底；减少法庭对抗；当事人满意；法官责任和职业道德的要求；可自由裁量
精英理论，判决中心；受当事人左右；费时费力，得不偿失；法官职权与当事人处分权作用不明；调解成功率不一；需要个性化的经验和技巧；不规范
强制诱导调解，怠懈，规避法律，规避监督，久调不决
保持中立性；严格行为规范、惩戒等司法责任及道德自律；公平程序保障；审限；尊重当事人处分权和监督；当事人选择权
当
事
人
成本低；简便、快速；无需律师帮助；自主性，本人的参与和决定；合情合理的解决；非对抗性的和平协商；便于履行；解决纠纷的彻底性（无上诉、申诉）；保密；人性化
强制调解；不了解法律、诉讼能力低而在调解中吃亏；靠判决讨说法争气；担心法官的司法腐败或不公正对待；社会舆论的影响，不愿妥协；双方不配合，谈判和解难度大
规避法律规避监督
恶意串通
显示公平
以强凌弱
随意反悔
拖延诉讼
突出当事人选择权；降低成本；保证公正程序和自愿的真实性；司法救济和司法审查；保证保密等程序利益；改善调解环境；规范当事人行为
社
会
公
共
利
益
追求纠纷解决的效率和效果；降低成本；缓解法律与社会的冲突；维护社会稳定；纠纷解决的彻底性，息讼；培养公众诚信、道德和社会自治能力，增加社会凝聚力
期待判例效应和法律标准答案；利用调解恶意串通、规避法律；规避监督；
司法功能弱化；公众知情权；降低法律的公开性、确定性和统一性；挫伤民众法律意识；法官素质低
干预私权
诉讼崇拜
不计成本
干预司法
精英意识
自主性差
确立尊重当事人自主、社会自治、程序保障、成本效益观念；各种制度和程序保障；规范法官和当事人行为；建立司法救济和司法审查；
    3、当事人主义定位调解的程序设置。各方利益在解决了对调解正当性的问题之后，共同关注的无疑就是调解的程序设置了。适当的程序保障既应消除当事人及社会公众对调解的疑虑，又应有利于调解效益的最大化，目前法院对调解的改革措施的意见已经渐趋集中，除去大量细节的完善之外，主要有以下几个方面的问题：
    首先，调解的时机。很多法学家和法官主张，调解仅应在一审诉讼审前阶段进行，一旦进入正式的诉讼程序之后就不得再进行调解；并主张取消上诉和再审程序中的调解。目前在实践中，这些设想基本被否定了。基于当事人主义原理，和解属于当事人的权利，在裁判作出之前的诉讼的任何阶段，当事人都有权和解，而法官都应伺机调解或促成和解。而二审和再审也同样以当事人处分权为基础，也同样存在着纠纷解决的效果和效益问题，因此，尽管可以把一审审前调解作为重点，但不能否定其他阶段和审级中调解的作用。贯穿于诉讼全过程的调解（和解）是当代实际各国司法改革的共同趋势，调解既是法官的一种义务，也是对当事人和解权利的保障，因此，即使审判过程中实际达成和解的并不很多，也不应剥夺当事人的这一机会，而且应该通过法官的调解创造更多的和解机会。[74]为了避免当事人和法院滥用权利或职权，应规定合理的调解期限和申请调解的次数。
    其次，调解主体。从调研结果和法官发表的论文看，目前法院内主流的意见是“调审分离”，即将调解法官和审判法官完全分离，各司其职，调解与审判互不影响。这种程序设置的考虑主要是基于以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备，减少法官在调解中的利益动机，同时也为了减少当事人的对立情绪和法官的责任，具有一种“避嫌”的动机。2000年，上海市法官协会组织了对法院调解制度改革的研究。上海市第一中级法院所完成的《中国司法调解制度改革研究课题报告》建议在立案庭设立专门的调解机构，由法官担任调解机构的成员；第二中级法院的《法院调解制度改革研究课题报告》则建议建立庭审前调解程序，从主体上分离调解权和审判权。但是，2000年7月上海市第一中级法院制定的《关于加强法院调解工作的若干规定》、《民事案件调解流程规定》、《调解操作细则》等文件中，最终还是规定调解适用于审前准备、开庭审理等各个阶段。[75]调审分离主张应将法官审判权与调解权分离的说法对法院影响很大。目前法院在实践中一方面通过审前调解吸收了调审分离说中的合理部分，一方面也开始尝试主审法官在审判中委托他人进行调解的做法。实际上，法官在审判中通过法官助理、书记员代表其本人进行调解的情况非常普遍。但是，至少在制度上完全采用这种思路仍存在一定问题，特别是在大量基层法院的简易案件中，调审分离显得有些不切合实际。因为，这样必然会影响到调解的时机和效率，也会影响到当事人和解达成的效果。除了审前调解和普通程序的审理过程之外，在诉讼进行中法官通常是根据具体情况适时调解的，而当事人接受和解也往往受到特定环境等因素的影响，审判法官对当事人的调解能有效地不失时机地随时进行，有利于调解的达成。[76]如果一有调解机会就中止审理，对于大量简易程序处理的案件而言是得不偿失。由于主审法官受到审限的控制，如此繁琐的程序会极大地影响他们调解的积极性，也会客观上造成程序的复杂化和时间的拖延。总之，从实际出发，调解主体与审判主体在原则上可以分离，但是并不适宜作为一项不得变通的基本原则或制度。而且这项基于对法官防范而产生的制度，也会变相地牺牲当事人的某些利益和法官的创造性。从世界各国司法改革的趋势上看，调审分离的原则已经越来越被实践的灵活性所取代，法官的公信度越高，对法官行为的限制越少，目前司法的整体趋势是鼓励法官积极参与调解，以改善诉讼的固有弊端，而主审法官本人的调解如果得当会取得极好的效果。[77]因此，即使调审分离目前在我国有某些现实合理性，也未必能够被真正贯彻，最终仍将被司法实践中对效率和良好纠纷解决结果的追求所否定。[78]《23项措施》强调调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求，以及当事人达成的调解协议可以超出当事人诉讼请求范围的规定，实际上正是强调调解应以当事人处分权为基点，属于当事人主义定位调解的应有之义。之所以将其作为“司法为民”的重要内容，说明调审分离主要是法官和法学家的理论，而并不是来自当事人的要求，也表明最高法院当前并未将调审分离作为改革的目标。
    第三，当事人平等协商和诉讼权利的保障。由于调解程序是以灵活性为其基本价值、并以最大限度地有利于和解的达成为最终目标的，因此，调解的程序保障主要是对当事人平等权和自主权的保障，而并不是对形式或方法的过多限制。无论是背靠背或面对面，是法官提出和解建议或是当事人本人申请，是双方达成协议或是由法官提出提案，甚至时间、地点、阶段都无关紧要，关键在于是否真正保证双方当事人平等地获得了有关案件的一切信息和资源，其自愿的形成是否真实合法有效。在这一点上，当事人行为和法官行为都需要规范，重点在于对法官行为的规范。鉴于我国当事人诉讼能力较低的实际情况，在调解中法官与当事人权利义务的分配应当适宜，不仅不能减少法官的职权干预，而且应该将释明权更多地理解为一种法官的义务，使当事人了解有关的法律规定、诉讼风险、当事人的权利义务等必要的知识和信息。在对当事人进行释明或帮助时，必须保证使双方始终处在平等的地位上，能够获得同等的信息和机会，并尽可能使之达到实质的平等。同时，法官可以通过其职权，对当事人在调解中的行为加以约束，要求他们诚实地参加调解，对自己的承诺负责。
   第四，程序的完善。当事人之所以选择调解，很大程度上是由于其存在特定的程序利益。尽管我国法院有着悠久的调解传统，但由于以往仅仅把调解视为法院的一种职权和结案方式，调解自身的程序利益并没有充分发挥，也没有为促成和解创造有利的条件和切实的程序保障。例如，调解的保密性本为调解的基本价值之一，但许多法院在改革中居然以公开调解作为改革的目标，调解书的保密（不公开）原则从来没有为法院确立和遵守，法院和当事人的保密义务自然也无从提起[79]。这样，调解的这一重要的程序利益就得不到体现，当事人由此失去了选择调解的一个理由。此外，以往调解结案诉讼收费不减，也是当事人宁愿把诉讼打到底的重要原因。在调解的条件、环境方面，在国外的多数法院，随着和解的不断增加，圆桌式的审前准备场所和可以喝茶（咖啡）谈天的调解室已经是法院必备的设施。而在我国多年来法院建设的热潮中，几乎没有人认真地考虑到这个问题，除了审判法庭和会议室外，法院几乎不能为当事人提供任何可以创造和解氛围的场所。[80]
    第五、设立瑕疵补救措施或程序。由于调解过程相对灵活，调解协议和调解书往往也会出现各种瑕疵，有时这些瑕疵虽然不影响当事人的意愿和行为，但却埋下了纠纷的隐患，有时还会导致执行的困难。以往这些瑕疵的纠正缺乏一个确定的程序或措施，结果导致调解书无法履行、甚至需要启动再审程序。[81]鉴于调解的特点，为了减少调解的障碍和当事人的疑虑，应建立一种补救措施或程序，例如裁定补正、补充协议等。
    此外，在全面建构调解程序时，还应该根据案件的类型（是否适于调解），普通程序与简易程序，不同类型及审级的法院等不同特点，并根据法院的具体人事情况、法官及辅助人员的配置特点等因素设计具体的调解程序、形式和方法。
    4、更好地发挥调解的社会功能与价值，加强对调解弊端的防范。调解的重构是在国家治理模式转型中开始的，这种调整不宜采用一种解构的或突变的方式进行，而应在多元化的尝试和博弈中探索一条合理的道路。但是，研究者则应该对这种发展趋势进行分析论证，并在此基础上提出积极的建言。这样既可能为期待中的发展提供观念上的准备，又可以未雨绸缪地防范可能出现的问题。
    首先，重构法院体系，实现法院功能的分化。目前我国正处在社会转型期间，社会自治和行政权力都不足以有效地分流司法在纠纷解决中的功能，为了适应社会需要，法院不能依靠提高诉讼门槛的方式减轻压力，而必须进一步畅通民众利用司法之路。这样，就必须从繁简分流、合理分配法院资源上应对纠纷解决的社会需求，我国现在共有3123个基层法院，占全国法院总数的79.3％，基层法院审判案件的数量占全国法院审理案件总数的90％以上，其中民事案件简易程序适用率平均达到80％以上。由此可见，基层法院的主要功能仍是解决纠纷，案件以简易民事纠纷为主，这些案件也是最适合采用调解方式解决的。为了同时实现法院的双重功能和目标，即：一方面为公众提供便捷、经济和大众化的司法纠纷解决渠道，另一方面建立以程序公正为理念的现代当事人主义司法诉讼程序；一方面满足社会纠纷解决的需要、协调法与社会的关系，另一方面，通过审判适用、确认和发现法律规则，维护法治秩序，实现更重要的社会功能，应该对基层法院进行调整，将所有派出法庭及部分基层法院改造为类似英美的小额法院、德国日本的简易法院和法国的小审法院的简易法庭（院），以纠纷解决为基本功能，以调解为主要方式，在规范适用上采用以法律规则为主导的多元化（可以适当参照地方风俗习惯），在主体上可以适度放宽职业化要求[82]，在制度和程序上强调简易化、常识化、非诉化和灵活性，在特点上可以保持社区法院的特征。但是为了保证司法公正，这些法院仍然必须保持其司法机关定位和独立行使权力的本质属性和特征，并不应成为“地方的”法院。这种重构实际上无需投入更多的司法资源即可实现。只需要在对现有的派出法庭、小额法庭、假日法庭、便民法庭等加以改造，即使场所设在原有的基层法院，也不妨碍其功能的发挥，其程序实际上也是原有的法院繁简分流的延续。这种分化将会带来司法资源在重大案件审理程序上的优化，使重大案件的精密审理和判例效应得到更好的发挥，并提高司法的整体效率和效益。环顾当代世界各国，诉讼程序的多元化是其共同的特征，绝大多数国家以非诉讼方式处理的案件数量和比例要大大高过判决结案。相比之下，我国民事诉讼结案数量尽管在增长，但调解率下降甚至在一定程度上可以说明司法效率的降低。[83]
    其次，关于强制调解问题。调解中的强制，涉及参加的强制和处理过程与结果上的强制。所谓参加的强制即调解前置，即根据法律规定或法官决定，当事人在审理前必须先接受调解。当代世界各国无不面临着司法资源短缺的问题和提高司法效率的要求，对调解等非诉讼程序的认同都在不断提高，因此，作为前置性的强制调解日趋增多。此次最高法院《简易程序规定》实际上也扩大了前置性调解的范围，这样就使得调解成为当事人和法官的共同义务。但是考虑到我国的实际情况，实际上，这些前置性调解并非像我国台湾地区民事诉讼那样相当于第一审程序，实际上并未剥夺当事人的诉权或上诉权，在当事人拒绝调解的情况下，法院即转入正式的审理程序，因此并不会给当事人带来任何实际的利益损害。况且整个诉讼程序仍然受到审限的强制性限制，因此，这些规定仍然属于一种司法政策的导向，而并非对民诉法的修正或违反。经过一段时间检验，如能有效地达到预期目标，在修改民诉法时便可以考虑将这一部分案件确立为法定强制性调解，即相当于一审程序，调解不成只可上诉一次。
    在调解过程中，中立调解者实际上都具有一定的强制功能，但一般都是间接的、通过当事人的处分权而发生作用的。[84]但是，法官适时在当事人协商的基础上提出调解建议则不能说是强制，甚至可以说是法院调解应然的状态，因为许多人是基于对法官的信任和依赖的基础上参加调解的，只要不违反法律、程序公正和诚实信用原则，以当事人自愿为基础，就是正当的。[85]目前，对调解过程和结果的强制，主要发生在那些事实和法律不明的复杂疑难案件、人情案、外界压力大、涉及社会稳定的案件、当事人人数众多的案件、义务人确无执行能力的案件，等等。对于这类案件，法官和法院都有强烈的调解结案的欲求，以避免以后的缠诉。然而，法律和判决的不确定性增加了一些当事人的期待、加剧了双方协商的差距，使调解的难度加大。在调研中，很多法官们坦言，在其调解经历中确实有时采用各种强制方式对当事人施压，包括透露判决内容、批评教育、发动外界压力、直至高声恐吓等，但由于近年来法院内部规范和当事人申诉带来的不利后果，除了一些法官个人威信较高、当事人对法院非常敬畏的特定地区和少数法官外，这种强制使用得越来越少，效果也越来越低。在一般的民事纠纷中，法官一般不会轻易动用以上强制手段，而当事人也基本可以抵制来自法官的强制。在具体案件中，法院、法官和当事人的利益是纠缠在一起的，往往也会出现各方的博弈，双方当事人、法官和社会各方力量此消彼长，相互作用、相互影响，这类博弈过程的结果最终取决于力量对比和利益权衡。近些年来，由于当事人法律意识的提高、律师的参与、诉讼的社会评价提高，所谓厌讼的心理已经不再是巨大的障碍，因此在这类案件中，当事人亦有一定的能力和决心抵制来自法官的强制，他们最终接受调解的直接的原因均取决于当事人的理性判断能力——或是能够认同法官所说的道理，或着眼于实际利益。随着理性判断能力的提高，在经历一段时间的低落之后，当事人对调解的认同也会随着诉讼程序和司法政策的调整而提高。[86]至于由于法官违规操作出现的强制调解，乃是我国司法体制自身的原因所致，只能待法官素质整体提高、司法独立得以真正实现、司法权威得以真正确立之时才能减少，或许永远不可能真正杜绝。特别是，“强制”本身实际上几乎是无法通过举证证实的。但毫无疑问，正如不能因此取消司法一样，这不能成为否定调解本身的理由。
    最后，我们能够做到并必须做到的，是认识我国法院调解存在的局限性和实质性弊端，并警惕原有的弊端重新复活。那么，应该注意的第一个问题，是正视我国法院调解面临的社会条件和现实。在一个健全的法治社会，当事人的诚信程度和责任能力也必然相应较高，一些相应的社会机制会提供许多减少或转移风险的机会和渠道（如社会保障或保险）并由此提供多元化的解纷方式；同时，法院和法官的独立性能得到充分保证，具有较高的权威和信誉。在我国，这些因素基本上都不具备，因此，调解的运作中就难免充满了怀疑、恶意、反复和风险，而基层法院在调解中最重要的问题，就是防止各方、包括双方当事人和法官滥用调解，同时防止不必要的相互伤害。为此，围绕当事人在调解中的自愿不得不通过各种具体细致的行为规范加以确保和体现。类似于医疗责任中的知情同意，法官有必要通过各种要式的形式（如当事人签署的权利义务告知同意书、申请调解书、调解协议生效承诺书、法庭笔录、见证等等）证明自愿的真实性。这些形式化的操作甚至可能会影响法院调解的成效，但至少为保证调解的正当性提供了依据。[87]
    第二个需要注意的问题是，在强调效率的同时，必须注重保障当事人的诉权，为民众提供利用司法的便利。我国传统的民事诉讼模式虽然不适应现代司法的要求，但其所具有的某些特质却并不能完全否定，那就是它的大众性和便利性，由于这种价值一方面迎合了世界性司法改革中追求效率和简易化的潮流，另一方面又符合“司法为民”的意识形态，所以在近年来重新受到青睐。但与此同时，诉讼案件的增长又容易导致法院对案件处理质量的忽视和限制诉讼的欲求。法院的利益必须与社会公共利益和当事人利益同时得到满足，才能获得社会认可。因此，法院还必须在保障当事人诉权上继续努力。同时，在重大案件和普通程序中继续进行诉讼程序的改革和完善，最终建立一种现代化的公正程序，并实现司法在社会发展中的积极作用。[88]
    另一个重要问题，是建立和保证对调解的司法审查和救济程序。当前，由于法院调解中确实存在各种与司法腐败和法官个人行为有关的问题，因此，使调解最终获得正当性认可的途径是当其出现问题时有可能获得司法救济。法院通过调解追求无上访、无申诉本无可厚非，这原本并不与社会和当事人利益相悖。但是由于法院自身利益所系，这种追求极易引起相反的联想，被理解为法院的一种以当事人自愿的名义摆脱监督的手段。因此，尽管对调解的司法救济可能需要付出较高的成本，甚至也可能被当事人滥用，但是目前这一制度是必不可少的，具体而言，可将调解协议纳入再审或审判监督程序的范围。法院对调解的司法审查重点在于程序是否违反自愿原则，内容是否有违反强制性法律规定和公序良俗、侵害国家利益或第三人合法权益以及其他特定法律事由，在确实存在这类问题并可以逆转的情况下，调解可以被确认为无效或被撤销。通过司法审查机制不仅可以防止和纠正调解的错误和危害，还可以积极培养社会主体和当事人的自主、责任和自律意识。[89]
    结语
    不言而喻，我国司法体制和司法环境不可能在短期内发生根本性的变化，因此，法院调解背后所反映出来的许多深刻的社会因素并不是通过改革或调整调解程序和制度本身能解决的。当前，司法政策的改变反映出法院对调解的一种认识转变，但并不必然会带来社会和当事人的积极回应，甚至也不可能根本上扭转调解率下降的趋势。即使调解的价值已得到社会的充分认同，也未必立即表现为法院调解率的上升。然而，正如本文试图说明的那样，调解本身作为一种纠纷解决方式，本身可能承载许多社会功能和价值取向，并成为社会治理方式的一种风向标，也正因为如此，法院调解本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值，不能因为更为多元化的选择或意识形态的解读而被因噎废食地否定。随着社会转型的完成和当事人理性程度的增强，随着法律的完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念的转变，法律及司法对社会生活的协调、止争、维护秩序和道德的意义将会日益受到重视，调解的价值和功能也会得到更新的解读。在这个过程中，经历若干次否定之否定的反复并不奇怪，但毫无疑问的是，作为人类最古老的纠纷解决方式和实践理性的结晶，调解的生命力是不会终结的。对待一种传统的资源，解构显然不是一种好的办法，而适应社会需求进行重构则完全是可能的。笔者并没有确切地对调解最终的发展趋势（无论是应然或实然）作出勾画，那是因为，在整个社会治理结构的转型中，调解毕竟仅是其中的一个环节，在一个不独立的、缺乏应有的权威、法官的素质和公正受到全面质疑的司法机制中， 调解也不可能获得充分的正当性，其运作效果也不可能较之审判本身更好，在这种情况下，通过各种法律程序限制调解的作用范围和法官行为是可以理解的；但是，如果司法制度的改革确实实现了现代司法独立和程序公正的目标，法官的素质得到当事人和社会的首肯，那么，调解的灵活运作就具有了更大的空间。或许那时，我们可以作出的选择并非一种。
                             初稿于2003年11月14日，香港城市大学
                             修改完成于2004年元旦，北京
                                                                                                                                 注释:
            [55] 前引江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，第398页。
[56] 这是社会主义法律体系“法制原则”的具体体现。当事人的处分权同时受到合法原则和客观真实原则的制约，法院不受当事人和解行为的约束。最高法院公报发布的案例（1984年）表明，法院可以以未分清是非为由，对当事人之间达成的和解协议不予认可（《最高人民法院公报全集（1985—1994）》，人民法院出版社，1995年，752—753页）。但近年来只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会公共利益或者他人合法权益，法院已不再干预当事人和解内容，但这却成为对法院调解合法性怀疑的重点之一。
[57] 虽然并无明文规定，但实践中历来如此，在网上甚至可以查到一些法院的调解书。理论上也缺少对判决书与调解书的区别、例如既判力问题的专门研究。
[58] 参见孙笑侠：当事人角度的程序公正论，载孙笑侠等主编：《返回法的形而下》（浙江大学法律评论2002专刊）法律出版社，2003年，26页以下。
[59] 关于诉讼结构与纠纷解决类型的关系，王亚新教授在关于“对抗与判定”诉讼结构的论述中作了非常精辟的阐释。参见王亚新：《对抗与判定――日本民事诉讼的基本结构》北京：清华大学出版社、2002年。
[60] 当代民事诉讼理念的一个重大变革就是开始将以和平方式解决纠纷、减少对抗视为诉讼程序的基本价值和目标。转化的过程是在1960年代以后逐步发生的，参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
[61] 这一思路与和解替代论的最大不同是不采用解构的方法，而是主张在原有制度的基础上进行建构性的改造，这样既充分肯定了现行调解制度本身的价值，又有可能在实践中实现渐进性的转化。实际上，此次调解的重构本身已经将以往的一些经验性的突破确认下来，最终可能水到渠成地实现这一转变。即使在《民事诉讼法》修改时采用和解替代调解，也不致再次导致较大的反复。
[62]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2000年。杨柳：模糊的法律产品；苏力：为什么“送法下乡”？强世功：“法律”是如何实践的，收入前引注2强世功编书。
[63] 在一些年轻的学者中这种倾向比较明显，他们对调研中看到的一些实际情况（在有经验的人看来甚至是常识性的知识）感到非常惊奇，对照法律文本和制度惊叹法律并未被严格遵守和执行，很多人以此批判现实合理性。此外，媒体对判决的追求一方面反映了公众知情的需要，另一方面也受到这种确信并追求标准理想的影响。
[64]参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，载《比较法研究》2003年4期。
[65] 前引季卫东：法律体系的多元与整合。
[66] 黄松有：在最高人民法院公布《关于适用  若干问题的解释（二）》 新闻发布会上的讲话，2003年12月26日。
[67] 笔者对福建莆田法院法官的问卷调查表明，基层法院法官认为调解的好处依次是：（1）有利于减少当事人的对抗、和平解决纠纷；（2）减少诉讼的时间和成本；（3）可以适当参考援引地方习惯、道德、人情等社会规范，缓和法律与本土实际情况的矛盾；（4）便于执行；（5）维持双方的关系和感情；（6）在法律规定不明确的情况下合理解决纠纷；（7）对规则和程序进行变通；可直接获得生效判决效力，避免上诉（并列）；（8）减少法律程序的复杂性，便于当事人本人参与纠纷解决；（10）避免胜负分明的结果，有利于合理解决纠纷。可见，在基层法官办案中，对地方社会规范的考虑也受到了一定程度的重视，在特定的民族、边远地区，这种重视程度往往更高。
[68] 参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》第二章有关日本调停制度的介绍分析，以及“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，收入《民间法》（第一卷），山东人民出版社，2002年。关于纠纷解决对于多元化规范的整合功能，或国家法与民间法在纠纷解决过程中的协调，笔者将在另一篇论文中作专门论述，这里点到为止。当前很多反对或批评调解的意见都认为在调解中适用民间习惯、照顾民众风俗是一种不符合司法文明的落后做法，这是值得商榷的。
[69] 引人关注的美国司法部诉微软公司案是一个典型，该案一审法官在审理中数次中止审理，委托其他法官、包括著名的波斯纳进行调解，但终未能达成和解。一审法官作出判决后，招致了极大非议。在上诉审中，法官最终还是促使双方达成了和解。毫无疑问，双方在和解中都作出了重大让步，但社会公众都认为这是一个相对理想的结果。虽然最终并没有形成一个先例或规则，却合理地解决了一个重大的纠纷，避免了更大的损失和动乱。
[70] 参见拙文：浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期。
[71] 参见拙著《非诉讼纠纷解决机制研究》，355页以下对ADR局限性及其与法治关系的分析；以及前引（美）史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛》，218页以下：关于替代性纠纷解决的争议。1980年代以Fiss教授为代表的调解批判论的观点，今天已经很少有新的追随或附和者。而比ADR争议更大的“诉辩交易”（plea-bargaining）也已经成为社会不得不接受的现实司法惯习。
[72] Stephen N. Subrin：A Traditionalist Looks at Mediation，Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review, July,02(2002).
[73] 社会转型期间，法律确实显示出一种“滞后性”，因此，改革往往会突破原有的法律框架，在法律上未作出明确和确定的规范性调整之前，一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下，某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的，他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程，并扮演着改革探路者的角色：承担一种风险，期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”，受到推崇。
[74] 前一阶段，法学界甚至法院主张调审分立的主张都提出进入审理阶段后就不应再进行调解。不过也有完全相反的观点，认为一些法官对调解采取机会主义态度，偏离了“事实清楚，分清是非”的轨道。主张应改全程调解为诉讼中的调解。我国民事诉讼法规定法院调解应当查明事实，显然只有在经过法庭的审理以后才能查明事实，所以诉讼前的法院调解缺乏法律上的正当理由，并且极易导致法官的先入为主，使当事人对司法的公正性产生合理的怀疑（孟杰：论多元化法院调解机的建构，中国民商法律网，2003- 07-14）。不过这显然是一种对调解实践和原理都不甚了解的议论而已。
[75] 参见乔宪志主编：试论法院调解制度改革，上海法官协会，2000年。近期的文章参见江苏省苏州市虎丘区法院揭志刚：设立调审分离模式之构想，《人民法院报》2003-1-12。
[76] 江苏省扬州市广陵区法院强调发挥审判长的调解职能作用，要求审判长参与庭前调解，强化庭审中的调解，把调解工作贯穿到案件审理全过程（2003-8-20），就表明了不同的思路。
[77] 2002年7月底北京市第一中级法院曾经与澳大利亚法院组织过一次交流研讨，并举行了两国的模拟审判，中国法官的诉讼调解受到了国外法官和学者的高度评价，认为这样既有利于提高效率，也能很好地保证当事人的权益，值得推广。当然，在模拟审判中，法官的素质无疑是不会受到质疑的，在这一前提下，调解自身的价值和功能才能得到正常的显现。
[78] 实际上，当前法院的许多程序改革都是为了自我保护和对法官进行管理制约，是一种典型的行政化管理思路。例如，严格的立审分立、调审分立、流程管理等，其中分割审判职权的做法未必有科学的依据，但是可以作为程序公正的象征。因此，在一段时间内，调审分立或分离仍然会为很多法院作为经验而坚持，尽管这种程序设计不会促进调解率的提高和有效的调解结果，甚至流于形式，但却可能提高调解的正当性，减少各种非议。
[79] 几年前，由于一方当事人在网上私自公开法院调解书，曾经引起一场名誉权诉讼。由于调解的保密原则没有得到明确和坚持，才会使此类诉讼发生。不仅法院的调解书，有些仲裁委员会甚至也将其裁决书公布于众，实际上已经侵害了当事人的权益，并违反了仲裁的原则。
[80]目前已经有一些基层法院在建筑中考虑到了这一问题，设立了专门的调解室。《23项措施》已作出规定：法院应当提供适当的场所为当事人调解创造良好环境，这的确是一大进步。
[82] 美国的小额诉讼法院很多是由资深律师主持的，日本的简易法院法官可以从资深书记员中选任，以体现其非诉化特点。
[83] 美国联邦法院一审案件和解率高达97%以上，德国地方法院以简易程序处理的案件也占绝大多数，其中以督促程序处理的案件是审判案件的4.8倍，占全部案件的87％（Statistisches undesamt,Fachserie 10 Rechtspflege Reihe 2,1996)。而由于我国调解率的下降中隐含着判决的上诉、申诉、再审和上访的增加等因素，其中上诉、再审率居高不下，不仅反映了司法效率的地下，甚至可以说隐含着司法公信力的危机。
[84] 强制功能是指纠纷解决机关将其可以控制的资源、特别是以制裁（明显的或潜在的、包括奖励）为后盾，作为操纵当事人接受解决方案的作用。这种资源主要是：判断本身的说服力或权威性、纠纷处理机关本身的权威性和内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的压力，即来自社会的压力。参见棚濑孝雄著：王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年，85—99页。
[85] 上海一中院的调解规定中规定：合议庭或主持调解法官应当根据具体案情，采取适当方法沟通双方当事人的意见，努力引导当事人和睦协商，并可以在当事人提出调解方案的基础上，依照事实和法律提出意见，供当事人参考。但最终达成的调解协议必须是完全出于当事人自愿。
[86] 笔者所调研的当事人中有不少是市场经济的主体，如私人企业经营者，其中一些人已经打过数十场官司，各有输赢，也有以调解结案的，他们在诉讼活动中喜欢调动各种资源影响法官。但近年来除了必须由法院确权的问题外，有些人已经对诉讼失去了兴趣，开始转而从降低投资风险和减少成本的角度看待纠纷解决的问题，对调解的认同有所提高。然而，只有当双方当事人的认同相近，且确实能实现双赢的情况下，才能真正达成和解。在一些农村的复杂纠纷中，双方长期的对抗实际会给农民带来更大的利益损失，因此，尽快解决纠纷给当事人带来的利益可能高于判决，同时也有利于社会的安定，但关键在于当事人能否认识到这一点，以及有无比判决更合理的替代性方式。
[87] 冉井富博士的法官访谈中反映了这样一个事例，一位法官在调解中提出了一个事后被证明是最佳的调解方案，双方当事人也签署生效了。但后来一方当事人却到处告状说调解提案是法官强加给他的，该法官接受了数次调查后才查明没有问题。此后，他再不向当事人提出方案了，目的就是为了自我保护。实际上，在当代调解实践中，被当事人接受的中立第三方在进行调解时方式通常是不受限制的，上海法官协会所聘请的美国著名调解专家在授课时，曾生动地演示过他们灵活多样的调解手段。只要是不违背公平原则和良心，调解人可以有积极的作为。但是在我国的环境下，由于无法准确区别调解人的好意和滥用权力之间的界限，只能强调以行为规范的方式加以约束和保护。
[88] 在许多西方法治国家，往往是通过诉讼程序的复杂性、时间和成本消耗等反衬出调解的程序利益和价值，促使当事人选择调解。从根本上，人们曾经期待法院通过建构现代诉讼程序形成与调解的鲜明差别，但是目前法院却通过简易化走向了相反的方向。在这个意义上，调解在提高法院效率的同时，或许也有利于集中更多的司法资源完善诉讼程序，建构现代化的审判制度。
[89] 毫无疑问，多数调解即使被提起司法审查实际上也将得到维持，尤其是涉及善意第三人和无法逆转的已经履行完毕的调解。而当事人无理由的反悔则会付出更大的成本甚至招致经济制裁。这样，每一个司法审查都会产生出双重的效果——监督违法、维护诚信和惩戒不诚信行为。目前，很多地方法院凡是调解结案一律不能启动再审程序，未必是一种合理的做法，反而会适得其反，增加当事人对调解的怀疑和规避。