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李浩 南京师范大学法学院 教授
一、引言
事实真伪不明是包括民事诉讼在内的各类诉讼中的一种客观存在,不管是在实行当事人主义的诉讼中,还是在实行职权主义、协同主义的诉讼中,它都存在并困扰着诉讼中事实的审理者(法官、陪审员或陪审团成员)。虽然我们可以通过种种努力来防范或减少它的出现,但总是无法将其杜绝。诚如德国著名民诉法学者罗森贝克所言:“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性,在每一个诉讼中均有可能发生当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况,不仅民事法庭、刑事法庭如此,行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供,还是委托给法院调查,当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定,并对此负责,认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况,即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清,对于法官的裁决具有重要意义的事实,既不能被查明已经发生,也不能查明没有发生。”①
事实真伪不明是随着理性化诉讼制度的形成和诉讼中实行证据裁判主义而出现的问题,在人类早期实行的非理性的、不要证据的审判中,并不存在今天常常困扰我们的事实真伪不明问题。人类早期的审判既没有规定权利义务的实体法作为裁判依据,也没有确定诉讼权利义务的复杂的程序制度。在采用“水审”、“火审”、“司法决斗”甚至是“鳄鱼审判”的早期审判中,事实总能被“查明”,因为最终的结果总是一方沉入水中或未沉入水中、被烫伤或未被烫伤、赢或输、被鳄鱼吃掉或未被吃掉。②
实行证据裁判的诉讼制度在证据问题上又有法定证据主义和自由心证主义之分,事实真伪不明在这两种不同的证据制度模式中也是有所区别的。在法定证据制度中,由于法律已经先对哪些事实材料可以作为证据、哪些不得作为证据,各类证据证明力的大小,以及具备了哪些证据才能够认定争议事实或者法官必须对事实作出认定,在哪些情形下法官不得对事实作出认定,作出了明确、具体的规定,留给法官自由判断证据及事实的空间是相当小的,法官遇到真伪不明情形也相应较少。在自由心证证据制度下,法律一般不预先对证明案件事实需要什么样的证据作出规定,也不预先规定证据证明力大小,而是留待法官依据其良心和经验法则作出选择和判断。这就是说在自由心证证据制度下通过证据对事实的认定主要是由法官进行的,要由法官从证据中形成待证事实存在与否的结论。既然证据证明力的大小交给法官去判断,待证事实也由法官依据具体情况和法庭调查与法庭辩论的情形去认定,法官就可能形成事实为真、事实为假、事实真伪不明三种判断,当证据不足时,就可能较多出现罗森贝克所说的证明虽然终了法官却不能够获得心证的情况。
因此,在今天各国实行的自由心证的证据制度下,讨论民事诉讼中的事实真伪不明及如何正确处置事实真伪不明问题,意义特别重大。对我国目前的民事证据制度的性质,理论界有不同认识,有人认为是属于自由心证证据制度,也有人认为是自由心证为主法定证据为辅的证据制度。③即便属于后一种证据制度,研究如何处置事实真伪不明问题意义也十分重大,因为在后一种证据制度中对证据证明力大小的判断及事实的认定也主要是由法官来完成的。
二、拒绝裁判
拒绝裁判可能是我们最先想到的办法。既然法律要求裁判以事实作为依据,那么当法官在内心中无法确定作为裁判依据的事实真伪时,法官就可以拒绝对当事人的争讼作出裁判。这种处置真伪不明的办法从表面上看确有其合理性,而且从诉讼制度史上看也确实有采用这种办法的。在古罗马的民事诉讼中,当法官无法确定事实真伪时,便采用了通过宣誓“真伪不明”结束诉讼程序的做法。④但这种处置方法显然与国家设置审判制度解决纠纷的本意相违背。纠纷的长期存在不仅会进一步恶化双方当事人之间的关系,也不利于社会民事法律秩序的稳定,因而国家不仅从保护权利人的角度,也从维护国家法律秩序的角度,设置审判制度以从法律上来强制性解决纠纷。如果允许以事实真伪不明作为法官拒绝裁判的理由,强制性解决纠纷的任务就无法完成。尤其是,假如选择拒绝裁判作为处置方式,诉讼当事人就可能针对这样的选择在诉讼中故意主张一些难以查明的事实,而面对诸多难以甚至无法查明的事实,司法制度便有因不断拒绝裁判而陷于瘫痪的危险。拒绝裁判是与法官的法定职责相违背的。法官的职责是对提起的诉讼作出裁判,即便需作出判断的纠纷在事实上或法律上极为困难,法官也不得以此为理由逃避履行职责。有的国家甚至将拒绝裁判规定为犯罪行为,如《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或者拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”⑤该规定虽然是针对法官以法律上理由拒绝审判所作的规定,但一般认为,它设立了法官不得拒绝裁判的一般性义务。
拒绝裁判也意味着法院拒绝对权利作出保护,这与法治国家的要求显然是背道而驰的,也是明显违背以司法保护人权的历史潮流的。尤其在当代,公民对法院的裁判请求权受到高度的重视,许多国家的法律以明示或默示的方式将其作为人权的基本内容之一,联合国《世界人权宣言》和《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》均确认了这一权利。⑥因此,如果说拒绝裁判的主张在过去尚值得讨论的话,那么在今天明显是不合时宜的。
三、驳回起诉
驳回起诉,是指当原告主张的作为请求依据的事实处于真伪不明状态时,法院驳回原告的起诉。凡是熟悉我国民事诉讼程序的人都知道,驳回起诉与驳回诉讼请求无论是在适用的对象、条件和法律后果上都存在重大差异。
驳回起诉的适用对象是当事人提起的诉讼不符合起诉与受理的条件,即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第108条规定的起诉必须符合的四个条件和具有第111条规定的不予受理的七种情形之一。不符合起诉与受理条件属于程序问题,故用裁定驳回。驳回起诉只是解决了诉讼程序上的问题,法院的裁定并非是针对当事人发生争议的实体法律关系作出判断,因此,对实体争议并无既判力。
从表面上看,驳回起诉似乎具有一定的合理性。既然诉讼的结局是法官对诉讼请求所依据的事实未形成真或伪的心证,而真伪不明只是表明原告主张的事实在诉讼上未得到证明,并不表明该事实实际上并未发生。诉讼中争议的事实均是具体的、特定的事实,即便统计学上的数据表明特定事实未发生的可能性超出甚至远远超出发生的可能性,那也只能说明一般情况或多数情况。就具体的诉讼而言,在事实真伪不明的场合,该事实真或伪的可能性几乎是同等存在的。因此,在此情形下驳回原告的诉讼请求,从实体法上确认原告主张的权利不存在,对原告来说似乎过于严厉。这一处置方法的缺陷也是显而易见的。首先,它只注意到了原告一方的利益,而未注意原告、被告之间利益的平衡。仅以裁定驳回起诉,原告在起诉被驳回后可以就同样纠纷再次提起诉讼,使被告面临着再次被诉的侵扰。在原告行将败诉之际仅受到法院程序上的裁决而得以逃脱败诉后果,是被告所不愿意和难以接受的,也是对被告明显不公平的。其次,这样处置也是与诉讼法原理相违背的。驳回起诉的裁定用于解决程序问题,是针对原告起诉不符合法定的起诉或受理条件而作出的。针对此种情况,《民事诉讼法》规定不予受理和驳回起诉两种裁定,前者适用于原告提起诉讼时法院就发现起诉不符合条件的情形,后者适用于法院立案后在审理过程中才发现起诉不符合条件的情形。这两种裁定在作出的时间上虽然有先后之别,但依据的理由却是相同的。《民事诉讼法》虽然把“有具体的诉讼请求和事实、理由”作为起诉必须符合的条件之一,但并未把原告须能证明作为诉讼请求依据的事实作为起诉必须具备的条件,当然也就不能因为事实真伪不明而以裁定驳回起诉。更何况,事实真伪不明的判断必定发生在法官对案件进行实体审理之后,已到了临近作出实体判决的最后关口,此际因事实真伪不明裁定驳回起诉,程序上的不合理是一目了然的。最后,选择此种处置方式也不利于原告慎重地行使诉权。注重保护当事人的诉权并不等于鼓励当事人轻率地提起诉讼。虽然法律并未要求当事人只有在掌握充分证据的情况下才有资格提起诉讼,但对于原告来说,在提起诉讼前取得尽可能多的证据还是必要的。在证据不足的情况下仓促起诉既对原告本人无益,也会浪费国家的司法资源。因此,对这种行为在政策上不仅不应鼓励而且应当约束。如果轻率起诉的原告仅仅承受驳回起诉的法律后果,就难以有效地约束此种行为。
综上,驳回起诉不是正确处理案件事实真伪不明的方法。
四、不予受理
把好受理关,对那些起诉人提不出任何证据,人民法院显然也无从查找证据的案件裁定不予受理,无疑是避免将来不得不按举证责任规则作出裁判的可能措施之一。采取这种措施的理由大致有两个方面:一是它在事实上有利于起诉人,使起诉人避免了一次必败无疑的诉讼,使他免受败诉的羞辱及败诉带来的经济损失;二是它防止了人民法院陷于案件事实无法查清,又不得不作出裁判的困难境地。
不受理事实显然无法查清的案件,是我国审判实践中的一贯做法。1982年2月,全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行法》)规定,如果原告起诉时未能提供任何证据,并且显然无法收集到足以查明事实的证据时,人民法院就会以不符合起诉条件(不符合《试行法》第81条第2款的规定)为理由通知不予受理或裁定驳回起诉。例如,原告蒋冠芬于1982年4月向哈尔滨市太平区人民法院诉称被告周德贵之母耿氏(已故)曾向其借苏联红军券1000元,现要求被告偿还借款。被告否认借款一事,而原告又提不出任何证据,太平区人民法院据此根据《试行法》第81条第2款的规定,驳回原告起诉。原告不服,先后上诉、申诉到哈尔滨市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院,均被驳回。⑦
实践中的上述做法曾得到最高人民法院的认可。最高人民法院于1984年9月发布的《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》就指出:“如果合同纠纷发生的时间较长,或者无人证物证,事实显已无法查清的,可以不予受理。”
值得注意的是,即使在极为注重保护当事人的诉讼权利特别是起诉权的《民事诉讼法》颁布后,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中仍然肯定了这一做法。其第4条规定,对于既未能提供书面借据,又未能提供其他必要事实根据的起诉,人民法院可以裁定不予受理。
美国的许多州也采用拒绝受理的方法处理因证据不确定而难以查清事实的特定类型的案件,例如,不允许对死亡人的遗产向法院提出请求,除非这些请求有书面证据或有独立证人的证言加以确证。⑧
从减少人民法院依举证责任作出裁判的案件的数量来说,这样做具有一定的合理性。但是,不受理起诉人未能提供任何证据诉讼的做法是否合法,是否会侵害当事人依法享有的起诉权,则不无疑问。即使承认人民法院有权拒绝受理起诉时未提供任何证据的案件,这种做法目前也只适用于债务案件,对于其他各类案件来说,仍然不能以此作为防止或减少诉讼中依举证责任作出裁判的对策。
五、调解解决
调解解决,是指尽管法官对双方争议的案件事实无法形成真或伪的心证,但通过对双方当事人进行调解,促使双方作出让步,达成解决纠纷的协议。
采用调解方式实际上反映了案件事实真伪不明时裁判者所面临的困境以及为打破这一困境所进行的努力。在审判实务中,一些法官确实采用调解的方法成功地处理了一些事实真伪不明的案件。法官此际采用的策略是将自己心证状况掩饰起来,让双方当事人均摸不透法官对证据的判断是怎样的,有意使事实的认定处于不明朗、不确定状态,并通过巧妙的暗示让双方都觉得法官可能对事实作出不利于自己的认定。由于双方当事人都担心黑白分明的判决最终会使自己输掉官司,于是便同意调解解决。在一些地方,以调解解决这类困难案件的做法还被作为经验宣传和推广。⑨
不过,调解解决的正当性和合法性仍然是存有疑问的。调解的本质是双方当事人在法官的劝解下通过协商解决争议。虽然《民事诉讼法》要求法官“在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”,但调解协议的内容与案件事实相对分离也是有其合理性的。而问题在于,法官是否应当选择调解来处理事实真伪不明的案件。在诉讼中,判决应当是解决争讼的常规方式。按照举证责任的规定,如果原告作为诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态,法官应判决原告败诉;而如果原告请求所依据的事实得到证明,被告抗辩所依据的事实处于真伪不明状态,就应当判决被告败诉。这是民事诉讼中公认的游戏规则。法官用调解处理事实真伪不明的案件,实际上是对这一游戏规则的破坏。
从促进司法更加民主化、提升当事人对法官所作的判决信赖的角度出发,也有必要增加证明活动的透明度,要求法官在证明过程中适时地向当事人公开其心证,而不是故意把真实的心证状态隐藏起来。
采用调解方式也势必会损害一方当事人的诉讼利益。如上所述,在事实真伪不明的情况下,法官应当依据举证责任的规则作出黑白分明的判决,当事人也有权要求法官这样做。如果原告作为诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态,被告有权要求法院判决驳回原告的诉讼请求;如果被告抗辩所依据的事实处于真伪不明状态,原告有权要求法院判决满足其诉讼请求。在事实真伪不明的情况下,可能获得胜诉的一方当事人通常是不愿意接受调解的,如果法官硬要调解,又违反了法院调解所必须遵循的自愿原则,侵害了当事人程序上的选择权,使调解本身失去其合法性、正当性。
由此可见,调解并不是解决事实真伪不明困境的灵丹妙药,也不是值得推广介绍的成功经验。
六、按心证比例作出裁判
所谓按心证比例作出裁判,是指法官在不能获得全面心证的情况下,根据已获得心证程度的百分比,采取让双方当事人分担不能获得心证的不利后果的方法,对案件作出裁判。在德国和日本,这种处置事实真伪不明的方法不仅在理论上有人主张,实务中也有人采用。例如,日本举证责任理论的专家、时任东京地方裁判所法官的仓田卓次就曾对一起交通事故损害赔偿案件作出过这样的判决。在这起案件中,原告的后遗症与交通事故之间是否具有因果关系是主要争点,这一争点属损害赔偿请求权的构成要件事实,应当由原告负举证责任。原告的举证未能使仓田法官获得全面心证,他认为存在因果关系的可能性有70%左右,另有30%的可能性是被告辩称的被称为后遗症的病情其实是因原告的特殊体质所致。据此,仓田法官依据“按比例认定”的理论作出了判决,判令被告赔偿原告因后遗症遭受损失的70%。在德国法院的民事判决中,也存在法官按比例认定事实的例外情形。⑩
按比例认定的新颖之处在于它改变了民事案件的传统裁判方法。按照传统方法,由法律、判例设定一个证明标准(也称证明程度或证明度),然后要求负举证责任的一方当事人和对方当事人通过证据进行对抗,如果证明的结果已达到或超过预设的证明标准,则法官便作出有利于负举证责任一方的事实认定;如果证明结果未达到证明标准,法官就作出有利于对方当事人的事实认定。证明标准是法官认定事实时心中的一杆秤,也是用来约束法官的,它要求一旦达到标准法官就应当形成确信。传统的裁判方法要求法官作出非此即彼、黑白分明的判决,要么判决一方当事人全胜,要么判决他全败。
而按比例认定事实的做法,允许法官在未达到证明标准的情况下按照已达到的心证程度对事实作出分割式认定。例如,在侵权诉讼中,原告主张其损失为100万元,证明标准为80%左右,而对因果关系的最终证明结果是使法官得到65%的心证。在此情形下,法官不是因未达到证明标准而认定事实真伪不明驳回原告的诉讼请求,而是判决被告赔偿65万元。
这实际上是在事实真伪不明情形下法官采用的一种折中性处置办法。应当承认,这一处置方法并非全无道理。民事诉讼主要用于解决当事人之间财产权益的纠纷,法院在诉讼中应当尽可能平衡地调整双方的关系。因此,当法官无法形成全面心证时,按已达到的心证程度,既不完全肯定事实的存在,又不完全否定其存在,而是选择中间道路,让双方当事人分担事实真伪不明的风险。这似乎比非此即彼的判决更符合实际,更能够平衡地调整双方当事人的关系。
这种新颖的方法虽不无合理性,但最多也只能适用于民事案件,特别是适用于处理因果关系的争议、赔偿数额的确定这类问题。在刑事诉讼和行政诉讼中,就无适用“按比例认定”的余地。刑事诉讼解决的是被告人的行为是否构成犯罪及应当处以何种刑罚的问题,实行的是无罪推定原则,因而假如法官相信被告有70%的犯罪可能,在被告确定有罪应判10年徒刑的情况下只判7年徒刑,这一判决便是明显违法和荒唐的,而不会得到任何人的赞同。行政诉讼主要解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题,同样事关公益,因而在行政行为所依据的事实处于真伪不明状态时,同样也不允许法官按比例认定事实后作出折中式判决。
按比例认定事实虽然具有一定的合理性,但它带来的问题也是不容忽视的甚至可以说是严重的。这些问题表现为以下五个方面:
第一,它与实体法、诉讼法所追求的目标不一致。民事实体法对社会生活中当事人之间的民事关系作出规范:一定的事实会在当事人之间产生一定的民事权利义务关系。在实际生活中,事实的发生或不发生是确定的,因而根据事实所产生的民事法律关系也是确定的,如在合同关系中,实体法并不允许当事人之间既可能存在合同关系又可能不存在合同关系这种模棱两可的状态。发生诉讼后,当事人之间对事实的存在与否发生了争议,而争议事实的存在与否又需要通过证据和证明来确定。尽管证明完毕后法官心证状况客观上存在确信待证事实为真、确信其为假以及真伪无法判定三种状态,但诉讼法仍然要求法官对事实作出确定性判断,要么认定其存在,要么不予认定。法院据此作出的裁判是非此即彼的,而这样的判决与实体法、诉讼法的要求才是相一致的。
第二,它与当事人进行诉讼的目的不一致。无论是原告还是被告进行民事诉讼,总是希望法院能够作出有利于自己的事实认定进而判决自己胜诉,因而法院黑白分明的判决与当事人的要求也是相一致的。如果在事实真伪不明情形下当事人等来的是法院折中式判决,他们就会认为与其这样还不如在诉讼外和解解决纠纷。
第三,依此方法当事人几乎无法获得全面胜诉的判决。在实际诉讼中,法官对待证事实获得百分之百的确信,完全排除另一种可能性的情形是罕见的,法官对事实的认定是建立在高度的盖然性基础之上的。若按照依比例认定事实的方法,即便法官获得的心证程度极高,如已达到90%,当事人也仍然无法获得完全胜诉。
第四,这一处置办法可能不恰当地扩展了法官的自由裁量权。实行此方法的结果会使裁判结果取决于法官对要件事实获得的心证程度,而心证程度本身具有相当大的主观性,不仅不同的法官根据同样的证据会对心证程度作出不同的判断,而且同一法官在不同的审判中面对同样的证据也可能作出程度不同的判断。至于心证程度的细微差别,则更加难以说明。依据证据和证明情况,法官为什么会认为待证事实真实与不真实的可能性之比为70%∶30%,而不是75%∶25%或者65%∶35%,即使是作出认定的法官事实上也无法清楚地加以说明。而在不要求法官说明理由的情况下就允许法官依据心证程度作出裁判,法官就会拥有太大的自由裁量权,并使诉讼的结果完全系于依据感觉获得的心证程度。这既可能造成审判权的误用甚至滥用,又会损害法律适用的安定性。
第五,针对要求法官对待证事实形成百分之百的确信,本身就不符合诉讼规律。裁判中认定的事实属于发生在过去的事实。诉讼中的证明是回溯性证明,无论当事人证明事实还是法官认定事实,都要受到诸多条件的限制,因而与科学上的证明不同,不要求法官不存在任何疑问时才能认定案件事实。民事诉讼中有既定的证明标准,一般认为这一标准低于刑事诉讼所要求的确信程度,并且在特殊情况下这一标准还可以灵活地进行调整,如针对因果关系证明特别困难的案件,可以适当降低证明程度。11 对侵权诉讼中赔偿数额这类难以精确确定的问题,一些国家的法律还赋予法官较大的自由裁量权,允许法官依据证据调查的结果裁量决定。12
可见,用按比例作出判决处理事实真伪不明问题并不是一种合理的选择,它与生俱来的弊病远远大于所带来的益处。正因如此,在德国和日本,大多数学者不赞成这一看似颇有新意的办法,审判实务中也只是偶尔有这样的判决。
七、推迟作出裁判
推迟作出裁判,是指法官遇到事实真伪不明情形时,不急于对事实作出认定,而是将诉讼暂时搁置起来,留待以后处理。
推迟作出裁判只是暂时回避了矛盾,而并没有解决矛盾。国外的民事诉讼法通常没有为法官规定审限,因而适当推迟并不违法。但问题在于时间的推移并不必然会使原先真伪不明的事实变得明确起来。如果经过一段时间后,仍然没有发现新的证据,法官就总不能一拖再拖。过分拖延同样会损害诉讼的公正性,因为“迟来的正义不是正义”。
因此,西方国家的法官一般是不会选择推迟作出裁判解决事实真伪不明问题的。西方国家虽未设置审限,但同样要求审判应在合理的期间内结束,不允许过分拖延。例如,《德国民事诉讼法》第356条就为当事人提供证据规定了期间。按照该条的规定,如果因为有不定期障碍致使不能调查证据,法院应规定一定期间;如果在该期间内仍不能调查,只有在法院依自由心证认为不至于拖延诉讼程序时,才可以在期满后使用该证据方法。在我国,对当事人一时未能收集到证据的情形,2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然允许当事人向法院申请延期举证,但一般也不会同意当事人多次延期。
《民事诉讼法》为法院规定了审限。虽然适用普通程序的案件在遇到特殊情况时可以适当延长审限,但延长须呈报批准。针对审判实务中出现的超审限现象,最高人民法院作出了严格执行审限的规定。我国有审限的规定,加之事实真伪不明不是延长审限的正当理由,因此,采用拖延作出裁判的方法处理事实真伪不明是不合法的。
当然,这种不合法的处置方式在审判实务中是存在的。过去,我国法院主要采用调解方式处理民事诉讼,在事实真伪不明时,当事人往往不愿意接受法院的调解,但有的法官却坚持要调解解决,于是出现了久调不决的现象。对这种不具有正当性和合法性的处置方法,最高人民法院和理论界给予了严厉的批评,久调不决的现象现在虽然不能说完全绝迹,但已经大大减少了。
八、降低证明标准
降低证明标准,是指当法官按照既定的证明标准来对待证事实作出真伪不明的判断,而降低证明标准后,法官可以依据一方当事人提供的比另一方略占优势的证据,对待证事实的存在作出认定。
不难看出,这一处置办法的思路是,通过适用相对较低的证明标准,使法官易于对事实作出认定,从而摆脱真伪不明的困境。
在大陆法系国家,用这种方法处理事实特别难证明的一些诉讼是具有合理性与可行性的。大陆法系国家一般将高度盖然性作为民事诉讼中的证明标准,如果用百分比来说明的话,盖然性程度大约为80%左右。按此标准,法官如认为事实存在的可能性达到80%左右,即应作出事实存在的认定。在一些案件中,法官的心证程度虽然达不到80%,但已超过了50%,达到了60%甚至70%,按照80%的证明标准虽然仍然应当归入事实真伪不明,但如果降低证明标准,事实便可以认为已经获得了证明。
证明标准一旦确定,裁判者不得随意变动,除非有重要理由并经过适当的程序。在民事诉讼中,有些事实因不易获得证据证明起来特别困难,如侵权诉讼中过错这一主观方面的要件事实、医疗损害赔偿诉讼中医疗过失行为与损害结果之间的因果关系、环境污染致人损害诉讼中污染行为与损害结果之间的因果关系等。对这样一些客观上难以证明的事实,如果仍坚持适用高度盖然性的证明标准,对诉请赔偿的受害者来说显然是不公正的。因而降低证明标准,使法官较容易克服真伪不明,作出过错或因果关系存在的认定,是完全有必要的。
德国和日本已在审判实务中针对证明特别困难的事实采取了降低证明标准的做法。德国采用的是表见证明,日本采用的是大致推定,它们对降低证明标准具有异曲同工的效果。表见证明和大致推定都建立在经验法则的基础上,都是运用经验法则来克服真伪不明现象的。如果原告主张的某一事实符合某一经验法则,法官就会依据经验法则形成对其有利的暂时心证,此时被告如果不能提出反证推翻,法官便会对事实作出有利于原告的认定。表见证明具有帮助法官形成心证的功能,德国学者普维庭对此是这样评价的:“按照公认的看法,依据表见证明所推导的结果则是法官对某个生活事实的认定。因此表见证明的作用在于帮助法官在认定某个生活事实时排除疑点并形成心证。”13
降低证明标准虽然是一种具有正当性的处置事实真伪不明的方法,但它仅是适用于特殊事实的特殊方法,不具有一般意义和普遍性。因此,它并不能够成为诉讼中处置真伪不明现象的常规方法。
九、运用举证责任作出裁判
运用举证责任作出裁判,是指当争议事实处于真伪不明状态时,法官视举证责任的归属作出裁判,即如果该事实属于原告负举证责任的法律要件事实,就判决原告败诉;如果该事实属于被告负举证责任的法律要件事实,就判决被告败诉。
与上述各种处置真伪不明的方法相比,举证责任是一种最具合理性的方法。
首先,举证责任制度使法官能够在事实真伪不明时作出黑白分明的裁判。如前所述,事实真伪不明是审判中无法回避的客观现象,在遇到此难题时法官因负担解决纠纷的使命不得拒绝裁判。法院的裁判必须在当事人之间分出胜负,而不能是调和性、折中式的,即使在事实真伪不明的情况下也不例外。运用举证责任处理事实真伪不明现象正好满足了上述要求。
其次,举证责任制度确立了处置事实真伪不明现象的普遍性规则。一般认为,在举证责任这一概念下包含了两种责任——主观的举证责任与客观的举证责任,前者为提出证据证明争议事实的行为责任,后者为事实真伪不明时承受不利裁判的结果责任。而在这两种责任中,结果责任代表了举证责任制度的本质属性。举证责任需要在双方当事人之间分配,即原告对诉讼请求所依据的事实负举证责任,被告对抗辩所依据的事实负举证责任。举证责任是脱离具体的诉讼依据一定规则抽象地在双方当事人之间分配的,是在具体诉讼发生前预先分配好的。例如,在出租人起诉承租人要求支付租金的诉讼中,出租人应就双方订有租赁合同的事实和将租赁物交给承租人使用的事实负举证责任,而承租人应就租金已支付的事实负举证责任。
举证责任的预先分配有其重要意义。从当事人的角度说,可以因此而事先得知自己如果涉讼将要对哪些事实负举证责任,从而可以事先准备证据并评估诉讼的风险。进入诉讼后,还可以通过努力举证来避免事实真伪不明风险的发生。从法院的角度说,则可以正确地区分本证与反证,正确地行使阐明权,并在查明事实真相的努力失败后按预先的设定将不利后果判归一方当事人负担。举证责任预先分配的意义还在于,它使举证责任的负担具有规律性和可预见性,防止出现在诉讼中由法官临时裁量决定举证责任归属带来的适用法律不统一的现象。
正是由于举证责任制度可以普遍适用于事实真伪不明的各种具体情形,可以在各种复杂的情况下引导法官对案件作出正确的裁判,所以,尽管可以尝试用其他方法来处理事实真伪不明问题,有的方法也具有一定的合理性,但它们都不具有普遍意义,无法与举证责任制度相比拟。这也正是现代各国诉讼制度中无一例外地设置举证责任处置事实真伪不明现象的缘由。
注释:
①[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第1-2页。
②参见宋冰编:《程序正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第385页。
③参见李浩:《民事证据立法与民事证据制度的选择》,《法学研究》2001年第5期。
④13 参见[德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第183页,第144页。
⑤《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第69页。
⑥《世界人权宣言》第7条规定:人人于宪法和法律所赋予的基本权利被侵害时,有权享有国家管辖法院之有效救济;第10条又规定:人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时,有权享有独立无私法庭的绝对平等不偏且公开之听审。《欧洲人权公约》第6条规定:在决定某人的公民权利和义务或决定对某人的任何刑事指控时,任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。《美洲人权公约》第8条也作出了相似的规定。
⑦参见最高人民法院编:《民事案例选编》(二),1984年版,第4页。
⑧参见[美]哈泽德等:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1999年版,第83-84页。
⑨在审判实务中,有的审判人员对那些“事过境迁、事实难查的案件,往往用和稀泥的办法,以调解来代替当事人举证和人民法院必要的调查取证工作。”这一做法受到了严厉的批评,理由是用调解方式解决案件虽然允许有一定的灵活性,但这种灵活性,必须建立在原则性的基础上,决不应当用强迫调解或者“和稀泥”的办法来代替事实的调查和依法判决。参见王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》(新编本),人民法院出版社1992年版,第185页。
⑩参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第244-246页;王亚新:《对抗与判定》,清华大学出版社2002年版,第219-221页。
11 降低证明标准不是由法官在诉讼中根据个案情况任意地决定,而是针对某种类型化的事实,通过立法或判例统一地予以降低。
12《德国民事诉讼法》第287条规定:当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执时,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度,都由法院酌情决定。 |
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李浩 南京师范大学法学院 教授
一、引言
事实真伪不明是包括民事诉讼在内的各类诉讼中的一种客观存在,不管是在实行当事人主义的诉讼中,还是在实行职权主义、协同主义的诉讼中,它都存在并困扰着诉讼中事实的审理者(法官、陪审员或陪审团成员)。虽然我们可以通过种种努力来防范或减少它的出现,但总是无法将其杜绝。诚如德国著名民诉法学者罗森贝克所言:“鉴于我们认识手段的不足及我们认识能力的局限性,在每一个诉讼中均有可能发生当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况,不仅民事法庭、刑事法庭如此,行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供,还是委托给法院调查,当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定,并对此负责,认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况,即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清,对于法官的裁决具有重要意义的事实,既不能被查明已经发生,也不能查明没有发生。”①
事实真伪不明是随着理性化诉讼制度的形成和诉讼中实行证据裁判主义而出现的问题,在人类早期实行的非理性的、不要证据的审判中,并不存在今天常常困扰我们的事实真伪不明问题。人类早期的审判既没有规定权利义务的实体法作为裁判依据,也没有确定诉讼权利义务的复杂的程序制度。在采用“水审”、“火审”、“司法决斗”甚至是“鳄鱼审判”的早期审判中,事实总能被“查明”,因为最终的结果总是一方沉入水中或未沉入水中、被烫伤或未被烫伤、赢或输、被鳄鱼吃掉或未被吃掉。②
实行证据裁判的诉讼制度在证据问题上又有法定证据主义和自由心证主义之分,事实真伪不明在这两种不同的证据制度模式中也是有所区别的。在法定证据制度中,由于法律已经先对哪些事实材料可以作为证据、哪些不得作为证据,各类证据证明力的大小,以及具备了哪些证据才能够认定争议事实或者法官必须对事实作出认定,在哪些情形下法官不得对事实作出认定,作出了明确、具体的规定,留给法官自由判断证据及事实的空间是相当小的,法官遇到真伪不明情形也相应较少。在自由心证证据制度下,法律一般不预先对证明案件事实需要什么样的证据作出规定,也不预先规定证据证明力大小,而是留待法官依据其良心和经验法则作出选择和判断。这就是说在自由心证证据制度下通过证据对事实的认定主要是由法官进行的,要由法官从证据中形成待证事实存在与否的结论。既然证据证明力的大小交给法官去判断,待证事实也由法官依据具体情况和法庭调查与法庭辩论的情形去认定,法官就可能形成事实为真、事实为假、事实真伪不明三种判断,当证据不足时,就可能较多出现罗森贝克所说的证明虽然终了法官却不能够获得心证的情况。
因此,在今天各国实行的自由心证的证据制度下,讨论民事诉讼中的事实真伪不明及如何正确处置事实真伪不明问题,意义特别重大。对我国目前的民事证据制度的性质,理论界有不同认识,有人认为是属于自由心证证据制度,也有人认为是自由心证为主法定证据为辅的证据制度。③即便属于后一种证据制度,研究如何处置事实真伪不明问题意义也十分重大,因为在后一种证据制度中对证据证明力大小的判断及事实的认定也主要是由法官来完成的。
二、拒绝裁判
拒绝裁判可能是我们最先想到的办法。既然法律要求裁判以事实作为依据,那么当法官在内心中无法确定作为裁判依据的事实真伪时,法官就可以拒绝对当事人的争讼作出裁判。这种处置真伪不明的办法从表面上看确有其合理性,而且从诉讼制度史上看也确实有采用这种办法的。在古罗马的民事诉讼中,当法官无法确定事实真伪时,便采用了通过宣誓“真伪不明”结束诉讼程序的做法。④但这种处置方法显然与国家设置审判制度解决纠纷的本意相违背。纠纷的长期存在不仅会进一步恶化双方当事人之间的关系,也不利于社会民事法律秩序的稳定,因而国家不仅从保护权利人的角度,也从维护国家法律秩序的角度,设置审判制度以从法律上来强制性解决纠纷。如果允许以事实真伪不明作为法官拒绝裁判的理由,强制性解决纠纷的任务就无法完成。尤其是,假如选择拒绝裁判作为处置方式,诉讼当事人就可能针对这样的选择在诉讼中故意主张一些难以查明的事实,而面对诸多难以甚至无法查明的事实,司法制度便有因不断拒绝裁判而陷于瘫痪的危险。拒绝裁判是与法官的法定职责相违背的。法官的职责是对提起的诉讼作出裁判,即便需作出判断的纠纷在事实上或法律上极为困难,法官也不得以此为理由逃避履行职责。有的国家甚至将拒绝裁判规定为犯罪行为,如《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或者拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。”⑤该规定虽然是针对法官以法律上理由拒绝审判所作的规定,但一般认为,它设立了法官不得拒绝裁判的一般性义务。
拒绝裁判也意味着法院拒绝对权利作出保护,这与法治国家的要求显然是背道而驰的,也是明显违背以司法保护人权的历史潮流的。尤其在当代,公民对法院的裁判请求权受到高度的重视,许多国家的法律以明示或默示的方式将其作为人权的基本内容之一,联合国《世界人权宣言》和《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》均确认了这一权利。⑥因此,如果说拒绝裁判的主张在过去尚值得讨论的话,那么在今天明显是不合时宜的。
三、驳回起诉
驳回起诉,是指当原告主张的作为请求依据的事实处于真伪不明状态时,法院驳回原告的起诉。凡是熟悉我国民事诉讼程序的人都知道,驳回起诉与驳回诉讼请求无论是在适用的对象、条件和法律后果上都存在重大差异。
驳回起诉的适用对象是当事人提起的诉讼不符合起诉与受理的条件,即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第108条规定的起诉必须符合的四个条件和具有第111条规定的不予受理的七种情形之一。不符合起诉与受理条件属于程序问题,故用裁定驳回。驳回起诉只是解决了诉讼程序上的问题,法院的裁定并非是针对当事人发生争议的实体法律关系作出判断,因此,对实体争议并无既判力。
从表面上看,驳回起诉似乎具有一定的合理性。既然诉讼的结局是法官对诉讼请求所依据的事实未形成真或伪的心证,而真伪不明只是表明原告主张的事实在诉讼上未得到证明,并不表明该事实实际上并未发生。诉讼中争议的事实均是具体的、特定的事实,即便统计学上的数据表明特定事实未发生的可能性超出甚至远远超出发生的可能性,那也只能说明一般情况或多数情况。就具体的诉讼而言,在事实真伪不明的场合,该事实真或伪的可能性几乎是同等存在的。因此,在此情形下驳回原告的诉讼请求,从实体法上确认原告主张的权利不存在,对原告来说似乎过于严厉。这一处置方法的缺陷也是显而易见的。首先,它只注意到了原告一方的利益,而未注意原告、被告之间利益的平衡。仅以裁定驳回起诉,原告在起诉被驳回后可以就同样纠纷再次提起诉讼,使被告面临着再次被诉的侵扰。在原告行将败诉之际仅受到法院程序上的裁决而得以逃脱败诉后果,是被告所不愿意和难以接受的,也是对被告明显不公平的。其次,这样处置也是与诉讼法原理相违背的。驳回起诉的裁定用于解决程序问题,是针对原告起诉不符合法定的起诉或受理条件而作出的。针对此种情况,《民事诉讼法》规定不予受理和驳回起诉两种裁定,前者适用于原告提起诉讼时法院就发现起诉不符合条件的情形,后者适用于法院立案后在审理过程中才发现起诉不符合条件的情形。这两种裁定在作出的时间上虽然有先后之别,但依据的理由却是相同的。《民事诉讼法》虽然把“有具体的诉讼请求和事实、理由”作为起诉必须符合的条件之一,但并未把原告须能证明作为诉讼请求依据的事实作为起诉必须具备的条件,当然也就不能因为事实真伪不明而以裁定驳回起诉。更何况,事实真伪不明的判断必定发生在法官对案件进行实体审理之后,已到了临近作出实体判决的最后关口,此际因事实真伪不明裁定驳回起诉,程序上的不合理是一目了然的。最后,选择此种处置方式也不利于原告慎重地行使诉权。注重保护当事人的诉权并不等于鼓励当事人轻率地提起诉讼。虽然法律并未要求当事人只有在掌握充分证据的情况下才有资格提起诉讼,但对于原告来说,在提起诉讼前取得尽可能多的证据还是必要的。在证据不足的情况下仓促起诉既对原告本人无益,也会浪费国家的司法资源。因此,对这种行为在政策上不仅不应鼓励而且应当约束。如果轻率起诉的原告仅仅承受驳回起诉的法律后果,就难以有效地约束此种行为。
综上,驳回起诉不是正确处理案件事实真伪不明的方法。
四、不予受理
把好受理关,对那些起诉人提不出任何证据,人民法院显然也无从查找证据的案件裁定不予受理,无疑是避免将来不得不按举证责任规则作出裁判的可能措施之一。采取这种措施的理由大致有两个方面:一是它在事实上有利于起诉人,使起诉人避免了一次必败无疑的诉讼,使他免受败诉的羞辱及败诉带来的经济损失;二是它防止了人民法院陷于案件事实无法查清,又不得不作出裁判的困难境地。
不受理事实显然无法查清的案件,是我国审判实践中的一贯做法。1982年2月,全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行法》)规定,如果原告起诉时未能提供任何证据,并且显然无法收集到足以查明事实的证据时,人民法院就会以不符合起诉条件(不符合《试行法》第81条第2款的规定)为理由通知不予受理或裁定驳回起诉。例如,原告蒋冠芬于1982年4月向哈尔滨市太平区人民法院诉称被告周德贵之母耿氏(已故)曾向其借苏联红军券1000元,现要求被告偿还借款。被告否认借款一事,而原告又提不出任何证据,太平区人民法院据此根据《试行法》第81条第2款的规定,驳回原告起诉。原告不服,先后上诉、申诉到哈尔滨市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院,均被驳回。⑦
实践中的上述做法曾得到最高人民法院的认可。最高人民法院于1984年9月发布的《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》就指出:“如果合同纠纷发生的时间较长,或者无人证物证,事实显已无法查清的,可以不予受理。”
值得注意的是,即使在极为注重保护当事人的诉讼权利特别是起诉权的《民事诉讼法》颁布后,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中仍然肯定了这一做法。其第4条规定,对于既未能提供书面借据,又未能提供其他必要事实根据的起诉,人民法院可以裁定不予受理。
美国的许多州也采用拒绝受理的方法处理因证据不确定而难以查清事实的特定类型的案件,例如,不允许对死亡人的遗产向法院提出请求,除非这些请求有书面证据或有独立证人的证言加以确证。⑧
从减少人民法院依举证责任作出裁判的案件的数量来说,这样做具有一定的合理性。但是,不受理起诉人未能提供任何证据诉讼的做法是否合法,是否会侵害当事人依法享有的起诉权,则不无疑问。即使承认人民法院有权拒绝受理起诉时未提供任何证据的案件,这种做法目前也只适用于债务案件,对于其他各类案件来说,仍然不能以此作为防止或减少诉讼中依举证责任作出裁判的对策。
五、调解解决
调解解决,是指尽管法官对双方争议的案件事实无法形成真或伪的心证,但通过对双方当事人进行调解,促使双方作出让步,达成解决纠纷的协议。
采用调解方式实际上反映了案件事实真伪不明时裁判者所面临的困境以及为打破这一困境所进行的努力。在审判实务中,一些法官确实采用调解的方法成功地处理了一些事实真伪不明的案件。法官此际采用的策略是将自己心证状况掩饰起来,让双方当事人均摸不透法官对证据的判断是怎样的,有意使事实的认定处于不明朗、不确定状态,并通过巧妙的暗示让双方都觉得法官可能对事实作出不利于自己的认定。由于双方当事人都担心黑白分明的判决最终会使自己输掉官司,于是便同意调解解决。在一些地方,以调解解决这类困难案件的做法还被作为经验宣传和推广。⑨
不过,调解解决的正当性和合法性仍然是存有疑问的。调解的本质是双方当事人在法官的劝解下通过协商解决争议。虽然《民事诉讼法》要求法官“在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解”,但调解协议的内容与案件事实相对分离也是有其合理性的。而问题在于,法官是否应当选择调解来处理事实真伪不明的案件。在诉讼中,判决应当是解决争讼的常规方式。按照举证责任的规定,如果原告作为诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态,法官应判决原告败诉;而如果原告请求所依据的事实得到证明,被告抗辩所依据的事实处于真伪不明状态,就应当判决被告败诉。这是民事诉讼中公认的游戏规则。法官用调解处理事实真伪不明的案件,实际上是对这一游戏规则的破坏。
从促进司法更加民主化、提升当事人对法官所作的判决信赖的角度出发,也有必要增加证明活动的透明度,要求法官在证明过程中适时地向当事人公开其心证,而不是故意把真实的心证状态隐藏起来。
采用调解方式也势必会损害一方当事人的诉讼利益。如上所述,在事实真伪不明的情况下,法官应当依据举证责任的规则作出黑白分明的判决,当事人也有权要求法官这样做。如果原告作为诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态,被告有权要求法院判决驳回原告的诉讼请求;如果被告抗辩所依据的事实处于真伪不明状态,原告有权要求法院判决满足其诉讼请求。在事实真伪不明的情况下,可能获得胜诉的一方当事人通常是不愿意接受调解的,如果法官硬要调解,又违反了法院调解所必须遵循的自愿原则,侵害了当事人程序上的选择权,使调解本身失去其合法性、正当性。
由此可见,调解并不是解决事实真伪不明困境的灵丹妙药,也不是值得推广介绍的成功经验。
六、按心证比例作出裁判
所谓按心证比例作出裁判,是指法官在不能获得全面心证的情况下,根据已获得心证程度的百分比,采取让双方当事人分担不能获得心证的不利后果的方法,对案件作出裁判。在德国和日本,这种处置事实真伪不明的方法不仅在理论上有人主张,实务中也有人采用。例如,日本举证责任理论的专家、时任东京地方裁判所法官的仓田卓次就曾对一起交通事故损害赔偿案件作出过这样的判决。在这起案件中,原告的后遗症与交通事故之间是否具有因果关系是主要争点,这一争点属损害赔偿请求权的构成要件事实,应当由原告负举证责任。原告的举证未能使仓田法官获得全面心证,他认为存在因果关系的可能性有70%左右,另有30%的可能性是被告辩称的被称为后遗症的病情其实是因原告的特殊体质所致。据此,仓田法官依据“按比例认定”的理论作出了判决,判令被告赔偿原告因后遗症遭受损失的70%。在德国法院的民事判决中,也存在法官按比例认定事实的例外情形。⑩
按比例认定的新颖之处在于它改变了民事案件的传统裁判方法。按照传统方法,由法律、判例设定一个证明标准(也称证明程度或证明度),然后要求负举证责任的一方当事人和对方当事人通过证据进行对抗,如果证明的结果已达到或超过预设的证明标准,则法官便作出有利于负举证责任一方的事实认定;如果证明结果未达到证明标准,法官就作出有利于对方当事人的事实认定。证明标准是法官认定事实时心中的一杆秤,也是用来约束法官的,它要求一旦达到标准法官就应当形成确信。传统的裁判方法要求法官作出非此即彼、黑白分明的判决,要么判决一方当事人全胜,要么判决他全败。
而按比例认定事实的做法,允许法官在未达到证明标准的情况下按照已达到的心证程度对事实作出分割式认定。例如,在侵权诉讼中,原告主张其损失为100万元,证明标准为80%左右,而对因果关系的最终证明结果是使法官得到65%的心证。在此情形下,法官不是因未达到证明标准而认定事实真伪不明驳回原告的诉讼请求,而是判决被告赔偿65万元。
这实际上是在事实真伪不明情形下法官采用的一种折中性处置办法。应当承认,这一处置方法并非全无道理。民事诉讼主要用于解决当事人之间财产权益的纠纷,法院在诉讼中应当尽可能平衡地调整双方的关系。因此,当法官无法形成全面心证时,按已达到的心证程度,既不完全肯定事实的存在,又不完全否定其存在,而是选择中间道路,让双方当事人分担事实真伪不明的风险。这似乎比非此即彼的判决更符合实际,更能够平衡地调整双方当事人的关系。
这种新颖的方法虽不无合理性,但最多也只能适用于民事案件,特别是适用于处理因果关系的争议、赔偿数额的确定这类问题。在刑事诉讼和行政诉讼中,就无适用“按比例认定”的余地。刑事诉讼解决的是被告人的行为是否构成犯罪及应当处以何种刑罚的问题,实行的是无罪推定原则,因而假如法官相信被告有70%的犯罪可能,在被告确定有罪应判10年徒刑的情况下只判7年徒刑,这一判决便是明显违法和荒唐的,而不会得到任何人的赞同。行政诉讼主要解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题,同样事关公益,因而在行政行为所依据的事实处于真伪不明状态时,同样也不允许法官按比例认定事实后作出折中式判决。
按比例认定事实虽然具有一定的合理性,但它带来的问题也是不容忽视的甚至可以说是严重的。这些问题表现为以下五个方面:
第一,它与实体法、诉讼法所追求的目标不一致。民事实体法对社会生活中当事人之间的民事关系作出规范:一定的事实会在当事人之间产生一定的民事权利义务关系。在实际生活中,事实的发生或不发生是确定的,因而根据事实所产生的民事法律关系也是确定的,如在合同关系中,实体法并不允许当事人之间既可能存在合同关系又可能不存在合同关系这种模棱两可的状态。发生诉讼后,当事人之间对事实的存在与否发生了争议,而争议事实的存在与否又需要通过证据和证明来确定。尽管证明完毕后法官心证状况客观上存在确信待证事实为真、确信其为假以及真伪无法判定三种状态,但诉讼法仍然要求法官对事实作出确定性判断,要么认定其存在,要么不予认定。法院据此作出的裁判是非此即彼的,而这样的判决与实体法、诉讼法的要求才是相一致的。
第二,它与当事人进行诉讼的目的不一致。无论是原告还是被告进行民事诉讼,总是希望法院能够作出有利于自己的事实认定进而判决自己胜诉,因而法院黑白分明的判决与当事人的要求也是相一致的。如果在事实真伪不明情形下当事人等来的是法院折中式判决,他们就会认为与其这样还不如在诉讼外和解解决纠纷。
第三,依此方法当事人几乎无法获得全面胜诉的判决。在实际诉讼中,法官对待证事实获得百分之百的确信,完全排除另一种可能性的情形是罕见的,法官对事实的认定是建立在高度的盖然性基础之上的。若按照依比例认定事实的方法,即便法官获得的心证程度极高,如已达到90%,当事人也仍然无法获得完全胜诉。
第四,这一处置办法可能不恰当地扩展了法官的自由裁量权。实行此方法的结果会使裁判结果取决于法官对要件事实获得的心证程度,而心证程度本身具有相当大的主观性,不仅不同的法官根据同样的证据会对心证程度作出不同的判断,而且同一法官在不同的审判中面对同样的证据也可能作出程度不同的判断。至于心证程度的细微差别,则更加难以说明。依据证据和证明情况,法官为什么会认为待证事实真实与不真实的可能性之比为70%∶30%,而不是75%∶25%或者65%∶35%,即使是作出认定的法官事实上也无法清楚地加以说明。而在不要求法官说明理由的情况下就允许法官依据心证程度作出裁判,法官就会拥有太大的自由裁量权,并使诉讼的结果完全系于依据感觉获得的心证程度。这既可能造成审判权的误用甚至滥用,又会损害法律适用的安定性。
第五,针对要求法官对待证事实形成百分之百的确信,本身就不符合诉讼规律。裁判中认定的事实属于发生在过去的事实。诉讼中的证明是回溯性证明,无论当事人证明事实还是法官认定事实,都要受到诸多条件的限制,因而与科学上的证明不同,不要求法官不存在任何疑问时才能认定案件事实。民事诉讼中有既定的证明标准,一般认为这一标准低于刑事诉讼所要求的确信程度,并且在特殊情况下这一标准还可以灵活地进行调整,如针对因果关系证明特别困难的案件,可以适当降低证明程度。11 对侵权诉讼中赔偿数额这类难以精确确定的问题,一些国家的法律还赋予法官较大的自由裁量权,允许法官依据证据调查的结果裁量决定。12
可见,用按比例作出判决处理事实真伪不明问题并不是一种合理的选择,它与生俱来的弊病远远大于所带来的益处。正因如此,在德国和日本,大多数学者不赞成这一看似颇有新意的办法,审判实务中也只是偶尔有这样的判决。
七、推迟作出裁判
推迟作出裁判,是指法官遇到事实真伪不明情形时,不急于对事实作出认定,而是将诉讼暂时搁置起来,留待以后处理。
推迟作出裁判只是暂时回避了矛盾,而并没有解决矛盾。国外的民事诉讼法通常没有为法官规定审限,因而适当推迟并不违法。但问题在于时间的推移并不必然会使原先真伪不明的事实变得明确起来。如果经过一段时间后,仍然没有发现新的证据,法官就总不能一拖再拖。过分拖延同样会损害诉讼的公正性,因为“迟来的正义不是正义”。
因此,西方国家的法官一般是不会选择推迟作出裁判解决事实真伪不明问题的。西方国家虽未设置审限,但同样要求审判应在合理的期间内结束,不允许过分拖延。例如,《德国民事诉讼法》第356条就为当事人提供证据规定了期间。按照该条的规定,如果因为有不定期障碍致使不能调查证据,法院应规定一定期间;如果在该期间内仍不能调查,只有在法院依自由心证认为不至于拖延诉讼程序时,才可以在期满后使用该证据方法。在我国,对当事人一时未能收集到证据的情形,2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然允许当事人向法院申请延期举证,但一般也不会同意当事人多次延期。
《民事诉讼法》为法院规定了审限。虽然适用普通程序的案件在遇到特殊情况时可以适当延长审限,但延长须呈报批准。针对审判实务中出现的超审限现象,最高人民法院作出了严格执行审限的规定。我国有审限的规定,加之事实真伪不明不是延长审限的正当理由,因此,采用拖延作出裁判的方法处理事实真伪不明是不合法的。
当然,这种不合法的处置方式在审判实务中是存在的。过去,我国法院主要采用调解方式处理民事诉讼,在事实真伪不明时,当事人往往不愿意接受法院的调解,但有的法官却坚持要调解解决,于是出现了久调不决的现象。对这种不具有正当性和合法性的处置方法,最高人民法院和理论界给予了严厉的批评,久调不决的现象现在虽然不能说完全绝迹,但已经大大减少了。
八、降低证明标准
降低证明标准,是指当法官按照既定的证明标准来对待证事实作出真伪不明的判断,而降低证明标准后,法官可以依据一方当事人提供的比另一方略占优势的证据,对待证事实的存在作出认定。
不难看出,这一处置办法的思路是,通过适用相对较低的证明标准,使法官易于对事实作出认定,从而摆脱真伪不明的困境。
在大陆法系国家,用这种方法处理事实特别难证明的一些诉讼是具有合理性与可行性的。大陆法系国家一般将高度盖然性作为民事诉讼中的证明标准,如果用百分比来说明的话,盖然性程度大约为80%左右。按此标准,法官如认为事实存在的可能性达到80%左右,即应作出事实存在的认定。在一些案件中,法官的心证程度虽然达不到80%,但已超过了50%,达到了60%甚至70%,按照80%的证明标准虽然仍然应当归入事实真伪不明,但如果降低证明标准,事实便可以认为已经获得了证明。
证明标准一旦确定,裁判者不得随意变动,除非有重要理由并经过适当的程序。在民事诉讼中,有些事实因不易获得证据证明起来特别困难,如侵权诉讼中过错这一主观方面的要件事实、医疗损害赔偿诉讼中医疗过失行为与损害结果之间的因果关系、环境污染致人损害诉讼中污染行为与损害结果之间的因果关系等。对这样一些客观上难以证明的事实,如果仍坚持适用高度盖然性的证明标准,对诉请赔偿的受害者来说显然是不公正的。因而降低证明标准,使法官较容易克服真伪不明,作出过错或因果关系存在的认定,是完全有必要的。
德国和日本已在审判实务中针对证明特别困难的事实采取了降低证明标准的做法。德国采用的是表见证明,日本采用的是大致推定,它们对降低证明标准具有异曲同工的效果。表见证明和大致推定都建立在经验法则的基础上,都是运用经验法则来克服真伪不明现象的。如果原告主张的某一事实符合某一经验法则,法官就会依据经验法则形成对其有利的暂时心证,此时被告如果不能提出反证推翻,法官便会对事实作出有利于原告的认定。表见证明具有帮助法官形成心证的功能,德国学者普维庭对此是这样评价的:“按照公认的看法,依据表见证明所推导的结果则是法官对某个生活事实的认定。因此表见证明的作用在于帮助法官在认定某个生活事实时排除疑点并形成心证。”13
降低证明标准虽然是一种具有正当性的处置事实真伪不明的方法,但它仅是适用于特殊事实的特殊方法,不具有一般意义和普遍性。因此,它并不能够成为诉讼中处置真伪不明现象的常规方法。
九、运用举证责任作出裁判
运用举证责任作出裁判,是指当争议事实处于真伪不明状态时,法官视举证责任的归属作出裁判,即如果该事实属于原告负举证责任的法律要件事实,就判决原告败诉;如果该事实属于被告负举证责任的法律要件事实,就判决被告败诉。
与上述各种处置真伪不明的方法相比,举证责任是一种最具合理性的方法。
首先,举证责任制度使法官能够在事实真伪不明时作出黑白分明的裁判。如前所述,事实真伪不明是审判中无法回避的客观现象,在遇到此难题时法官因负担解决纠纷的使命不得拒绝裁判。法院的裁判必须在当事人之间分出胜负,而不能是调和性、折中式的,即使在事实真伪不明的情况下也不例外。运用举证责任处理事实真伪不明现象正好满足了上述要求。
其次,举证责任制度确立了处置事实真伪不明现象的普遍性规则。一般认为,在举证责任这一概念下包含了两种责任——主观的举证责任与客观的举证责任,前者为提出证据证明争议事实的行为责任,后者为事实真伪不明时承受不利裁判的结果责任。而在这两种责任中,结果责任代表了举证责任制度的本质属性。举证责任需要在双方当事人之间分配,即原告对诉讼请求所依据的事实负举证责任,被告对抗辩所依据的事实负举证责任。举证责任是脱离具体的诉讼依据一定规则抽象地在双方当事人之间分配的,是在具体诉讼发生前预先分配好的。例如,在出租人起诉承租人要求支付租金的诉讼中,出租人应就双方订有租赁合同的事实和将租赁物交给承租人使用的事实负举证责任,而承租人应就租金已支付的事实负举证责任。
举证责任的预先分配有其重要意义。从当事人的角度说,可以因此而事先得知自己如果涉讼将要对哪些事实负举证责任,从而可以事先准备证据并评估诉讼的风险。进入诉讼后,还可以通过努力举证来避免事实真伪不明风险的发生。从法院的角度说,则可以正确地区分本证与反证,正确地行使阐明权,并在查明事实真相的努力失败后按预先的设定将不利后果判归一方当事人负担。举证责任预先分配的意义还在于,它使举证责任的负担具有规律性和可预见性,防止出现在诉讼中由法官临时裁量决定举证责任归属带来的适用法律不统一的现象。
正是由于举证责任制度可以普遍适用于事实真伪不明的各种具体情形,可以在各种复杂的情况下引导法官对案件作出正确的裁判,所以,尽管可以尝试用其他方法来处理事实真伪不明问题,有的方法也具有一定的合理性,但它们都不具有普遍意义,无法与举证责任制度相比拟。这也正是现代各国诉讼制度中无一例外地设置举证责任处置事实真伪不明现象的缘由。
注释:
①[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第1-2页。
②参见宋冰编:《程序正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第385页。
③参见李浩:《民事证据立法与民事证据制度的选择》,《法学研究》2001年第5期。
④13 参见[德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第183页,第144页。
⑤《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第69页。
⑥《世界人权宣言》第7条规定:人人于宪法和法律所赋予的基本权利被侵害时,有权享有国家管辖法院之有效救济;第10条又规定:人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时,有权享有独立无私法庭的绝对平等不偏且公开之听审。《欧洲人权公约》第6条规定:在决定某人的公民权利和义务或决定对某人的任何刑事指控时,任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。《美洲人权公约》第8条也作出了相似的规定。
⑦参见最高人民法院编:《民事案例选编》(二),1984年版,第4页。
⑧参见[美]哈泽德等:《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1999年版,第83-84页。
⑨在审判实务中,有的审判人员对那些“事过境迁、事实难查的案件,往往用和稀泥的办法,以调解来代替当事人举证和人民法院必要的调查取证工作。”这一做法受到了严厉的批评,理由是用调解方式解决案件虽然允许有一定的灵活性,但这种灵活性,必须建立在原则性的基础上,决不应当用强迫调解或者“和稀泥”的办法来代替事实的调查和依法判决。参见王怀安主编:《中国民事诉讼法教程》(新编本),人民法院出版社1992年版,第185页。
⑩参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第244-246页;王亚新:《对抗与判定》,清华大学出版社2002年版,第219-221页。
11 降低证明标准不是由法官在诉讼中根据个案情况任意地决定,而是针对某种类型化的事实,通过立法或判例统一地予以降低。
12《德国民事诉讼法》第287条规定:当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执时,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度,都由法院酌情决定。
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