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胡旭晟
贺卫方教授对中国法律传统中最具有代表性的三个特征(德治传统,法律的非逻辑化,权力的缺乏制约)的分析是非常精彩的。但是,我个人感觉有几个问题,需要商榷。
第一个问题是,这些传统是怎么产生的,它的根源在哪里?我们人类面临的政治社会生活的问题,大多数主题是共同的,不管中国西方都是一样的。既然问题相近相同,为什么在中国这样一个时空环境里,我们会以这样一个方式(模式)去管理社会,来形成我们的法律传统,包括用非逻辑化的方式来处理我们的法律事务?也就是说,为什么问题相同,目标相同,各国各民族提出的解决问题的模式途径方法却大不相同?认真寻找这个原因,我们就可以更加深刻地理解我们的传统,以及为什么我们的文明传统在19世纪晚期衰落了。这种衰落,是根本性的、长久性的,还是暂时的?将来还有没有可能恢复?因为我们讲中华民族的复兴,是现在一个很富有吸引力的口号。
第二个问题是贺卫方教授讲的这三个传统,他是否定的。但是它们本身是否也有合理性的一面呢?比如说司法个别化的问题,我的理解,是特别追求个案的公正,特别强调结果的公正而忽略了程序的公正,也忽略了整体制度的公正。从我们今天的角度来讲,可能更应该强调整体的公正、制度的公正,但是是不是个案的公正就不重要呢?就好像现代的社会发展,我们过去强调维护多数人的利益,现在又强调少数人的利益也不能忽略。过去我们的法学理论过分强调制度公正,在具体个案上易于导致不公正。这种个案的不公正是不是可以忽略的?是不是法律秩序本身应当付出的代价?或者说是人类选择法律时候应当付出的代价?从这个意义上讲,我觉得中国古代注重个案公正的这样一种传统,尽管从整体上讲,需要反思,需要有所扬弃,但是我觉得其中很多东西需要我们特别重视和反思。我们在注重制度公正的时候是否也需要在制度上考虑个别的公正?
在司法实践中,对机械适用既定的成文法可能造成的合法而不公正的局面进行适当矫正,就是衡平。这种愿望和做法,在中国和西方历史上都经常有过,但是为什么在西方最后形成了衡平法系统,而在中国就一直是法外衡平?这是值得思考的问题。中国为何不能把依据儒家传统经义逐渐形成的断案规则整理上升为系统的法律规则?在西方,也有类似的想法。柏拉图为什么要提出人治,主要是因为他认为制度本身造成了许多个案不公正,所以他否定整个法治,走向人治。就我们中国来说,原来我们关注个案的公正,现在关注制度的公正,如何找到两者的一种契合,这是值得我们特别关注的问题。但是我觉得在这里边,中国古代的司法传统,不谈他特定的背景,就从今天意义上讲,我个人觉得也不宜一棍子打死。这是从制度层面讲,那么这个主题涉及到中国司法传统的评价问题。我个人在40岁以前也是批判传统,现在也慢慢考虑其中一些合理的东西。合理的东西,一个是价值层面的、一个是技术层面的。价值层面的,比如说儒家和道家主张的人与社会的高度和谐,我觉得非常重要。从技术层面来讲,就是儒家的各种治理方式的综合运用。我现在考虑不仅仅是法律的治理方式,而是整个社会的治理方式。我感觉到仅仅有法律是不够的,法律尽管是最重要的治理方式,但是仅有法律是不够的,因此我们发现儒家的各种治理方式的综合运用,是特别值得注意的。
贺卫方教授谈到中国古代权力缺乏制衡,从现代的角度来讲,我赞成这种观点。但是,如果放在中国古代背景下,我不完全赞成这种观点。古代相关的制衡制度并不是说没有,比如宰相封驳制度,监察弹劾制度,尽管更多的是监督而不是西方意义上的制约,但是有制约的含义在里边。甚至包括法家对完善制度的高度重视,是很接近西方近现代法制主张的。因此,中国古代的法律传统,是不是也有它合理的一面呢?
第三个问题,是更现代的、更与现实相关的问题,就是中国法律传统文化对我们今天有什么意义?我非常高兴地注意到贺卫方教授的一个观点,说我们谈传统的时候实际上不是在谈我们的传统,而是在谈我们的今天。中国的传统对当今的中国人来说,它不是历史,而是现实。尽管我们的制度框架是西方的,但是在这个制度的运作过程中,我们的观念、我们的习惯仍然是传统的。这就意味着传统是我们无法抛弃的,是我们自身的内在的一部分。那么,当它是我们无法分割的一个组成部分的时候,我们就面临着一个如何理解、如何去评价我们自身传统的问题。你是取其精华去其糟粕也好,全盘抛弃也好,它客观上还在起着作用,这是个客观事实。但是,如果要想让传统变得更有意义,我想,我们在主观上是不是应该更自觉一些?对于我们的传统中合理的部分,我们更加自觉地去爱护它?对于一些束缚性的东西,是不是应该更自觉地去剖析它消除它?这几年我关注的焦点是中国的传统文化对当代中国的影响,既包括积极的影响,也包括消极的影响。那么,以这样的一种立场去研究中国传统文化,我们的研究可能会更有建设意义。所以,我一直赞同范忠信教授的这一观点,人到40岁以后,就不能单纯地批判传统,因为批判本身更易完成破坏,但对于建设一个新的秩序来说,它的意义是第二位的。40岁以后的人应该更具有建设性。当然,我不是批评贺卫方教授没有建设性,而是说即使在我们批判传统、批判自身的时候,也应该有更多的建设性的自觉和努力,应该有更多的人来进行建设性的工作,我同时也希望贺卫方教授在批判的同时,也有更多的建设性的东西呈现给我们。 |
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胡旭晟
贺卫方教授对中国法律传统中最具有代表性的三个特征(德治传统,法律的非逻辑化,权力的缺乏制约)的分析是非常精彩的。但是,我个人感觉有几个问题,需要商榷。
第一个问题是,这些传统是怎么产生的,它的根源在哪里?我们人类面临的政治社会生活的问题,大多数主题是共同的,不管中国西方都是一样的。既然问题相近相同,为什么在中国这样一个时空环境里,我们会以这样一个方式(模式)去管理社会,来形成我们的法律传统,包括用非逻辑化的方式来处理我们的法律事务?也就是说,为什么问题相同,目标相同,各国各民族提出的解决问题的模式途径方法却大不相同?认真寻找这个原因,我们就可以更加深刻地理解我们的传统,以及为什么我们的文明传统在19世纪晚期衰落了。这种衰落,是根本性的、长久性的,还是暂时的?将来还有没有可能恢复?因为我们讲中华民族的复兴,是现在一个很富有吸引力的口号。
第二个问题是贺卫方教授讲的这三个传统,他是否定的。但是它们本身是否也有合理性的一面呢?比如说司法个别化的问题,我的理解,是特别追求个案的公正,特别强调结果的公正而忽略了程序的公正,也忽略了整体制度的公正。从我们今天的角度来讲,可能更应该强调整体的公正、制度的公正,但是是不是个案的公正就不重要呢?就好像现代的社会发展,我们过去强调维护多数人的利益,现在又强调少数人的利益也不能忽略。过去我们的法学理论过分强调制度公正,在具体个案上易于导致不公正。这种个案的不公正是不是可以忽略的?是不是法律秩序本身应当付出的代价?或者说是人类选择法律时候应当付出的代价?从这个意义上讲,我觉得中国古代注重个案公正的这样一种传统,尽管从整体上讲,需要反思,需要有所扬弃,但是我觉得其中很多东西需要我们特别重视和反思。我们在注重制度公正的时候是否也需要在制度上考虑个别的公正?
在司法实践中,对机械适用既定的成文法可能造成的合法而不公正的局面进行适当矫正,就是衡平。这种愿望和做法,在中国和西方历史上都经常有过,但是为什么在西方最后形成了衡平法系统,而在中国就一直是法外衡平?这是值得思考的问题。中国为何不能把依据儒家传统经义逐渐形成的断案规则整理上升为系统的法律规则?在西方,也有类似的想法。柏拉图为什么要提出人治,主要是因为他认为制度本身造成了许多个案不公正,所以他否定整个法治,走向人治。就我们中国来说,原来我们关注个案的公正,现在关注制度的公正,如何找到两者的一种契合,这是值得我们特别关注的问题。但是我觉得在这里边,中国古代的司法传统,不谈他特定的背景,就从今天意义上讲,我个人觉得也不宜一棍子打死。这是从制度层面讲,那么这个主题涉及到中国司法传统的评价问题。我个人在40岁以前也是批判传统,现在也慢慢考虑其中一些合理的东西。合理的东西,一个是价值层面的、一个是技术层面的。价值层面的,比如说儒家和道家主张的人与社会的高度和谐,我觉得非常重要。从技术层面来讲,就是儒家的各种治理方式的综合运用。我现在考虑不仅仅是法律的治理方式,而是整个社会的治理方式。我感觉到仅仅有法律是不够的,法律尽管是最重要的治理方式,但是仅有法律是不够的,因此我们发现儒家的各种治理方式的综合运用,是特别值得注意的。
贺卫方教授谈到中国古代权力缺乏制衡,从现代的角度来讲,我赞成这种观点。但是,如果放在中国古代背景下,我不完全赞成这种观点。古代相关的制衡制度并不是说没有,比如宰相封驳制度,监察弹劾制度,尽管更多的是监督而不是西方意义上的制约,但是有制约的含义在里边。甚至包括法家对完善制度的高度重视,是很接近西方近现代法制主张的。因此,中国古代的法律传统,是不是也有它合理的一面呢?
第三个问题,是更现代的、更与现实相关的问题,就是中国法律传统文化对我们今天有什么意义?我非常高兴地注意到贺卫方教授的一个观点,说我们谈传统的时候实际上不是在谈我们的传统,而是在谈我们的今天。中国的传统对当今的中国人来说,它不是历史,而是现实。尽管我们的制度框架是西方的,但是在这个制度的运作过程中,我们的观念、我们的习惯仍然是传统的。这就意味着传统是我们无法抛弃的,是我们自身的内在的一部分。那么,当它是我们无法分割的一个组成部分的时候,我们就面临着一个如何理解、如何去评价我们自身传统的问题。你是取其精华去其糟粕也好,全盘抛弃也好,它客观上还在起着作用,这是个客观事实。但是,如果要想让传统变得更有意义,我想,我们在主观上是不是应该更自觉一些?对于我们的传统中合理的部分,我们更加自觉地去爱护它?对于一些束缚性的东西,是不是应该更自觉地去剖析它消除它?这几年我关注的焦点是中国的传统文化对当代中国的影响,既包括积极的影响,也包括消极的影响。那么,以这样的一种立场去研究中国传统文化,我们的研究可能会更有建设意义。所以,我一直赞同范忠信教授的这一观点,人到40岁以后,就不能单纯地批判传统,因为批判本身更易完成破坏,但对于建设一个新的秩序来说,它的意义是第二位的。40岁以后的人应该更具有建设性。当然,我不是批评贺卫方教授没有建设性,而是说即使在我们批判传统、批判自身的时候,也应该有更多的建设性的自觉和努力,应该有更多的人来进行建设性的工作,我同时也希望贺卫方教授在批判的同时,也有更多的建设性的东西呈现给我们。
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