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廖中洪 西南政法大学 教授
代位执行，按照有关司法解释的规定，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权，人民法院依据申请执行人或被执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院对该第三人进行的强制执行。
由于这一制度具有在被执行人无财产执行的情况下，扩大被执行人可执行财产的范围，在判决书所确定的执行对象以外，依据申请执行人或被执行人的申请，执行案外第三人的财产，从而不仅有利于债权人实现债权，也有利于维护司法裁判的权威。然而，也正是因为这是由司法解释所确立的一项执行制度，基于特定的历史背景和司法解释的功利主义倾向，即急于解决现实社会矛盾的动机，缺乏较为全面的理性思考和科学的制度设计，因而这一制度无论是在有关法律规定上，还是司法实务的操作中，都存在诸多问题。
一、关于“到期债权”的有关问题
(一)到期债权的性质和范围问题
所谓到期债权的性质和范围，是指哪些种类的债权，以及什么范围内的债权属于司法解释中的“到期债权”，这一问题由于现行司法解释没有做出规定，因而司法实践中，不仅理解上存在分歧，如有种观点认为“该债权既可以是金钱债权，也可以是以给付种类物或特定物的债权;该债权在性质上既可以与申请执行人对被执行人享有的债权相同，也可以相异。”[l]而且，执行中也存在差距。一些法院不论债权的性质，也不论债权的类型和范围，只要是债权一律视为“到期债权”。笔者认为这种理解是不正确的。
首先，这里所谓的“到期债权”，即被执行人对于案外第三人所拥有的请求权，在性质上只能是金钱、货币或者有价证券一类的可执行债权。虽然通常意义上的债权就其含义而言并不限于金钱、货币或者有价证券，然而，由于代位执行的特殊性，这里的债权只能是具有等价性质的金钱、货币或者有价证券。因为如果可以是其他种类的债权则必然涉及作价和拍买等问题，而执行中一旦涉及执行标的的作价或者拍卖，按照最高人民法院的相关规定为了保证执行的公正，就不能采用划拨或者直接强制执行的方式进行。应当通过其他中介机构进行。而中介机构对于其他债权的作价或者拍卖，因被作价或者拍卖标的的情况、特点不同，以及标的本身的价值不同，或者无法分割，或者被拍卖标的的价值大大高于清偿的价值，拍卖可能给债务人造成巨大的损失，从而引发其他方面的问题。因而，这里的债权只能是金钱、货币或者有价证券。
其次，按照通行的理论观点，代位执行的对象，即“其权利应为债务人之财产，而且非专属于债务人本身之权利。”即代位执行中的“到期债权”，不仅必须是可以被代位执行的权利，而且，这些权利在范围和类型上还不能是专属于债务人人身的一些权利，如:专属于债务人的养老金、抚恤金、医药费、人身损害赔偿费等。这些专属于债务人的权利，不得代位执行。
(二)到期债权的期限问题
由于可以代位执行的债权，以债权的“到期”为必要条件，即“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”换言之，非现实的到期债权不得作为代位执行的对象。而债权是否到期从司法实务的角度上看还涉及到期限的确定问题。即哪种情况下应当视为到期，哪种情况下应当视为未到期。由于在期限的确定问题上，司法解释没有做出详细的规定，因而理解和操作上也存在较大分歧。
从司法实务的角度上看，债权期限的确定通常涉及三种情况:第一，有法律的明确规定;第二，当事人之间有明确的约定;第三，既无法律规定，当事人之间又无约定。这三种情形中，第一、第二两种情况的确定十分简单。即有法律规定的以法律规定为准;有明确约定的以约定期限为准。然而对于既无法律规定，当事人之间又无约定的情况怎么办，却存在较大分歧。对于这种情况，有学者认为，“既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可以随时要求第三人清偿，与此相应，申请人执行人可随时申请代位执行。”按照这种观点，既无法律规定，当事人之间又无约定的，实际上属于没有期限或者司法上可以不考虑期限的情况。为此，申请人执行人可以随时申请代位执行。
对于这种观点以及相应的处理方式，笔者认为是值得商榷的。第一，就法律依据的角度上看，这种观点的法律根据是民事实体法上的相关规定。我国《民法通则》第88条之(二)规定:“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”由此可见，这种观点的法律根据显然是来源于实体法律上的规定。而不是程序法的规定或者程序理论方面的依据。
第二，这种观点混淆了程序法律规范与实体法律规范的区别。虽然程序法与实体法是存在密切联系的两种法律规范，而且程序法具有保障实体法律规范实现的功能和负有保障实体法实现的任务。但是两者毕竟是不尽相同的两种法律规范。两者作为完全不同的两种法律规范，是不可以相互代替的。即不可以依据实体法律规范来处理程序法律问题。
第三，这种处理方式对于案外第三人也很不公平。因为，现实社会生活中，既无法律规定，当事人之间又无约定的情况下，案外第三人与被执行人之间没有约定履行期限的情况很复杂。可能是因为当事人之间的疏忽，也可能是基于当事人双方之间的信任。而在民法上，由于“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”，“是指特定当事人之间的一种民事法律关系。”即债不仅与特定当事人直接相关，而且与特定当事人之间的关系、长期的业务交往、商业信誉、诚信评价以及人格特征都存在直接联系。即当事人不同，有关债的约定(包括履行期限)就可能有所不同。申言之，申请执行人与被执行人之间的债权债务关系，与被执行人和案外第三人之间的债权债务关系，是两个各自独立的法律关系。不仅两者的主体不同、客体的内容不同，而且，基于相对方各自之间的关系，以及熟悉程度和认识程度，其债的约定也就有所不同。这种情况下，在民事执行中不考虑自然债权形成的特征，将无法律规定，又无约定的情况笼统作为到期债权而予以强制执行，对于案外第三人而言显然是不公正的。
(三)到期债权存在对待展行的问题
所谓对待履行，是指被执行人虽然享有对案外第三人的到期债权，但是该案外第三人也同样享有对该被执行人的到期债权。即被执行人与案外第三人之间互负债务，存在对待给付、相互履行的情况。在实践中，这种情况下的对待履行，可以是有先后顺序的履行，也可以是没有履行的先后顺序，应当同时进行的履行。在这种情况下，被执行人享有的对案外第三人的到期债权，是否属于司法解释中规定的“到期债权”，即被执行人对于案外第三人的这种具有对待履行性质的到期债权，是否可以纳人代位执行的范围，认识上也存在分歧。在执行实践中，一些法院认为，被执行人享有的这种对于案外第三人的到期债权，不管被执行人是否负有向案外第三人对待给付或履行的义务，类型上也属于到期债权的范围，可以对其裁定代位执行。
笔者认为上述观点不仅认识上是错误的，而且就这种代位执行行为的性质而言，属于典型的乱执行。因为，代位执行虽然是司法上为扩大被执行人可执行财产范围，缓解“执行难”而设立的一种新的执行手段和措施，但并不是一种可以无限扩大的执行手段，同样要受到一定范围的限制。这种限制的目的不仅在于规范执行行为，也在于保证执行申请人债权实现的同时，不损害案外其他人的利益。否则这种执行制度的设立不仅达不到原有的目的，还会导致执行中的混乱。因而从设置这一执行制度基本目的的角度上看，司法实务中的上述认识及其做法，显然是错误的。这种不管被执行人对于自己的案外债权人是否存在对待给付的义务，只要享有到期债权就裁定予以代位执行的做法，不仅在保护申请执行人债权的同时，侵害了案外第三人的合法利益，而且，这种代位执行极有可能由此引发另外的债权债务纠纷。因而，这种得不偿失的代位执行，不论依理还是依法，都是应当予以禁止的。
为此，笔者认为作为代位执行所必具条件的“到期债权”，从性质和类型上讲，应当是由被执行人单方面享有，且不存在被执行人向案外其他人对待给付或履行的债权。换言之，只要是双方存在对待给付或对待履行的债权债务关系，就不能视为代位执行中的“到期债权”，并予以代位执行。
二、关于“复代位”执行问题
所谓“复代位”执行，是指代位执行中，案外第三人也无直接履行能力，不能履行代偿义务，但对其他人享有到期债权，经申请执行人或案外第三人申请，人民法院审查裁定，由案外第三人的债务人向申请执行人进行的代位履行。对于“复代位”执行，虽然司法解释上已作有禁止性规定，但是目前不仅认识上仍然存在差异，而且，司法实践在执行中也较为混乱。有一种观点认为，司法解释中所规定的“案外第三人”是泛指的与被执行人存在债务关系的所有人。换言之，这里的“第三人”，司法解释中并没有将其限定在与被执行人存在直接债务关系的案外人以内。申言之，只要符合代位执行的条件，不论是“第四人”还是“第五人”，即不论与被执行人是存在直接债务关系的案外人，还是存在间接关系的债务人，都可以代位执行。笔者认为，这种认识是有问题的。
首先，这种推论是没有法律依据的。虽然司法解释的规定中，对于案外第三人的范围没有作必要的限定，但是也不能由此推论司法解释上所规定的“第三人”就是泛指的与被执行人存在债务关系的所有人。即代位执行可及于“第四人”、“第五人”。如果仅就司法解释规定中的“第三人”的字面含义而言，第三人应当是一个十分确定的概念。即“第三人”就是“第三人”，在字面含义上它并不包括第四人或者第五人。把司法解释中的“第三人”任意扩大到其他关系人是没有法律依据的。这种推论也是不符合逻辑的。
其次，这种理解和司法实践中的做法将导致执行程序的复杂化。由于司法实践中，债权债务关系的产生十分复杂，可以基于多种原因，也存在多种情况。不同的当事人之间具有不同的债权债务关系。债权债务关系不同，债权债务的性质、内容和特征也就有所不同。因此，无限化的扩大代位执行的范围必然导致执行程序的复杂化，从而产生其他诸多问题。
最后，这种“复代位”执行不仅必然进一步导致执行中的混乱，而且极易侵害案外人的合法权益。因为这种无限扩大的“复代位”执行，在追求所谓的对于申请执行人债权保护的条件下，无视案外其他人的利益保护，无限制的扩大了代位执行的范围，不仅可能扰乱正常的社会经济关系，而且这种无限的执行扩张，必然侵犯其他案外人的合法利益。
为此，笔者认为，代位执行应当贯彻执行有限原则，禁止进行“复代位”执行。即代位执行只能限制在与被执行人存在直接债务关系的案外第三人的范围内。换言之，申请执行人的申请代位执行权只能及于案外第三人，而不能及于第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。
三、关于存在多个案外第三人的代位执行问题
所谓存在多个案外第三人的代位执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的多个第三人享有到期债权，人民法院依据申请执行人或被执行人的申请，对与该被执行人存在直接的债务关系的多个案外第三人进行的强制执行。对于这种代位执行，由于可执行的案外第三人不止一个，可以是两个，也可以是三个，甚至四个、五个等。因而，这种情况下的代位执行与仅有一个案外第三人的代位执行就有所不同。不仅涉及执行对象的选择问题，也涉及这种选择的根据问题。即哪些案外第三人应当是代位执行的对象，以及为什么应当执行这些案外第三人，其确定的标准是什么?
笔者认为，首先，这种情况下按照法律规定，每一个案外第三人都有义务向申请执行人履行债务。而不论其经济状况，以及所占债务比例的大小。其次，在具体确定履行的份额上应当以申请执行人或被执行人的申请为准。实践中由于申请执行人大都具有尽快实现自己债权的愿望，法院也具有促使生效裁判尽快得到执行的心理，因而，这种情况下无论是申请执行人还是法院，都往往选择经济状况较好，履行能力较强的案外第三人代位执行。而经济状况不好，履行能力差，或者履行信誉差的案外第三人反而可能不被强制代位执行。因而有观点认为，这种方式很不公平。笔者认为，这与公平无关。首先，向谁要求履行这是申请执行人和被执行人的权利，作为债务人的案外第三人，无论是谁都依法负有履行的义务。其次，由于所有债务人都负有履行的义务，因而债权人选择谁履行是其当然享有的权利，只要不违背法律的规定都可以自由选择，不存在不公平的问题。即对于多个案外第三人的代位执行，应当按照债权人的意愿以及尽快实现债权人债权的原则执行。
四、关于“案外第三人”的称谓问题
“案外第三人”，是司法解释中规定的与本案被执行人存在债务关系中的债务人。这一称谓就其含义而言应当讲还是很清楚的，但是就这种规定的科学性而言却是不科学的。其根本原因在于这一规定的称谓与《民事诉讼法》第56条所规定的诉讼中的“第三人”在称谓上重复。《民事诉讼法》第56条规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”由于诉讼中第三人的称谓立法规定在先，而且作为立法上设立的一个专用名称，有自己特定的含义，因而，从立法规定的文意表述应当规范、清楚、不重复、不生歧义的角度上讲，在同一种法律规范中是不适应再次出现或者规定完全相同的名称或者出现同一种称谓的。即在《民事诉讼法》已做有同一称谓规定的条件下，司法上再次作出称谓上完全相同的规定，不仅从立法技术上讲，是不科学，也是不恰当的。而且也易于造成一般社会公众理解上的困难和使用上的混淆。
同时，对于“案外第三人”这一称谓，立法或司法上完全可以设定另外的，且不重复的其他称谓予以替代，从而避免法律规定在名称和称谓上的重复，以及社会公众理解上的困难和使用上的混乱，所以笔者建议，立法和司法解释在进一步完善代位执行制度时，在相应的法律规定中以其他名词或称谓替代“案外第三人”这一称谓。
五、关于“协助执行人”的问题
“协助执行人”不是一个规范的法律术语，即在立法和司法解释中并没有关于“协助执行人”的明确规定。但是由于在现行立法和司法解释中存在大量的关于协助执行的规定，例如，《民事诉讼法》第221条第2款规定:“人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”第222条第2款规定:“人民法院扣留、提取收人时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第33条规定:“金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请人承担责任。”因而，“协助执行人”又是一个经常出现在人民法院执行活动中和执行法律文书中的一个专门术语。
同时，由于这不是由立法和司法解释所明确规定的一个法定术语，即到底什么是“协助执行人”，以及“协助执行人”在执行程序中有那些权利和义务并不十分的清楚，因而，不仅这一概念在含义上很不确定，而且，司法实践在运用中也存在混乱。有的法院不论有关人员的情况如何，一律在有关的执行法律文书中将其确定为“协助执行人”，甚至把与被执行人存在债务关系，但是债权尚未到期，或者虽然与被执行人之间存在债权债务关系，但是对于债权关系存在争议的关系人作为“协助执行人”，这种做法显然是很不恰当的。
首先，就实质含义而言，不仅被执行人的债务人，与“协助执行人”是两种完全不同性质的人。即金融机构、持有财物或有价证券的有关单位和个人，与被执行人的债务人从执行法律关系的角度上讲是完全不同的，而且，两者与申请执行人以及人民法院之间的关系也是不同的。被执行人的债务人与申请执行人之间存在的是一种代位债权清偿关系，而金融机构、持有财物或有价证券的有关单位和个人，与申请执行人之间并没有直接的关系，只是基于对被执行人及其债务人的金钱、财物和有价证券的占有、使用或保管，而在法律上产生的向人民法院或申请执行人履行金钱和有价证券的交付关系。其次，从启动执行程序的角度上看，两者也存在很大区别，对于后者，人民法院可以依职权直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出相关的金钱、财物或有价证券，而对于前者却只能依申请执行人或被执行人的申请进行。再则，从产生权利义务法律根据的角度上看，两者也不同。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，而被执行人的债务人履行的是由生效法律文书确定的义务。法律对有关单位和个人规定的义务与生效法律文书对被执行人的债务人确定的义务在性质上是有区别的。协助执行作为法律上对于相关单位、机构规定的义务，性质上是一种泛义的法定义务，即只要是对被执行人及其债务人的金钱、财物和有价证券占有、使用或保管的人都有义务协助执行，而生效法律文书对于被执行人的债务人确定的，却是一种特定的法定义务。即只有生效法律文书确定的被执行人的债务人才具有履行的义务。前者作为一种法律上的规定，与后者由生效法律文书所作出的确定，在法律根据上是不同的。
由于代位执行制度不是协助执行制度，被执行人的债务人也不是协助执行人。因而无论是在代位执行活动中，还是在有关代位执行的法律文书中，对被执行人的债务人与协助执行人都应当严格加以区分。不仅在法律文书的使用上，而且，在权利义务的确定上都应当如此。
六、关于代位执行的救济问题
目前有关代位执行的现行司法解释中，是没有关于代位执行救济的规定的。因此，探讨代位执行的救济问题，从逻辑的角度上讲，首先涉及的必然是在代位执行制度中有无必要设置救济程序和措施的问题。依笔者的观点是有必要的。这不仅是因为在代位执行的司法实践中，法院通常都只是根据申请执行人的申请和举证，即裁定代位执行，被执行人的债务人少有申辩的机会，而且，在现实社会仍然存在一定程度的地方保护主义，以及一些法院在保证判决能够得到及时执行心态的驱使下，往往无视案外有关人员的意见，而强制执行案外其他人的财产。在这种基本上是以单方面的审查为主，缺乏对席申辩机会的代位执行中，侵害案外他人合法利益的机率是客观存在的，所以从保护案外人合法利益的角度出发，需要设置相应的救济程序或措施。
就目前学术研究的角度上看，笔者认为，比较恰当的救济措施是，设立申请代位执行担保制度。所谓申请代位执行担保制度，是指在申请执行人申请代位执行时，人民法院应责令申请执行人提供相应代位执行的担保制度。由于“代位执行是不经诉讼或仲裁而直接执行第三人的财产，第三人相对而言缺乏抗辩和自我保护的机会，为维护第三人的权益，责令申请执行人提供担保，可以使申请人慎重行使代位执行申请权，防止其滥用权利而损害第三人的合法权益。”即设立申请执行人担保制度的意义在于，不仅可以防止申请执行人滥用权利而损害案外他人的合法权益，而且担保的确立意味着申请执行人要对自己的申请所产生的法律后果承担风险责任。换言之，确立该项制度不仅可以保证代位执行的正确适用，而且，人民法院可以通过责令申请执行人提供担保的方式，在执行错误时对受损害的案外人提供必要的救济。
为此，司法实践中，对于不提供担保的，一般应当驳回代位执行申请;对审查后发现申请错误的，应迅速将代位执行通知书予以撤销;对已被执行的案外人的财产裁定执行回转，尽快恢复到代位执行开始前的财产状态;对于申请错误而造成案外人经济损失的，申请执行人应当以其担保财产进行赔偿。对于拒不进行赔偿的申请执行人，案外人应有权向作出代位执行的人民法院诉请赔偿，以维护自己的合法权益。
注释:
谢春和、黄胜春:“代位执行制度的理论与实戏”，载《现代法学》1995年第5期。
史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第466页。
同上注，第466页。
江伟主编:《民事诉讼法学原理》.中国人民大学出版社1999年版，第906页。
《民法通则》第84条。
彭万林主编:《民法学》(高等政法院校规划教材)，中国政法大学出版社1994年版，第443页。
参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第68条。
请参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第300条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条。
吴福胜:“关于代位执行的几点法律思考”，载《公安与司法研究》1998年第4期。 |
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廖中洪 西南政法大学 教授
代位执行，按照有关司法解释的规定，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权，人民法院依据申请执行人或被执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院对该第三人进行的强制执行。
由于这一制度具有在被执行人无财产执行的情况下，扩大被执行人可执行财产的范围，在判决书所确定的执行对象以外，依据申请执行人或被执行人的申请，执行案外第三人的财产，从而不仅有利于债权人实现债权，也有利于维护司法裁判的权威。然而，也正是因为这是由司法解释所确立的一项执行制度，基于特定的历史背景和司法解释的功利主义倾向，即急于解决现实社会矛盾的动机，缺乏较为全面的理性思考和科学的制度设计，因而这一制度无论是在有关法律规定上，还是司法实务的操作中，都存在诸多问题。
一、关于“到期债权”的有关问题
(一)到期债权的性质和范围问题
所谓到期债权的性质和范围，是指哪些种类的债权，以及什么范围内的债权属于司法解释中的“到期债权”，这一问题由于现行司法解释没有做出规定，因而司法实践中，不仅理解上存在分歧，如有种观点认为“该债权既可以是金钱债权，也可以是以给付种类物或特定物的债权;该债权在性质上既可以与申请执行人对被执行人享有的债权相同，也可以相异。”[l]而且，执行中也存在差距。一些法院不论债权的性质，也不论债权的类型和范围，只要是债权一律视为“到期债权”。笔者认为这种理解是不正确的。
首先，这里所谓的“到期债权”，即被执行人对于案外第三人所拥有的请求权，在性质上只能是金钱、货币或者有价证券一类的可执行债权。虽然通常意义上的债权就其含义而言并不限于金钱、货币或者有价证券，然而，由于代位执行的特殊性，这里的债权只能是具有等价性质的金钱、货币或者有价证券。因为如果可以是其他种类的债权则必然涉及作价和拍买等问题，而执行中一旦涉及执行标的的作价或者拍卖，按照最高人民法院的相关规定为了保证执行的公正，就不能采用划拨或者直接强制执行的方式进行。应当通过其他中介机构进行。而中介机构对于其他债权的作价或者拍卖，因被作价或者拍卖标的的情况、特点不同，以及标的本身的价值不同，或者无法分割，或者被拍卖标的的价值大大高于清偿的价值，拍卖可能给债务人造成巨大的损失，从而引发其他方面的问题。因而，这里的债权只能是金钱、货币或者有价证券。
其次，按照通行的理论观点，代位执行的对象，即“其权利应为债务人之财产，而且非专属于债务人本身之权利。”即代位执行中的“到期债权”，不仅必须是可以被代位执行的权利，而且，这些权利在范围和类型上还不能是专属于债务人人身的一些权利，如:专属于债务人的养老金、抚恤金、医药费、人身损害赔偿费等。这些专属于债务人的权利，不得代位执行。
(二)到期债权的期限问题
由于可以代位执行的债权，以债权的“到期”为必要条件，即“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”换言之，非现实的到期债权不得作为代位执行的对象。而债权是否到期从司法实务的角度上看还涉及到期限的确定问题。即哪种情况下应当视为到期，哪种情况下应当视为未到期。由于在期限的确定问题上，司法解释没有做出详细的规定，因而理解和操作上也存在较大分歧。
从司法实务的角度上看，债权期限的确定通常涉及三种情况:第一，有法律的明确规定;第二，当事人之间有明确的约定;第三，既无法律规定，当事人之间又无约定。这三种情形中，第一、第二两种情况的确定十分简单。即有法律规定的以法律规定为准;有明确约定的以约定期限为准。然而对于既无法律规定，当事人之间又无约定的情况怎么办，却存在较大分歧。对于这种情况，有学者认为，“既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可以随时要求第三人清偿，与此相应，申请人执行人可随时申请代位执行。”按照这种观点，既无法律规定，当事人之间又无约定的，实际上属于没有期限或者司法上可以不考虑期限的情况。为此，申请人执行人可以随时申请代位执行。
对于这种观点以及相应的处理方式，笔者认为是值得商榷的。第一，就法律依据的角度上看，这种观点的法律根据是民事实体法上的相关规定。我国《民法通则》第88条之(二)规定:“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”由此可见，这种观点的法律根据显然是来源于实体法律上的规定。而不是程序法的规定或者程序理论方面的依据。
第二，这种观点混淆了程序法律规范与实体法律规范的区别。虽然程序法与实体法是存在密切联系的两种法律规范，而且程序法具有保障实体法律规范实现的功能和负有保障实体法实现的任务。但是两者毕竟是不尽相同的两种法律规范。两者作为完全不同的两种法律规范，是不可以相互代替的。即不可以依据实体法律规范来处理程序法律问题。
第三，这种处理方式对于案外第三人也很不公平。因为，现实社会生活中，既无法律规定，当事人之间又无约定的情况下，案外第三人与被执行人之间没有约定履行期限的情况很复杂。可能是因为当事人之间的疏忽，也可能是基于当事人双方之间的信任。而在民法上，由于“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”，“是指特定当事人之间的一种民事法律关系。”即债不仅与特定当事人直接相关，而且与特定当事人之间的关系、长期的业务交往、商业信誉、诚信评价以及人格特征都存在直接联系。即当事人不同，有关债的约定(包括履行期限)就可能有所不同。申言之，申请执行人与被执行人之间的债权债务关系，与被执行人和案外第三人之间的债权债务关系，是两个各自独立的法律关系。不仅两者的主体不同、客体的内容不同，而且，基于相对方各自之间的关系，以及熟悉程度和认识程度，其债的约定也就有所不同。这种情况下，在民事执行中不考虑自然债权形成的特征，将无法律规定，又无约定的情况笼统作为到期债权而予以强制执行，对于案外第三人而言显然是不公正的。
(三)到期债权存在对待展行的问题
所谓对待履行，是指被执行人虽然享有对案外第三人的到期债权，但是该案外第三人也同样享有对该被执行人的到期债权。即被执行人与案外第三人之间互负债务，存在对待给付、相互履行的情况。在实践中，这种情况下的对待履行，可以是有先后顺序的履行，也可以是没有履行的先后顺序，应当同时进行的履行。在这种情况下，被执行人享有的对案外第三人的到期债权，是否属于司法解释中规定的“到期债权”，即被执行人对于案外第三人的这种具有对待履行性质的到期债权，是否可以纳人代位执行的范围，认识上也存在分歧。在执行实践中，一些法院认为，被执行人享有的这种对于案外第三人的到期债权，不管被执行人是否负有向案外第三人对待给付或履行的义务，类型上也属于到期债权的范围，可以对其裁定代位执行。
笔者认为上述观点不仅认识上是错误的，而且就这种代位执行行为的性质而言，属于典型的乱执行。因为，代位执行虽然是司法上为扩大被执行人可执行财产范围，缓解“执行难”而设立的一种新的执行手段和措施，但并不是一种可以无限扩大的执行手段，同样要受到一定范围的限制。这种限制的目的不仅在于规范执行行为，也在于保证执行申请人债权实现的同时，不损害案外其他人的利益。否则这种执行制度的设立不仅达不到原有的目的，还会导致执行中的混乱。因而从设置这一执行制度基本目的的角度上看，司法实务中的上述认识及其做法，显然是错误的。这种不管被执行人对于自己的案外债权人是否存在对待给付的义务，只要享有到期债权就裁定予以代位执行的做法，不仅在保护申请执行人债权的同时，侵害了案外第三人的合法利益，而且，这种代位执行极有可能由此引发另外的债权债务纠纷。因而，这种得不偿失的代位执行，不论依理还是依法，都是应当予以禁止的。
为此，笔者认为作为代位执行所必具条件的“到期债权”，从性质和类型上讲，应当是由被执行人单方面享有，且不存在被执行人向案外其他人对待给付或履行的债权。换言之，只要是双方存在对待给付或对待履行的债权债务关系，就不能视为代位执行中的“到期债权”，并予以代位执行。
二、关于“复代位”执行问题
所谓“复代位”执行，是指代位执行中，案外第三人也无直接履行能力，不能履行代偿义务，但对其他人享有到期债权，经申请执行人或案外第三人申请，人民法院审查裁定，由案外第三人的债务人向申请执行人进行的代位履行。对于“复代位”执行，虽然司法解释上已作有禁止性规定，但是目前不仅认识上仍然存在差异，而且，司法实践在执行中也较为混乱。有一种观点认为，司法解释中所规定的“案外第三人”是泛指的与被执行人存在债务关系的所有人。换言之，这里的“第三人”，司法解释中并没有将其限定在与被执行人存在直接债务关系的案外人以内。申言之，只要符合代位执行的条件，不论是“第四人”还是“第五人”，即不论与被执行人是存在直接债务关系的案外人，还是存在间接关系的债务人，都可以代位执行。笔者认为，这种认识是有问题的。
首先，这种推论是没有法律依据的。虽然司法解释的规定中，对于案外第三人的范围没有作必要的限定，但是也不能由此推论司法解释上所规定的“第三人”就是泛指的与被执行人存在债务关系的所有人。即代位执行可及于“第四人”、“第五人”。如果仅就司法解释规定中的“第三人”的字面含义而言，第三人应当是一个十分确定的概念。即“第三人”就是“第三人”，在字面含义上它并不包括第四人或者第五人。把司法解释中的“第三人”任意扩大到其他关系人是没有法律依据的。这种推论也是不符合逻辑的。
其次，这种理解和司法实践中的做法将导致执行程序的复杂化。由于司法实践中，债权债务关系的产生十分复杂，可以基于多种原因，也存在多种情况。不同的当事人之间具有不同的债权债务关系。债权债务关系不同，债权债务的性质、内容和特征也就有所不同。因此，无限化的扩大代位执行的范围必然导致执行程序的复杂化，从而产生其他诸多问题。
最后，这种“复代位”执行不仅必然进一步导致执行中的混乱，而且极易侵害案外人的合法权益。因为这种无限扩大的“复代位”执行，在追求所谓的对于申请执行人债权保护的条件下，无视案外其他人的利益保护，无限制的扩大了代位执行的范围，不仅可能扰乱正常的社会经济关系，而且这种无限的执行扩张，必然侵犯其他案外人的合法利益。
为此，笔者认为，代位执行应当贯彻执行有限原则，禁止进行“复代位”执行。即代位执行只能限制在与被执行人存在直接债务关系的案外第三人的范围内。换言之，申请执行人的申请代位执行权只能及于案外第三人，而不能及于第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。
三、关于存在多个案外第三人的代位执行问题
所谓存在多个案外第三人的代位执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的多个第三人享有到期债权，人民法院依据申请执行人或被执行人的申请，对与该被执行人存在直接的债务关系的多个案外第三人进行的强制执行。对于这种代位执行，由于可执行的案外第三人不止一个，可以是两个，也可以是三个，甚至四个、五个等。因而，这种情况下的代位执行与仅有一个案外第三人的代位执行就有所不同。不仅涉及执行对象的选择问题，也涉及这种选择的根据问题。即哪些案外第三人应当是代位执行的对象，以及为什么应当执行这些案外第三人，其确定的标准是什么?
笔者认为，首先，这种情况下按照法律规定，每一个案外第三人都有义务向申请执行人履行债务。而不论其经济状况，以及所占债务比例的大小。其次，在具体确定履行的份额上应当以申请执行人或被执行人的申请为准。实践中由于申请执行人大都具有尽快实现自己债权的愿望，法院也具有促使生效裁判尽快得到执行的心理，因而，这种情况下无论是申请执行人还是法院，都往往选择经济状况较好，履行能力较强的案外第三人代位执行。而经济状况不好，履行能力差，或者履行信誉差的案外第三人反而可能不被强制代位执行。因而有观点认为，这种方式很不公平。笔者认为，这与公平无关。首先，向谁要求履行这是申请执行人和被执行人的权利，作为债务人的案外第三人，无论是谁都依法负有履行的义务。其次，由于所有债务人都负有履行的义务，因而债权人选择谁履行是其当然享有的权利，只要不违背法律的规定都可以自由选择，不存在不公平的问题。即对于多个案外第三人的代位执行，应当按照债权人的意愿以及尽快实现债权人债权的原则执行。
四、关于“案外第三人”的称谓问题
“案外第三人”，是司法解释中规定的与本案被执行人存在债务关系中的债务人。这一称谓就其含义而言应当讲还是很清楚的，但是就这种规定的科学性而言却是不科学的。其根本原因在于这一规定的称谓与《民事诉讼法》第56条所规定的诉讼中的“第三人”在称谓上重复。《民事诉讼法》第56条规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”由于诉讼中第三人的称谓立法规定在先，而且作为立法上设立的一个专用名称，有自己特定的含义，因而，从立法规定的文意表述应当规范、清楚、不重复、不生歧义的角度上讲，在同一种法律规范中是不适应再次出现或者规定完全相同的名称或者出现同一种称谓的。即在《民事诉讼法》已做有同一称谓规定的条件下，司法上再次作出称谓上完全相同的规定，不仅从立法技术上讲，是不科学，也是不恰当的。而且也易于造成一般社会公众理解上的困难和使用上的混淆。
同时，对于“案外第三人”这一称谓，立法或司法上完全可以设定另外的，且不重复的其他称谓予以替代，从而避免法律规定在名称和称谓上的重复，以及社会公众理解上的困难和使用上的混乱，所以笔者建议，立法和司法解释在进一步完善代位执行制度时，在相应的法律规定中以其他名词或称谓替代“案外第三人”这一称谓。
五、关于“协助执行人”的问题
“协助执行人”不是一个规范的法律术语，即在立法和司法解释中并没有关于“协助执行人”的明确规定。但是由于在现行立法和司法解释中存在大量的关于协助执行的规定，例如，《民事诉讼法》第221条第2款规定:“人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”第222条第2款规定:“人民法院扣留、提取收人时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第33条规定:“金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请人承担责任。”因而，“协助执行人”又是一个经常出现在人民法院执行活动中和执行法律文书中的一个专门术语。
同时，由于这不是由立法和司法解释所明确规定的一个法定术语，即到底什么是“协助执行人”，以及“协助执行人”在执行程序中有那些权利和义务并不十分的清楚，因而，不仅这一概念在含义上很不确定，而且，司法实践在运用中也存在混乱。有的法院不论有关人员的情况如何，一律在有关的执行法律文书中将其确定为“协助执行人”，甚至把与被执行人存在债务关系，但是债权尚未到期，或者虽然与被执行人之间存在债权债务关系，但是对于债权关系存在争议的关系人作为“协助执行人”，这种做法显然是很不恰当的。
首先，就实质含义而言，不仅被执行人的债务人，与“协助执行人”是两种完全不同性质的人。即金融机构、持有财物或有价证券的有关单位和个人，与被执行人的债务人从执行法律关系的角度上讲是完全不同的，而且，两者与申请执行人以及人民法院之间的关系也是不同的。被执行人的债务人与申请执行人之间存在的是一种代位债权清偿关系，而金融机构、持有财物或有价证券的有关单位和个人，与申请执行人之间并没有直接的关系，只是基于对被执行人及其债务人的金钱、财物和有价证券的占有、使用或保管，而在法律上产生的向人民法院或申请执行人履行金钱和有价证券的交付关系。其次，从启动执行程序的角度上看，两者也存在很大区别，对于后者，人民法院可以依职权直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出相关的金钱、财物或有价证券，而对于前者却只能依申请执行人或被执行人的申请进行。再则，从产生权利义务法律根据的角度上看，两者也不同。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，而被执行人的债务人履行的是由生效法律文书确定的义务。法律对有关单位和个人规定的义务与生效法律文书对被执行人的债务人确定的义务在性质上是有区别的。协助执行作为法律上对于相关单位、机构规定的义务，性质上是一种泛义的法定义务，即只要是对被执行人及其债务人的金钱、财物和有价证券占有、使用或保管的人都有义务协助执行，而生效法律文书对于被执行人的债务人确定的，却是一种特定的法定义务。即只有生效法律文书确定的被执行人的债务人才具有履行的义务。前者作为一种法律上的规定，与后者由生效法律文书所作出的确定，在法律根据上是不同的。
由于代位执行制度不是协助执行制度，被执行人的债务人也不是协助执行人。因而无论是在代位执行活动中，还是在有关代位执行的法律文书中，对被执行人的债务人与协助执行人都应当严格加以区分。不仅在法律文书的使用上，而且，在权利义务的确定上都应当如此。
六、关于代位执行的救济问题
目前有关代位执行的现行司法解释中，是没有关于代位执行救济的规定的。因此，探讨代位执行的救济问题，从逻辑的角度上讲，首先涉及的必然是在代位执行制度中有无必要设置救济程序和措施的问题。依笔者的观点是有必要的。这不仅是因为在代位执行的司法实践中，法院通常都只是根据申请执行人的申请和举证，即裁定代位执行，被执行人的债务人少有申辩的机会，而且，在现实社会仍然存在一定程度的地方保护主义，以及一些法院在保证判决能够得到及时执行心态的驱使下，往往无视案外有关人员的意见，而强制执行案外其他人的财产。在这种基本上是以单方面的审查为主，缺乏对席申辩机会的代位执行中，侵害案外他人合法利益的机率是客观存在的，所以从保护案外人合法利益的角度出发，需要设置相应的救济程序或措施。
就目前学术研究的角度上看，笔者认为，比较恰当的救济措施是，设立申请代位执行担保制度。所谓申请代位执行担保制度，是指在申请执行人申请代位执行时，人民法院应责令申请执行人提供相应代位执行的担保制度。由于“代位执行是不经诉讼或仲裁而直接执行第三人的财产，第三人相对而言缺乏抗辩和自我保护的机会，为维护第三人的权益，责令申请执行人提供担保，可以使申请人慎重行使代位执行申请权，防止其滥用权利而损害第三人的合法权益。”即设立申请执行人担保制度的意义在于，不仅可以防止申请执行人滥用权利而损害案外他人的合法权益，而且担保的确立意味着申请执行人要对自己的申请所产生的法律后果承担风险责任。换言之，确立该项制度不仅可以保证代位执行的正确适用，而且，人民法院可以通过责令申请执行人提供担保的方式，在执行错误时对受损害的案外人提供必要的救济。
为此，司法实践中，对于不提供担保的，一般应当驳回代位执行申请;对审查后发现申请错误的，应迅速将代位执行通知书予以撤销;对已被执行的案外人的财产裁定执行回转，尽快恢复到代位执行开始前的财产状态;对于申请错误而造成案外人经济损失的，申请执行人应当以其担保财产进行赔偿。对于拒不进行赔偿的申请执行人，案外人应有权向作出代位执行的人民法院诉请赔偿，以维护自己的合法权益。
注释:
谢春和、黄胜春:“代位执行制度的理论与实戏”，载《现代法学》1995年第5期。
史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第466页。
同上注，第466页。
江伟主编:《民事诉讼法学原理》.中国人民大学出版社1999年版，第906页。
《民法通则》第84条。
彭万林主编:《民法学》(高等政法院校规划教材)，中国政法大学出版社1994年版，第443页。
参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第68条。
请参见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第300条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条。
吴福胜:“关于代位执行的几点法律思考”，载《公安与司法研究》1998年第4期。
