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汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 刘静 北京外国语大学法学院 讲师
一、我国民事诉讼法典纯化的必要性
就部门法而言,一般由三大部分构成,即该部门的主干性法典、单行法和附属性法律。从法律的形式来看,法典代表着法律形式发展的高级阶段,它不仅表示法的成文形式,而且“指个别与单行法规相对应的概念,其内容就是对有关特定事项进行综合且基本的规定”。从法律形式或法律的分门别类这一角度出发,法典是“对某种现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件,是现行法的系统化形式”。按照凯尔森的观点,法律体系是一个金字塔,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高的规范。我国的民事诉讼法,虽然在名称上不具有法典的形式,但在位阶上其实际处于民事诉讼这个部门法的主干法典地位,作为法典的位阶决定了其只应当规定民事诉讼程序的基本和核心问题,以指导和确定周围相邻或边际法律法规的适用并协调相互之间的关系,使民事诉讼这个部门法在结构上成为一个和谐统一的整体。因此,修改民事诉讼法,应当首先在体例结构上对我国现行的民事诉讼法进行疏理和识别,将有关内容进行分化,以部门法主干法典的标准来纯化民事诉讼程序的自身内容,使民事诉讼法成为真正意义上的、名副其实的“诉讼法”。
我国现行的民事诉讼法典是从广义上予以理解的,它包括的范围十分广泛,既有审判程序也有执行程序。在审判程序中,既有诉讼型的程序也有非讼型的程序,而且各种诉讼制度,如证据制度、调解制度等等,也都包括在其中,这样就形成了一个无所不包的大一统式的民事诉讼法。而在英美国家,则有独立的证据法,非诉讼程序以及调解等制度也不包括在民事诉讼法中;大陆法国家也有独立的强制执行法、非诉讼事件法、人事诉讼程序法、调解法、涉外诉讼程序法等等。据《牛津法律大辞典》对“法的分类”的解释,法学家为了评论和研究的方便,总是把所有规则分成一定数量的部门和次部门,并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在任何一个法律体系中,部门和分类的采用,部分是由法律制度史决定的,部分则纯粹由实践的需要所决定。
我国目前的这种大一统式的立法体例固然有其好处,比如运用起来较为方便;但这种在“宜粗不宜细”立法指导思想影响下的立法体例,更有许多弊端,一个明显的缺点是:各种程序原理之间容易发生冲突。比如说,我国民事诉讼法总则部分规定的处分原则、辩论原则等等,是针对诉讼程序而言的,并不适用于非诉讼程序,也不完全适用于执行程序。但是因为它处在总则中,而分则部分也无特殊规定,因而在解释上,总则的内容似乎也适用于分则,但实际上并非如此。再一个缺点是: 限制了整个民事诉讼法的篇幅和内容,使本应当充实、富有可操作性的证据、执行、审理等重要内容十分原则、概括,不仅不利于实现民事诉讼保障当事人的程序和实体利益,也影响了民事诉讼实务和研究的发展。司法实践既得不到立法的指导,又得不到法律的保护,学界长期囿于法典限制的研究也无法与司法界的实际难题相结合,两相隔阂更使得立法、司法和对法律问题的研究相脱节或矛盾。
二、修改民事诉讼法之体例选择分析
关于修改民事诉讼法的体例选择,目前的争议主要集中在以下三个方面:一是全面修订,即根据现代民事诉讼理念对民事诉讼法的体例和相关内容进行彻底修改,进行大规模的整理、补充和完善。二是制定单行立法,即在保持现有立法体例和框架的基础之上,对现有民事诉讼法中不具有普适性特点的程序和内容予以分离,单独立法。三是成熟一条修订一条,即渐进式修订。
我们认为,由于我国正处于社会转型时期,各种利益交织,社会关系尚不稳定,就目前的时机而言,全面修订民事诉讼法典的时机尚不成熟。因此,将有关内容从民事诉讼法中分离出去单独立法,应当是我国民事诉讼法修改的现实可行的选择,这本身也是民事诉讼法自身的纯化过程。
此外,在程序内在要素大致都能够相互协调的基础上,重新建构某种真正具有普适意义和相对稳定性的程序制度,尽快在规则的宏观层面上形成某种理想的结构,以便有效控制微观的程序运作,在任何地方都获得普遍的一体遵循。这不但是“法治”概念所应有的一种内涵,也符合一般人对于制度的合理期待。而这种理想结构的构建必须以程序的分化、法典的纯化为前提,才能使审判程序真正成为研究、试错的焦点,使送达、听审等程序保障的深入和充实成为可能。最近几次关于证据、简易程序、执行的司法解释已经呈现出民事诉讼法功能分化、法典纯化的趋势,经由司法解释系统本身的评价和实践的反馈,这些司法解释的实效与质量显然优于全面而含混的立法以及解释,是法典纯化的一个缩影、先声和成功的佐证。同时,为了适应日益庞杂的实体法体系、地方法律体系和涉外法律体系,以及随着政治、经济、文化形态的丰富而日趋频繁且复杂的民事纠纷形式,民事诉讼法典必须加以纯化,才能有效地保障民事诉讼适用法律、解决纠纷的基本功能。将诸多功能相对独立的程序置于一体,不仅不利于各部分程序的相对独立成长和深入考察、实践及研究,而且也不利于加强对民事诉讼程序的规范及程序自身控约机制的形成。
从与我国法律体系较为接近的日本来看,其民事诉讼的立法及改革,亦均表现出围绕审判程序、纯化诉讼法典的趋势,值得我们借鉴与思考。其民事诉讼程序依据纠纷的种类、阶段划分为诉讼、非诉、执行、保全、破产等程序并各自分别立法;诉讼外的纠纷处理程序包括:当事人的和解,有第三者介入的调解、仲裁。除日本外,法国新民事诉讼法的法典结构也很有特色。即将一般与特殊分别加以规定,形成抽象与具体、一般与特殊的二重理性结构。在欧洲,虽然没有日本这样表现在立法层面上的程序分化和法典纯化,法院的专门化是各国裁判制度的固有特征。德国法院的分工是世界上最为专门化的,除了普通法院外,还有社会保障法院、行政法院、财政法院以及劳动法院等专门化法院。奥地利的劳动法院及社会法院、法国的劳动法院、英国的产业法院以及各种社会保障法院,都有其各自特别的程序规定,在另一个侧面实现了民事诉讼程序的功能分化。
三、纯化民事诉讼法典的基本主张
民事诉讼法的修改已于2003年12月列入我国的立法规划。我们认为,对于民事诉讼法的这次修改应当摒弃“宜粗不宜细”的立法指导思想, 结合现代司法理念,在制定有关单行立法的基础之上,将民事诉讼法的有关内容进行细化和纯化。这就意味着民事诉讼法的修改不仅仅是对现行的、不同时期颁布的民事诉讼法律、法规及其司法解释进行提炼、合并和扬弃,删除过时的法律文件,统一互有抵触的法律规定,消除现有条文的歧义,并根据时势的发展予以必要补充,最后形成从民事诉讼基本功能和原则出发,内部统一、逻辑完整的民事诉讼法典。更为重要的是以纯粹的民事诉讼程序(即民事审判程序)为核心,围绕民事纠纷的解决和民事非讼程序两大主题,构建一个以民事诉讼法典为主干,以单行法为外围,以散见于其他部门法的附属性法律规范为辐射,序位分明、逻辑严谨、分工合作、操作性强的民事程序法律规范体系。由于立法机关对执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序这三类已经或正在另行立法,因此,修改后的民事诉讼法不应也没有必要再包括这三类内容。其它应当分离的部分主要包括:
将第一编“总则”中的第六章“证据”从民事诉讼法中分离出去。因为民事诉讼中一般涉及三个层面的问题:实体问题、事实问题和程序问题,因而民事诉讼中的诉也是由这三个部分构成的,相对于这三个部分的内容,立法也相应地分为三个门类:民事实体法、民事证据法和民事诉讼法。从理论上说,民事证据法既不属于实体法、也不属于程序法,而属于独立的法律部门,因此它具有可分性。同时,证据制度的内容越来越丰富,各种证据规则大量出现,规定在民事诉讼法中也会显得篇幅过大,有喧宾夺主之嫌。只有将证据法的内容从民事诉讼法中分离出去,民事证据制度才有宽阔的余地得以发展,民事证据法学才会更加繁荣
。将第一编“总则”中的第八章分离出去,制定独立的《民事调解法》。综观世界各国民事诉讼法,其立法中会有和解的规定,而鲜见有调解的规定。将调解规定在民事诉讼法中是我国立法的一个特色。但实践充分表明,将调解和审判规定在一起,具有诸多弊端,最为明显的就是“以判压调”,从而违背了调解的自愿性,应当“调审分离”。但调审分离的结果必然是调解的非讼化,而将非讼化的调解规定在诉讼法中是不适宜的,因此应将法院的调解从诉讼法中分化出去,与其它形式的调解合并规定,制定统一的《民事调解法》。
此外,选民名单程序本质上属于行政诉讼程序,也应回归行政诉讼程序。对于非讼程序、人事诉讼程序、涉外程序等部分,既可纳入民事诉讼法典,又可待条件成熟时分离出去单独立法,视民事诉讼法典修订颁布的时机而定。
我们建议,民事诉讼法应整合为总则、分则、特别规定三编。其中,总则编以当事人的诉讼权利为中心,确定当事人的权利、义务,具体包括诉讼法的基本原则、诉权、管辖、回避、当事人、期间和送达、诉讼费用等。与当事人权利直接有关的制度要加以规定;与当事人权利没有直接关系、仅仅规范审判权的制度不要在法典中予以规定,而是将我国的人民法院组织法改造为人民法院审判法,并在其中加以规定。关于保全,既可以在法典中加以规定,又可以把它放在强制执行法中,或者单独制定一个保全法。强制措施是法院审判权的内在含义,是作为审判法当中的内容,而不是当事人争讼程序的内容,在总则编中也可以不加以规定。分则编主要包括四个程序:一审程序、二审程序,还有我们建议建立的三审程序,以及再审程序。第三编就是特别规定编,是围绕着诉讼程序加以规定的特别法则,主要包括:简易诉讼程序、小额诉讼程序、专门诉讼程序(包括证券诉讼、票据诉讼等等,这些程序的特殊规定,可以放在专门的诉讼程序中加以规定)、涉外以及涉港澳台的诉讼程序的特别规定、关于检察机关介入民事诉讼程序的特别规定、对于执行过程中的诉讼内容等(如执行主体的变更、停止执行、执行异议之诉等,这些问题在执行法当中不宜加以规定,而应该在民事诉讼法当中作出一个特殊性的专章规定)。
注释:
上海社会科学院法学研究所.法学总论[Ｍ].上海:上海知识出版社,1981.转引自:封丽霞.法典编纂论———个比较法的视角[Ｍ].北京:清华大学出版社,2002.9.
中国大百科全书(法学卷)[Ｚ].北京:中国大百科全书出版社,1984.转引自:封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[Ｍ].北京:清华大学出版社,2002.90.
[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[Ｍ].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.141.
田平安,吴杰,马登科.第八届全国民事诉讼法学术研讨会综述[Ｊ].西南政法大学学报,2004,(6).
王志强.民事司法职能的定位与民事诉讼法修改——历史视角下的考察与分析[Ｊ].政治与法律,2004,(6).
[日]吉村德重,川岛四郎.中日民事程序法比较研究(讲稿)[ＯＬ].中国诉讼法律网,2004-05-02.
张卫平,陈刚.法国民事诉讼法导论[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1997.35. |
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汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 刘静 北京外国语大学法学院 讲师
一、我国民事诉讼法典纯化的必要性
就部门法而言,一般由三大部分构成,即该部门的主干性法典、单行法和附属性法律。从法律的形式来看,法典代表着法律形式发展的高级阶段,它不仅表示法的成文形式,而且“指个别与单行法规相对应的概念,其内容就是对有关特定事项进行综合且基本的规定”。从法律形式或法律的分门别类这一角度出发,法典是“对某种现行部门法进行编纂而制定的比较系统的立法文件,是现行法的系统化形式”。按照凯尔森的观点,法律体系是一个金字塔,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高的规范。我国的民事诉讼法,虽然在名称上不具有法典的形式,但在位阶上其实际处于民事诉讼这个部门法的主干法典地位,作为法典的位阶决定了其只应当规定民事诉讼程序的基本和核心问题,以指导和确定周围相邻或边际法律法规的适用并协调相互之间的关系,使民事诉讼这个部门法在结构上成为一个和谐统一的整体。因此,修改民事诉讼法,应当首先在体例结构上对我国现行的民事诉讼法进行疏理和识别,将有关内容进行分化,以部门法主干法典的标准来纯化民事诉讼程序的自身内容,使民事诉讼法成为真正意义上的、名副其实的“诉讼法”。
我国现行的民事诉讼法典是从广义上予以理解的,它包括的范围十分广泛,既有审判程序也有执行程序。在审判程序中,既有诉讼型的程序也有非讼型的程序,而且各种诉讼制度,如证据制度、调解制度等等,也都包括在其中,这样就形成了一个无所不包的大一统式的民事诉讼法。而在英美国家,则有独立的证据法,非诉讼程序以及调解等制度也不包括在民事诉讼法中;大陆法国家也有独立的强制执行法、非诉讼事件法、人事诉讼程序法、调解法、涉外诉讼程序法等等。据《牛津法律大辞典》对“法的分类”的解释,法学家为了评论和研究的方便,总是把所有规则分成一定数量的部门和次部门,并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组。在任何一个法律体系中,部门和分类的采用,部分是由法律制度史决定的,部分则纯粹由实践的需要所决定。
我国目前的这种大一统式的立法体例固然有其好处,比如运用起来较为方便;但这种在“宜粗不宜细”立法指导思想影响下的立法体例,更有许多弊端,一个明显的缺点是:各种程序原理之间容易发生冲突。比如说,我国民事诉讼法总则部分规定的处分原则、辩论原则等等,是针对诉讼程序而言的,并不适用于非诉讼程序,也不完全适用于执行程序。但是因为它处在总则中,而分则部分也无特殊规定,因而在解释上,总则的内容似乎也适用于分则,但实际上并非如此。再一个缺点是: 限制了整个民事诉讼法的篇幅和内容,使本应当充实、富有可操作性的证据、执行、审理等重要内容十分原则、概括,不仅不利于实现民事诉讼保障当事人的程序和实体利益,也影响了民事诉讼实务和研究的发展。司法实践既得不到立法的指导,又得不到法律的保护,学界长期囿于法典限制的研究也无法与司法界的实际难题相结合,两相隔阂更使得立法、司法和对法律问题的研究相脱节或矛盾。
二、修改民事诉讼法之体例选择分析
关于修改民事诉讼法的体例选择,目前的争议主要集中在以下三个方面:一是全面修订,即根据现代民事诉讼理念对民事诉讼法的体例和相关内容进行彻底修改,进行大规模的整理、补充和完善。二是制定单行立法,即在保持现有立法体例和框架的基础之上,对现有民事诉讼法中不具有普适性特点的程序和内容予以分离,单独立法。三是成熟一条修订一条,即渐进式修订。
我们认为,由于我国正处于社会转型时期,各种利益交织,社会关系尚不稳定,就目前的时机而言,全面修订民事诉讼法典的时机尚不成熟。因此,将有关内容从民事诉讼法中分离出去单独立法,应当是我国民事诉讼法修改的现实可行的选择,这本身也是民事诉讼法自身的纯化过程。
此外,在程序内在要素大致都能够相互协调的基础上,重新建构某种真正具有普适意义和相对稳定性的程序制度,尽快在规则的宏观层面上形成某种理想的结构,以便有效控制微观的程序运作,在任何地方都获得普遍的一体遵循。这不但是“法治”概念所应有的一种内涵,也符合一般人对于制度的合理期待。而这种理想结构的构建必须以程序的分化、法典的纯化为前提,才能使审判程序真正成为研究、试错的焦点,使送达、听审等程序保障的深入和充实成为可能。最近几次关于证据、简易程序、执行的司法解释已经呈现出民事诉讼法功能分化、法典纯化的趋势,经由司法解释系统本身的评价和实践的反馈,这些司法解释的实效与质量显然优于全面而含混的立法以及解释,是法典纯化的一个缩影、先声和成功的佐证。同时,为了适应日益庞杂的实体法体系、地方法律体系和涉外法律体系,以及随着政治、经济、文化形态的丰富而日趋频繁且复杂的民事纠纷形式,民事诉讼法典必须加以纯化,才能有效地保障民事诉讼适用法律、解决纠纷的基本功能。将诸多功能相对独立的程序置于一体,不仅不利于各部分程序的相对独立成长和深入考察、实践及研究,而且也不利于加强对民事诉讼程序的规范及程序自身控约机制的形成。
从与我国法律体系较为接近的日本来看,其民事诉讼的立法及改革,亦均表现出围绕审判程序、纯化诉讼法典的趋势,值得我们借鉴与思考。其民事诉讼程序依据纠纷的种类、阶段划分为诉讼、非诉、执行、保全、破产等程序并各自分别立法;诉讼外的纠纷处理程序包括:当事人的和解,有第三者介入的调解、仲裁。除日本外,法国新民事诉讼法的法典结构也很有特色。即将一般与特殊分别加以规定,形成抽象与具体、一般与特殊的二重理性结构。在欧洲,虽然没有日本这样表现在立法层面上的程序分化和法典纯化,法院的专门化是各国裁判制度的固有特征。德国法院的分工是世界上最为专门化的,除了普通法院外,还有社会保障法院、行政法院、财政法院以及劳动法院等专门化法院。奥地利的劳动法院及社会法院、法国的劳动法院、英国的产业法院以及各种社会保障法院,都有其各自特别的程序规定,在另一个侧面实现了民事诉讼程序的功能分化。
三、纯化民事诉讼法典的基本主张
民事诉讼法的修改已于2003年12月列入我国的立法规划。我们认为,对于民事诉讼法的这次修改应当摒弃“宜粗不宜细”的立法指导思想, 结合现代司法理念,在制定有关单行立法的基础之上,将民事诉讼法的有关内容进行细化和纯化。这就意味着民事诉讼法的修改不仅仅是对现行的、不同时期颁布的民事诉讼法律、法规及其司法解释进行提炼、合并和扬弃,删除过时的法律文件,统一互有抵触的法律规定,消除现有条文的歧义,并根据时势的发展予以必要补充,最后形成从民事诉讼基本功能和原则出发,内部统一、逻辑完整的民事诉讼法典。更为重要的是以纯粹的民事诉讼程序(即民事审判程序)为核心,围绕民事纠纷的解决和民事非讼程序两大主题,构建一个以民事诉讼法典为主干,以单行法为外围,以散见于其他部门法的附属性法律规范为辐射,序位分明、逻辑严谨、分工合作、操作性强的民事程序法律规范体系。由于立法机关对执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序这三类已经或正在另行立法,因此,修改后的民事诉讼法不应也没有必要再包括这三类内容。其它应当分离的部分主要包括:
将第一编“总则”中的第六章“证据”从民事诉讼法中分离出去。因为民事诉讼中一般涉及三个层面的问题:实体问题、事实问题和程序问题,因而民事诉讼中的诉也是由这三个部分构成的,相对于这三个部分的内容,立法也相应地分为三个门类:民事实体法、民事证据法和民事诉讼法。从理论上说,民事证据法既不属于实体法、也不属于程序法,而属于独立的法律部门,因此它具有可分性。同时,证据制度的内容越来越丰富,各种证据规则大量出现,规定在民事诉讼法中也会显得篇幅过大,有喧宾夺主之嫌。只有将证据法的内容从民事诉讼法中分离出去,民事证据制度才有宽阔的余地得以发展,民事证据法学才会更加繁荣
。将第一编“总则”中的第八章分离出去,制定独立的《民事调解法》。综观世界各国民事诉讼法,其立法中会有和解的规定,而鲜见有调解的规定。将调解规定在民事诉讼法中是我国立法的一个特色。但实践充分表明,将调解和审判规定在一起,具有诸多弊端,最为明显的就是“以判压调”,从而违背了调解的自愿性,应当“调审分离”。但调审分离的结果必然是调解的非讼化,而将非讼化的调解规定在诉讼法中是不适宜的,因此应将法院的调解从诉讼法中分化出去,与其它形式的调解合并规定,制定统一的《民事调解法》。
此外,选民名单程序本质上属于行政诉讼程序,也应回归行政诉讼程序。对于非讼程序、人事诉讼程序、涉外程序等部分,既可纳入民事诉讼法典,又可待条件成熟时分离出去单独立法,视民事诉讼法典修订颁布的时机而定。
我们建议,民事诉讼法应整合为总则、分则、特别规定三编。其中,总则编以当事人的诉讼权利为中心,确定当事人的权利、义务,具体包括诉讼法的基本原则、诉权、管辖、回避、当事人、期间和送达、诉讼费用等。与当事人权利直接有关的制度要加以规定;与当事人权利没有直接关系、仅仅规范审判权的制度不要在法典中予以规定,而是将我国的人民法院组织法改造为人民法院审判法,并在其中加以规定。关于保全,既可以在法典中加以规定,又可以把它放在强制执行法中,或者单独制定一个保全法。强制措施是法院审判权的内在含义,是作为审判法当中的内容,而不是当事人争讼程序的内容,在总则编中也可以不加以规定。分则编主要包括四个程序:一审程序、二审程序,还有我们建议建立的三审程序,以及再审程序。第三编就是特别规定编,是围绕着诉讼程序加以规定的特别法则,主要包括:简易诉讼程序、小额诉讼程序、专门诉讼程序(包括证券诉讼、票据诉讼等等,这些程序的特殊规定,可以放在专门的诉讼程序中加以规定)、涉外以及涉港澳台的诉讼程序的特别规定、关于检察机关介入民事诉讼程序的特别规定、对于执行过程中的诉讼内容等(如执行主体的变更、停止执行、执行异议之诉等,这些问题在执行法当中不宜加以规定,而应该在民事诉讼法当中作出一个特殊性的专章规定)。
注释:
上海社会科学院法学研究所.法学总论[Ｍ].上海:上海知识出版社,1981.转引自:封丽霞.法典编纂论———个比较法的视角[Ｍ].北京:清华大学出版社,2002.9.
中国大百科全书(法学卷)[Ｚ].北京:中国大百科全书出版社,1984.转引自:封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[Ｍ].北京:清华大学出版社,2002.90.
[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[Ｍ].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.141.
田平安,吴杰,马登科.第八届全国民事诉讼法学术研讨会综述[Ｊ].西南政法大学学报,2004,(6).
王志强.民事司法职能的定位与民事诉讼法修改——历史视角下的考察与分析[Ｊ].政治与法律,2004,(6).
[日]吉村德重,川岛四郎.中日民事程序法比较研究(讲稿)[ＯＬ].中国诉讼法律网,2004-05-02.
张卫平,陈刚.法国民事诉讼法导论[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1997.35.
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