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左卫民 四川大学法学院 教授
一、引 言
在崇尚理性的社会中,促使人们作出某一行为选择的动因往往在于预期中的该行为结果在功利上大于实施该行为所支付的代价。在经济学理论上,这种功利计算就是运用投入与产出这一基本范畴来判断成本与收益的关系。人们之所以会在实施一项行动之前对其可能投入的成本和可能产出的收益进行考量,现代经济学运用了人们追求自身利益最大化的理性选择理论来解释。作为“经济人”或“理性人”,“人们都是自己满足度的理性最大化者”,〔1〕而在一个相对于人的欲望而言资源稀缺的世界里,受资源约束的限制,个人欲望不可能得到无限满足,因此人以其自利性为出发点,必然以满足自身利益的最大化为标准来合理配置和利用有限的资源,实现有限资源的效用最大化。成本/收益分析就是将一项活动所耗费的资源与取得或预期将要取得的收益加以比较,以便用尽可能少的付出换取尽可能多的收入。当成本一定时,追求收益最大化;而当收益一定时,追求成本最小化。人们通过理性选择,能够比较各种可能行动方案的成本与收益,从中选择出净收益最大的行动方案。
这一发端于经济活动领域的理论并不仅仅适用于市场行为。早在18世纪就已出现关于“趋利避害”的功利主义分析。〔2〕20世纪60年代,著名经济学家加里?贝克尔将人的利益最大化动机运用到了所有个人选择领域,指出经济分析是一种统一的方法,“适用于解释全部人类行为”,包括种族歧视、生育、教育、时间使用、犯罪、婚姻、社会相互作用以及其他社会的、法律的及政治的问题。〔3〕人不仅仅在经济活动中是理性的,在所有社会交往活动中也都是理性的。也即,广义上的经济学研究并不仅仅局限于市场行为而是研究一种理性行为,即“用有效率的手段追逐一贯的目的”。〔4〕当代制度经济学派进一步运用这种经济分析方法来研究制度变迁,通过成本/收益分析来判断一个制度的运作是否有效率,即该制度对所投入资源的利用能否实现效用最大化。实际上,包括法律制度在内的人类社会相当部分的制度设计及其运作都内在地具有追求净收益最大化的倾向,效用最大化的理性意识会指导与制约着制度建构者和操作者的行为模式,不论人们在行动时是否自觉意识到这一点,因为这有可能是“有关一切人类行为的逻辑”。〔5〕
法律程序/诉讼制度作为一项基本的社会建制,除了个人为解决涉及自身利益的纠纷而需要为其投入必要的资源外,作为一种在国家主持下的纠纷解决机制也需要国家资源的投入,其运作也存在诉讼成本与诉讼收益的问题。提高收益可以通过加大成本投入来实现,但高投入高产出的收益方式显然缺乏经济性,它至少还存在着“帕累托改进”的余地,因此不是最优选择。实际上,加大诉讼资源的投入也常常不现实,因为一定时空条件下可利用的社会物质资源总量有限,而国家能够投入到诉讼中的资源也有限——资源的利用受到诉讼成本的约束,资源投入太多将使国家难以承受其成本。尤其是刑事诉讼活动,由于涉及到国家和个人之间的纠纷,涉及到打击犯罪以维护社会公共安全的问题,整个刑事司法体系的运作主要依靠国家资源的投入来维持与推进。此类活动对诉讼资源需求甚大,具有资源高消耗的特点。因为,与其他国家活动不同,刑事诉讼承载着打击犯罪和保护人权的双重任务。犯罪活动通常具有过往性、隐蔽性、不可回复性,罪犯也具有逃避制裁的本能,因此国家追诉犯罪的活动困难重重;同时在追诉犯罪的过程中,国家还必须花费精力去注意基本人权的保护,故“需要的各种资源远远多于大多数国家活动”。〔6〕刑事司法资源的稀缺性与易耗性,决定了国家在刑事诉讼过程中总是力图以最少的诉讼资源投入来产出最大的案件解决数量,所谓“诉讼效率”或“诉讼经济”,即从诉讼过程的成本/收益分析角度而言。
需要指出,诉讼资源可能还会面临绝对或相对的恶化状况。诉讼资源的绝对恶化是指在因国家财政汲取能力下降、〔7〕公共决策失误或其他原因而导致国家投入到司法活动中的物质资源总量较之以往有所减少,但诉讼中待处理的案件数量并不会因之而减少反而有可能增加时,这必然会打破原有待处理案件量和诉讼资源投入量之间的动态平衡——减少的资源要应付没有减少甚至增加的案件量。诉讼资源的相对恶化是指国家投入到司法活动中的物质资源量较之以往没有减少甚至还有可能增加,但是诉讼中的待处理案件量大幅度增长,且超过了诉讼资源投入量的增长率,〔8〕这同样会打破原来的平衡状态——意味着要保持相应的产出的话,每一个单位的诉讼资源就要应付较之原来更多数量的案件。
所有这些决定了一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少的诉讼成本投入来产出尽可能多的诉讼收益,即在解决个人和国家之间的纠纷问题上实现资源利用效果的最大化。追求刑事诉讼的经济性是一个国家理性行为的当然目标,“一个人要是合理的,必须是理性的。”〔9〕因此,我们评价刑事诉讼制度的一个重要衡量标准,就是其运作过程是否具有资源利用上的经济性;在比较不同刑事诉讼制度之优劣时,也关注它们在处理相似案件或能达致相同结果的情况下,何者对诉讼资源的消耗更少。
二、权力的经济与权利的经济:诉讼经济的两种框架
权力与权利是充斥刑事诉讼场域、彼此发生密切互动甚至激烈碰撞的两种基本因素。一切刑事诉讼制度都必须也必然考虑保障国家权力有效行使以打击犯罪与充分保障涉讼公民基本权利的问题。所谓诉讼的经济,也因之可分为权力的经济与权利的经济。而这两种经济的基本着力点、内涵与具体制度设置显然不同。
(一)权力型经济的基本框架
权力型的诉讼经济以节约国家权力的运行成本,提高权力行使收益为基本着力点,表现如下:
1.在国家(诉讼)职能方面
为了追求诉讼的经济,权力型诉讼架构下的国家职能行使呈现一体化的特点。主要表现在:
(1)同一司法主体同时承担多种诉讼职能。在比较极端的情况下,同一主体可能集侦查、起诉和审判职能于一身。或者,虽然审判职能独立,但侦查和起诉职能由同一个主体行使,比如警察机关承担起诉职能,侦、诉一体化。
(2)各国家机关之间高度认可彼此的工作。在这一点上,最主要、最突出的表现就是案卷制度。案卷制度带来的一个结果是,即工作于彼此衔接的不同诉讼阶段的不同机关,尤其是下一环节机关对上一环节机关的工作成果基本持一种信任和接受的态度,后续机关开展独立活动的可能性与工作量大为减小,从而使权力行使成本得以降低。
2.在诉讼过程方面
权力型经济在诉讼过程上最突出的表现,即以某一个诉讼阶段为最根本、最中心的阶段。在中心阶段,诉讼资源投入最多;而其他诉讼阶段附属于该中心而成为其准备或确认阶段,资源投入相对较少,甚至形式化。因为如果平均分配诉讼资源,使诉讼阶段出现“多中心”,显然不能满足权力行使经济性的要求。一般而言,诉讼中心阶段的确立,一方面可能表现为以侦查阶段为中心的“侦查本位”的诉讼制度。国家在侦查阶段投入最多的精力和资源,侦查阶段形成的意见和结论能够在很大程度上决定最后的诉讼结果,尔后进行的审判只不过是对侦查成果的认可和确立而已。另一方面可能体现为以审判活动为中心的“审判本位”的诉讼制度。审前阶段都是在为审判作准备,大量的关键性的诉讼活动在正式审判阶段才展开,审判活动才对整个诉讼过程作出最终结论。
进一步而言,在以审判为中心的模式下,在审级制度的建构上也体现出对诉讼资源的不同分配。要么是以一审(初审)为中心,关于事实的调查和认定一审终审。要么是以监督审或救济审为中心,允许上诉,尤其是对事实的上诉审理,甚至推行三审制。显然对上诉审的偏重就会淡化一审的功用,使投入的资源增加。一般而言,以一审为中心的制度最具经济性,因为它避免了实质性审判程序的反复启动。
3.对权力行使的约束方面
权力型诉讼的基本思路是对权力行使没有或者很少设置约束条件,无论是形式上的约束还是实质上的约束。因为,一旦有约束条件,特别是比较多的约束条件或实质性的约束条件的运用,将导致权力运行成本增加。第一,约束本身需要付出成本,比如对法官和检察官的监督,需要设置监督人员、机构和程序,监督越多,资源投入越多。第二,相应地,被约束的主体为了接受约束,去设置接受约束的机制也需要付出成本,比如审查逮捕是否合适,一方面是接受审查,另一方面还有申请审查,而两方面都要花时间和成本。因此,节约资源的方式一定是对关键性的活动、重要的权力行使不予制约或少制约。制约机关越少,制约条件越低,制约程序越简,权力的成本就越节约。
4.在权力的指涉对象方面
追求权力的经济性,势必要求减少或取消权利指涉对象的防御和保护措施,最典型的方式就是对被指控人诉讼权利的弱化、淡化和漠视。因为律师对被指控人的协助、辩护权和沉默权的行使等都会强化被告人和国家之间的对抗,对权力行使造成妨碍,阻碍国家从被指控人那里有效地获取证据和信息,从而促使国家不得不另觅他途,高成本获取很可能是间接的信息,而在很大程度上丧失低成本获取直接信息的机会。
(二)权利型经济的基本框架
权利型的诉讼经济以尽可能降低被告人在诉讼中为保障自身利益而投入的成本,并尽可能提高权利保障的成效(比如获得较快的处罚、较轻的刑罚或者免除处罚)为基本着力点,表现如下:
1.简单化诉讼程序的可选择性
赋予被指控人以诉讼主体性地位和相应的程序选择权利,通过保障被指控人在诉讼程序中的自主感和尊严感,来调动和发挥被指控人参与程序的积极性,使其作为程序主体能主动与有关各方就何种诉讼方式最为经济、何种诉讼结果最为有利进行充分、完全的协商或讨论,从而有效地选择并决定简单化程序适用的类型及其结果。因此,在保障被指控人基本权利的基础上,权利型经济允许并鼓励被指控人通过自愿放弃复杂程序、选择简单化程序来追求诉讼的经济性。
2.诉讼过程与环节的简单化
由于当事人参与诉讼过程的每一个环节时都需要付出相应的成本,而环节愈多,诉讼成本愈高。因此诉讼过程的简化将使当事人经历更少的环节,从而直接降低当事人的成本付出。故权利型经济必然追求尽可能少的诉讼环节,以缓解当事人的讼累。
3.诉讼进程的快速化
快速诉讼在功利的角度上有两方面意义:一是减少在通常意义上随着时间延长,而消耗的当事人在诉讼过程中直接投入的经济资源,比如聘请律师的费用以及其他诉讼开支;二是减少或避免当事人因陷入诉讼而遭致的其他损失,比如经济收入。当然,从非经济功利的角度而言,快速诉讼也有利于公民权利保障的迅速实现,避免“迟来的正义”。这集中体现在作为刑事诉讼国际通行准则之一的“迅速审判(Ｓｐｅｅｄｙ Ｔｒｉａｌ)”之中。
4.基本权利保障的国家化
由于被指控人在诉讼中为保障自身利益需要投入一定的经济成本,这对于那些经济能力有限的被指控人来说就是相当大的一笔开支,从而可能使其无力负担而影响他们对自身诉讼权利的维护。对此,为降低被指控人保障自身权益的成本,权利型经济架构下,被指控人基本权利的保护将由国家予以提供和促进,比如对无力聘请律师的被告人提供公设律师的帮助,限制保释金的金额等等。
需要指出的是,权力型经济和权利型经济作为两种不同的诉讼经济之追求,是类似于理想类型的划分而构造出来的“用作比较和衡量实在的概念手段”,〔10〕因此较之实践往往具有某种程度的极端化。我们于现实中从来都不能发现哪种刑事诉讼制度的建构仅仅考虑打击犯罪的经济性,追求绝对的权力型经济,或者只考虑保护人权的经济性,追求绝对的权利型经济。实践中任何一种类型的刑事诉讼制度对经济性的追求,都是二者兼具的。同一个刑事诉讼过程中,权力型经济和权利型经济彼此之间存在微妙、复杂的互动关系。
三、刑事诉讼经济性的制度分析
对于各种刑事诉讼制度经济性的表现,笔者将以权力型经济和权利型经济的双重视角来评价。
(一)刑事诉讼制度经济性的历史考察
由于刑事诉讼制度在人类历史上曾经出现过不同的类型,而这些不同的诉讼类型因各自所处时空条件的不同,在打击犯罪与保障人权这二者的追求上都有着不同的面相,因此各自的诉讼经济性必定有不同的体现。
1.早期弹劾式诉讼的经济性
弹劾式诉讼(Ａｃｃｕｓａｔｏｒｙ Ｓｙｓｔｅｍ)是人类历史上最早出现的诉讼类型,包括古希腊时期、古罗马共和国时期、法兰克王国时期大都按照此种模式进行刑事诉讼。尽管弹劾式类似对抗制诉讼形态,但必须指出,它是符合权力型经济要求的模式。这主要表现在:国家职能单一,只负责审判活动,没有专门的侦查和起诉机关,甚至传唤被告人到庭由原告自己负责。〔11〕审判者的主要活动是听取双方发表的意见、审查双方提供的证据并判断胜负,基本是以消极被动的主持方式来解决刑事案件。而罗马的刑事程序在公元1世纪之前,都可以让控辩双方只向法庭提交书面证言而无须证人出庭。不仅如此,在遇到疑难复杂案件而无法通过司法理性手段证明时,审判便诉诸于神灵启示的方式,包括水审、火审、诅誓等等,来寻求最终的裁判依据。〔12〕这当然是一种简单处理复杂疑难案件,较快裁决而避免拖延的方式,意味着即使在处理复杂疑难案件时,国家投入的资源也不多。
显然,在弹劾式诉讼中,犯罪追诉职能的私人化即非国家化,法官审判角色的消极化以及诉讼过程的简单化,使得国家组织刑事诉讼活动的成本投入无需很多。当然,这种成本的节约是建立在国家权力本身很弱,追诉犯罪的活动主要由当事人个人去完成的基础之上的,而这可能会增加当事人付出的诉讼成本。
2.中古纠问式诉讼的经济性
从罗马帝国时期始,集权政治逐渐出现,国家权力日益追求对社会生活的控制,统治者开始意识到犯罪行为不仅侵害了个人利益而且更侵害了国家利益并危及政权统治。这时,刑事诉讼职能行使进一步国家化。欧陆古典弹劾式诉讼被从13世纪开始推行的纠问式诉讼(ＩｎｑｕｉｓｉｔｏｒｙＳｙｓｔｅｍ)所渐渐取代。〔13〕由于纠问式诉讼的基本出发点在于严厉惩治犯罪活动,因此侦查、起诉和审判职能一体化并集于法官一身,法官依职权主动发现并追究犯罪,且秘密展开诉讼活动。国家司法权的行使几乎不受任何约束,只要有利于国家刑事司法权力的行使,任何诉讼方法都被认为是正当的。被告人可以被任意羁押,必须如实供述而不允许为自己辩护;法官秘密询问证人,除了法官和证人外只有一个公证人作记录,被告人即便可以在证人起誓时在场也不被允许和证人对质;〔14〕为了快速有力地打击犯罪,高度重视口供而使刑讯合法化,〔15〕被告成为发现证据和查明事实的工具以及炫耀性国家权力的惩罚对象,沦为诉讼客体,基本上没有任何防御性权利可言。和弹劾式诉讼比起来,纠问式是比较明显的追求国家权力型经济性的诉讼制度。
应当指出,打击犯罪职能由国家专门机关承担的制度得以建立,这是诉讼历史发展的必然。而刑事司法权力的国家垄断性,也意味着原先由私人承担并支付成本的针对犯罪的调查和控诉活动将转由国家负责实施,投入到刑事诉讼活动中的国家资源大大增加了。与之相适应的是,证据规则开始出现,法官职业开始专门化和国家化,弹劾式诉讼下常见的那种民众可以充当审判者,或司法和行政合一的局面都不复存在;开始出现辅助性诉讼角色,比如验尸官,而在法国最先出现了专门的近代检察官。因此,尽管纠问式诉讼在漠视被告人权利保护的基础上极度追求国家权力行使的经济性,但所花费的国家成本较之弹劾式仍然明显增加了。
(二)现代刑事诉讼制度的经济性考察
近代资本主义兴起以后,主张民主与自由的资产阶级对封建主义专制残酷的纠问式诉讼进行了改造,建立了有学者称之为“控辩式”的刑事程序。〔16〕控辩式诉讼模式有两种典型代表:英美法系的当事人主义(亦称“对抗制”,Ａｄｖｅｒｓａｒｙ Ｓｙｓｔｅｍ)和大陆法系的职权主义(亦称“审问制”,Ｉｎｑｕｉｓｉｔｏｒｉａｌ Ｓｙｓｔｅｍ)。由于两大法系历史传统的不同,当事人主义和职权主义各自在诉讼形态上有一些明显区别,在打击犯罪和保障人权这两个诉讼目的上表现出不同的追求方式,对诉讼经济性的追求方式亦存在差异。
1.当事人主义对诉讼经济性的追求
在历史上,当事人主义审判模式曾经是一种低成本的诉讼类型。陪审团审判制度的发源地英国在1558到1625年期间,其省巡回法院审理一个案件包括陪审团评议在内仅需要15至20分钟,而到了18世纪晚期也不过才半个小时。而19世纪早期的城堡法庭一个早上就能审理10-12件案子,每个案件的陪审团评议时间仅2-3分钟。〔17〕然而,随着近现代社会的发展,当事人主义已成为一种以权利保障为主的诉讼制度,为国家权力的指涉对象——被指控人设计了较多的“权利技术”,以强化被指控人面对追诉时的防御力量,包括广泛的律师帮助权以及不受强迫自证其罪等;同时,当事人主义对国家追诉权力行使设置了较多的约束,法院严格控制和规范检警机构的搜查、扣押等追诉行为。“权利法案的大多数规定都是程序性条款”。〔18〕对抗制诉讼过程中设置的大量权利性程序,使得诉讼活动的开展较为缓慢;尤其是陪审团审判中,法官消极被动地听审,控辩对抗充分, 庭审调查高度口头化,加上使用非职业法官判断案件的事实而需要使用细致复杂的证据排除规则,导致整个诉讼过程耗时较长,需要投入大量诉讼资源。在美国,早在20世纪90年代初,一起审判的全部人工成本估计就已经高于每小时400美元,〔19〕而当时平均庭审时间至少都在3天以上,〔20〕可见正式审判程序的成本之巨大。尽管其对被指控人权利保护十分周到,但确实资源消耗较高而经济性不足,不仅严重制约了国家打击犯罪的活动,也使当事人讼累沉重。
不过,我们并不能因上述现象就忽视了当事人主义对诉讼经济性的追求。比如,当事人主义形成以审判为中心的诉讼制度,侦查、起诉、预审等活动都是为审判作准备,诉讼资源集中投入到审判阶段予以利用。在审级制度上,美国是典型的以一审(初审)为中心的模式,诉讼资源集中投入到一审活动,通过强化初审的功能来避免救济审的频繁启动、重复浪费诉讼资源。还有,美国刑事司法中特别强调被告人接受“迅速审判”的权利,并将之作为一项公民的宪法性权利以敦促司法机构予以重视。
另外,相当重要的一点是,当事人主义还通过为被告人提供灵活的简化处理方式来提高诉讼的经济性。对抗制审判是建立于控辩双方强烈对抗的思路设计之上的:由于个人面对国家权力时的先天弱小,为了防止控诉机关不当削弱和压制被告人主张权利的能力和机会,保证被告人异议表达机制的畅通无阻,因此必然设置大量的程序性权利机制来限制国家权力,给予被告人特别保护。不过,如果诉讼中控辩双方实际上并不总是处于激烈对抗地位而是存在一定的协商与合作,对案件处理结果形成了合意,被告人对指控没有异议,那么对异议表达机制的保障措施实际上就失去了意义转而成为一种额外负担,简化对抗性的程序设置因而势在必行。而美国法律文化中特有的契约精神和实用主义态度恰恰容易促使刑事诉讼中的控辩双方达成妥协,因此,像陪审团审判那样的“普通”审判程序并不经常使用,在美国超过90%的刑事案件实际上都没有进入对抗制审判程序或者说完全取消了庭审过程,而是在庭前采用一种协商式司法方式解决,如辩诉交易。可见,虽然对抗制审判拖沓冗长、成本高昂,但其使用率极低;相反,简捷的辩诉交易使用率极高,因此美国刑事司法体制在整体上的经济性并不低。以1994年的标准计算,联邦法院系统大约每花费1000美元就可终止43.8起案件。〔21〕这样,当事人主义就形成了高成本的普通(陪审团)审判程序和低成本的简化诉讼程序(以辩诉交易为代表)两分的格局,并且以大量使用后者而极少使用前者来提高整个刑事司法程序的经济性。检察官提高了定罪率,被告人获得了较轻判决,案件又迅速解决,实现了权利型经济和权力型经济的双赢。
自从20世纪60年代以来,美国司法系统的案件数量出现了爆炸性增长。为了应对案件负担的急剧增加,联邦法院系统也进一步寻求多种措施来缓解诉讼压力。除了在初审法院中大规模应用辩诉交易外,还采取各种方法提高诉讼的经济性。比如,在上诉审中一个重要的努力就是压缩口头辩论的长度和频率。尽管口头辩论对于法官思考案件事实非常重要,但是这和辩论长度没有高度亲合的关系。而且很多囚犯上诉的案件都是当事人自行辩护(1993年的比例已接近35%),而非律师进行的辩护,很少有什么价值。因此自20世纪60年代以来通常的庭审口头辩论时间已经被压缩了一半,上诉案件的口头辩论率也从几乎全部下降到了40%。又如,法官在判决书中不再全盘发表意见,甚至出现“一句话判决”,或提出异议但不提供理由。普通法系法官有撰写长篇大论的判决意见并被奉为先例来遵循的传统,但在讼案过多的情况下,人们不得不考虑,在那些明显没有多大可能具有先例价值的案件和出于无谓纷争的诉讼中发表详细的意见是否是有必要的。而异议意见对于多数意见而言总是会削弱其权威性、影响法律判决的安定性,将诱使人们对判决做出缩小解释甚至推翻之,如果持异议的法官并不想带来这些麻烦,那么不提供理由是最好的办法。〔22〕
2.职权主义对诉讼经济性的追求
一种在我国流行的观点认为,大陆法系职权主义更倾向于以打击犯罪来保障社会多数公民的权利不受侵犯,而将涉讼公民的个人权利保护置于相对次要的地位,和英美的“权利保障型”比起来是一种“犯罪控制型”诉讼模式。这其实是一种误读。事实上,无论职权主义还是当事人主义,它们在本质上都体现着人权保障的精神;而对当今美国和德国刑事司法制度有过深入研究的美国耶鲁大学著名的比较法学家约翰?朗本(ＪｏｈｎＬａｎｇｂｅｉｎ)教授就明确指出过,“欧洲的刑事诉讼制度在保障人权方面一点也不逊色于英美国家”。〔23〕职权主义受纠问式诉讼传统的影响,选择了和当事人主义不同进路的权利保障方式。就其本身而言,它是一种非对抗性的制度设置,与对抗制相比要简化得多,经济性也要高得多。
当代职权主义诉讼是以“审判中心主义”为指导构建起来的,而整个审判过程又主要集中在以法官为中心的活动上,法官主动行使职权去查明案件事实真伪,并主导庭审进程。法官的积极活动对控辩双方的主动性形成了抑制,因此控诉和辩护职能相应萎缩,控辩活动消极化,被告方实际处于配合法官查明案件事实的地位,结果是庭审缺乏对抗性。这种非对抗性或说对抗性不强的庭审,使整个诉讼活动实际上就沿着法官为查明案件事实所主要关心的问题而展开。而事实裁判者本人显然最清楚案件的争点,因此法官主导庭审就使得审判非常具有针对性,使诉讼资源集中、有效地投入到查明事实的关键环节上,避免对抗制庭审那种冗长拖沓的消耗战,防止了对抗制审判中控辩双方积极活动所带来的“对抗过剩”问题,从而体现出了经济优势。
特别要指出的是,职权主义审判模式虽然也确立了直接言辞原则,但并不排斥对先前诉讼阶段中形成的案卷的使用,“审判法院必须听取证人证言,但预审程序仍然继续发挥着重要作用。”〔24〕卷宗等书面材料中的记录可以为法官在审判中引证并采纳,避免了英美对抗制审判过程中过度依赖口头化表达而导致庭审时间的拖延而经济性不足。
不仅如此,职权主义诉讼模式不采用陪审团审判,定罪量刑问题由职业法官或职业法官与陪审员组成的混合庭裁定。对“门外汉”参与审判的控制,免去了挑选陪审员的冗长程序和花销,省略了控辩双方对陪审团的反复说明,无需法官额外花出时间和精力对陪审团就法律问题进行专门“指示”,也避免了陪审员因专业知识不足而可能导致其讨论缺乏效率乃至出现“悬而未决”的状况。〔25〕这样就节约了相应的成本支出。
可见,在保障权利的前提下,职权主义构造在本质上就已经具有相当的经济性。不过其所需要投入的国家成本与传统诉讼模式相比仍要高出很多。而随着职权主义诉讼模式在人权保护和诉讼民主等向度上的进一步强化,这一成本可能还会上升。因此,职权主义模式也在从其它方面采取措施来进一步节约成本,以应付伴随经济发展而出现的案件数量的大幅度增长。现今大陆法系国家纷纷设置灵活的可快速处理案件的“略式程序”(对轻微案件进行书面审理),从而完全省略掉了庭审过程。这实际上与加强了审前程序的权利保障,然后放弃审判权利的辩诉交易制度的思路相接近。日本法院每年接受公开审判的被告人大约11万人,但却对大约90万人采用了略式程序。〔26〕德国的处罚令程序之使用比例也超过了提起公诉(因而需要正式庭审)的数量,以处罚令程序结案的案件量占案件总数的50%以上。但被告人的权利并未被忽视,判处缓期执行的监禁刑以上刑罚必须有律师参与,实践中检察官普遍与辩护方就是否采用处罚令以及处罚令的内容进行协商,若被告人事后不服还可以就处罚令向法院提出异议书而另外审判。
总之,作为现代刑事诉讼制度的当事人主义与职权主义模式仍把节约成本、提高诉讼的经济性作为追求目标之一。但这种追求是建立在保障诉讼当事人权利基础之上的,没有因国家权力行使的经济性而放弃对人权的保护;同时也更加注重对权利保障经济性的追求,尽量降低维护被告人诉讼权利所支付的代价。不过,和历史上的诉讼类型比较起来,整个诉讼成本的大幅度增加也是难以避免的。这既是权利保障的需要,也是社会文明化程度和司法理性化程度提高后的必然结果。
四、中国刑事诉讼制度的经济问题
长期以来,中国刑事程序都是以打击犯罪为基本理念而设计与运作的,强调国家刑事追诉机构权力运用的积极性、主动性以及其在犯罪嫌疑人、被告人面前所呈现出来的压倒性优势,强调对犯罪活动的无情镇压和快速打击,因此整个刑事诉讼程序具有很强的“纠问化”色彩,有学者谓之“超职权主义”或“强职权主义”。这一制度设计思路除了源于诉讼意识形态上与国外的不同定位外,一个很重要的因素就是中国作为一个不发达国家所一直面临的诉讼资源紧缺的现实。正是基于打击犯罪有效性的考虑,中国刑事程序设计及运作在整体上就表现出明显的重打击、轻保护思路,追求一种权力型的诉讼经济。比如,整个刑事诉讼架构以侦查阶段为中心,诉讼资源集中投入到侦查活动中,随后的起诉和审判受侦查的制约而并不开展太多的活动;而公检法三机关之间也因此互相配合、高度信任和彼此依赖。审判前程序完全不具备诉讼的形态而类似一种行政治罪程序,被指控人无法享有国际公约中规定的诸如任何人不受强迫自证其罪等程序性权利保障,国家追诉权力运行鲜有制约。由于直接言辞原则在制度规定上的缺位,整个审判过程大量使用和依赖书面材料,极度缺乏口头化特征,侦查和起诉阶段大量依赖被告人口供而形成的卷宗材料被法院高度重视并理所当然地直接用于定案,证人基本不出庭,从而使庭审时间和消耗无论较之英美还是欧陆国家都大大缩短。审判中法官活动积极化,对控辩双方的诉讼活动、尤其是辩护方的活动予以严格限制,基本不存在对抗性。在国外经验中极为消耗资源并制约诉讼效率的辩护制度,在中国刑事程序中的运作极为不力,由于大多数的刑事案件没有辩护律师参与,使得犯罪追诉活动大为顺畅。因此,整个中国刑事程序就是以被告作为追诉/审讯对象而构建起来的,〔27〕直接追求快速而有力地使被告“自证其罪”,便于惩罚和威慑。这当然是一种比职权主义诉讼的国家成本更低、诉讼资源使用更为经济的诉讼模式。
尽管有上述情况并加上我们拥有世界上最庞大的司法人员队伍,似乎中国刑事司法应该是一个案件处理相当高效的体系,但令人遗憾的是,事实并非如此。最直观的感受即是中国法官人均处理的案件数量较之于其他国家不占优势。〔28〕在看起来相当注重经济性的制度背后,是理性化程度不够的司法体制对有限诉讼资源的严重内耗。而这里讲到的成本消耗还不包括由于许多制度性缺陷所造成的案件不能得到正确处理,当事人到处不断地上诉上访,公众舆论的反复呼吁以及有权机关之间来回“踢皮球”所造成的其他社会成本的额外浪费。
首先,侦、诉、审的“高效”推进伴随了另一种形式的资源消耗——这在现代刑事诉讼中是较罕见的——即不论是否有长期羁押的必要,对犯罪嫌疑人、被告人长时间羁押,以至于超期羁押成风。对涉嫌人员如不羁押倒十分罕见。为此,国家需要投入大量的羁押场所及管理人员,诉讼经费开支是巨大的。
其次,国家司法机关在诉讼中承担的职能过多,本应由控辩双方进行的诉讼活动被大量吸收到法官身上,导致诉讼中的国家投入成本增加。由于中国法官承担了和检察官一样的打击犯罪的任务,因此控诉方在审判前做的很多工作,实际上在提起公诉后又为法官在重复进行;而同时由于辩护活动开展不力,很多本来应由被告一方为诉讼作准备的活动就无疑又揽到法官头上,导致法院消耗的成本增大。〔29〕
再次,中国法官要承担他们的国外同行所不需要从事的专门的庭外阅卷工作。尽管1996年刑诉法修改后,规定检察院不再全卷移送,法院不再作详细的庭前实体性审查,但仍然保留了一部份庭前审查内容。而且由于主客观因素皆具的司法“惯习”(ｈａｂｉｔｕｓ,布迪厄语)的驱使,不少地方仍然实施着全卷移送和变相的实体审查。结果法官的庭外阅卷负担并未有多少减轻。另外,在国外,均无对法官制作判决书施以统一格式之要求,全由法官视案件情况及其需要来决定判决书的写法,可长可短、可详可略,甚至可以在检察官的量刑意见上直接签字认可而省略判决书的撰写。而中国法官们却被要求制作格式统一的判决书。这些无疑占据了法官们的大量工作时间,徒增工作负担和成本。
又次,中国刑事审判中历来就有的案件报批制度或做法。案件承办人对案件审理后作出的处理意见并不是最终判决意见,还需要报庭长审批,而庭长还可能报请分管院长审批,最后还有可能由分管院长提请审判委员会讨论,甚至还需以法院名义向上级领导请示汇报。这是出于权力控制目的而设置的一种官僚化机制,不仅分割了法官的独立审判权,也导致一个诉讼案件处理过程中的决策层级增加,“一级法院的审判决定实际上成为一个逐级审判过程的产物”,〔30〕参与决策的人员过多,结果独任制或三人合议制实际上变成了四人、五人甚至更多人的合议制,而这无疑是以延长办案时间、增加诉讼资源投入为代价的。
另外,中国刑事诉讼制度并非是以一审为事实审中心的模式,而是事实审的两审制乃至三审制(某些死刑复核案件),这必然耗费大量的审判资源于重复审理。不仅如此,对生效裁判普遍申诉与经常复查的事后救济方式,同样导致严重的资源浪费问题。
最后,中国刑事诉讼程序本身缺乏灵活多样的案件处理机制。1996年刑事诉讼法修改以前,所有案件不分轻重简繁都适用相同的审判程序。简单明了的轻微刑事案件与复杂疑难案件在庭审程序上等量齐观,诉讼资源的平均分配必然造成不必要的浪费和大量案件处理效率低下。为此,1996年修改立法后专门增设了简易程序,旨在对原来适用普通程序的案件进行分流,以实现对简单案件的大批量处理来提高诉讼效率。但令人遗憾的是,新增设的简易程序由于各种原因所致,在实践中一直不能得到充分利用。
结果就是,尽管中国刑事诉讼制度设计以牺牲被指控人权利保障为代价来追求打击犯罪的有效性,但其在实践运作中的诉讼经济却依然成问题,所消耗的诉讼成本并不如我们所想象的那样节约。这样一种既不能保障权利又不具有充分经济性的尴尬局面,对于一个诉讼资源相当有限的国家而言,无疑是相当严重的弊端。所以,从建构权利充分保障与权力有效行使兼具的经济性诉讼制度的角度来看,中国的刑事诉讼制度亟需进一步的改革。
注释:
〔1〕[美]理查德?Ａ?波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。
〔2〕[美]理查德?Ａ?波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2003年版,第34页。
〔3〕[美]加里?Ｓ?贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店、上海人民出版社1995年版,第11页。
〔4〕[美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第1页。
〔5〕苏力:《波斯纳及其他:译书之后》,法律出版社2004年版,第83页。
〔6〕左卫民:《价值与结构——刑事程序的双重分析》,法律出版社2003年版,第41页。
〔7〕国家汲取能力是指政府从社会获取财政资源的渗透能力,它是国家制度建设(Ｓｔａｔｅ Ｂｕｉｌｄｉｎｇ)的首要任务。由于司法/诉讼资源主要来自国家财政投入,而国家财政又主要来自税收,实际上,“税收,即汲取能力,是所有其他国家能力的基础”。王绍光:《国家汲取能力的建设——建国初期的经验》,载《中国社会科学》2002年第1期,第77页。
〔8〕诉讼资源的相对恶化是一种更常见的状况。如从1960年到1995年,美国联邦地区法院法官数量从237人增加到604人,增长了2.5倍;法院雇员从5562人增加到了26265人,增长了4.7倍,但每个法官处理的案件数量仍从341件增长到了470件,增长了40%:这意味着案件数量的大幅度增长超过了司法机关投入的人力资源及相应经费的增长。而法院各个民、刑事案件完整庭审的天数加起来从1960年时的22006天增加到了1995年时的60574天,增长了2.75倍;同一时期法官数量只增长了2.5倍:这意味着法官人均庭审负担实际上加重了。相关分析数据来源于[美]理查德?Ａ?波斯纳:《联邦法院——挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第10页、第72页及附录表Ａ.2、表Ａ.3和表Ａ.4。
〔9〕前引〔4〕,罗伯特书,第14页。
〔10〕[德]马克斯?韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社2002年版,第47页。
〔11〕公元5世纪法兰克王国的《萨利克法典》第3条规定:“凡传唤别人到法庭者,应偕同证人,一同到被传唤人家,如本人不在,应使其妻子或其他家属通知他本人,前赴法庭。”
〔12〕古巴比伦《汉穆拉比法典》第2条规定:“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实,则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有,则控告者可以占领其房屋;倘若为之洗白而彼仍无恙,则控彼巫蛊者应处死;投河者取得控告者之房屋。”而其第131条规定:“倘自由民之妻被其夫发誓诬陷,而她并未被破获有与其他男人同寝之事,则她应对神宣誓,并得回其家。”公元9世纪法兰克人的《麦玛威法》中规定:“凡犯盗窃罪,必须交付审判。如在审判中为火所灼伤,即认为不能经受火审的考验,处以死刑。反之,如不为火所灼伤,则可允许其主人代付罚金,免处死刑。”
〔13〕1532年德国的《加洛林纳刑法典》和1539年法国的《法兰索瓦一世令》都是典型的纠问主义立法,英国在亨利七世时期建立的“星座法院”也实行纠问主义的审判方式。
〔14〕Ｆｒａｎｋ Ｒ. Ｈｅｒｒｍａｎｎ ＆ Ｂｒｏｗｎｌｏｗ Ｍ. Ｓｐｅｅｒ, Ｆａｃｉｎｇ ｔｈｅ Ａｃｃｕｓｅｒ: Ａｎｃｉｅｎｔ ａｎｄ Ｍｅｄｉｅｖａｌ Ｐｒｅｃｕｒｓｏｒｓ ｏｆ Ｃｏｎｆｒｏｎｔａｔｉｏｎ Ｃｌａｕｓ, Ｖｉｒｇｉｎｉａ Ｊｏｕｒ ｎａｌ ｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ,Ｓｐｒｉｎｇ,1994,34Ｖａ.Ｊ.Ｉｎｔ’ｌＬ.481.
〔15〕《加洛林纳刑法典》第31条规定:“假如某人被怀疑对他人有损害行为,而嫌疑犯被发觉在被害人面前躲躲闪闪、形迹可疑,同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人时,那么这就是足以适用刑讯的证据。”
〔16〕[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第4页。
〔17〕Ｊｏｈｎ Ｌａｎｇｂｅｉｎ, Ｔｈｅ Ｏｒｉｇｉｎｓ ｏｆ Ａｄｖｅｒｓａｒｙ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｔｒｉａｌ(Ｏｘｆｏｒｄ:Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ,2003),ｐｐ.16-17.
〔18〕美国前联邦最高法院大法官威廉?道格拉斯语,转引自季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
〔19〕前引〔4〕,罗伯特书,第660页。不过这是就所有类型案件的花销平均计算所得,考虑到刑事案件一般比民事案件需要消耗更多的诉讼资源,那么刑事审判的平均审判成本可能还要高于这个数值。
〔20〕[美]理查德?Ａ?波斯纳:《联邦法院——挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第72页,表3.3。
〔21〕同上书,第11页,表1.1。
〔22〕前引〔20〕,波斯纳书,第185页以下。
〔23〕左卫民:《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》,法律出版社2002年版,第108页。
〔24〕[美]米尔伊安?Ｒ?达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第80页。
〔25〕所谓“悬而未决的陪审团”(ＨｕｎｇＪｕｒｙ),即在刑事案件审判中,只要陪审团成员无法就被告人是否有罪达成一致意见,只要有一个人认为被告无罪,就形成ｈｕｎｇｊｕｒｙ。当法官宣布案件是ｈｕｎｇｊｕｒｙ时,该次审判即告无效,必须重订日期,重选新陪审员来进行审理。
〔26〕参见日本法务省特别顾问、东京大学名誉教授松尾浩也于2004年9月16日应邀在中国政法大学刑事法律研究中心所作的讲座:“日本刑事诉讼法修改的动向”。
〔27〕左卫民:《权利话语/实践的艰难展开:1996年刑事诉讼法典修改的反思》,《中外法学》2002年第4期。
〔28〕美国联邦地区法院法官人均办案量在1995年是470件左右,其中包括74件左右的刑事案件。数据参见前引〔20〕,波斯纳书,附录表Ａ.2和Ａ.3。而我国的法官办案数远远低于这个数字。以1996年为例,我国各级法院全年审结的案件数为5,237,544件,全国法院的法官约25万名,平均每个法官的办案数约21件。数据参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第467页。在我们的调查中,某经济较发达的省会城市下辖的一个基层法院的刑庭法官一年办案量也才70至80件。由于中国法官分专业庭办案而美国法官则是民、刑事案件都办理,两者的工作效率差距可见一斑。尽管这种对比并不精确乃至很有可能存在数据上的谬误,但至少告诉我们中国法官人数上的优势并没有带来案件办理数量上的优势。
〔29〕在这个意义上,我们可能不应该低估对抗制审判的效率倾向:由于对抗制具有竞争性的特点,和法官作为主要或唯一的证据收集者的纠问式制度相比,控辩双方,尤其是辩护方将具有更大的动力去实施事实调查和证据收集工作。由于竞争包含了双倍的努力,产出的收益通常都大于抵消的收益。因为竞争机制实际上就是一种市场机制,“那么对抗制比纠问制更大程度地依赖市场,而作为大多数物品的生产者,市场又比政府更有效率”。前引〔2〕,波斯纳书,第366页。
〔30〕苏力:《论法院的审判职能与行政管理》,《中外法学》1999年第5期。 |
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左卫民 四川大学法学院 教授
一、引 言
在崇尚理性的社会中,促使人们作出某一行为选择的动因往往在于预期中的该行为结果在功利上大于实施该行为所支付的代价。在经济学理论上,这种功利计算就是运用投入与产出这一基本范畴来判断成本与收益的关系。人们之所以会在实施一项行动之前对其可能投入的成本和可能产出的收益进行考量,现代经济学运用了人们追求自身利益最大化的理性选择理论来解释。作为“经济人”或“理性人”,“人们都是自己满足度的理性最大化者”,〔1〕而在一个相对于人的欲望而言资源稀缺的世界里,受资源约束的限制,个人欲望不可能得到无限满足,因此人以其自利性为出发点,必然以满足自身利益的最大化为标准来合理配置和利用有限的资源,实现有限资源的效用最大化。成本/收益分析就是将一项活动所耗费的资源与取得或预期将要取得的收益加以比较,以便用尽可能少的付出换取尽可能多的收入。当成本一定时,追求收益最大化;而当收益一定时,追求成本最小化。人们通过理性选择,能够比较各种可能行动方案的成本与收益,从中选择出净收益最大的行动方案。
这一发端于经济活动领域的理论并不仅仅适用于市场行为。早在18世纪就已出现关于“趋利避害”的功利主义分析。〔2〕20世纪60年代,著名经济学家加里?贝克尔将人的利益最大化动机运用到了所有个人选择领域,指出经济分析是一种统一的方法,“适用于解释全部人类行为”,包括种族歧视、生育、教育、时间使用、犯罪、婚姻、社会相互作用以及其他社会的、法律的及政治的问题。〔3〕人不仅仅在经济活动中是理性的,在所有社会交往活动中也都是理性的。也即,广义上的经济学研究并不仅仅局限于市场行为而是研究一种理性行为,即“用有效率的手段追逐一贯的目的”。〔4〕当代制度经济学派进一步运用这种经济分析方法来研究制度变迁,通过成本/收益分析来判断一个制度的运作是否有效率,即该制度对所投入资源的利用能否实现效用最大化。实际上,包括法律制度在内的人类社会相当部分的制度设计及其运作都内在地具有追求净收益最大化的倾向,效用最大化的理性意识会指导与制约着制度建构者和操作者的行为模式,不论人们在行动时是否自觉意识到这一点,因为这有可能是“有关一切人类行为的逻辑”。〔5〕
法律程序/诉讼制度作为一项基本的社会建制,除了个人为解决涉及自身利益的纠纷而需要为其投入必要的资源外,作为一种在国家主持下的纠纷解决机制也需要国家资源的投入,其运作也存在诉讼成本与诉讼收益的问题。提高收益可以通过加大成本投入来实现,但高投入高产出的收益方式显然缺乏经济性,它至少还存在着“帕累托改进”的余地,因此不是最优选择。实际上,加大诉讼资源的投入也常常不现实,因为一定时空条件下可利用的社会物质资源总量有限,而国家能够投入到诉讼中的资源也有限——资源的利用受到诉讼成本的约束,资源投入太多将使国家难以承受其成本。尤其是刑事诉讼活动,由于涉及到国家和个人之间的纠纷,涉及到打击犯罪以维护社会公共安全的问题,整个刑事司法体系的运作主要依靠国家资源的投入来维持与推进。此类活动对诉讼资源需求甚大,具有资源高消耗的特点。因为,与其他国家活动不同,刑事诉讼承载着打击犯罪和保护人权的双重任务。犯罪活动通常具有过往性、隐蔽性、不可回复性,罪犯也具有逃避制裁的本能,因此国家追诉犯罪的活动困难重重;同时在追诉犯罪的过程中,国家还必须花费精力去注意基本人权的保护,故“需要的各种资源远远多于大多数国家活动”。〔6〕刑事司法资源的稀缺性与易耗性,决定了国家在刑事诉讼过程中总是力图以最少的诉讼资源投入来产出最大的案件解决数量,所谓“诉讼效率”或“诉讼经济”,即从诉讼过程的成本/收益分析角度而言。
需要指出,诉讼资源可能还会面临绝对或相对的恶化状况。诉讼资源的绝对恶化是指在因国家财政汲取能力下降、〔7〕公共决策失误或其他原因而导致国家投入到司法活动中的物质资源总量较之以往有所减少,但诉讼中待处理的案件数量并不会因之而减少反而有可能增加时,这必然会打破原有待处理案件量和诉讼资源投入量之间的动态平衡——减少的资源要应付没有减少甚至增加的案件量。诉讼资源的相对恶化是指国家投入到司法活动中的物质资源量较之以往没有减少甚至还有可能增加,但是诉讼中的待处理案件量大幅度增长,且超过了诉讼资源投入量的增长率,〔8〕这同样会打破原来的平衡状态——意味着要保持相应的产出的话,每一个单位的诉讼资源就要应付较之原来更多数量的案件。
所有这些决定了一个国家的刑事诉讼活动必须追求以尽可能少的诉讼成本投入来产出尽可能多的诉讼收益,即在解决个人和国家之间的纠纷问题上实现资源利用效果的最大化。追求刑事诉讼的经济性是一个国家理性行为的当然目标,“一个人要是合理的,必须是理性的。”〔9〕因此,我们评价刑事诉讼制度的一个重要衡量标准,就是其运作过程是否具有资源利用上的经济性;在比较不同刑事诉讼制度之优劣时,也关注它们在处理相似案件或能达致相同结果的情况下,何者对诉讼资源的消耗更少。
二、权力的经济与权利的经济:诉讼经济的两种框架
权力与权利是充斥刑事诉讼场域、彼此发生密切互动甚至激烈碰撞的两种基本因素。一切刑事诉讼制度都必须也必然考虑保障国家权力有效行使以打击犯罪与充分保障涉讼公民基本权利的问题。所谓诉讼的经济,也因之可分为权力的经济与权利的经济。而这两种经济的基本着力点、内涵与具体制度设置显然不同。
(一)权力型经济的基本框架
权力型的诉讼经济以节约国家权力的运行成本,提高权力行使收益为基本着力点,表现如下:
1.在国家(诉讼)职能方面
为了追求诉讼的经济,权力型诉讼架构下的国家职能行使呈现一体化的特点。主要表现在:
(1)同一司法主体同时承担多种诉讼职能。在比较极端的情况下,同一主体可能集侦查、起诉和审判职能于一身。或者,虽然审判职能独立,但侦查和起诉职能由同一个主体行使,比如警察机关承担起诉职能,侦、诉一体化。
(2)各国家机关之间高度认可彼此的工作。在这一点上,最主要、最突出的表现就是案卷制度。案卷制度带来的一个结果是,即工作于彼此衔接的不同诉讼阶段的不同机关,尤其是下一环节机关对上一环节机关的工作成果基本持一种信任和接受的态度,后续机关开展独立活动的可能性与工作量大为减小,从而使权力行使成本得以降低。
2.在诉讼过程方面
权力型经济在诉讼过程上最突出的表现,即以某一个诉讼阶段为最根本、最中心的阶段。在中心阶段,诉讼资源投入最多;而其他诉讼阶段附属于该中心而成为其准备或确认阶段,资源投入相对较少,甚至形式化。因为如果平均分配诉讼资源,使诉讼阶段出现“多中心”,显然不能满足权力行使经济性的要求。一般而言,诉讼中心阶段的确立,一方面可能表现为以侦查阶段为中心的“侦查本位”的诉讼制度。国家在侦查阶段投入最多的精力和资源,侦查阶段形成的意见和结论能够在很大程度上决定最后的诉讼结果,尔后进行的审判只不过是对侦查成果的认可和确立而已。另一方面可能体现为以审判活动为中心的“审判本位”的诉讼制度。审前阶段都是在为审判作准备,大量的关键性的诉讼活动在正式审判阶段才展开,审判活动才对整个诉讼过程作出最终结论。
进一步而言,在以审判为中心的模式下,在审级制度的建构上也体现出对诉讼资源的不同分配。要么是以一审(初审)为中心,关于事实的调查和认定一审终审。要么是以监督审或救济审为中心,允许上诉,尤其是对事实的上诉审理,甚至推行三审制。显然对上诉审的偏重就会淡化一审的功用,使投入的资源增加。一般而言,以一审为中心的制度最具经济性,因为它避免了实质性审判程序的反复启动。
3.对权力行使的约束方面
权力型诉讼的基本思路是对权力行使没有或者很少设置约束条件,无论是形式上的约束还是实质上的约束。因为,一旦有约束条件,特别是比较多的约束条件或实质性的约束条件的运用,将导致权力运行成本增加。第一,约束本身需要付出成本,比如对法官和检察官的监督,需要设置监督人员、机构和程序,监督越多,资源投入越多。第二,相应地,被约束的主体为了接受约束,去设置接受约束的机制也需要付出成本,比如审查逮捕是否合适,一方面是接受审查,另一方面还有申请审查,而两方面都要花时间和成本。因此,节约资源的方式一定是对关键性的活动、重要的权力行使不予制约或少制约。制约机关越少,制约条件越低,制约程序越简,权力的成本就越节约。
4.在权力的指涉对象方面
追求权力的经济性,势必要求减少或取消权利指涉对象的防御和保护措施,最典型的方式就是对被指控人诉讼权利的弱化、淡化和漠视。因为律师对被指控人的协助、辩护权和沉默权的行使等都会强化被告人和国家之间的对抗,对权力行使造成妨碍,阻碍国家从被指控人那里有效地获取证据和信息,从而促使国家不得不另觅他途,高成本获取很可能是间接的信息,而在很大程度上丧失低成本获取直接信息的机会。
(二)权利型经济的基本框架
权利型的诉讼经济以尽可能降低被告人在诉讼中为保障自身利益而投入的成本,并尽可能提高权利保障的成效(比如获得较快的处罚、较轻的刑罚或者免除处罚)为基本着力点,表现如下:
1.简单化诉讼程序的可选择性
赋予被指控人以诉讼主体性地位和相应的程序选择权利,通过保障被指控人在诉讼程序中的自主感和尊严感,来调动和发挥被指控人参与程序的积极性,使其作为程序主体能主动与有关各方就何种诉讼方式最为经济、何种诉讼结果最为有利进行充分、完全的协商或讨论,从而有效地选择并决定简单化程序适用的类型及其结果。因此,在保障被指控人基本权利的基础上,权利型经济允许并鼓励被指控人通过自愿放弃复杂程序、选择简单化程序来追求诉讼的经济性。
2.诉讼过程与环节的简单化
由于当事人参与诉讼过程的每一个环节时都需要付出相应的成本,而环节愈多,诉讼成本愈高。因此诉讼过程的简化将使当事人经历更少的环节,从而直接降低当事人的成本付出。故权利型经济必然追求尽可能少的诉讼环节,以缓解当事人的讼累。
3.诉讼进程的快速化
快速诉讼在功利的角度上有两方面意义:一是减少在通常意义上随着时间延长,而消耗的当事人在诉讼过程中直接投入的经济资源,比如聘请律师的费用以及其他诉讼开支;二是减少或避免当事人因陷入诉讼而遭致的其他损失,比如经济收入。当然,从非经济功利的角度而言,快速诉讼也有利于公民权利保障的迅速实现,避免“迟来的正义”。这集中体现在作为刑事诉讼国际通行准则之一的“迅速审判(Ｓｐｅｅｄｙ Ｔｒｉａｌ)”之中。
4.基本权利保障的国家化
由于被指控人在诉讼中为保障自身利益需要投入一定的经济成本,这对于那些经济能力有限的被指控人来说就是相当大的一笔开支,从而可能使其无力负担而影响他们对自身诉讼权利的维护。对此,为降低被指控人保障自身权益的成本,权利型经济架构下,被指控人基本权利的保护将由国家予以提供和促进,比如对无力聘请律师的被告人提供公设律师的帮助,限制保释金的金额等等。
需要指出的是,权力型经济和权利型经济作为两种不同的诉讼经济之追求,是类似于理想类型的划分而构造出来的“用作比较和衡量实在的概念手段”,〔10〕因此较之实践往往具有某种程度的极端化。我们于现实中从来都不能发现哪种刑事诉讼制度的建构仅仅考虑打击犯罪的经济性,追求绝对的权力型经济,或者只考虑保护人权的经济性,追求绝对的权利型经济。实践中任何一种类型的刑事诉讼制度对经济性的追求,都是二者兼具的。同一个刑事诉讼过程中,权力型经济和权利型经济彼此之间存在微妙、复杂的互动关系。
三、刑事诉讼经济性的制度分析
对于各种刑事诉讼制度经济性的表现,笔者将以权力型经济和权利型经济的双重视角来评价。
(一)刑事诉讼制度经济性的历史考察
由于刑事诉讼制度在人类历史上曾经出现过不同的类型,而这些不同的诉讼类型因各自所处时空条件的不同,在打击犯罪与保障人权这二者的追求上都有着不同的面相,因此各自的诉讼经济性必定有不同的体现。
1.早期弹劾式诉讼的经济性
弹劾式诉讼(Ａｃｃｕｓａｔｏｒｙ Ｓｙｓｔｅｍ)是人类历史上最早出现的诉讼类型,包括古希腊时期、古罗马共和国时期、法兰克王国时期大都按照此种模式进行刑事诉讼。尽管弹劾式类似对抗制诉讼形态,但必须指出,它是符合权力型经济要求的模式。这主要表现在:国家职能单一,只负责审判活动,没有专门的侦查和起诉机关,甚至传唤被告人到庭由原告自己负责。〔11〕审判者的主要活动是听取双方发表的意见、审查双方提供的证据并判断胜负,基本是以消极被动的主持方式来解决刑事案件。而罗马的刑事程序在公元1世纪之前,都可以让控辩双方只向法庭提交书面证言而无须证人出庭。不仅如此,在遇到疑难复杂案件而无法通过司法理性手段证明时,审判便诉诸于神灵启示的方式,包括水审、火审、诅誓等等,来寻求最终的裁判依据。〔12〕这当然是一种简单处理复杂疑难案件,较快裁决而避免拖延的方式,意味着即使在处理复杂疑难案件时,国家投入的资源也不多。
显然,在弹劾式诉讼中,犯罪追诉职能的私人化即非国家化,法官审判角色的消极化以及诉讼过程的简单化,使得国家组织刑事诉讼活动的成本投入无需很多。当然,这种成本的节约是建立在国家权力本身很弱,追诉犯罪的活动主要由当事人个人去完成的基础之上的,而这可能会增加当事人付出的诉讼成本。
2.中古纠问式诉讼的经济性
从罗马帝国时期始,集权政治逐渐出现,国家权力日益追求对社会生活的控制,统治者开始意识到犯罪行为不仅侵害了个人利益而且更侵害了国家利益并危及政权统治。这时,刑事诉讼职能行使进一步国家化。欧陆古典弹劾式诉讼被从13世纪开始推行的纠问式诉讼(ＩｎｑｕｉｓｉｔｏｒｙＳｙｓｔｅｍ)所渐渐取代。〔13〕由于纠问式诉讼的基本出发点在于严厉惩治犯罪活动,因此侦查、起诉和审判职能一体化并集于法官一身,法官依职权主动发现并追究犯罪,且秘密展开诉讼活动。国家司法权的行使几乎不受任何约束,只要有利于国家刑事司法权力的行使,任何诉讼方法都被认为是正当的。被告人可以被任意羁押,必须如实供述而不允许为自己辩护;法官秘密询问证人,除了法官和证人外只有一个公证人作记录,被告人即便可以在证人起誓时在场也不被允许和证人对质;〔14〕为了快速有力地打击犯罪,高度重视口供而使刑讯合法化,〔15〕被告成为发现证据和查明事实的工具以及炫耀性国家权力的惩罚对象,沦为诉讼客体,基本上没有任何防御性权利可言。和弹劾式诉讼比起来,纠问式是比较明显的追求国家权力型经济性的诉讼制度。
应当指出,打击犯罪职能由国家专门机关承担的制度得以建立,这是诉讼历史发展的必然。而刑事司法权力的国家垄断性,也意味着原先由私人承担并支付成本的针对犯罪的调查和控诉活动将转由国家负责实施,投入到刑事诉讼活动中的国家资源大大增加了。与之相适应的是,证据规则开始出现,法官职业开始专门化和国家化,弹劾式诉讼下常见的那种民众可以充当审判者,或司法和行政合一的局面都不复存在;开始出现辅助性诉讼角色,比如验尸官,而在法国最先出现了专门的近代检察官。因此,尽管纠问式诉讼在漠视被告人权利保护的基础上极度追求国家权力行使的经济性,但所花费的国家成本较之弹劾式仍然明显增加了。
(二)现代刑事诉讼制度的经济性考察
近代资本主义兴起以后,主张民主与自由的资产阶级对封建主义专制残酷的纠问式诉讼进行了改造,建立了有学者称之为“控辩式”的刑事程序。〔16〕控辩式诉讼模式有两种典型代表:英美法系的当事人主义(亦称“对抗制”,Ａｄｖｅｒｓａｒｙ Ｓｙｓｔｅｍ)和大陆法系的职权主义(亦称“审问制”,Ｉｎｑｕｉｓｉｔｏｒｉａｌ Ｓｙｓｔｅｍ)。由于两大法系历史传统的不同,当事人主义和职权主义各自在诉讼形态上有一些明显区别,在打击犯罪和保障人权这两个诉讼目的上表现出不同的追求方式,对诉讼经济性的追求方式亦存在差异。
1.当事人主义对诉讼经济性的追求
在历史上,当事人主义审判模式曾经是一种低成本的诉讼类型。陪审团审判制度的发源地英国在1558到1625年期间,其省巡回法院审理一个案件包括陪审团评议在内仅需要15至20分钟,而到了18世纪晚期也不过才半个小时。而19世纪早期的城堡法庭一个早上就能审理10-12件案子,每个案件的陪审团评议时间仅2-3分钟。〔17〕然而,随着近现代社会的发展,当事人主义已成为一种以权利保障为主的诉讼制度,为国家权力的指涉对象——被指控人设计了较多的“权利技术”,以强化被指控人面对追诉时的防御力量,包括广泛的律师帮助权以及不受强迫自证其罪等;同时,当事人主义对国家追诉权力行使设置了较多的约束,法院严格控制和规范检警机构的搜查、扣押等追诉行为。“权利法案的大多数规定都是程序性条款”。〔18〕对抗制诉讼过程中设置的大量权利性程序,使得诉讼活动的开展较为缓慢;尤其是陪审团审判中,法官消极被动地听审,控辩对抗充分, 庭审调查高度口头化,加上使用非职业法官判断案件的事实而需要使用细致复杂的证据排除规则,导致整个诉讼过程耗时较长,需要投入大量诉讼资源。在美国,早在20世纪90年代初,一起审判的全部人工成本估计就已经高于每小时400美元,〔19〕而当时平均庭审时间至少都在3天以上,〔20〕可见正式审判程序的成本之巨大。尽管其对被指控人权利保护十分周到,但确实资源消耗较高而经济性不足,不仅严重制约了国家打击犯罪的活动,也使当事人讼累沉重。
不过,我们并不能因上述现象就忽视了当事人主义对诉讼经济性的追求。比如,当事人主义形成以审判为中心的诉讼制度,侦查、起诉、预审等活动都是为审判作准备,诉讼资源集中投入到审判阶段予以利用。在审级制度上,美国是典型的以一审(初审)为中心的模式,诉讼资源集中投入到一审活动,通过强化初审的功能来避免救济审的频繁启动、重复浪费诉讼资源。还有,美国刑事司法中特别强调被告人接受“迅速审判”的权利,并将之作为一项公民的宪法性权利以敦促司法机构予以重视。
另外,相当重要的一点是,当事人主义还通过为被告人提供灵活的简化处理方式来提高诉讼的经济性。对抗制审判是建立于控辩双方强烈对抗的思路设计之上的:由于个人面对国家权力时的先天弱小,为了防止控诉机关不当削弱和压制被告人主张权利的能力和机会,保证被告人异议表达机制的畅通无阻,因此必然设置大量的程序性权利机制来限制国家权力,给予被告人特别保护。不过,如果诉讼中控辩双方实际上并不总是处于激烈对抗地位而是存在一定的协商与合作,对案件处理结果形成了合意,被告人对指控没有异议,那么对异议表达机制的保障措施实际上就失去了意义转而成为一种额外负担,简化对抗性的程序设置因而势在必行。而美国法律文化中特有的契约精神和实用主义态度恰恰容易促使刑事诉讼中的控辩双方达成妥协,因此,像陪审团审判那样的“普通”审判程序并不经常使用,在美国超过90%的刑事案件实际上都没有进入对抗制审判程序或者说完全取消了庭审过程,而是在庭前采用一种协商式司法方式解决,如辩诉交易。可见,虽然对抗制审判拖沓冗长、成本高昂,但其使用率极低;相反,简捷的辩诉交易使用率极高,因此美国刑事司法体制在整体上的经济性并不低。以1994年的标准计算,联邦法院系统大约每花费1000美元就可终止43.8起案件。〔21〕这样,当事人主义就形成了高成本的普通(陪审团)审判程序和低成本的简化诉讼程序(以辩诉交易为代表)两分的格局,并且以大量使用后者而极少使用前者来提高整个刑事司法程序的经济性。检察官提高了定罪率,被告人获得了较轻判决,案件又迅速解决,实现了权利型经济和权力型经济的双赢。
自从20世纪60年代以来,美国司法系统的案件数量出现了爆炸性增长。为了应对案件负担的急剧增加,联邦法院系统也进一步寻求多种措施来缓解诉讼压力。除了在初审法院中大规模应用辩诉交易外,还采取各种方法提高诉讼的经济性。比如,在上诉审中一个重要的努力就是压缩口头辩论的长度和频率。尽管口头辩论对于法官思考案件事实非常重要,但是这和辩论长度没有高度亲合的关系。而且很多囚犯上诉的案件都是当事人自行辩护(1993年的比例已接近35%),而非律师进行的辩护,很少有什么价值。因此自20世纪60年代以来通常的庭审口头辩论时间已经被压缩了一半,上诉案件的口头辩论率也从几乎全部下降到了40%。又如,法官在判决书中不再全盘发表意见,甚至出现“一句话判决”,或提出异议但不提供理由。普通法系法官有撰写长篇大论的判决意见并被奉为先例来遵循的传统,但在讼案过多的情况下,人们不得不考虑,在那些明显没有多大可能具有先例价值的案件和出于无谓纷争的诉讼中发表详细的意见是否是有必要的。而异议意见对于多数意见而言总是会削弱其权威性、影响法律判决的安定性,将诱使人们对判决做出缩小解释甚至推翻之,如果持异议的法官并不想带来这些麻烦,那么不提供理由是最好的办法。〔22〕
2.职权主义对诉讼经济性的追求
一种在我国流行的观点认为,大陆法系职权主义更倾向于以打击犯罪来保障社会多数公民的权利不受侵犯,而将涉讼公民的个人权利保护置于相对次要的地位,和英美的“权利保障型”比起来是一种“犯罪控制型”诉讼模式。这其实是一种误读。事实上,无论职权主义还是当事人主义,它们在本质上都体现着人权保障的精神;而对当今美国和德国刑事司法制度有过深入研究的美国耶鲁大学著名的比较法学家约翰?朗本(ＪｏｈｎＬａｎｇｂｅｉｎ)教授就明确指出过,“欧洲的刑事诉讼制度在保障人权方面一点也不逊色于英美国家”。〔23〕职权主义受纠问式诉讼传统的影响,选择了和当事人主义不同进路的权利保障方式。就其本身而言,它是一种非对抗性的制度设置,与对抗制相比要简化得多,经济性也要高得多。
当代职权主义诉讼是以“审判中心主义”为指导构建起来的,而整个审判过程又主要集中在以法官为中心的活动上,法官主动行使职权去查明案件事实真伪,并主导庭审进程。法官的积极活动对控辩双方的主动性形成了抑制,因此控诉和辩护职能相应萎缩,控辩活动消极化,被告方实际处于配合法官查明案件事实的地位,结果是庭审缺乏对抗性。这种非对抗性或说对抗性不强的庭审,使整个诉讼活动实际上就沿着法官为查明案件事实所主要关心的问题而展开。而事实裁判者本人显然最清楚案件的争点,因此法官主导庭审就使得审判非常具有针对性,使诉讼资源集中、有效地投入到查明事实的关键环节上,避免对抗制庭审那种冗长拖沓的消耗战,防止了对抗制审判中控辩双方积极活动所带来的“对抗过剩”问题,从而体现出了经济优势。
特别要指出的是,职权主义审判模式虽然也确立了直接言辞原则,但并不排斥对先前诉讼阶段中形成的案卷的使用,“审判法院必须听取证人证言,但预审程序仍然继续发挥着重要作用。”〔24〕卷宗等书面材料中的记录可以为法官在审判中引证并采纳,避免了英美对抗制审判过程中过度依赖口头化表达而导致庭审时间的拖延而经济性不足。
不仅如此,职权主义诉讼模式不采用陪审团审判,定罪量刑问题由职业法官或职业法官与陪审员组成的混合庭裁定。对“门外汉”参与审判的控制,免去了挑选陪审员的冗长程序和花销,省略了控辩双方对陪审团的反复说明,无需法官额外花出时间和精力对陪审团就法律问题进行专门“指示”,也避免了陪审员因专业知识不足而可能导致其讨论缺乏效率乃至出现“悬而未决”的状况。〔25〕这样就节约了相应的成本支出。
可见,在保障权利的前提下,职权主义构造在本质上就已经具有相当的经济性。不过其所需要投入的国家成本与传统诉讼模式相比仍要高出很多。而随着职权主义诉讼模式在人权保护和诉讼民主等向度上的进一步强化,这一成本可能还会上升。因此,职权主义模式也在从其它方面采取措施来进一步节约成本,以应付伴随经济发展而出现的案件数量的大幅度增长。现今大陆法系国家纷纷设置灵活的可快速处理案件的“略式程序”(对轻微案件进行书面审理),从而完全省略掉了庭审过程。这实际上与加强了审前程序的权利保障,然后放弃审判权利的辩诉交易制度的思路相接近。日本法院每年接受公开审判的被告人大约11万人,但却对大约90万人采用了略式程序。〔26〕德国的处罚令程序之使用比例也超过了提起公诉(因而需要正式庭审)的数量,以处罚令程序结案的案件量占案件总数的50%以上。但被告人的权利并未被忽视,判处缓期执行的监禁刑以上刑罚必须有律师参与,实践中检察官普遍与辩护方就是否采用处罚令以及处罚令的内容进行协商,若被告人事后不服还可以就处罚令向法院提出异议书而另外审判。
总之,作为现代刑事诉讼制度的当事人主义与职权主义模式仍把节约成本、提高诉讼的经济性作为追求目标之一。但这种追求是建立在保障诉讼当事人权利基础之上的,没有因国家权力行使的经济性而放弃对人权的保护;同时也更加注重对权利保障经济性的追求,尽量降低维护被告人诉讼权利所支付的代价。不过,和历史上的诉讼类型比较起来,整个诉讼成本的大幅度增加也是难以避免的。这既是权利保障的需要,也是社会文明化程度和司法理性化程度提高后的必然结果。
四、中国刑事诉讼制度的经济问题
长期以来,中国刑事程序都是以打击犯罪为基本理念而设计与运作的,强调国家刑事追诉机构权力运用的积极性、主动性以及其在犯罪嫌疑人、被告人面前所呈现出来的压倒性优势,强调对犯罪活动的无情镇压和快速打击,因此整个刑事诉讼程序具有很强的“纠问化”色彩,有学者谓之“超职权主义”或“强职权主义”。这一制度设计思路除了源于诉讼意识形态上与国外的不同定位外,一个很重要的因素就是中国作为一个不发达国家所一直面临的诉讼资源紧缺的现实。正是基于打击犯罪有效性的考虑,中国刑事程序设计及运作在整体上就表现出明显的重打击、轻保护思路,追求一种权力型的诉讼经济。比如,整个刑事诉讼架构以侦查阶段为中心,诉讼资源集中投入到侦查活动中,随后的起诉和审判受侦查的制约而并不开展太多的活动;而公检法三机关之间也因此互相配合、高度信任和彼此依赖。审判前程序完全不具备诉讼的形态而类似一种行政治罪程序,被指控人无法享有国际公约中规定的诸如任何人不受强迫自证其罪等程序性权利保障,国家追诉权力运行鲜有制约。由于直接言辞原则在制度规定上的缺位,整个审判过程大量使用和依赖书面材料,极度缺乏口头化特征,侦查和起诉阶段大量依赖被告人口供而形成的卷宗材料被法院高度重视并理所当然地直接用于定案,证人基本不出庭,从而使庭审时间和消耗无论较之英美还是欧陆国家都大大缩短。审判中法官活动积极化,对控辩双方的诉讼活动、尤其是辩护方的活动予以严格限制,基本不存在对抗性。在国外经验中极为消耗资源并制约诉讼效率的辩护制度,在中国刑事程序中的运作极为不力,由于大多数的刑事案件没有辩护律师参与,使得犯罪追诉活动大为顺畅。因此,整个中国刑事程序就是以被告作为追诉/审讯对象而构建起来的,〔27〕直接追求快速而有力地使被告“自证其罪”,便于惩罚和威慑。这当然是一种比职权主义诉讼的国家成本更低、诉讼资源使用更为经济的诉讼模式。
尽管有上述情况并加上我们拥有世界上最庞大的司法人员队伍,似乎中国刑事司法应该是一个案件处理相当高效的体系,但令人遗憾的是,事实并非如此。最直观的感受即是中国法官人均处理的案件数量较之于其他国家不占优势。〔28〕在看起来相当注重经济性的制度背后,是理性化程度不够的司法体制对有限诉讼资源的严重内耗。而这里讲到的成本消耗还不包括由于许多制度性缺陷所造成的案件不能得到正确处理,当事人到处不断地上诉上访,公众舆论的反复呼吁以及有权机关之间来回“踢皮球”所造成的其他社会成本的额外浪费。
首先,侦、诉、审的“高效”推进伴随了另一种形式的资源消耗——这在现代刑事诉讼中是较罕见的——即不论是否有长期羁押的必要,对犯罪嫌疑人、被告人长时间羁押,以至于超期羁押成风。对涉嫌人员如不羁押倒十分罕见。为此,国家需要投入大量的羁押场所及管理人员,诉讼经费开支是巨大的。
其次,国家司法机关在诉讼中承担的职能过多,本应由控辩双方进行的诉讼活动被大量吸收到法官身上,导致诉讼中的国家投入成本增加。由于中国法官承担了和检察官一样的打击犯罪的任务,因此控诉方在审判前做的很多工作,实际上在提起公诉后又为法官在重复进行;而同时由于辩护活动开展不力,很多本来应由被告一方为诉讼作准备的活动就无疑又揽到法官头上,导致法院消耗的成本增大。〔29〕
再次,中国法官要承担他们的国外同行所不需要从事的专门的庭外阅卷工作。尽管1996年刑诉法修改后,规定检察院不再全卷移送,法院不再作详细的庭前实体性审查,但仍然保留了一部份庭前审查内容。而且由于主客观因素皆具的司法“惯习”(ｈａｂｉｔｕｓ,布迪厄语)的驱使,不少地方仍然实施着全卷移送和变相的实体审查。结果法官的庭外阅卷负担并未有多少减轻。另外,在国外,均无对法官制作判决书施以统一格式之要求,全由法官视案件情况及其需要来决定判决书的写法,可长可短、可详可略,甚至可以在检察官的量刑意见上直接签字认可而省略判决书的撰写。而中国法官们却被要求制作格式统一的判决书。这些无疑占据了法官们的大量工作时间,徒增工作负担和成本。
又次,中国刑事审判中历来就有的案件报批制度或做法。案件承办人对案件审理后作出的处理意见并不是最终判决意见,还需要报庭长审批,而庭长还可能报请分管院长审批,最后还有可能由分管院长提请审判委员会讨论,甚至还需以法院名义向上级领导请示汇报。这是出于权力控制目的而设置的一种官僚化机制,不仅分割了法官的独立审判权,也导致一个诉讼案件处理过程中的决策层级增加,“一级法院的审判决定实际上成为一个逐级审判过程的产物”,〔30〕参与决策的人员过多,结果独任制或三人合议制实际上变成了四人、五人甚至更多人的合议制,而这无疑是以延长办案时间、增加诉讼资源投入为代价的。
另外,中国刑事诉讼制度并非是以一审为事实审中心的模式,而是事实审的两审制乃至三审制(某些死刑复核案件),这必然耗费大量的审判资源于重复审理。不仅如此,对生效裁判普遍申诉与经常复查的事后救济方式,同样导致严重的资源浪费问题。
最后,中国刑事诉讼程序本身缺乏灵活多样的案件处理机制。1996年刑事诉讼法修改以前,所有案件不分轻重简繁都适用相同的审判程序。简单明了的轻微刑事案件与复杂疑难案件在庭审程序上等量齐观,诉讼资源的平均分配必然造成不必要的浪费和大量案件处理效率低下。为此,1996年修改立法后专门增设了简易程序,旨在对原来适用普通程序的案件进行分流,以实现对简单案件的大批量处理来提高诉讼效率。但令人遗憾的是,新增设的简易程序由于各种原因所致,在实践中一直不能得到充分利用。
结果就是,尽管中国刑事诉讼制度设计以牺牲被指控人权利保障为代价来追求打击犯罪的有效性,但其在实践运作中的诉讼经济却依然成问题,所消耗的诉讼成本并不如我们所想象的那样节约。这样一种既不能保障权利又不具有充分经济性的尴尬局面,对于一个诉讼资源相当有限的国家而言,无疑是相当严重的弊端。所以,从建构权利充分保障与权力有效行使兼具的经济性诉讼制度的角度来看,中国的刑事诉讼制度亟需进一步的改革。
注释:
〔1〕[美]理查德?Ａ?波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。
〔2〕[美]理查德?Ａ?波斯纳:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2003年版,第34页。
〔3〕[美]加里?Ｓ?贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店、上海人民出版社1995年版,第11页。
〔4〕[美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第1页。
〔5〕苏力:《波斯纳及其他:译书之后》,法律出版社2004年版,第83页。
〔6〕左卫民:《价值与结构——刑事程序的双重分析》,法律出版社2003年版,第41页。
〔7〕国家汲取能力是指政府从社会获取财政资源的渗透能力,它是国家制度建设(Ｓｔａｔｅ Ｂｕｉｌｄｉｎｇ)的首要任务。由于司法/诉讼资源主要来自国家财政投入,而国家财政又主要来自税收,实际上,“税收,即汲取能力,是所有其他国家能力的基础”。王绍光:《国家汲取能力的建设——建国初期的经验》,载《中国社会科学》2002年第1期,第77页。
〔8〕诉讼资源的相对恶化是一种更常见的状况。如从1960年到1995年,美国联邦地区法院法官数量从237人增加到604人,增长了2.5倍;法院雇员从5562人增加到了26265人,增长了4.7倍,但每个法官处理的案件数量仍从341件增长到了470件,增长了40%:这意味着案件数量的大幅度增长超过了司法机关投入的人力资源及相应经费的增长。而法院各个民、刑事案件完整庭审的天数加起来从1960年时的22006天增加到了1995年时的60574天,增长了2.75倍;同一时期法官数量只增长了2.5倍:这意味着法官人均庭审负担实际上加重了。相关分析数据来源于[美]理查德?Ａ?波斯纳:《联邦法院——挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第10页、第72页及附录表Ａ.2、表Ａ.3和表Ａ.4。
〔9〕前引〔4〕,罗伯特书,第14页。
〔10〕[德]马克斯?韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社2002年版,第47页。
〔11〕公元5世纪法兰克王国的《萨利克法典》第3条规定:“凡传唤别人到法庭者,应偕同证人,一同到被传唤人家,如本人不在,应使其妻子或其他家属通知他本人,前赴法庭。”
〔12〕古巴比伦《汉穆拉比法典》第2条规定:“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实,则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有,则控告者可以占领其房屋;倘若为之洗白而彼仍无恙,则控彼巫蛊者应处死;投河者取得控告者之房屋。”而其第131条规定:“倘自由民之妻被其夫发誓诬陷,而她并未被破获有与其他男人同寝之事,则她应对神宣誓,并得回其家。”公元9世纪法兰克人的《麦玛威法》中规定:“凡犯盗窃罪,必须交付审判。如在审判中为火所灼伤,即认为不能经受火审的考验,处以死刑。反之,如不为火所灼伤,则可允许其主人代付罚金,免处死刑。”
〔13〕1532年德国的《加洛林纳刑法典》和1539年法国的《法兰索瓦一世令》都是典型的纠问主义立法,英国在亨利七世时期建立的“星座法院”也实行纠问主义的审判方式。
〔14〕Ｆｒａｎｋ Ｒ. Ｈｅｒｒｍａｎｎ ＆ Ｂｒｏｗｎｌｏｗ Ｍ. Ｓｐｅｅｒ, Ｆａｃｉｎｇ ｔｈｅ Ａｃｃｕｓｅｒ: Ａｎｃｉｅｎｔ ａｎｄ Ｍｅｄｉｅｖａｌ Ｐｒｅｃｕｒｓｏｒｓ ｏｆ Ｃｏｎｆｒｏｎｔａｔｉｏｎ Ｃｌａｕｓ, Ｖｉｒｇｉｎｉａ Ｊｏｕｒ ｎａｌ ｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ,Ｓｐｒｉｎｇ,1994,34Ｖａ.Ｊ.Ｉｎｔ’ｌＬ.481.
〔15〕《加洛林纳刑法典》第31条规定:“假如某人被怀疑对他人有损害行为,而嫌疑犯被发觉在被害人面前躲躲闪闪、形迹可疑,同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人时,那么这就是足以适用刑讯的证据。”
〔16〕[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第4页。
〔17〕Ｊｏｈｎ Ｌａｎｇｂｅｉｎ, Ｔｈｅ Ｏｒｉｇｉｎｓ ｏｆ Ａｄｖｅｒｓａｒｙ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｔｒｉａｌ(Ｏｘｆｏｒｄ:Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ,2003),ｐｐ.16-17.
〔18〕美国前联邦最高法院大法官威廉?道格拉斯语,转引自季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
〔19〕前引〔4〕,罗伯特书,第660页。不过这是就所有类型案件的花销平均计算所得,考虑到刑事案件一般比民事案件需要消耗更多的诉讼资源,那么刑事审判的平均审判成本可能还要高于这个数值。
〔20〕[美]理查德?Ａ?波斯纳:《联邦法院——挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第72页,表3.3。
〔21〕同上书,第11页,表1.1。
〔22〕前引〔20〕,波斯纳书,第185页以下。
〔23〕左卫民:《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》,法律出版社2002年版,第108页。
〔24〕[美]米尔伊安?Ｒ?达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第80页。
〔25〕所谓“悬而未决的陪审团”(ＨｕｎｇＪｕｒｙ),即在刑事案件审判中,只要陪审团成员无法就被告人是否有罪达成一致意见,只要有一个人认为被告无罪,就形成ｈｕｎｇｊｕｒｙ。当法官宣布案件是ｈｕｎｇｊｕｒｙ时,该次审判即告无效,必须重订日期,重选新陪审员来进行审理。
〔26〕参见日本法务省特别顾问、东京大学名誉教授松尾浩也于2004年9月16日应邀在中国政法大学刑事法律研究中心所作的讲座:“日本刑事诉讼法修改的动向”。
〔27〕左卫民:《权利话语/实践的艰难展开:1996年刑事诉讼法典修改的反思》,《中外法学》2002年第4期。
〔28〕美国联邦地区法院法官人均办案量在1995年是470件左右,其中包括74件左右的刑事案件。数据参见前引〔20〕,波斯纳书,附录表Ａ.2和Ａ.3。而我国的法官办案数远远低于这个数字。以1996年为例,我国各级法院全年审结的案件数为5,237,544件,全国法院的法官约25万名,平均每个法官的办案数约21件。数据参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第467页。在我们的调查中,某经济较发达的省会城市下辖的一个基层法院的刑庭法官一年办案量也才70至80件。由于中国法官分专业庭办案而美国法官则是民、刑事案件都办理,两者的工作效率差距可见一斑。尽管这种对比并不精确乃至很有可能存在数据上的谬误,但至少告诉我们中国法官人数上的优势并没有带来案件办理数量上的优势。
〔29〕在这个意义上,我们可能不应该低估对抗制审判的效率倾向:由于对抗制具有竞争性的特点,和法官作为主要或唯一的证据收集者的纠问式制度相比,控辩双方,尤其是辩护方将具有更大的动力去实施事实调查和证据收集工作。由于竞争包含了双倍的努力,产出的收益通常都大于抵消的收益。因为竞争机制实际上就是一种市场机制,“那么对抗制比纠问制更大程度地依赖市场,而作为大多数物品的生产者,市场又比政府更有效率”。前引〔2〕,波斯纳书,第366页。
〔30〕苏力:《论法院的审判职能与行政管理》,《中外法学》1999年第5期。
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