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刘俊海 中国人民大学法学院 教授
一，凡诉必立的思维
有法律，就有漏洞。虽然立法者应当进一步充实民商法实体规范，在《民事诉讼法》进一步充实争讼法律规范，为民商法官的裁判活动创造良好立法环境。但立法者并非先知先觉。由于民商法律生活的纷繁复杂与变动不居，立法者本事再大，智慧再多，也无法对将来发生的民商事纠纷料事如神，规定得滴水不漏。例如，《证券法》对于内幕交易行为与操纵市场行为所导致的民事责任问题未作具体规定，致使许多法院对这两类行为引发的民事损害赔偿案件采取暂不受理的态度。
由于我国不承认判例法，加之民商立法本身之不完善，在审判实践中常有法院以法律没有明文规定或者规定不明确为由，拒绝受理一些民商纠纷案件，尤其是公司纠纷案件。不仅立案庭的法官担心自己敞开立案的做法缺乏法律依据，从而逾越法院司法权限，审判庭的法官也担心自己对法无明文规定案件的判决容易被上级法院改判。不少法官认为，公司与股东的关系似乎是公司的内部家务事，担心法院介入会越权，这已形成了不少法官的定势思维。
现代法治社会中民商法与刑法的根本区别在于，现代刑法倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无，反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治、契约自由、诚实信用，鼓励扩大民商法的适用范围。在许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如，《法国民法典》第4条明确规定：，法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之，。笔者曾于2001年12月就此请教来访的德国民法学家派佛尔教授，《德国民法典》中缘何没有类似规定？答曰；此乃常识问题，，不需在《德国民法典》中专门规定。笔者2002年10月2（日造访日本东京地方法院民事法官时，也被告知日 本法院受理法无明文的民商案件。我国台湾地区1977年的一个判例（台再字第42 号）亦认为，，按因私法上法律行为而成立之法律关系，非以民法有明文规定者为限，苟法律行为之内容并不违反公序良俗或强行规定，即应赋予法律上之效力。如当事人本此法律行为成立之法律关系，起诉请求保护其权利，法院不得以法无明文而拒绝裁判，。~1 崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，崇尚判例法和法官造法的英美法系更是不必多谈。
从构建和谐社会的角度出发，为更好地发挥法院在定纷止争方面的冲突化解和利益协调作用，法院应当扭转保守的思维定势，积极受理各类民商事纠纷案件，尤其是法无明文或规定不明的案件。我国未来《民法典》的起草或现行《法官法》、《法院组织法》的修改均应采取这一立法态度。除法理考量外，从政策角度观之，法院也应积极投身于规范和促进商事活动的伟大事业中来，而不能袖手旁观。坐等立法体系完备之后才开始全方位地介入民商事法律生活。立法条件、司法条件和市场环境的改善是一个长期过程，这一过程的展开本身离不开法院的积极参与。随着市场经济体制的完善和《行政许可法》的实施，行政权的作用空间有可能进一步压缩，但司法权的干预空间有可能进一步拓宽。
当然，在立法没有规定或者规定不明的情况下，一审法院有可能错判案件。但我国实行二审终审制，且有审判监督程序发挥纠偏作用，加之法官业务素养的提升、司法解释的权威与高效，我们有理由相信一审错误判决能够得到法院的自我纠正。
可能有法官认为2001年1月1日起试行的最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》对民事案件案由的规定属于专门列举的方式，囊括了人民法院的全部受案范围，除此之外的案件法院均无权管辖。这是一种误解。因为，《民事案件案由规定（试行）》的主要作用在于为人民法院统计案件提供统计口径，而非在于限定人民法院的受案范围。当然，《民事案件案由规定（试行）》应当与时俱进，不断将法院受理的新型案件纳入法院的受案范围，并注重保持该《规定》的开放性。
二、辨法析理的思维
辨法析理、胜败皆服是宋鱼水法官的一个重要裁判思维。其核心内容有二：一是辨法，即发现与适用妥当的法律规定；二是析理，即强调运用逻辑的力量增强司法裁判行为的说服力。
（一）关于辨法
法官的裁判三段论离不开大前提的确定。法官在竭力寻求清晰的裁判规则时，往往被法律规定本身的不确定性和模糊性所困惑。现代法律体系调整对象的盘根错节，立法文件的浩如烟海，立法阶位的复杂多元，立法文件对民商关系内容和救济措施的乏范真空，都为法官发现妥当的裁判规则带来了许多难题。
从横向上看，民事案件的裁判依据不限于法律本身。除法律外，尚包括当事人的自治文件（如合同、公司章程、自律规则）、商事习惯和法理。 根据私法自治原则，当事人缔结的合同、公司章程、证券交易所（期货交易所）的自律规则应成为人民法院和仲裁机构的判案依据。但法官找到法律条文仅仅是走向正确裁判结果的第一步。 第二步也是更具有挑战性、经常性、关键性的难题是，如何运用法律解释学的基本方法解读法律规定的真实含意。法官很容易寻找到法律条文，但要真正捕捉到法律条文的真意和条文背后的理念并非易事。例如，《消费者权益保护法》中的，“商品”、“服务”和“消费者”，究何所指，集邮者、文物收藏者、业主、患者是否消费者，《公司法》中的股东是否包括作为受益人的“实质股东”，在司法实践中就存在很大分歧。
法官如果在判案时遇到法律规定不明、判案依据不足的情况，应当援引市场活动中的商事习惯判案。商事习惯是在实践中被广大商人反复遵循、反复实践的商业做法。倘若公司立法为国家为商人们设定的法律规则，而商事习惯则是商人们自发制订的法律规则，而且生命力极其旺盛。法官应当注意发现商事习惯。 商事习惯要作为裁判依据必须满足三个条件：（1）内容明确具体，不能模棱两可；（2）在实践中被广大商人反复遵循#反复实践，不是偶尔适用；（3）不违反法律和行政法规中的强制性规定，且不悖于公序良俗原则和诚实信用原则。即使善良的商事习惯抵触了成文法中的恶法条款，法院也不宜援引商事习惯。法官可通过法定程序，提请立法者废除恶法条款。只有当法官确信某商事习惯确实存在，广大当事人普遍确信该商事习惯为实质意义的法律规范，而且该习惯不与成文法相抵触时，方可援引该商事习惯判案。
宋鱼水法官审理天意公司和马仕公司间的经销权纠纷案时曾遇到合同法对授予经销权经营方式并无规定的情况。合议庭经向国家工商局法规处等单位进行咨询后，认为经销权合同属单方授予行为。经销权合同属单方授予行为就是一种商事习惯。理性的生 产商在选择某地区的独家代理商时，往往慎重考虑代理商的资信能力和商誉状况。代理商销售某一生产商的过期啤酒，不仅自毁长城，而且会损害其他生产商的切身利益，包括有形的财产利益以及无形的品牌利益，这体现了市场社会特有的信誉株连现象。很简单，普通消费者不是啤酒检测专家，无法鉴别啤酒是否超期。即使代理商销售过期啤酒时也销售合格啤酒，消费者也难敢问津。而代理商的啤酒卖不出去，当然会损害生产商的切身利益。法院判决将代理商商誉贬损作为生产商解除合同、收回独家代理权的法律事实，应予肯定。
当然，法官发现商事习惯的方式很多，并不拘泥于咨询政府部门一种方式。随着政府职能社会化进程的加快和行业协会的进一步发展，行业协会的自律规则将日渐丰富。自律规则也是重要的商事习惯来源。有些商事习惯虽未上升为自律规则，但在弥补法律漏洞方面的作用也十分明显。法官可以在行业协会或者同产业、同地区商人的协助下发现商事习惯。
法理在弥补法律漏洞方面的功能也应引起法官的重视。我国台湾地区《民法典》第1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。此条足资镜鉴。 这里的( 法理)既包括国内外学者间的通说或多数说，也包括国内外学者间的新说和少数说。 学说主张者并非立法机构，且学说争鸣在所难免，法院和仲裁机构无论援引旧说、新说。抑或通说、少数说，均应在判决书中详细阐明采纳该说的具体理由。避免司法专横。判决书只有以理服人，才能从根本上息讼宁人。
从纵向上看，法律的不同阶位顺序应当引起法官重视。《立法法》规定了法律的一般适用规则，如：特别法优先适用，一般法补充适用；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规；法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。但是，《立法法》并未穷尽所有的问题解决路径。
例如，当最高人民法院的司法解释与地方性法规相冲突时，法官应当如何选择裁判规则就值得认真研究。一方面，《立法法》并未规定司法解释的地位，仅将法律的解释权交给了全国人大常委会；另一方面，《立法法》规定了地方性法规的效力。鉴于《人民法院组织
法》赋予了最高法院的司法解释权，笔者认为，可将司法解释作为“法律”的范畴予以解释和运用，因为司法解释本身就是对法律条款内涵的发现。 法官援引司法解释裁判案件时， 不是因为司法解释高于地方性法规，而是因为司法解释指向的法律高于地方性法规。因此，法官裁判案件时不仅应当援引司法解释，而且应当援引司法解释指向的法律。
（二）关于析理
辨法的功能在于寻找三段论推理中的大前提，而析理的功能在于强调逻辑论证过程的周延性。析理不仅要求法官在法庭调解阶段对双方当事人明之以法、晓之以理、动之以情；而且要求法官在撰写判决书时周密地论证法官缘何认定案件中的某一证据、缘何适用某一法律规则，缘何作出判决主文。
总体来看，我国各级人民法院在防范与预防个别法官的司法腐败现象方面取得了积极效果，得到了社会公众的肯定，但在遏制和化解个别司法专横现象方面还有许多工作要做。司法专横现象主要源于一些法官的裁判方式过于简单、粗暴，对裁判理由阐述不清或者过于原则、概括。需要指出的是，司法专横不一定源于法官的故意而为，而往往源于法官的无心之失。由于我国当前民商法纠纷案件数量高居不下，不少法官的办案压力巨大，在每个案件中投入的时间和精力有限，不少判决书的内容尤其是裁判理由部分文字过简，难以确保案件的裁判理由的周密性。
实际上，民商案件中的有些当事人之所以不服一审判决提起上诉、甚至不服二审判决提起申诉，主要源于判决书中对裁判理由阐述不清，致令当事人难以信服法官的裁判思路。 即使裁判结果正确，但由于法官对裁判过程缺乏详细的论证，也难以服人。
为强化判决书的说服力，增强当事人自愿履行判决的主动性、能动性，民商法官应当自觉学习宋鱼水法官的“辨法析理、胜败皆服”的裁判理念，并在裁判文书中详述裁判理由。 为鼓励法官详述裁判理由，建议各级法院对法官撰写优秀判决引入激励机制（如累进稿费制），并重奖优秀判决书的制作法官，尤其是令当事人心悦诚服的法官。
三、善于调解的思维
宋鱼水法官审理的民商案件中调解成功率高达70%，值得肯定。调解结案既有利于早日排除双方当事人经济交往中的法律障碍和法律风险，有效降低各方当事人的交易成本，满足各方当事人的自尊和互敬心理；也有利于加快法官的办案进度，提高办案质量，从根本上消除当事人申诉和缠讼的根源。对于法理含量较高、法院和学界存疑的民商纠纷案件而言，调解结案更加魅力无限。
但近年来随着当事人法律意识和权利意识的觉醒，随着市场主体交易方式和利益关系的复杂化，民商案件的调解难度确实加大了。为提高调解的成功率，法官需要登高望远，点击各方当事人的眼界的局限性，指明调解的光明前景。法官需要发扬庖丁解牛的精神。法官既需要查明事实、分清是非，更需要切中各方当事人之间成讼和对抗的症结，激活各方当事人选择调解方式的潜意识。法官既需要施展自己的调解智慧，也需要发扬苦口婆心的精神，充分展现法律与法官的双重魅力，以便说服各方当事人握手言和，力戒简单、粗暴、急躁、暴躁、压制的调解方式。法官在追求各方当事人利益双赢的调解结果时，也要避免老实人尤其是债权人过分吃亏。
四、为民服务的思维
宋鱼水法官的判案方法体现了服务型法官的思维。笔者认为，民商案件的裁判本事就是一种服务，属于广义的第三产业的“服务”的范畴。理由之一是，当事人享受司法服务并不是免费的。裁判服务的有偿性集中体现在案件受理费的收取。尽管享受司法服务的当事人之间遵循谁败诉、谁负担的原则负担案件受理费，但这并不影响裁判服务的有偿性。理由之二是，由法院裁断是非仅是解决民商纠纷的四大途径（协商、调解、仲裁、诉讼）之一，裁判服务区别于普通服务之处在于，裁判服务的提供者具有垄断性，而且立法者对裁判服务的质量有着强制性要求。
笔者认为，法院的裁判服务是社会公众在法治社会不可离开的重要公共服务。裁判本身不是目的，而是构建和谐社会，促进社会经济全面可持续发展的重要手段。因此，法官应当树立服务型司法的理念，摒弃高高在上的管制型司法理念。实际上，自我国仲裁制度建立以来，各地的仲裁委员会已经分流了一大批商事纠纷案件。因此，仲裁机构与法院之间在竞争裁判服务方面的确存在某种程度的竞争关系。为了提升法院民商审判服务的竞争力，更必须树立法官的服务理念。
服务型法官应当自觉尊重当事人依法处分自己实体民事权利和民事诉讼权利的行为。 服务型法官应当从细微处着眼，将服务理念贯穿于裁判服务的全过程。服务型法官不仅是庭审的优秀组织者，还是庭审中的重要参与者。法官应当善于耐心地与不同性格、品格和文化背景的诉讼参与者高效合作。服务型法官的言谈举止应当温文尔雅，礼貌对待各方诉讼参与
者，保持法官的应有风度。
服务型法官不仅应当告知当事人何事不可为，也要告知其何事可为、何事应为、如何为。司法实践中，一些法官以被告主体不适格为由驳回原告起诉时，面对原告应以何人为被告的提问往往以自己没有义务回答为由予以拒绝。这种做法显然有悖服务型法官的思维。商事交易伙伴除了履行合同约定义务外，尚且根据诚信原则与商业习惯履行《合同法》 确定的合同附随义务，以维护社会公正为己任的法官更应履行必要的告知义务。
为强化法官的服务意识，建议立法者在修改《民事诉讼法》时借鉴仲裁制度的合理内核，允许民事诉讼双方当事人各自选任自己信任的法官，共同选举双方信赖的法官为审判长。只有在双方当事人拒绝或者怠于选任法官时，方可由法院院长依职权指定法官和审判长。
五、高效裁判的思维
民商事纠纷案件的当事人在参与诉讼前往往要计算诉讼成本。法官也应树立成本意识和效率意识，争作效率型法官。市场经济体制越完善，商事活动流转越快捷，市场主体对法官的效率要求也就越严格。 效率型法官知道在整个裁判过程中如何运用尽可能少的裁判资源（含人力资源、财力资源），取得最公正、最具效率的裁判结果。
效率型法官能够高效地安排庭审，能够在既定开庭时间内取得最佳的开庭效益，而不必把本可一次开庭查明的事实安排两次或者数次开庭。如果法官在开庭时缺乏对庭审过程的高效指挥能力，任由当事人在无关本案的事实与法律问题上纠缠不休，有可能陷入马拉松式的诉讼漩涡。效率型法官能够识破一方当事人故意运用马拉松诉讼拖垮另一方当事人的诉讼谋略，并运用法律智慧与勇气将裁判活动推向正确、快捷的轨道。效率型法官能够在法定审限内及时公正地审结案件。当然，效率型法官不仅追求快（低成本、高效 率），更要追求稳（安全、公正）。
效率型法官不仅注意节约法院的诉讼成本，也注意节约当事人的诉讼成本，并合理裁判诉讼费用的分担。传统裁判文书往往只解决法院案件受理费的负担问题，而对胜诉方的诉讼成本很少考虑。笔者认为，鉴于败诉方对诉讼的形成存在过错，法院理应责令败诉方负担胜诉方合理的律师费和其他诉讼费用。因为，胜诉方为迎战败诉方所支付的诉讼费用也是其遭受的实际损失的重要组成部分。相对于胜诉方遭受的原始实际损失，笔者将此类实际损失称为受害方的派生损失或者二次损失。
影响和谐社会构建的一个重要不和谐因素是量大面广的小额纠纷，如小额消费纠纷、小额债务纠纷、小额劳动纠纷等。目前最突出的问题是受害者的维权成本过高。例如，消费者在起诉时支出的诉讼费用都由自己预付，而商家的诉讼费用却可以堂而皇之地打入经营成本；消费者为了讨回“小额的公道”，有可能中断自己正常的工作和生活，而商家却可以从容地委托律师和雇员与消费者展开拉锯战和持久战。因此，效率型法官应当善于采取方便当事人诉讼的有效措施，切实降低弱势人群的维权成本，提高侵权人和违约人的违法成本，从而发挥民商裁判的补偿功能、制裁功能和教育功能。小额纠纷背后隐藏的不是小额的公道，更是社会公众对司法权威的信赖。因此，效率型法官应当通过点点滴滴的小额案件裁判活动，强化社会公众尤其是弱势群体对社会主义法治国家的理想和信念。对于消费者等弱势群体提起的公益诉讼，法官尤其应予鼓励。
注释:
~1转引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年第1版，第37页。 |
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刘俊海 中国人民大学法学院 教授
一，凡诉必立的思维
有法律，就有漏洞。虽然立法者应当进一步充实民商法实体规范，在《民事诉讼法》进一步充实争讼法律规范，为民商法官的裁判活动创造良好立法环境。但立法者并非先知先觉。由于民商法律生活的纷繁复杂与变动不居，立法者本事再大，智慧再多，也无法对将来发生的民商事纠纷料事如神，规定得滴水不漏。例如，《证券法》对于内幕交易行为与操纵市场行为所导致的民事责任问题未作具体规定，致使许多法院对这两类行为引发的民事损害赔偿案件采取暂不受理的态度。
由于我国不承认判例法，加之民商立法本身之不完善，在审判实践中常有法院以法律没有明文规定或者规定不明确为由，拒绝受理一些民商纠纷案件，尤其是公司纠纷案件。不仅立案庭的法官担心自己敞开立案的做法缺乏法律依据，从而逾越法院司法权限，审判庭的法官也担心自己对法无明文规定案件的判决容易被上级法院改判。不少法官认为，公司与股东的关系似乎是公司的内部家务事，担心法院介入会越权，这已形成了不少法官的定势思维。
现代法治社会中民商法与刑法的根本区别在于，现代刑法倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无，反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治、契约自由、诚实信用，鼓励扩大民商法的适用范围。在许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如，《法国民法典》第4条明确规定：，法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之，。笔者曾于2001年12月就此请教来访的德国民法学家派佛尔教授，《德国民法典》中缘何没有类似规定？答曰；此乃常识问题，，不需在《德国民法典》中专门规定。笔者2002年10月2（日造访日本东京地方法院民事法官时，也被告知日 本法院受理法无明文的民商案件。我国台湾地区1977年的一个判例（台再字第42 号）亦认为，，按因私法上法律行为而成立之法律关系，非以民法有明文规定者为限，苟法律行为之内容并不违反公序良俗或强行规定，即应赋予法律上之效力。如当事人本此法律行为成立之法律关系，起诉请求保护其权利，法院不得以法无明文而拒绝裁判，。~1 崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，崇尚判例法和法官造法的英美法系更是不必多谈。
从构建和谐社会的角度出发，为更好地发挥法院在定纷止争方面的冲突化解和利益协调作用，法院应当扭转保守的思维定势，积极受理各类民商事纠纷案件，尤其是法无明文或规定不明的案件。我国未来《民法典》的起草或现行《法官法》、《法院组织法》的修改均应采取这一立法态度。除法理考量外，从政策角度观之，法院也应积极投身于规范和促进商事活动的伟大事业中来，而不能袖手旁观。坐等立法体系完备之后才开始全方位地介入民商事法律生活。立法条件、司法条件和市场环境的改善是一个长期过程，这一过程的展开本身离不开法院的积极参与。随着市场经济体制的完善和《行政许可法》的实施，行政权的作用空间有可能进一步压缩，但司法权的干预空间有可能进一步拓宽。
当然，在立法没有规定或者规定不明的情况下，一审法院有可能错判案件。但我国实行二审终审制，且有审判监督程序发挥纠偏作用，加之法官业务素养的提升、司法解释的权威与高效，我们有理由相信一审错误判决能够得到法院的自我纠正。
可能有法官认为2001年1月1日起试行的最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》对民事案件案由的规定属于专门列举的方式，囊括了人民法院的全部受案范围，除此之外的案件法院均无权管辖。这是一种误解。因为，《民事案件案由规定（试行）》的主要作用在于为人民法院统计案件提供统计口径，而非在于限定人民法院的受案范围。当然，《民事案件案由规定（试行）》应当与时俱进，不断将法院受理的新型案件纳入法院的受案范围，并注重保持该《规定》的开放性。
二、辨法析理的思维
辨法析理、胜败皆服是宋鱼水法官的一个重要裁判思维。其核心内容有二：一是辨法，即发现与适用妥当的法律规定；二是析理，即强调运用逻辑的力量增强司法裁判行为的说服力。
（一）关于辨法
法官的裁判三段论离不开大前提的确定。法官在竭力寻求清晰的裁判规则时，往往被法律规定本身的不确定性和模糊性所困惑。现代法律体系调整对象的盘根错节，立法文件的浩如烟海，立法阶位的复杂多元，立法文件对民商关系内容和救济措施的乏范真空，都为法官发现妥当的裁判规则带来了许多难题。
从横向上看，民事案件的裁判依据不限于法律本身。除法律外，尚包括当事人的自治文件（如合同、公司章程、自律规则）、商事习惯和法理。 根据私法自治原则，当事人缔结的合同、公司章程、证券交易所（期货交易所）的自律规则应成为人民法院和仲裁机构的判案依据。但法官找到法律条文仅仅是走向正确裁判结果的第一步。 第二步也是更具有挑战性、经常性、关键性的难题是，如何运用法律解释学的基本方法解读法律规定的真实含意。法官很容易寻找到法律条文，但要真正捕捉到法律条文的真意和条文背后的理念并非易事。例如，《消费者权益保护法》中的，“商品”、“服务”和“消费者”，究何所指，集邮者、文物收藏者、业主、患者是否消费者，《公司法》中的股东是否包括作为受益人的“实质股东”，在司法实践中就存在很大分歧。
法官如果在判案时遇到法律规定不明、判案依据不足的情况，应当援引市场活动中的商事习惯判案。商事习惯是在实践中被广大商人反复遵循、反复实践的商业做法。倘若公司立法为国家为商人们设定的法律规则，而商事习惯则是商人们自发制订的法律规则，而且生命力极其旺盛。法官应当注意发现商事习惯。 商事习惯要作为裁判依据必须满足三个条件：（1）内容明确具体，不能模棱两可；（2）在实践中被广大商人反复遵循#反复实践，不是偶尔适用；（3）不违反法律和行政法规中的强制性规定，且不悖于公序良俗原则和诚实信用原则。即使善良的商事习惯抵触了成文法中的恶法条款，法院也不宜援引商事习惯。法官可通过法定程序，提请立法者废除恶法条款。只有当法官确信某商事习惯确实存在，广大当事人普遍确信该商事习惯为实质意义的法律规范，而且该习惯不与成文法相抵触时，方可援引该商事习惯判案。
宋鱼水法官审理天意公司和马仕公司间的经销权纠纷案时曾遇到合同法对授予经销权经营方式并无规定的情况。合议庭经向国家工商局法规处等单位进行咨询后，认为经销权合同属单方授予行为。经销权合同属单方授予行为就是一种商事习惯。理性的生 产商在选择某地区的独家代理商时，往往慎重考虑代理商的资信能力和商誉状况。代理商销售某一生产商的过期啤酒，不仅自毁长城，而且会损害其他生产商的切身利益，包括有形的财产利益以及无形的品牌利益，这体现了市场社会特有的信誉株连现象。很简单，普通消费者不是啤酒检测专家，无法鉴别啤酒是否超期。即使代理商销售过期啤酒时也销售合格啤酒，消费者也难敢问津。而代理商的啤酒卖不出去，当然会损害生产商的切身利益。法院判决将代理商商誉贬损作为生产商解除合同、收回独家代理权的法律事实，应予肯定。
当然，法官发现商事习惯的方式很多，并不拘泥于咨询政府部门一种方式。随着政府职能社会化进程的加快和行业协会的进一步发展，行业协会的自律规则将日渐丰富。自律规则也是重要的商事习惯来源。有些商事习惯虽未上升为自律规则，但在弥补法律漏洞方面的作用也十分明显。法官可以在行业协会或者同产业、同地区商人的协助下发现商事习惯。
法理在弥补法律漏洞方面的功能也应引起法官的重视。我国台湾地区《民法典》第1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。此条足资镜鉴。 这里的( 法理)既包括国内外学者间的通说或多数说，也包括国内外学者间的新说和少数说。 学说主张者并非立法机构，且学说争鸣在所难免，法院和仲裁机构无论援引旧说、新说。抑或通说、少数说，均应在判决书中详细阐明采纳该说的具体理由。避免司法专横。判决书只有以理服人，才能从根本上息讼宁人。
从纵向上看，法律的不同阶位顺序应当引起法官重视。《立法法》规定了法律的一般适用规则，如：特别法优先适用，一般法补充适用；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规；法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。但是，《立法法》并未穷尽所有的问题解决路径。
例如，当最高人民法院的司法解释与地方性法规相冲突时，法官应当如何选择裁判规则就值得认真研究。一方面，《立法法》并未规定司法解释的地位，仅将法律的解释权交给了全国人大常委会；另一方面，《立法法》规定了地方性法规的效力。鉴于《人民法院组织
法》赋予了最高法院的司法解释权，笔者认为，可将司法解释作为“法律”的范畴予以解释和运用，因为司法解释本身就是对法律条款内涵的发现。 法官援引司法解释裁判案件时， 不是因为司法解释高于地方性法规，而是因为司法解释指向的法律高于地方性法规。因此，法官裁判案件时不仅应当援引司法解释，而且应当援引司法解释指向的法律。
（二）关于析理
辨法的功能在于寻找三段论推理中的大前提，而析理的功能在于强调逻辑论证过程的周延性。析理不仅要求法官在法庭调解阶段对双方当事人明之以法、晓之以理、动之以情；而且要求法官在撰写判决书时周密地论证法官缘何认定案件中的某一证据、缘何适用某一法律规则，缘何作出判决主文。
总体来看，我国各级人民法院在防范与预防个别法官的司法腐败现象方面取得了积极效果，得到了社会公众的肯定，但在遏制和化解个别司法专横现象方面还有许多工作要做。司法专横现象主要源于一些法官的裁判方式过于简单、粗暴，对裁判理由阐述不清或者过于原则、概括。需要指出的是，司法专横不一定源于法官的故意而为，而往往源于法官的无心之失。由于我国当前民商法纠纷案件数量高居不下，不少法官的办案压力巨大，在每个案件中投入的时间和精力有限，不少判决书的内容尤其是裁判理由部分文字过简，难以确保案件的裁判理由的周密性。
实际上，民商案件中的有些当事人之所以不服一审判决提起上诉、甚至不服二审判决提起申诉，主要源于判决书中对裁判理由阐述不清，致令当事人难以信服法官的裁判思路。 即使裁判结果正确，但由于法官对裁判过程缺乏详细的论证，也难以服人。
为强化判决书的说服力，增强当事人自愿履行判决的主动性、能动性，民商法官应当自觉学习宋鱼水法官的“辨法析理、胜败皆服”的裁判理念，并在裁判文书中详述裁判理由。 为鼓励法官详述裁判理由，建议各级法院对法官撰写优秀判决引入激励机制（如累进稿费制），并重奖优秀判决书的制作法官，尤其是令当事人心悦诚服的法官。
三、善于调解的思维
宋鱼水法官审理的民商案件中调解成功率高达70%，值得肯定。调解结案既有利于早日排除双方当事人经济交往中的法律障碍和法律风险，有效降低各方当事人的交易成本，满足各方当事人的自尊和互敬心理；也有利于加快法官的办案进度，提高办案质量，从根本上消除当事人申诉和缠讼的根源。对于法理含量较高、法院和学界存疑的民商纠纷案件而言，调解结案更加魅力无限。
但近年来随着当事人法律意识和权利意识的觉醒，随着市场主体交易方式和利益关系的复杂化，民商案件的调解难度确实加大了。为提高调解的成功率，法官需要登高望远，点击各方当事人的眼界的局限性，指明调解的光明前景。法官需要发扬庖丁解牛的精神。法官既需要查明事实、分清是非，更需要切中各方当事人之间成讼和对抗的症结，激活各方当事人选择调解方式的潜意识。法官既需要施展自己的调解智慧，也需要发扬苦口婆心的精神，充分展现法律与法官的双重魅力，以便说服各方当事人握手言和，力戒简单、粗暴、急躁、暴躁、压制的调解方式。法官在追求各方当事人利益双赢的调解结果时，也要避免老实人尤其是债权人过分吃亏。
四、为民服务的思维
宋鱼水法官的判案方法体现了服务型法官的思维。笔者认为，民商案件的裁判本事就是一种服务，属于广义的第三产业的“服务”的范畴。理由之一是，当事人享受司法服务并不是免费的。裁判服务的有偿性集中体现在案件受理费的收取。尽管享受司法服务的当事人之间遵循谁败诉、谁负担的原则负担案件受理费，但这并不影响裁判服务的有偿性。理由之二是，由法院裁断是非仅是解决民商纠纷的四大途径（协商、调解、仲裁、诉讼）之一，裁判服务区别于普通服务之处在于，裁判服务的提供者具有垄断性，而且立法者对裁判服务的质量有着强制性要求。
笔者认为，法院的裁判服务是社会公众在法治社会不可离开的重要公共服务。裁判本身不是目的，而是构建和谐社会，促进社会经济全面可持续发展的重要手段。因此，法官应当树立服务型司法的理念，摒弃高高在上的管制型司法理念。实际上，自我国仲裁制度建立以来，各地的仲裁委员会已经分流了一大批商事纠纷案件。因此，仲裁机构与法院之间在竞争裁判服务方面的确存在某种程度的竞争关系。为了提升法院民商审判服务的竞争力，更必须树立法官的服务理念。
服务型法官应当自觉尊重当事人依法处分自己实体民事权利和民事诉讼权利的行为。 服务型法官应当从细微处着眼，将服务理念贯穿于裁判服务的全过程。服务型法官不仅是庭审的优秀组织者，还是庭审中的重要参与者。法官应当善于耐心地与不同性格、品格和文化背景的诉讼参与者高效合作。服务型法官的言谈举止应当温文尔雅，礼貌对待各方诉讼参与
者，保持法官的应有风度。
服务型法官不仅应当告知当事人何事不可为，也要告知其何事可为、何事应为、如何为。司法实践中，一些法官以被告主体不适格为由驳回原告起诉时，面对原告应以何人为被告的提问往往以自己没有义务回答为由予以拒绝。这种做法显然有悖服务型法官的思维。商事交易伙伴除了履行合同约定义务外，尚且根据诚信原则与商业习惯履行《合同法》 确定的合同附随义务，以维护社会公正为己任的法官更应履行必要的告知义务。
为强化法官的服务意识，建议立法者在修改《民事诉讼法》时借鉴仲裁制度的合理内核，允许民事诉讼双方当事人各自选任自己信任的法官，共同选举双方信赖的法官为审判长。只有在双方当事人拒绝或者怠于选任法官时，方可由法院院长依职权指定法官和审判长。
五、高效裁判的思维
民商事纠纷案件的当事人在参与诉讼前往往要计算诉讼成本。法官也应树立成本意识和效率意识，争作效率型法官。市场经济体制越完善，商事活动流转越快捷，市场主体对法官的效率要求也就越严格。 效率型法官知道在整个裁判过程中如何运用尽可能少的裁判资源（含人力资源、财力资源），取得最公正、最具效率的裁判结果。
效率型法官能够高效地安排庭审，能够在既定开庭时间内取得最佳的开庭效益，而不必把本可一次开庭查明的事实安排两次或者数次开庭。如果法官在开庭时缺乏对庭审过程的高效指挥能力，任由当事人在无关本案的事实与法律问题上纠缠不休，有可能陷入马拉松式的诉讼漩涡。效率型法官能够识破一方当事人故意运用马拉松诉讼拖垮另一方当事人的诉讼谋略，并运用法律智慧与勇气将裁判活动推向正确、快捷的轨道。效率型法官能够在法定审限内及时公正地审结案件。当然，效率型法官不仅追求快（低成本、高效 率），更要追求稳（安全、公正）。
效率型法官不仅注意节约法院的诉讼成本，也注意节约当事人的诉讼成本，并合理裁判诉讼费用的分担。传统裁判文书往往只解决法院案件受理费的负担问题，而对胜诉方的诉讼成本很少考虑。笔者认为，鉴于败诉方对诉讼的形成存在过错，法院理应责令败诉方负担胜诉方合理的律师费和其他诉讼费用。因为，胜诉方为迎战败诉方所支付的诉讼费用也是其遭受的实际损失的重要组成部分。相对于胜诉方遭受的原始实际损失，笔者将此类实际损失称为受害方的派生损失或者二次损失。
影响和谐社会构建的一个重要不和谐因素是量大面广的小额纠纷，如小额消费纠纷、小额债务纠纷、小额劳动纠纷等。目前最突出的问题是受害者的维权成本过高。例如，消费者在起诉时支出的诉讼费用都由自己预付，而商家的诉讼费用却可以堂而皇之地打入经营成本；消费者为了讨回“小额的公道”，有可能中断自己正常的工作和生活，而商家却可以从容地委托律师和雇员与消费者展开拉锯战和持久战。因此，效率型法官应当善于采取方便当事人诉讼的有效措施，切实降低弱势人群的维权成本，提高侵权人和违约人的违法成本，从而发挥民商裁判的补偿功能、制裁功能和教育功能。小额纠纷背后隐藏的不是小额的公道，更是社会公众对司法权威的信赖。因此，效率型法官应当通过点点滴滴的小额案件裁判活动，强化社会公众尤其是弱势群体对社会主义法治国家的理想和信念。对于消费者等弱势群体提起的公益诉讼，法官尤其应予鼓励。
注释:
~1转引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年第1版，第37页。
