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刘荣军 北京师范大学 教授
一、宪法规定中的司法机关
（一） 司法机关的范围
司法是所有法治国家为了执行宪法规定，肯定要将之作为国家基本职能加以规定。司法权的行使，因各个国家宪法规定的不同而不同。世界各国的通行做法是将司法权统一划归法院行使。而我国则虽然无明文规定司法权的概念以及具体行使机关的范围，但是作为传统，习惯上将法院、检察院、公安机关、司法行政机关划入司法机关的范围之内。 这样的划分，实际上是从广义上来理解司法的概念，与其他国家的解释存在差异。
在近来的出现的新观点中，有学者认为应该将我国司法机关的范围限定为法院和检察院两种，公安机关和司法行政机关则应予除外。其理由有三：一是司法活动不同于一般的执法活动，它是国家特定的机关按照法律规定的职权和程序具体应用法律处理诉讼案件的专门活动，因此，首先可以将无权运用法律对案件进行处理的司法行政机关排除；接下来，公安机关虽然有对刑事案件享有立案、侦察等权力，但还是没有定罪处理权力，因此也可以除外。而有权进行运用法律处理案件的只有法院和检察院；二是从国家体制上看，在人民代大会之下设置的国家权力行使机关只有政府、法院和检察院是平行和独立平等的关系，而公安和司法机关则归入政府职能部门之列，所以不能将公安机关和司法行政机关列入司法机关的范围；三是从各个机关的职能看，司法行政机关和公安机关执行的是行政职能，属于行政执法范畴，不宜作为司法机关来看待。
这一新观点无疑对我们有重大的启发。不过，笔者对此抱有两点疑问，第一，既然以运用法律处理诉讼案件作为司法活动的主要标志，当然应该强调对诉讼案件的全面处理性和适用法律的权威性、统一性。依照程序参与的程度看，检察院基本上只能参与刑事诉讼程序，对民事、行政诉讼的参与被限于监督和抗诉，实际上是排除在这两种程序之外；第二，从权能上说，人民检察院是法律的监督机关以及刑事诉讼案件的公诉机关，这无疑由宪法和检察院组织法作了规定，因此，检察院的职能应该不是司法，而是监督法律的实施。而且，从在诉讼程序中能够运用法律处理案件的仅仅有法院，不可能有检察院，否则法律的统一就无从谈起。无论从立法上还是从司法上、无论是理论还是实践，在决定诉讼案件的最终命运上，只有法院才能权作出裁定，此权能并不为其他机关所分享。试想，如果法律的解释、适用出现不同声音，那么判决书应该反映什么声音呢？从根本上来说，司法权应该统一为法院，而不是其他、其他机关可同时享有宪法规定的实施法律的职权。
（二）司法使命的宪法规定
司法的使命，是为了公正地保护公民个人利益和社会秩序和国家秩序的安定。这既是法律固有的使命，也是负责实施法律的司法机关应有的使命。应该承认，由于司法权属于国家权能的重要部分，因而，不同社会制度的国家以及具有不同社会观及国家观以至法律观的国家对司法使命的要求会产生不同。
在崇尚自由主义的西方国家，个人的权利和自由被奉为法律保护的主要对象，因而司法的使命就是保护权利。在这一使命之下，民事、刑事以及行政诉讼制度又都分别承担不同的使命。
而包括前苏联在内的大部分社会主义国家，大都将司法的使命首先定位为保护国家、社会的秩序，其次是保护公民的权利等。
我国司法机关的使命由宪法、法院组织法及其他法律作了规定。依照法院组织法第3条规定："人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。"。民事诉讼法、刑事诉讼法的第2条、行政诉讼法第1条也有同样的规定。从这些规定可以看出，司法权尽管可以分为民事、刑事和行政审判权，但是它们之间的使命都是共通的。具体地概括说，我国司法的使命有三：一是维护社会主义社会秩序和法制，二是保护国家、集体和个人的合法财产；三是保护公民的其他合法权利。三个诉讼法都将自己的使命定位为以上三种，更能反映我国司法使命的统一性。
但是，应该看到，司法使命的实现是以各个审判权的行使和不同使命的完成作为条件的。而不同的审判权的使命又受不同诉讼制度的制约。就民事诉讼而言，民事纠纷的解决无疑是民事司法的直接使命，只有完成这一使命，才能够完成它的更高层次的使命，即司法的共通使命。换言之，任何诉讼制度都包含有制度自身的使命和司法制度全体的使命这双重意义。毫无疑问，司法的使命决定了各个诉讼制度的使命在完成自我使命的同时，也负有共同完成他们共有的司法使命的任务。
民事诉讼制度的使命，就其第一层次来说，是司法制度共有的使命，就其第二层次来说，是解决民事纠纷。但是第二层次的使命却应该作为它的直接使命，否则便不能与其他诉讼制度的使命相互区别，同样也不能更好地完成自己的应有使命。
二、司法使命实现的宪法保障
司法的使命既然落在法院的肩上，就应该有完善的制度来保障法院采取各种措施完成司法的使命。在现代法治国家，为了保障法院公正地履行宪法赋予的司法使命，通常设置了以下的制度。
（一）法官的选任
法官作为司法的直接责任人员，理应对法律有着深刻的理解和把握，具备适用法律解决诉讼案件的能力。在几乎所有国家，关于法官的选任都非常严格，主要规定法官必须具备法律专业知识，而且对国家忠诚等。法官的选任方法有选举和任命两种，不同的国家往往根据本国国情采用不同的方式。我国是两者兼而采用。1995年颁布实施的法官法总结了我国建国以来的司法实践，在第11、12条中规定法官的选任方式为选举和任命两种方式，各级法院的院长由各级人民代表大会选举产生，各级法院的副院长、审判员等由各级人民代表大会根据院长的推荐任命。但是，与各国法官制度不同的是，我国法官选任缺乏全国性的统一考试制度，而且，在政治素质的考核上缺乏具体的标准。相信随着法治进程的加快，法官制度及法官队伍的建设会有一定的突破。选任优秀、忠诚的富有正义感和全面掌握法律知识及实施技巧的人为法官，是保障司法使命得以完成的重要保证。可以断言，司法制度的中坚，在于法官制度。如果没有可以信赖的法官来适用法律，则法律能否实施，能否正确实施就是一个问号。
（二）司法程序的公开
审判公开是保障司法使命公正性，由宪法作的规定。宪法第125条规定："人民法院审理案件，除依照法律规定的特别情况外，一律公开进行。"。应该说，我国宪法将审判公开作为司法的重要原则加以规定，反映了我们走向法治国家的愿望（不管制定宪法时是否存在建立法治国家的意图）。同时，也反映了我国法律与世界上其他国家法律在尊重人权上的一致性。可以说，世界上的大多数国家都规定了审判的公开，1966年《关于公民政治权利的国际条约》第14条第1款、《欧洲人权条约》第6条第1款都对审判公开原则作了规定。
审判是否公开，是近代法治与近代以前法治的分水岭之一。近代资产阶级在痛恨封建时代的就审判制度在黑箱操作下草菅人命的罪恶时，强调了新制度下的审判公开。因此可以说，审判公开原则的确立，首先是对旧时代秘密审判制度的否定，并成为新审判制度的奠基石。如果没有审判公开原则及其制度，审判仍然在当事人及社会无法参与的情形下进行的话，法官的肆意性就难以抑制，也很难保障当事人权利实现的公正性。
审判公开原则的第二个目的在于，保证审判程序及制度得到正大光明的运用。审判程序是否光明正大，基本的客观标准就是该程序是否在社会监督之下。反过来，要保证监督，必须将程序公开，否则监督无从谈起。而且，审判作为实施法律的具体场所，在公开的场合审查事实和适用法律，可以唤起社会民众对审判的关心，对法律的关心，对于普及法律起着积极的作用。
但是，审判公开并非仅仅为了公开而公开。或者借公开之名，行秘密审判之实。在民事诉讼制度中，为了保证公开原则的实施，规定了相关的保证制度。这些制度包括：
1、对审制度。即审理应该在双方到场情况下进行（多少人故意缺席等除外）。强调对审制度的重要性，主要是因为纠纷在双方多少人之间发生，即使通过诉讼程序，由法院作为中间人来协调解决纠纷，仍然不能缺少多少人的参与。如果在一方当事人缺席情况下进行审理并作出裁判，则公开审判的意义也就丧失。
2、证据约束制度。即民事诉讼法第66条规定："证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。"强调了通过证据的使用来约束公开审判制度。具体地说，证据必须是在公开的法庭上提出，并在当事人双方进行相互质证后，以此作为认定事实的根据。反过来，如果证据不能在法庭上提出，而是在当事人一方缺席的情形下提出，则违背公开的原则。
3、社会公开制度。即民事审判程序，除法规定的以外，都允许群众旁听、允许新闻媒体进行报道。以此增加公开的范围和深度。
4、公开宣判制度。即法院的判断形成的判决，在公开的法庭向当事人及社会公开。
在许多国家，审判资料也予以公开，允许当事人及一般社会群众了解。审判资料的公开以及允许一般民众的阅览和了解，在美国被当作是公民知情权来对待，并得到法院的支持和尊重。 在日本，宪法第82条规定了公开审判原则，民事诉讼法第91条第1款相应规定了公开审判以及审判资料的公开。审判资料的公开原理是什么呢？一是审判是使用当事人缴纳的诉讼费用和纳税人的税金进行的，理应允许当事人及一般民众了解。二是审判及其过程中形成的资料是重要的公共财产，不应由法院独家占有，应该是取自社会，用于社会；三是用与社会的途径，主要是形成判例和其他材料，任社会及一般人了解和研究，其结果可以促成判例研究的发达，也会促进法学研究的发达。
我国在审判资料的公开上一贯持谨慎、保守的做法，没有向社会有系统地提供审判资料。只是由于教学研究的需要，才在隐去法院名字、案件当事人名字等前提下将并不完全的资料以研究资料的方式公开。其中原因固然很多，但是，审判资料始终是我国法律文化的重要部分，而且与我国国民的生活息息相关。封存资料，实际上就是对法律文化的封存，既不利于审判实践的改进，更不利于法学研究与社会的接触，间接导致法学理论与法律实践的脱节，其过大矣、不过，笔者深信，随着审判制度的改革与完善，我国的审判公开制度必定会不断充实其中内涵，而审判资料的公开也不会继续目前的无序状态，而会形成完整的制度，促进审判资料的合理利用。
我国法院体系新近开展的司法公正运动，其中的一项重要内容就是强调以审判公开确保司法的公正。这无疑是对法治的最佳理解，也是对宪法、法院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及民事诉讼法关于审判公开的最有力的贯彻和执行。现在，作为法学理论研究者，我们关注问题的角度是选择从审判公开的实质效果来看待公开。在没有恶意的前提下，可以说目前的审判公开中形成制度化、规范化的公开尚少， 而且距离以公开促进审判效果向社会波及的影响也有相差甚远。因此，我们寄希望于司法公正运动和审判方式改革的深入。
（三）审判的社会参加
审判的社会参加，是指法院中法官以外的人以各种方式参加审判的活动。这种审判形态自古已经有之。远在古希腊时代的公元前399年，由501名雅典公民组成的陪审法院对苏格拉底进行了审判，雅典的陪审制成为雅典民主制度的重要象征和不可分割的部分。 史料记载的尤太人对耶稣的审判、古代日尔曼人部族集会等，都属于民众直接参与审判、行使国家审判权的形态。
但是，近代意义上民众参与审判的形态被称为陪审，其起源可追溯到12世纪日尔曼人入侵英国后采取的民众参与审判方式。而陪审制度真正在世界上得以扩大其影响的，则是法国资产阶级革命后，人权思想在欧洲大陆广泛传播的19世纪的事情了。可以说，民众参与审判的近代陪审制度思想根植于人民打倒封建时代专制的，缺乏程序保障的审判，直接行使国家权力的要求。
美国联邦宪法修正案第7条规定了美国公民可以直接参加国家权力的行使。根据普通法，美国联邦法院在诉讼程序中，必须保障陪审员就事实问题进行评价。
德国民事、刑事及行政诉讼程序、西班牙的刑事诉讼程序都要求参审法官或陪审原的参加。而法国的商事法院中，在处理涉及商事案件时由熟悉商业习惯的专家参与审判，涉及农业案件时由农业专家参与审判。类似的情况在英国的交易习惯法院、土地法院等都在涉及相关的案件是聘请有关专家参与审判。非专业法官在纠纷案件，往往能够发挥缓和双方当事人的对立情绪的作用。
不过，具有讽刺意味的是，到了现代社会，西方资本主义国家大部分废除了陪审制。除了美国还在极力推行陪审制度外，英国尽管保留有该制度，却基本上没有使用，而其他国家基本上采用了参审制度。最积极运用参审制度的是德国，德国的参审制度与我国的陪审制度相似，而与美国的陪审制呈鲜明的对比。所谓参审，就是法官与参审员以同样的资格共同组成合议庭进行审判的活动，因此，参审员与法官同样，既可以就事实问题，也可以就法律问题进行审理。而美国的陪审则是在法官外另组成一个非法律专业的团体－陪审团，专门就事实问题进行调查，而法律的适用完全由法官进行。 可见，德国的参审制度其实与我国的陪审制度在实质上并无差异。
近年来，世界各国在对司法制度进行重新审视的时候，又将陪审作为司法制度的一个重要的课题来对待了。其理由是，任由职业法官在封闭隔绝的法庭空间中进行僵硬的审判存在着危险，这种危险就是法官只知到法律条文而脱离了生活现实。这样会造成审判脱离社会，民众远离法院的现象出现。因此，通过活用陪审制度，将社会各个阶层的正义观念注入审判这一躯体中，有助于缩短审判与社会的距离、与民众的距离，可以提高民众对审判的信赖。
我国的陪审制度在1983年的法院组织法第10条中得到规定。在是否规定陪审员参与审判问题上，曾经存在对立的观点。一种观点认为陪审员不懂法律，难以在审判中发挥作用；另一种观点（立法机关的观点）认为，陪审制度是社会主义国家的人民行使国家权力，参与审判的重要形式，陪审员从群众中来，从实践中来，一般都熟悉情况，对认定案件事实起到十分重要的作用。 由于立法者持肯定观点，最终法律规定了我国司法审判中的陪审制度。
笔者以为，作为公开审判的一种方式，设置陪审制度，有助于增加审判程序的透明度；作为人民行使国家权力的一种方式，陪审制度可以增强民众的主人感；作为保障司法公正的重要手段，陪审制度可以起到程序内社会监督的作用。无论从何种角度看，我国设置的类似于德国参审制的陪审制度，都是利大于弊。当然，具体应该如何与司法公正、与社会正义感的融合等问题，还有待深入探讨。
三、民事裁判与宪法要求
（一）审判的法律控制
在七十年代末，中国开始了朝着现代化法制建设路程的迈步，经历了近二十年的努力，终于构建了比较完备的社会主义法律体系，为民主与法制的进一步发展、即社会的法治化准备了重要的前提基础。在中国共产党第十五次全国代表大会上，共产党中央明确提出要将我国建设成为现代化的法治国家的战略方针。
就宪法与法治的关系看，宪法无疑是实现社会法治化的重要保证规范。宪法关于法律面前人人平等、法院审判的独立、关于公开审判等原则规定无疑都是法治社会所必须具备的。 同样，法治对民事审判的要求，首先是阻止肆意的司法，强调在事实基础上正确适用法律。因此，通过法律控制司法、控制审判过程，无疑是宪法及其他法律对司法过程法治化的保障性规定。那么，法律对审判的控制主要有哪些呢？笔者以为，下述各点是法律对审判控制的几个重要方面。
1、制定法对审判的控制
我国宪法第126条关于法院独立行使审判权的规定，同时也是关于法院依照法律进行司法的规定。法院独立进行司法的首要前提是立法机关已经为法院进行司法提供了一套判断规范。法院就具体诉讼案件作出法律判断时，必须依照该规范进行，不能任意偏离，或者不依法司法。从法律控制的种类看，首先有实体法对审判结果的控制，即法院就案件事实作出法律判断时，受实体法的控制，换言之必须以实体法的规定作为准绳，我们可以称之为对法律价值判断的法律控制。其次有程序法对审判的控制，这种控制直接表现为对事实认定的程序上的严格要求。以法律控制审判的目的在于确保审判的客观性，因为：第一，法律的制定主要是社会需求的结果，同时也是社会运动的结果，在这一意义上说，法律规定与所要解决的问题已经具有一定的对应性。这是客观的社会运动之必然；第二，法律一旦制定，便成为客观的存在为社会所知悉，不仅为社会成员和组织提供行动的准则，也成为审判活动的准则。而且，社会可以依据客观存在的法律对法官作出的判断进行评价，更直接地说，社会对法律价值进行评价的机制中，法律自身的准则是重要的、客观的评价标准之一。
2、法律价值判断的法律控制
在当今社会，几乎所有的文明、法治国家都不允许法官在审判程序中完全根据个人的社会感觉就案件作出判断。而是基本上将审判时可以适用的具体判断标准以法律条文的方式交由法官作为判断的依据。在现代法理论上，关于法律价值判断的规范又被称为"法源"，因此，宪法、法律、习惯都可以称为法源。另外，在许多国家，判例和法理也作为法源看待。我国法律制度中没有判例拘束制度，但是，最高人民法院就一些具体案件所作的批复、解答以及在具体案件中形成的规则，实际上都起着判例的作用。至于法理，又可称为条理、自然的法原理、法的一般原则等，我国虽然没有对法理的效力作规定，但是在司法实践中，对一些基本原则的适用（如公平原则、诚实信用原则的适用），其实是以此弥补法律具体规定的欠缺。
3、事实认定的法律控制
法官对案件事实的认定，其实是对过去已经发生事实的认定。在以往的诉讼法学中，将法院要认定的事实理解为是客观事实。然而，对事实的认定由于要依照法定程序进行，而且是以证据对过去发生的事实的确认，因而被确认的事实与原来发生的事实很难一致。如果非要固执地强调客观事实，并以此为由拒绝认定事实和适用法律作出判断，则纠纷将难以迅速解决。因此，为了保障审判的进行，法律规定的对事实确认的方式和程序，在当事人和法官满足法律要求的前提下，法官可以根据在法定程序上认定的事实作出判断。这是程序法对审判进行控制的主要方式。那么，这种控制的法律因素又有哪些呢？根据诉讼法的规定，主要有证明责任、质证、认证、法庭调查等。法官就是在这些规则的约束下在审判程序中认定事实的。如果离开法律的要求，法官即使确认了某种事实并作出判断，当事人可以据此提出不服。
4、判例对审判的拘束
法院的判例是否具有拘束力，在各国的规定是不一样的。英美法系国家法院的传统是依赖判例法进行审判，这已为众所周知。很多国家虽然没有规定判例的拘束力，然而通过由上诉法院审理上诉案件的方式，以此来统一法律的解释和适用，同时以此拘束下级法院对相同案件的判断。
奥地利和德国则在上级法院设置强化审判庭，该审判庭的判决对其他法庭具有拘束力。奥地利最高法院设置的强化审判庭(Verstarkter Senat)不仅对下级法院，即使对最高法院的其他审判庭都具有约束力，其他审判庭的判例对下级法院也不具有约束力，即最高法院全体法庭的判例并不一定产生判例拘束性，只有强化审判庭的判决才具有此种地位。德国法院组织法第136、137条规定，联邦通常法院民事审判庭不能违背联合审判庭的判断。如果通常法院民事审判庭的认为其他审判庭的判决不当时，也必须向联合审判庭提出请求。此外，德国还设置有联邦宪法法院，并赋予该法院的判例以特别的拘束力。联邦宪法法院法第31条第1款规定，联邦宪法法院的判断，拘束所有法院。
我国的高级法院和最高法院虽然属于上诉法院，但是由于施行二审终审制度，且现实中一审案件多由基层法院进行审理，能够上诉到高级法院和最高法院的案件非常有限。特别是最高法院的主要任务并非进行审判，而是对全国法院进行业务指导，其结果，最高法院作为上诉法院，却没有充分发挥依据当事人的上诉统一法律实施中的解释等机能，而是依靠下级法院的请示、汇报以及在调查研究中发现的问题作出司法解释。所以，从根本上说，我国法院体系的行政机关色彩，以最高法院作为上诉法院基本上没有发挥应有的机能，而偏向于行政、业务方面的管理和指导为行政性法院的典型。
然而，最高法院的司法解释、对个案请示的解答、指示中常常确立一般性的、对全国法院具有约束力的指导原则，因此，可以说，不管我国法律关于判例效力的规定是否存在，最高法院的判例性解释具有很强的约束力。
在德国，有学者担心地指出，规定联邦法院联合审判庭和联邦宪法法院的判例具有约束力，大有违反司法独立原则之嫌。因为，司法独立不仅是法院审判权的独立，还是法官个人对案件进行法律判断的独立。赋予上级法院判决的判例性拘束力，下级法院法官在判案时不得不考虑上级法院存在这一因素，当然会影响法官独立进行判断。对此，德国联邦宪法法院反驳道，法官的独立，不过指的是法官与非行使司法权的人之间的关系而言，并不因为法官受法院裁判的拘束而使其独立性受到损害。
笔者以为，判例一旦具有法律渊源的性质，自然可以具有对一般法官审理案件时必须作为准绳加以适用的地位。而判例的法源性质，不仅在国外，即使在我国司法实践中的地位都是无可否定的。
5、法律解释的法律控制
近代、现代法治国家的司法，实际上是对法律的适用。这已经在上面关于司法机关的定义中阐明。裁判过程也可以称为适用法律过程。该过程是以获得特定结论的一种逻辑思维过程。其表征是，一般抽象的法律规范为大前提，法官认定的各种具体事实是小前提，以前者的构成要件来归摄或涵摄后者可以导出结论。审判的法律适用，就是将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。
法律条文能否不经解释地、直接地适用于案件的处理，取决于法律条文是否对具体案件具有直接适用的条件。就一般法律条文分析，法律规范由制定法作一般性的规定，这种一般性的实质是赋予法律规范以涵摄和归摄能力，可以将不同的法律现象作统一概括，避免一案一法律条文的不必要的法律条文量产。因而，将一般性的法律规范适用于具体的案件时，必须依靠法官进行将一般条文具体化的工作。就审判实践看，法官要以法律规定的某种行为构成要件与案件事实关系进行对照、分析，以求得法律规范规定的构成要件与案件事实的一致性，即以构成要件作前提，去认定案件事实是否符合构成要件。这种将一般的法律规范加以具体化的工作，就是法律解释。法律解释之必要，可以列举出以下几点理由：
（1）制定法含义有暧昧，缺乏明确性，导致不能统一获得确定性结论；
（2）在一个法律体系中，调整同一事实关系的不同法律规范之间发生冲突，依据不同的规范可以得出不同的结论，甚至各个不同规范的适用可以形成相反的结论；
（3）法律欠缺，即现实生活中的某种事实需要法律调整，而现行的法律规范中却缺乏对应的、妥当的法律规范；
（4）法律规范与现实生活严重脱节，依据现有规范本身的规定作出判决势必违反社会正义，此时可以通过法律解释，弥补法规范与现实生活、社会正义之间的裂痕。
但是，作为适用法律前提的法律解释，由于围绕现行制定律进行，因此，存在着与立法机关的立法意图如何保持一致的问题。为了避免法官任意解释法律，法律解释必须遵循一定的方式、方法进行。因此，法理上总结出的法律解释方法共有十种之多，包括：文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。但是，法理上概括的解释方法，是否对法官有拘束力仍然是一个疑问。一般说，立法机关允许司法机关作司法解释，是将纠正成文法书面语言的权力授予了司法机关。不过，这种授予决非允许司法机关重写成文法，它要求必须是在不破坏现行规范体系前提下的解释。 所以，宪法规定法院要依照法律进行司法的含义中，应该包括对法官解释法律的限制。
在欧洲兴起的法律科学，认为法律规范是一种具有高度技术性和概括性的规范，为此很难为一般的民主所理解。朱苏力博士就曾经尖刻地指出：有天生具有文学家才能的人，但是法学家、法官却不行，他必须积累丰富经验之后才有可能成为法学家和法官。 其实这与法律规范及其语言与一般的社会规范及其语言不同有很大的关系。为了避免非法律专家对法律的疏远，法律家们在司法实践中将抽象的法律与具体的事实结合，在判决书中阐述法律各点，也是法律解释的一个重要使命。
从以上论述可以看见，审判过程是一个在各种法律合力下的法律实施和适用过程，也是法官法律技能和社会正义观念的体现过程。宪法对审判过程的控制，在法律层面上主要以法律规范（实体及程序规范）、上级法院的判例的约束以及限制法官对法律的任意解释来体现。通过这样的概括，我们可以说，法官的自由是在充分尊重宪法和法律前提下的自由，是在社会正义感支配下的自由，法官独立的意义也同样应该在此意义上来理解，方可悟到它的真谛。
（二）法官中立的宪法保障
司法是否具有权威，关键在于法官是否中立，即是否能够作为与各方当事人都无牵连关系的第三人来进行审判活动。因此，我们在论及法官必须从行政机关及其他法院以外的机关独立出来的同时，还必须强调法官在对立当事人之间必须保持作为超然审判者的中立地位。
考察各国的宪法和法律，在涉及司法独立问题时，将法官的中立作为司法独立的一个重要分肢内容来加以规定。意大利、西班牙、巴西等国都严格规定法定法官原则，即只有依据法律设置的法院能够行使审判权，宪法和法律不允许设置特别法院，也不允许行政机关代行司法机关的权能。
在美国，法官中立的基础是宪法规定的正当程序(due process)，而加拿大则是公正的听政(fair hearing)。
欧洲人权条约第6条也规定，必须保障只有非当事人才能进行审判。
我国宪法尽管没有明确规定法官的中立，但是，法院组织法、法官法以及各种诉讼法在涉及法庭的组成时，都设置有回避制度，禁止法官审理与自己有关联的案件，这无疑可以说是根据宪法关于法院独立行使审判权规定精神制定出来。在最近最高人民法院展开的司法公正运动中，各地法院纷纷制定保障法官中立的措施。例如，云南、四川、河北等省法院禁止法官、检察官与当事人、律师的非正常接触，不得私自会见当事人等措施，都可以看成是保证法官中立的重要举措。
法官中立的实质是法官要以公平心对待诉讼案件，这与程序公正、司法公正有着密切关联。如果允许法官根据自己的喜爱选择案件，或者允许当事人选择法官，势必埋下法官和当事人合谋侵害司法公正的隐患，给社会留下法官与当事人勾结的手柄。因此，在法院内部首先确立的约束机制是统一受理案件，再根据法院的规则机械性地分配案件，排除法官自我选择和当事人对法官的制定。在此基础之上，如果由于案件的分配没有能够排除法官与案件当事人等的关联时，通过当事人申请回避和法官自行回避制度，将可能影响案件公正、公平审理的因素彻底排除，这无疑是宪法及法律对法官中立的制度规定和保障。
（三）诉讼程序可预测性的宪法要求
1、程序运行的稳定性
尊不尊重诉讼程序，关系到程序的稳定性。程序稳定，则是当事人在对程序结果有一定预知前提下的选择。因此，诉讼法规定了程序操作顺序，一可避免法院随意改变程序，二可方便当事人选择程序和实施诉讼行为。
诉讼法对管辖、审级、事实调查、证明责任的要求及分配、当事人缺席时的处理措施、程序进行要求、法院的程序职权、当事人的程序权利等等都作了规定。这些规定，组合成为程序稳定的结构，保障程序的有序进行。可以说，程序可变系数越小，程序就越安定，而当事人选择程序的机会便有可能增大。
以程序的相对固定性换取程序稳定的同时，法律并不排斥以灵活性和弹性来消除程序固定下的某些僵硬因素。但是，即使如此，程序的适当变动，也应该给当事人以一定的时间适应。而且，诉讼法本身也已经就程序可能变动事项作了规定，例如，关于中止、终结、延期审理、证据调查等等都作了规定，其目的仍然是保证在可预知前提下的适当的程序变动。
应该指出，与实体法关于法律行为的要件化规定相适应，程序法页就程序行为及程序事项作了要件化规定。要件化规定的优点，在于法官适用的简便，而且当事人页可以据此预测自己行为与要件规定的相符程度，从而在程序法规范的引导下自觉地控制自身的诉讼行为。无疑，本书将这种安定性概括为程序法的价值之一，其缘由也可从此寻找。
2、程序结果的安定性
既然由国家强制力来解决民事纠纷，则必须强调纠纷的一次性解决。我们将民事诉讼视为解决纠纷的最后一道屏障，是因为它以国家强制力作为背景。而国家强制力不仅在于强制当事人履行法院裁判确定的义务，还在于禁止当事人就同一案件进行重复诉讼，也禁止法院重复进行矛盾的审判。前者称为实质上的确定力，后者成为形式上的确定力。这种判决的确定效力在民事诉讼中称为既判力，它是法律安定性的内在要求和反映。
民事诉讼是国家为着解决民事纠纷而设置的制度。而解决民事纠纷终极目的，是为了当事人权利的实现和社会秩序的安定。从这一立场出发，由国家审判机关作出的具有法律效力的判决、裁定和决定，只要是在公正程序进行下的产物，其终局性效力应该保障。按照第一章所述观点，终局性判决在法律上宣告纠纷结束的同时，也在当事人之间创制了新的秩序关系。这种关系只要处于法律状态，也就要受法律的保护。如果允许对这种状态的重复侵袭，则法的权威性、安定性无从谈起。
确定的生效判决并非不能改变，但是需遵循特定的诉讼程序。我国显然在这方面缺乏立法和司法效率方面的考虑，而突出了实质公正的一面，从而为推翻判决打开了程序绿灯。因此，法院自我审查生效判决，随时有院长提起再审，检察院可以随时就法院的生效判决进行监督，随时提起抗诉的规定，尽管有严格的要件要求，然而却忽视了生效判决在一定时间范围内形成的安定秩序。这与对法律安定性的理解有很深的关系。强调程序安定性与法律安定性的对应，强调程序安定性对法律安定性的反映，应该从宪法安定的层面上进行。
三、程序权利的宪法保障
（一）接受裁判权利规定的国际化
现代社会是文明的社会，国家在社会中的地位得到加强。与此同时，民事纠纷的解决，尽管多元化趋势在发展，然而通过国家解决民事纠纷的趋势也并不衰弱。由于社会法治化步伐的加快，国家对于各种纠纷的处理有了更多的能力和手段。为回应社会的要求，国家以法律禁止私力救济的同时，也在不断扩充公民接受裁判权利的渠道。而一些世界性的国际条约和公约，也相继规定了公民有接受公正审判的权利。在诉讼法意义上，我们可以称之为程序保障请求权、或者叫做司法保护请求权。
1948年的世界人权宣言第10条规定："任何人在自己的权利义务以及刑事责任别决定时，完全拥有接受由独立的公平的法院进行的公正的公开审理的权利。"，将接受公正审判的权利作为重要的基本人权来对待。其他国际条约，例如：欧洲人权条约第6条第1款、1966年的关于公民及政治权利的国际公约第14条第1款、关于人权的美洲条约第8条第1款等都作乐同样的规定。上述国际条约、公约的参加国在逐年增加，而且，很多国家在内国法中对相同的内容作了规定。
关于接受裁判的权利，很多国家在宪法中作了规定。巴西宪法第153条第4款、希腊宪法第20条第1款、意大利宪法第24条第1款、日本宪法第32条、墨西哥宪法第17条、荷兰宪法第167条、西班牙宪法第24条、土耳其宪法第36条、前苏联宪法第37、38条等都有类似世界人权宣言第10条的规定。其他没有在宪法中明文加以规定的国家，也在诉讼法等法律中规定类似的权利。
在美国，对接受程序保障极为重视，并认为程序乃是法律制度之核心的的美国，其联邦宪法中包含的"due process"（正当程序）文言，可以说是程序保障的宪法规定，也是宪法对法官保持中立的具体要求。美国宪法第5条修正案规定："无论何人，……不经due process of law（正当法律程序），不得被剥夺生命，自由或财产"，第14条修正案第1款也规定："任何一州，……不经due process of law，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。第5条修正案的规定，适用于联邦层次的立法，而第14条修正案的规定，则适用于州层次的立法。而且，一般认为，上述规定的目的主要是为了保障正当的程序 。正当程序规定所确立的程序保障不仅适用于实体法，也适用于程序法。它已经作为一种基准，用来衡量一个法律或者一个程序是否正当。 作为宪法规定的反映，民事诉讼中的程序保障直接体现为当事人主义的确立和实施。在以当事人主义为基础的诉讼制度和诉讼程序中，法官在审理案件时的中心工作之一是致力于保障当事人双方通过诉讼程序展开自己的主张，并以从经过得到保障的诉讼程序中获得的诉讼材料为基础，依据法律和衡平作出判断。
与美国的正当程序近似的概念，在英国称为natural justice（自然正义）。其思想渊源可以上溯到1216年制定的英国大宪章。 原来只不过是普通法中用以解释制定法的一个原则而已。由于英国普通法院法官的要求，最终成为制定法中的一项重要原则。这一原则具体包括两个具体的方面。其一是任何人不能在自己关联的案件中成为法官（no man may be judge in his own cause)，其二是任何人未经审判不被断罪(no man may be condemned unheard) 。 .第一个方面在当今的诉讼法中具体体现为法官的回避，第二个方面则蕴涵有通过程序确定被告人是否有罪的含义。自然正义原则到了14世纪末遂成为英国立宪体制的基本标志。 总而言之，自然正义的原则在近代和现代英国，都被法官积极地适用，并在诉讼程序中扮演了重要的角色，以至于被称为法制体制、社会正义及基本价值的核心。
在德国，历史上并没有出现过类似美国的due process或英国的natural justice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有"接受公正公开审理的权利"的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国due process规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（Faires Verfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定，并以联邦基本法第14、28、29条为依据，认为要求接受公正审判的权利就如要求保护所有权一样重要。1979年7月25日，当时的联邦德国宪法法院在关于某医疗事故案件的决定中述道："诉讼中原则性的武器对等和程序上危险的平均分配，是宪法对法律面前平等原则以及法治国家主义课以的要求。……在民事诉讼中，法官必须根据诉讼情形赋予宪法的实体内容、尤其是基本权利以具体的效力。在此框架内，法官必须为形成适当且公正的程序作出努力"。实际上承认了要求公正程序请求权的存在。 考虑到宪法法院在德国司法制度中的地位和作用， 宪法法院的决定对程序请求权的形成无疑具有重要意义。
在日本，也出现了承认"公正审判请求权"的动向。为了给理论寻找法律根据，日本学者将更多的精力放在了对宪法和法律的解释上。日本宪法第32条规定："任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺"（简称为"接受裁判的权利"）。该条文本身并未直接涉及程序保障。但是，学者们将该条文同宪法规定的其他基本权利相联系，从而主张，宪法第14条、17条、21条、24条、29条规定的财产、自由、生命等权利，应该通过国家行使裁判的方式来加以保护。因此，第32条规定的"接受裁判的权利"是"确保基本权的基本权"，而宪法第82条规定的对论构造和公开审理则是审判的方式。总而言之，"接受裁判的权利"实际上是程序原则的宪法化，即作为宪法的基本原则加以固定和明确。 可见，日本的程序保障理论的根基并非直接根植于宪法之中，而是依靠对法律的解释，将某一程序原则转化为通过程序实现正当权利的宪法原则，并使这一被解释了的程序保障原则包含了近似美国正当程序的内容，从而为程序保障理论找到了宪法上的立脚点。
我国宪法并无关于程序保障的直接规定，然而这并不等于我国宪法和法律忽视了程序保障原则。我国宪法第33条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理、第26条关于法院独立审判等规定，无疑可以解释为是程序保障的宪法依据.关于第33条的规定，可以认为该条所说的法律，当指包括宪法在内的所有法律，其中也包括实体法和程序法。换言之，法律面前一律平等，应该包含有公民平等地享受法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获得权利救济的内容。而第125条和第126条，则是实现第33条的程序保障的有效方式。所以，我国程序保障的指导思想，其根基其实是建立在宪法的层次之上，得到这一根本大法的肯定和支持。当然，我们也应该承认，我国宪法关于程序保障的规定，的确十分抽象，所以这里所作的理论解释未必能避免牵强附会之一面。因此，在宪法重视程序保障的前提下，对民事诉讼中程序保障的制度基础加以探讨，会贴近程序保障原理的内容，会具有现实意义。
司法保护请求权或者程序保障请求权，在民事诉讼中演化为诉权。诉权毫无疑问属于当事人向法院提出要求就自己的请求进行公正审判的权利。诉权的保护，是当事人程序权利保护的起点，如果剥夺了当事人的这一权利，则不仅程序本身无法启动，即使启动，也会因为对诉权的忽视而使程序夭折。我国以往的诉权理论多从国家干预民事纠纷、保护公民权利的角度来议论诉权问题，从而形成二元诉权论的通说。而笔者认为，诉权是一种程序权，这种程序权既是当事人基于纠纷发生的事实向法院请求公正裁判的权利，同时也是宪法规定的接近裁判的权利。因此，宪法关于程序请求权或司法请求权的规定，与诉权有着密切关联。详细将在诉权一章中展开论述。
（二）接受裁判权利的障碍及其排除
纵然宪法及法律为当事人利用诉讼程序、接受裁判提供了法律保障，也并不能就此肯定当事人实质上能够获得接受审判的权利。因为，对不同的国度、不同的社会，不同的人来说，由于各种条件的限制，造成他们无法接近裁判，无法获得实质接受审判的权利。基于这一意义，我们不能仅仅将上述的宪法和法律、国际条约、公约关于接受裁判权利的规定视为一种形式，还必须对宪法及法律等关于司法请求权、程序请求权的实质规定的意义加以认识。笔者正是基于这样的认识来考察我国及其他国家在具体制度层面上是如何保护公民接近裁判的权利的。
众所周知，社会发展以及个人的发展都是不均衡的。这种不平衡同样反映在司法请求权的实质实现上。尽管在宪法规定的法律面前人人平等基础上，人种、语言、思想观念、民族、社会地位以及财产地位等方面的不平等因素被排除了。然而，在当事人的个人资源以及社会资源有限的情况下，还是存在有一些人无法接近裁判的可能。例如，地理及交通条件的限制，无法立即获得司法救济，资力的限制无法获得律师的帮助等等情形，都存在于我们的现实社会之中。这些不可避免的条件限制，形成了公民接近裁判的障碍。
我国不仅在经济上是发展中国家，在法治上也是个发展中国家。我国司法权以及公民其他权利（包括司法、程序请求权）的完善，是在社会主义民主与法治不断建设和发展过程中逐步实现的。宪法统辖下的法律在保障公民接近法院、获得裁判权利实现的主要法律及制度是律师制度、诉讼费用缓减免制度、法律援助制度以及其他制度。 下面分别论述。
1、阻害接近裁判经济障碍的排除－诉讼费用制度及法律援助制度
（1）诉讼费用缓、减、免制度
司法、诉讼制度的生存，除了依赖纳税人的纳税外，还必须由请求司法、程序救济的当事人缴纳诉讼费用来维系。换言之，接受裁判的权利并非无偿，而是必须以经济基础作为后盾的。当然，如果案件事实清楚，简单的话，在处理上所花费的费用自然廉价一些。反之，则可能会高一些。
当事人进行诉讼，除了向法院缴纳一定的诉讼费用之外，个人根据自己的情况，可能还要聘请律师、鉴定人、翻译，还要支付证人的出庭费用等等，所有费用加起来，其数目相当惊人。而且，案件涉及面越广，事实关系越多，案情越复杂，解决的难度越大，则需支付的诉讼费用有就可能越高。那么，对于实力雄厚的企业或个人来说，可能并不成为问题。然而，对于资力浅薄的个人及企业而言，高昂的诉讼费用首先成为影响他们走向法院大门、接近裁判、接近正义的障碍；其次，即使他们能够走向法院，也未必能够获得权利的实现。因为昂贵的诉讼费用还影响他们与实力雄厚当事人之间实际力量对比的平衡。可以说，诉讼费用问题首先涉及的是接近裁判权利的实现问题，它是一个诉讼程序问题，更是一个宪法问题。
因此，为了保障当事人接近裁判权利的实质性实现，各国就诉讼费用的缴纳规定了缓、减、免制度。
在德国，联邦基本法第3条第1款明确规定，所有人在法律上的平等原则。德国理论界一向认为，这一原则在诉讼上的体现是当事人在诉讼中必须获得平等对待。这种平等对待其实也是保证当事人武器平等（进行攻击防御手段、能力的平等）的重要条件。因此，德国反不正当竞争法、股票法、普通约款法、特许法等法律都对当事人的诉讼费用减免作了规定。尽管有学者提出，对一方当事人的减免实际上是在当事人之间制造不平等。然而，大部分学者认为，对资力不同的当事人采取不同的诉讼费用收取办法，乃至减免，是实现裁判合理化的重要体现。因此，德国的上述有关法律规定了根据诉额和当事人的经济状况减免诉讼费用以及规定基于诉额设置诉讼费用上限方式来防止因诉讼费用过高影响当事人正常地进行诉讼活动。
在美国，1980年制定的《司法制度平等利用保障法》(Equal Acess to Jutice Act)，对传统的美国规则，即律师费用由聘请律师的当事人各自负担进行了修正，规定了败诉人负担的原则。意图为被无理卷入纠纷的当事人解除经济上的负担，并称之为实现社会正义的重要措施。
日本民事诉讼法第118、120条规定，对于无力支付诉讼费用者，允许他们缓交诉讼费用。其宗旨是对无资力的当事人提供诉讼上的援助，以使他们能够在暂时不缴纳诉讼费用的情况下进行诉讼。
我国《人民法院诉讼收费办法》规定，当事人确实有困难的，可以向法院申请缓、减、免交诉讼费用。我国法律的规定，对于保障当事人在诉讼中有效地进行诉讼活动具有重要的意义，无疑也是对宪法规定的法律面前人人平等原则的程序法上的落实。
此外，巴西宪法第53条第17款、意大利宪法第24条第3款、西班牙宪法第119条等都明确规定当事人享有寻求诉讼费用救助的权利。
尽管各国规定不同，然而，在保障当事人在诉讼中平等地位，以及促进当事人积极进行诉讼活动、实现自身权利的重要措施上，各国选择的方式确有相同之处，这充分说明了各国在保障当事人接近裁判上的意图具有相同性。
（2）法律援助(Legal Aid)
法律援助制度，作为保障当事人走向法院、获得裁判的重要社会扶助制度，自1960年代以来，在各国建立、展开并获得了得到很大的成功。法律援助制度是开启对贫穷者关闭的法院大门的金钥匙。诉讼是解决纠纷有效的、强有力的方式和手段，可是，诉讼又是昂贵的。如果不能将进行诉讼所需费用控制在一定的程度，或者不能为资力匮乏者提供进行诉讼的必要经费，无论诉讼对实现正义有多么重要，诉讼的意义其实是零，诉讼程序也不过是一个虚拟的框架。中国最高人民法院院长肖扬在谈到建立法律援助制度的意义时说道："我国宪法明确规定了'公民在法律面前一律平等'的基本原则，如果公民由于经济困难不能取得法律服务，不能依法维护自己的合法权益，那么宪法的这一原则就势必是一句空话。"。
法律援助制度起源于欧美国家，经过数百年的发展，大多数国家都建立了较为完善的现代法律援助制度。纵观各国法律援助制度，可以概括出以下几个特点：
第一，法律援助制度的建立和完善与社会发展和人权发展是相适应的。关于法律援助制度最早的规定，在英国14世纪的皇室法律中已有规定。1679年制定的《人身保护法》也作了规定。但是，在其后的历史时期内，英国的法律援助制度并没有完全建立。美国1787年宪法、1789年的权利法案和法国1789年人权宣言等都规定了法律面前人人平等原则，但是，所有这些国家真正建立法律援助制度却是在第二次世界大战之后。如美国就是在1960年代才开始制定有关法律援助的法律，动真格地花力气建立法律援助制度，英国更是到了1980年代才开始大规模地整备法律援助制度的法律。这与资本主义发展的时期不同以及经济能力有很大的关系。
第二，大多数国家的法律援助制度都推行的是国家与社会共同援助制度。即国家拨出钱，社会各阶层或团体也提供相应的捐献，设立援助基金为急需资金援助进行诉讼的人提供帮助。
第三，法律援助的机关方面，除了专门从事该项工作的法律援助协会外，更多的是依靠律师提供免费法律服务来进行。有的国家，如美国的律协会甚至规定律师每年必须提供一定的法律援助服务。也有一些国家设立国选律师制度，由法院为无资力聘请律师的当事人免费指派律师辩护等。
我国的法律援助制度起源于90年代中期。此前的民事诉讼制度中设立有诉讼费用的缓、减、免制度。但是，现代意义上的法律援助制度的直接立法规定在1996年修改的《刑事诉讼法》和同年颁布的《律师法》中才出现。然而，这些规定仍然停留原则上，并未得以具体化。1996年6月，我国司法部下发《关于迅速建立法律援助机构开展法律援助工作的通知》后，各地才开始了法律援助机构的设置工作。经过几年的努力，我国初步形成了法律援助机构的设立工作。确定了以国家财政拨款为主，以社会捐赠、行业奉献为辅的资金来源，和以律师、公正员、基层法律工作者为主的法律援助实施实体。 可以预见，随着我国法律援助制度的发展和完善，我国公民在进行诉讼时的经济障碍将会逐渐被清除。而宪法规定的公民在法律面前人人平等的原则也会获得实质性的实现。
3、请求律师代理的权利
社会的现代化，造成法律部门分类越来越细，其结果是要求掌握法律这一科学技术的人才越越来越多，而且其分化越越来越细。我们常常可以看见，法院内部设置有行使不同审判职能的审判庭、检察院亦如此。而律师虽然有万金油之嫌，但是，越是健全的律师事务所，律师的内部分工也在向细分化方向发展。所以，如果我们将法律视为一部在社会中运作正义机器，就可以看到该机器的构造十分复杂。就整个法律来说不仅需要全部精通法律技术的专业人士来操作，而且法律的各个部件来说也需要不同的精通各个法律部件技能的专业人士来操纵。因此，当我们在论及法治建设时，不仅要注意到法律本身的制定、法律制度的建立，还要注意到操作法律及其制度的专业人员的培养。
法律的复杂，不仅在于作为一部机器，其结构十分精密，同时为了操作该机器而设置的各种法律机关及程序既庞大又纷杂，即便专业人士如果不谙其道，竟也会生出差错，故而专业人士之间的协作对于法律的准确实施和法律程序的运营十分重要。这就是我们迈向法治社会时不得不面临的现实。基于这样的现实，当我们将视线移向法律服务的对象，即社会一般大众时，还能够看到，现实中许多人在发生纠纷、权利受到侵害时，往往在选择诉讼与否的问题上徘徊彷徨。其原因在于法律的复杂及神秘所使然。所以，即使我们对缺乏资力的当事人提供经济上的援助，使他们干预走向法院的大门，开始他们接近裁判、接近正义之路时，并不能保证他们能够顺顺畅畅地走到理想的彼岸。因此，对所有不谙法律，或者即使深谙法律却因为没有时间，又没有分身术来应付各种法律问题的人来说，在法院的法官之外，由熟悉法律操作技巧及其门道的律师来为他们提供代理服务，是帮助他们实现接受审判权利、实现实体及其他权利的重要方式。因此，获取法律服务就成为一种社会需要，这也是法治发展之必然。
在裁判与民众之间出现距离，影响民众向法院请求司法保护时，国家应该努力消除影响民众接近裁判的因素。然而，由于一些主客观原因的存在致使当事人不能接近裁判时，律师在其中扮演的桥梁作用就显得举足轻重。
当今世界，凡法治国家都设立有律师制度，而且律师在法律实施中扮演的角色越来越重要。人们在议论美国作为法治社会所具有的特征时，总免不了要提及美国的律师人数在人口中所占比例的惊人。律师不仅仅是法律实现中不可忽视的重要力量，而且也是社会正义得以伸张的重要力量。在一些国家，为了保证当事人顺利实现自己的权利，规定了律师强制代理（如德国）。如果当事人没有律师代理而到法院进行诉讼时，法院可以加以拒绝。美国甚至规定，拒绝律师代理就是违反宪法。而其他没有采取律师强制代理的国家，也通过法律规定当事人的获得辩护权利等，为当事人实现权利提供律师。1978年的西班牙宪法第24条第2款明确规定，当事人有权获得律师的诉讼辅助。前苏联宪法第161条也规定，律师必须为市民或组织提供法律咨询服务。
我国自70年代末恢复律师制度后，迄今获得了空前的发展。律师在我国法治建设中发挥着日益重要的作用。我国尽管没有规定律师强制代理诉讼制度，但是在复杂的社会生活环境下各种法律问题的处理，以及在出现纠纷，通过诉讼方式来解决时，缺少律师的参与已经使得问题的处理愈加艰难。我国律师人数的不断增长，在一定程度上说明了社会对律师需求度的高涨。
3、阻害接近裁判的其他障碍的排除
影响接近裁判的因素，除了经济方面外，还有其他。这些因素主要包括诉讼期间、诉讼行为的方式、审判用语等程序设置方面。
为了有效地保护当事人的权益，民事诉讼规定实施一定的诉讼行为必须在有效的期间内进行。法院在审理民事案件时，必须严格按照期间的规定进行诉讼程序，当事人也必须遵循期间规定实施诉讼行为。但是，法律对期间的规定并非绝对，而是根据现实生活中可能出现的以外情况，允许在适当条件下变动期间。所以，民事诉讼法中规定有法定期间和指定期间，就是为了保证当事人能够合理地利用期间，进行各种诉讼活动。同时，为了保证当事人在所定期间内实施诉讼活动，法律还规定法院必须及时向当事人发出各种通知，告知当事人诉讼活动的期间、期日，避免当事人错过期日，延误参加诉讼甚至造成不利于自己的结果出现。所以，与期间、期日相关的还有送达制度。
为方便当事人利用诉讼制度，国家设置了各级法院。基层法院设置到县、区一级。基层法院还可以派出法庭，代基层法院受理、审理简单的民事案件。在管辖上，法律明确规定各级法院的受案范围及标准，便于法院掌握，同时鉴于现代社会条件下纠纷涉及范围的广泛性，允许当事人根据自己的情况，向方便审理的法院起诉。无疑，这些规定在很大程度上方便了当事人接近裁判。
国家还根据民事案件的繁简程度，设置简易程序、普通程序以及特别程序等，针对不同类型的案件，采取不同的程序来进行处理，保证有效、及时地处理纠纷，无疑也是对接受裁判权利的保障。近年来，各国不断改进民事诉讼程序的设计，酝酿设置一些针对性更强的程序以适应社会解决纠纷的要求。如英国90年代中期关于改革民事诉讼程序的报告中，提出了设置小额程序、快速程序等方案。 我国一些地方法院针对消费者诉讼的诉额较小的特点，设置消费者法庭，力图及时、高效地解决纠纷，保护消费者的合法权益。也是方便当事人接近裁判、利用程序的有益的举措。
在多民族的国家和地区，允许适用民族语言进行诉讼，也是保证当事人接受裁判权利得到实现的重要举措。我国宪法第134条以及各个诉讼法都规定允许少数民族使用民族语言进行诉讼，国家提供翻译人员等，同样对保障当事人实现接受裁判权利具有积极的意义。
可以说，民事诉讼制度的设置，在保障当事人接受裁判权利的实现方面的确作了很多科学的规定。但是，随着社会的发展，各种有可能阻害当事人利用诉讼制度，获得裁判权利机会的障碍仍然可能出现。自80年代以来，各国陆续进行审判、诉讼制度改革，我国也在90年代初制定并颁布实施新民事诉讼法，近年来又进行民事审判方式改革，强调程序保障、司法公正，都是为了缩短法院与当事人之间的空间距离，保证裁判制度能够为当事人利用，成为实现权利的有效方式和途径。
四、程序基本权的宪法保障
通过第一到第三节的阐述，已经可以清楚地看到，宪法上关于审判的原则规定，成为制定民事诉讼法的基本指导思想。因此，民事诉讼制度的高层次法律基础应该是宪法。不过，以往对宪法与民事诉讼的关系、宪法与审判关系的关注焦点，主要集中在从国家的审判机关＝法院如何行使审判权保障宪法规定的程序原则的贯彻和实施上。而忽视了当事人享有的程序权利对审判的约束作用。从程序保障的原理出发，认可符合宪法规定的程序基本权对诉讼过程和审判过程的制约，能够进一步名副其实地充实当事人接受裁判权利获得回应的现实基础。对此，各国学者一般认为，宪法和民事诉讼法规定的程序基本权大致包括程序上的主张权、平等权、获得及时裁判权、公正程序请求权等方面，下面我们分别阐述。
（一）程序上的主张权(rechtliches Gehor)
所谓程序主张权，是指当事人在程序开始以后，享有充分的机会和权利就涉及实体法及程序法问题的事实和以及法律事项阐述自己意见的权利。在诉讼程序中，当事人提出主张、抗辩、举证、证明、陈述诉讼行为的实施，就是程序主张权的表现。程序上的主张权的内容是：1、法院审判案件的对象以及进行判断的事实及证据由当事人主张并限定，当事人有权提出主张，有权就自己的主张提出证据并加以证明；2、法院必须保障当事人行使主张权的机会，忽视当事人意思陈述的程序上作出的判决，被视为缺乏正当性；3、法院裁判必须是就当事人主张的具体事实、依据特定的法律进行。即使在法规缺乏的情况下，法官也不能作"孤独的裁判旅行"，而应在重视当事人对事实状态和法律状态发表自己意见的基础上，综合法律精神及社会正义理念作出判断；4、禁止突然袭击。防止突然袭击向来被认为是在当事人之间就事实关系及权利主张以及证据的提出等应该即使提出，诚实地进行诉讼活动。但是对法院与当事人之间的关系来说，法院在事实调查上，应该将调查事实与法律规定结合进行，避免适用与事实不符合的法规作为判断的依据，由此可以避免当事人受到以外的打击。所以，当事人程序上的主张权是程序正义实现中宪法保障的核心，同时也证明诉讼是法治国家固有本质的有机组成部分。
为了保证当事人行使程序上的主张权，法院应该提供所有可能的机会给当事人。所以，无论是诉讼还是非讼程序、无论是口头还是书面、无论是辩论情形还是法院职权调查情形，都应该为当事人提供方便；而且，在时间上应该保障当事人有充分的准备和行使权利的余地、尽量在法院裁量范围内考虑到当事人的实际情况。在立法及司法上，如果法院不能充分保障当事人陈述意见和主张的机会，应允许当事人以此为由提出申诉、上诉、复议等。另一方面，与既判力问题相关，在强调当事人享有程序上主张权的同时，也应注重法律的权威性和程序的安定性，即在保障情况下，当事人仍然不予行使时（例如保持沉默、缺席等），可视为放弃，并承担由此形成的判决结果。
（二）程序平等权
民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利与义务关系。反映在民事诉讼法上的双方的民事诉讼法律关系也应该是平等的。质言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础。作为中立审判者的法院必须注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、证明、陈述、申诉、上诉等方面，以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。同时，国家在诉讼制度及相关制度的运营上以平等原则作为指导，提供可能的条件保证当事人在民事诉讼中地位的均等。所以，第三节中所论及的扫除当事人实际上获得裁判权利的障碍的措施，应该是基于平等的原则之上。
（三）获得及时裁判权
诉讼是有效的解决纠纷的手段。但是，如果不能科学、合理地运营诉讼程序及制度，则诉讼未必是有效、及时实现权利的方式。当事人获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时地审结案件的权利。该权利内容主要有：1、当事人有权知悉审判的期限，有权在法律规定的期间、期日实施诉讼行为，法院有义务为当事人提供方便；2，如果诉讼拖延，当事人有权寻问原因，求得合理的答案和适当的解决办法；3、因对方原因造成的诉讼迟延，有权要求对方当事人赔偿由此造成的损失，因法院原因造成的迟延，有权要求法院及时审理，终结诉讼。例如，日本最高法院在1972年作出过一个刑事判决，对日本宪法第37条第1款关于被告人有权获得迅速裁判的权利的规定作出解释，认为该款规定不仅仅只是要求立法和司法机关采取措施保障迅速裁判，而且明确指出，如果法院在审理时违反该条规定，造成审理明显迟延、并侵害了被告的权利时，即使没有相应的处理规定，法院也应该终止审理。
影响当事人获得及时裁判权的障碍 是诉讼迟延，这一问题在我国似乎并未被视为重大的问题来对待，因为我国民事诉讼法规定的案件审结期限一般说比其他国家都要短一些，同时由于审判方式改革的进行大大减轻了法院的负担，所以我国民事审判中，诉讼迟延的问题较之其他问题显得次要一些。但是，只要有诉讼迟延问题存在，就是对当事人权利的侵害，应该采取措施防止、杜绝。
诉讼迟延的危害主要表现在几个方面：一是降低判决的法律价值和社会价值。判决的法律价值是法律规定的当事人权利义务关系归属的明确，社会价值是人际关系和社会关系的理顺。诉讼的迟延，使得本来已经就审限作规定的法律没有得到遵循，其权威已经被打了折扣；在社会层面上，人们对法律的期待变得灰冷，自然影响诉讼在解决纠纷中的地位及价值；二是诉讼迟延对经济上处于弱者地位的当事人是一个打击。诉讼迟延势必影响经济上的弱者无法坚持，由此增加了诉讼差别形成的机会。反过造成当事人之间丧失均衡状态；三是诉讼迟延危及程序正义及实体正义目标的实现。就程序正义来说，当事人实施的诉讼行为没有及时取得应有效果，善良的愿望被背叛，就实体正义而言，由于证据的时间性限制以及人的思想的可变性，都会对事实主张及证据的收集、判断的形成产生影响，此时的判决能否基于真实基础上形成已经成为问题，当事人的实体权利实现也就出现了障碍。因此，当事人对诉讼迟延有权要求法院排除迟延障碍，说明原因，有权获得相应的赔偿。
（四）公正程序请求权
程序的正义与公正，主要包括几个内容：首先，当事人的程序参与、程序的公开、程序机会的保障；其次，法官的独立与中立、司法公正、法官对程序进行指挥的适当、合法；再次，法院适用法律的统一，这种统一包括各地区、各个法院之间对相似案件处理上偏差值在正常范围之内，适用的法律基本一致，并且保证在全国范围内判决获得迅速、有效的执行。概言之，公正程序请求权，是当事人要求独立的法院及法官在法律规定的范围内就当事人的请求进行审理的权利。
透过以上的议论，我们可以归纳出以下几个观点：
第一，宪法关于法律面前人人平等、法院独立行使审判权、审判公开等原则，不仅是宪法原则，而且是程序原则。或者可以换言为程序原则的宪法化，宪法原则的程序理念化。宪法在指导理念上为民事诉讼制度的建构及运作奠定了坚实的基础；
第二，宪法的程序规定，是民事诉讼当事人的程序权利的形成基础和前提。民事诉讼程序的设置，从狭义上理解，是国家权力运作的需要，从广义上理解，是包括利用者在内的所有社会公众的要求。因此，从最一般的意义上说，社会成员要求设立民事诉讼程序，就是为了能够在必要的时候利用该程序。因此，民事诉讼程序之大门必须是向民众敞开的。而且，为了便于当事人的利用，国家和社会还设立许多辅助性机构和程序，帮助当事人缩短与法院之间的观念距离、帮助他们及时、适当地获得裁判权利的实现；
第三，民事诉讼与其他法律制度同样，是法治国家赖以建立的司法保障。民事诉讼程序不仅是实现正义的程序，而且是发现正义、完善正义的程序。为了程序正义的实现，当事人和法院及其他诉讼参与人必须在宪法和程序法规的规定下活动。 |
240331
刘荣军 北京师范大学 教授
一、宪法规定中的司法机关
（一） 司法机关的范围
司法是所有法治国家为了执行宪法规定，肯定要将之作为国家基本职能加以规定。司法权的行使，因各个国家宪法规定的不同而不同。世界各国的通行做法是将司法权统一划归法院行使。而我国则虽然无明文规定司法权的概念以及具体行使机关的范围，但是作为传统，习惯上将法院、检察院、公安机关、司法行政机关划入司法机关的范围之内。 这样的划分，实际上是从广义上来理解司法的概念，与其他国家的解释存在差异。
在近来的出现的新观点中，有学者认为应该将我国司法机关的范围限定为法院和检察院两种，公安机关和司法行政机关则应予除外。其理由有三：一是司法活动不同于一般的执法活动，它是国家特定的机关按照法律规定的职权和程序具体应用法律处理诉讼案件的专门活动，因此，首先可以将无权运用法律对案件进行处理的司法行政机关排除；接下来，公安机关虽然有对刑事案件享有立案、侦察等权力，但还是没有定罪处理权力，因此也可以除外。而有权进行运用法律处理案件的只有法院和检察院；二是从国家体制上看，在人民代大会之下设置的国家权力行使机关只有政府、法院和检察院是平行和独立平等的关系，而公安和司法机关则归入政府职能部门之列，所以不能将公安机关和司法行政机关列入司法机关的范围；三是从各个机关的职能看，司法行政机关和公安机关执行的是行政职能，属于行政执法范畴，不宜作为司法机关来看待。
这一新观点无疑对我们有重大的启发。不过，笔者对此抱有两点疑问，第一，既然以运用法律处理诉讼案件作为司法活动的主要标志，当然应该强调对诉讼案件的全面处理性和适用法律的权威性、统一性。依照程序参与的程度看，检察院基本上只能参与刑事诉讼程序，对民事、行政诉讼的参与被限于监督和抗诉，实际上是排除在这两种程序之外；第二，从权能上说，人民检察院是法律的监督机关以及刑事诉讼案件的公诉机关，这无疑由宪法和检察院组织法作了规定，因此，检察院的职能应该不是司法，而是监督法律的实施。而且，从在诉讼程序中能够运用法律处理案件的仅仅有法院，不可能有检察院，否则法律的统一就无从谈起。无论从立法上还是从司法上、无论是理论还是实践，在决定诉讼案件的最终命运上，只有法院才能权作出裁定，此权能并不为其他机关所分享。试想，如果法律的解释、适用出现不同声音，那么判决书应该反映什么声音呢？从根本上来说，司法权应该统一为法院，而不是其他、其他机关可同时享有宪法规定的实施法律的职权。
（二）司法使命的宪法规定
司法的使命，是为了公正地保护公民个人利益和社会秩序和国家秩序的安定。这既是法律固有的使命，也是负责实施法律的司法机关应有的使命。应该承认，由于司法权属于国家权能的重要部分，因而，不同社会制度的国家以及具有不同社会观及国家观以至法律观的国家对司法使命的要求会产生不同。
在崇尚自由主义的西方国家，个人的权利和自由被奉为法律保护的主要对象，因而司法的使命就是保护权利。在这一使命之下，民事、刑事以及行政诉讼制度又都分别承担不同的使命。
而包括前苏联在内的大部分社会主义国家，大都将司法的使命首先定位为保护国家、社会的秩序，其次是保护公民的权利等。
我国司法机关的使命由宪法、法院组织法及其他法律作了规定。依照法院组织法第3条规定："人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。"。民事诉讼法、刑事诉讼法的第2条、行政诉讼法第1条也有同样的规定。从这些规定可以看出，司法权尽管可以分为民事、刑事和行政审判权，但是它们之间的使命都是共通的。具体地概括说，我国司法的使命有三：一是维护社会主义社会秩序和法制，二是保护国家、集体和个人的合法财产；三是保护公民的其他合法权利。三个诉讼法都将自己的使命定位为以上三种，更能反映我国司法使命的统一性。
但是，应该看到，司法使命的实现是以各个审判权的行使和不同使命的完成作为条件的。而不同的审判权的使命又受不同诉讼制度的制约。就民事诉讼而言，民事纠纷的解决无疑是民事司法的直接使命，只有完成这一使命，才能够完成它的更高层次的使命，即司法的共通使命。换言之，任何诉讼制度都包含有制度自身的使命和司法制度全体的使命这双重意义。毫无疑问，司法的使命决定了各个诉讼制度的使命在完成自我使命的同时，也负有共同完成他们共有的司法使命的任务。
民事诉讼制度的使命，就其第一层次来说，是司法制度共有的使命，就其第二层次来说，是解决民事纠纷。但是第二层次的使命却应该作为它的直接使命，否则便不能与其他诉讼制度的使命相互区别，同样也不能更好地完成自己的应有使命。
二、司法使命实现的宪法保障
司法的使命既然落在法院的肩上，就应该有完善的制度来保障法院采取各种措施完成司法的使命。在现代法治国家，为了保障法院公正地履行宪法赋予的司法使命，通常设置了以下的制度。
（一）法官的选任
法官作为司法的直接责任人员，理应对法律有着深刻的理解和把握，具备适用法律解决诉讼案件的能力。在几乎所有国家，关于法官的选任都非常严格，主要规定法官必须具备法律专业知识，而且对国家忠诚等。法官的选任方法有选举和任命两种，不同的国家往往根据本国国情采用不同的方式。我国是两者兼而采用。1995年颁布实施的法官法总结了我国建国以来的司法实践，在第11、12条中规定法官的选任方式为选举和任命两种方式，各级法院的院长由各级人民代表大会选举产生，各级法院的副院长、审判员等由各级人民代表大会根据院长的推荐任命。但是，与各国法官制度不同的是，我国法官选任缺乏全国性的统一考试制度，而且，在政治素质的考核上缺乏具体的标准。相信随着法治进程的加快，法官制度及法官队伍的建设会有一定的突破。选任优秀、忠诚的富有正义感和全面掌握法律知识及实施技巧的人为法官，是保障司法使命得以完成的重要保证。可以断言，司法制度的中坚，在于法官制度。如果没有可以信赖的法官来适用法律，则法律能否实施，能否正确实施就是一个问号。
（二）司法程序的公开
审判公开是保障司法使命公正性，由宪法作的规定。宪法第125条规定："人民法院审理案件，除依照法律规定的特别情况外，一律公开进行。"。应该说，我国宪法将审判公开作为司法的重要原则加以规定，反映了我们走向法治国家的愿望（不管制定宪法时是否存在建立法治国家的意图）。同时，也反映了我国法律与世界上其他国家法律在尊重人权上的一致性。可以说，世界上的大多数国家都规定了审判的公开，1966年《关于公民政治权利的国际条约》第14条第1款、《欧洲人权条约》第6条第1款都对审判公开原则作了规定。
审判是否公开，是近代法治与近代以前法治的分水岭之一。近代资产阶级在痛恨封建时代的就审判制度在黑箱操作下草菅人命的罪恶时，强调了新制度下的审判公开。因此可以说，审判公开原则的确立，首先是对旧时代秘密审判制度的否定，并成为新审判制度的奠基石。如果没有审判公开原则及其制度，审判仍然在当事人及社会无法参与的情形下进行的话，法官的肆意性就难以抑制，也很难保障当事人权利实现的公正性。
审判公开原则的第二个目的在于，保证审判程序及制度得到正大光明的运用。审判程序是否光明正大，基本的客观标准就是该程序是否在社会监督之下。反过来，要保证监督，必须将程序公开，否则监督无从谈起。而且，审判作为实施法律的具体场所，在公开的场合审查事实和适用法律，可以唤起社会民众对审判的关心，对法律的关心，对于普及法律起着积极的作用。
但是，审判公开并非仅仅为了公开而公开。或者借公开之名，行秘密审判之实。在民事诉讼制度中，为了保证公开原则的实施，规定了相关的保证制度。这些制度包括：
1、对审制度。即审理应该在双方到场情况下进行（多少人故意缺席等除外）。强调对审制度的重要性，主要是因为纠纷在双方多少人之间发生，即使通过诉讼程序，由法院作为中间人来协调解决纠纷，仍然不能缺少多少人的参与。如果在一方当事人缺席情况下进行审理并作出裁判，则公开审判的意义也就丧失。
2、证据约束制度。即民事诉讼法第66条规定："证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。"强调了通过证据的使用来约束公开审判制度。具体地说，证据必须是在公开的法庭上提出，并在当事人双方进行相互质证后，以此作为认定事实的根据。反过来，如果证据不能在法庭上提出，而是在当事人一方缺席的情形下提出，则违背公开的原则。
3、社会公开制度。即民事审判程序，除法规定的以外，都允许群众旁听、允许新闻媒体进行报道。以此增加公开的范围和深度。
4、公开宣判制度。即法院的判断形成的判决，在公开的法庭向当事人及社会公开。
在许多国家，审判资料也予以公开，允许当事人及一般社会群众了解。审判资料的公开以及允许一般民众的阅览和了解，在美国被当作是公民知情权来对待，并得到法院的支持和尊重。 在日本，宪法第82条规定了公开审判原则，民事诉讼法第91条第1款相应规定了公开审判以及审判资料的公开。审判资料的公开原理是什么呢？一是审判是使用当事人缴纳的诉讼费用和纳税人的税金进行的，理应允许当事人及一般民众了解。二是审判及其过程中形成的资料是重要的公共财产，不应由法院独家占有，应该是取自社会，用于社会；三是用与社会的途径，主要是形成判例和其他材料，任社会及一般人了解和研究，其结果可以促成判例研究的发达，也会促进法学研究的发达。
我国在审判资料的公开上一贯持谨慎、保守的做法，没有向社会有系统地提供审判资料。只是由于教学研究的需要，才在隐去法院名字、案件当事人名字等前提下将并不完全的资料以研究资料的方式公开。其中原因固然很多，但是，审判资料始终是我国法律文化的重要部分，而且与我国国民的生活息息相关。封存资料，实际上就是对法律文化的封存，既不利于审判实践的改进，更不利于法学研究与社会的接触，间接导致法学理论与法律实践的脱节，其过大矣、不过，笔者深信，随着审判制度的改革与完善，我国的审判公开制度必定会不断充实其中内涵，而审判资料的公开也不会继续目前的无序状态，而会形成完整的制度，促进审判资料的合理利用。
我国法院体系新近开展的司法公正运动，其中的一项重要内容就是强调以审判公开确保司法的公正。这无疑是对法治的最佳理解，也是对宪法、法院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及民事诉讼法关于审判公开的最有力的贯彻和执行。现在，作为法学理论研究者，我们关注问题的角度是选择从审判公开的实质效果来看待公开。在没有恶意的前提下，可以说目前的审判公开中形成制度化、规范化的公开尚少， 而且距离以公开促进审判效果向社会波及的影响也有相差甚远。因此，我们寄希望于司法公正运动和审判方式改革的深入。
（三）审判的社会参加
审判的社会参加，是指法院中法官以外的人以各种方式参加审判的活动。这种审判形态自古已经有之。远在古希腊时代的公元前399年，由501名雅典公民组成的陪审法院对苏格拉底进行了审判，雅典的陪审制成为雅典民主制度的重要象征和不可分割的部分。 史料记载的尤太人对耶稣的审判、古代日尔曼人部族集会等，都属于民众直接参与审判、行使国家审判权的形态。
但是，近代意义上民众参与审判的形态被称为陪审，其起源可追溯到12世纪日尔曼人入侵英国后采取的民众参与审判方式。而陪审制度真正在世界上得以扩大其影响的，则是法国资产阶级革命后，人权思想在欧洲大陆广泛传播的19世纪的事情了。可以说，民众参与审判的近代陪审制度思想根植于人民打倒封建时代专制的，缺乏程序保障的审判，直接行使国家权力的要求。
美国联邦宪法修正案第7条规定了美国公民可以直接参加国家权力的行使。根据普通法，美国联邦法院在诉讼程序中，必须保障陪审员就事实问题进行评价。
德国民事、刑事及行政诉讼程序、西班牙的刑事诉讼程序都要求参审法官或陪审原的参加。而法国的商事法院中，在处理涉及商事案件时由熟悉商业习惯的专家参与审判，涉及农业案件时由农业专家参与审判。类似的情况在英国的交易习惯法院、土地法院等都在涉及相关的案件是聘请有关专家参与审判。非专业法官在纠纷案件，往往能够发挥缓和双方当事人的对立情绪的作用。
不过，具有讽刺意味的是，到了现代社会，西方资本主义国家大部分废除了陪审制。除了美国还在极力推行陪审制度外，英国尽管保留有该制度，却基本上没有使用，而其他国家基本上采用了参审制度。最积极运用参审制度的是德国，德国的参审制度与我国的陪审制度相似，而与美国的陪审制呈鲜明的对比。所谓参审，就是法官与参审员以同样的资格共同组成合议庭进行审判的活动，因此，参审员与法官同样，既可以就事实问题，也可以就法律问题进行审理。而美国的陪审则是在法官外另组成一个非法律专业的团体－陪审团，专门就事实问题进行调查，而法律的适用完全由法官进行。 可见，德国的参审制度其实与我国的陪审制度在实质上并无差异。
近年来，世界各国在对司法制度进行重新审视的时候，又将陪审作为司法制度的一个重要的课题来对待了。其理由是，任由职业法官在封闭隔绝的法庭空间中进行僵硬的审判存在着危险，这种危险就是法官只知到法律条文而脱离了生活现实。这样会造成审判脱离社会，民众远离法院的现象出现。因此，通过活用陪审制度，将社会各个阶层的正义观念注入审判这一躯体中，有助于缩短审判与社会的距离、与民众的距离，可以提高民众对审判的信赖。
我国的陪审制度在1983年的法院组织法第10条中得到规定。在是否规定陪审员参与审判问题上，曾经存在对立的观点。一种观点认为陪审员不懂法律，难以在审判中发挥作用；另一种观点（立法机关的观点）认为，陪审制度是社会主义国家的人民行使国家权力，参与审判的重要形式，陪审员从群众中来，从实践中来，一般都熟悉情况，对认定案件事实起到十分重要的作用。 由于立法者持肯定观点，最终法律规定了我国司法审判中的陪审制度。
笔者以为，作为公开审判的一种方式，设置陪审制度，有助于增加审判程序的透明度；作为人民行使国家权力的一种方式，陪审制度可以增强民众的主人感；作为保障司法公正的重要手段，陪审制度可以起到程序内社会监督的作用。无论从何种角度看，我国设置的类似于德国参审制的陪审制度，都是利大于弊。当然，具体应该如何与司法公正、与社会正义感的融合等问题，还有待深入探讨。
三、民事裁判与宪法要求
（一）审判的法律控制
在七十年代末，中国开始了朝着现代化法制建设路程的迈步，经历了近二十年的努力，终于构建了比较完备的社会主义法律体系，为民主与法制的进一步发展、即社会的法治化准备了重要的前提基础。在中国共产党第十五次全国代表大会上，共产党中央明确提出要将我国建设成为现代化的法治国家的战略方针。
就宪法与法治的关系看，宪法无疑是实现社会法治化的重要保证规范。宪法关于法律面前人人平等、法院审判的独立、关于公开审判等原则规定无疑都是法治社会所必须具备的。 同样，法治对民事审判的要求，首先是阻止肆意的司法，强调在事实基础上正确适用法律。因此，通过法律控制司法、控制审判过程，无疑是宪法及其他法律对司法过程法治化的保障性规定。那么，法律对审判的控制主要有哪些呢？笔者以为，下述各点是法律对审判控制的几个重要方面。
1、制定法对审判的控制
我国宪法第126条关于法院独立行使审判权的规定，同时也是关于法院依照法律进行司法的规定。法院独立进行司法的首要前提是立法机关已经为法院进行司法提供了一套判断规范。法院就具体诉讼案件作出法律判断时，必须依照该规范进行，不能任意偏离，或者不依法司法。从法律控制的种类看，首先有实体法对审判结果的控制，即法院就案件事实作出法律判断时，受实体法的控制，换言之必须以实体法的规定作为准绳，我们可以称之为对法律价值判断的法律控制。其次有程序法对审判的控制，这种控制直接表现为对事实认定的程序上的严格要求。以法律控制审判的目的在于确保审判的客观性，因为：第一，法律的制定主要是社会需求的结果，同时也是社会运动的结果，在这一意义上说，法律规定与所要解决的问题已经具有一定的对应性。这是客观的社会运动之必然；第二，法律一旦制定，便成为客观的存在为社会所知悉，不仅为社会成员和组织提供行动的准则，也成为审判活动的准则。而且，社会可以依据客观存在的法律对法官作出的判断进行评价，更直接地说，社会对法律价值进行评价的机制中，法律自身的准则是重要的、客观的评价标准之一。
2、法律价值判断的法律控制
在当今社会，几乎所有的文明、法治国家都不允许法官在审判程序中完全根据个人的社会感觉就案件作出判断。而是基本上将审判时可以适用的具体判断标准以法律条文的方式交由法官作为判断的依据。在现代法理论上，关于法律价值判断的规范又被称为"法源"，因此，宪法、法律、习惯都可以称为法源。另外，在许多国家，判例和法理也作为法源看待。我国法律制度中没有判例拘束制度，但是，最高人民法院就一些具体案件所作的批复、解答以及在具体案件中形成的规则，实际上都起着判例的作用。至于法理，又可称为条理、自然的法原理、法的一般原则等，我国虽然没有对法理的效力作规定，但是在司法实践中，对一些基本原则的适用（如公平原则、诚实信用原则的适用），其实是以此弥补法律具体规定的欠缺。
3、事实认定的法律控制
法官对案件事实的认定，其实是对过去已经发生事实的认定。在以往的诉讼法学中，将法院要认定的事实理解为是客观事实。然而，对事实的认定由于要依照法定程序进行，而且是以证据对过去发生的事实的确认，因而被确认的事实与原来发生的事实很难一致。如果非要固执地强调客观事实，并以此为由拒绝认定事实和适用法律作出判断，则纠纷将难以迅速解决。因此，为了保障审判的进行，法律规定的对事实确认的方式和程序，在当事人和法官满足法律要求的前提下，法官可以根据在法定程序上认定的事实作出判断。这是程序法对审判进行控制的主要方式。那么，这种控制的法律因素又有哪些呢？根据诉讼法的规定，主要有证明责任、质证、认证、法庭调查等。法官就是在这些规则的约束下在审判程序中认定事实的。如果离开法律的要求，法官即使确认了某种事实并作出判断，当事人可以据此提出不服。
4、判例对审判的拘束
法院的判例是否具有拘束力，在各国的规定是不一样的。英美法系国家法院的传统是依赖判例法进行审判，这已为众所周知。很多国家虽然没有规定判例的拘束力，然而通过由上诉法院审理上诉案件的方式，以此来统一法律的解释和适用，同时以此拘束下级法院对相同案件的判断。
奥地利和德国则在上级法院设置强化审判庭，该审判庭的判决对其他法庭具有拘束力。奥地利最高法院设置的强化审判庭(Verstarkter Senat)不仅对下级法院，即使对最高法院的其他审判庭都具有约束力，其他审判庭的判例对下级法院也不具有约束力，即最高法院全体法庭的判例并不一定产生判例拘束性，只有强化审判庭的判决才具有此种地位。德国法院组织法第136、137条规定，联邦通常法院民事审判庭不能违背联合审判庭的判断。如果通常法院民事审判庭的认为其他审判庭的判决不当时，也必须向联合审判庭提出请求。此外，德国还设置有联邦宪法法院，并赋予该法院的判例以特别的拘束力。联邦宪法法院法第31条第1款规定，联邦宪法法院的判断，拘束所有法院。
我国的高级法院和最高法院虽然属于上诉法院，但是由于施行二审终审制度，且现实中一审案件多由基层法院进行审理，能够上诉到高级法院和最高法院的案件非常有限。特别是最高法院的主要任务并非进行审判，而是对全国法院进行业务指导，其结果，最高法院作为上诉法院，却没有充分发挥依据当事人的上诉统一法律实施中的解释等机能，而是依靠下级法院的请示、汇报以及在调查研究中发现的问题作出司法解释。所以，从根本上说，我国法院体系的行政机关色彩，以最高法院作为上诉法院基本上没有发挥应有的机能，而偏向于行政、业务方面的管理和指导为行政性法院的典型。
然而，最高法院的司法解释、对个案请示的解答、指示中常常确立一般性的、对全国法院具有约束力的指导原则，因此，可以说，不管我国法律关于判例效力的规定是否存在，最高法院的判例性解释具有很强的约束力。
在德国，有学者担心地指出，规定联邦法院联合审判庭和联邦宪法法院的判例具有约束力，大有违反司法独立原则之嫌。因为，司法独立不仅是法院审判权的独立，还是法官个人对案件进行法律判断的独立。赋予上级法院判决的判例性拘束力，下级法院法官在判案时不得不考虑上级法院存在这一因素，当然会影响法官独立进行判断。对此，德国联邦宪法法院反驳道，法官的独立，不过指的是法官与非行使司法权的人之间的关系而言，并不因为法官受法院裁判的拘束而使其独立性受到损害。
笔者以为，判例一旦具有法律渊源的性质，自然可以具有对一般法官审理案件时必须作为准绳加以适用的地位。而判例的法源性质，不仅在国外，即使在我国司法实践中的地位都是无可否定的。
5、法律解释的法律控制
近代、现代法治国家的司法，实际上是对法律的适用。这已经在上面关于司法机关的定义中阐明。裁判过程也可以称为适用法律过程。该过程是以获得特定结论的一种逻辑思维过程。其表征是，一般抽象的法律规范为大前提，法官认定的各种具体事实是小前提，以前者的构成要件来归摄或涵摄后者可以导出结论。审判的法律适用，就是将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。
法律条文能否不经解释地、直接地适用于案件的处理，取决于法律条文是否对具体案件具有直接适用的条件。就一般法律条文分析，法律规范由制定法作一般性的规定，这种一般性的实质是赋予法律规范以涵摄和归摄能力，可以将不同的法律现象作统一概括，避免一案一法律条文的不必要的法律条文量产。因而，将一般性的法律规范适用于具体的案件时，必须依靠法官进行将一般条文具体化的工作。就审判实践看，法官要以法律规定的某种行为构成要件与案件事实关系进行对照、分析，以求得法律规范规定的构成要件与案件事实的一致性，即以构成要件作前提，去认定案件事实是否符合构成要件。这种将一般的法律规范加以具体化的工作，就是法律解释。法律解释之必要，可以列举出以下几点理由：
（1）制定法含义有暧昧，缺乏明确性，导致不能统一获得确定性结论；
（2）在一个法律体系中，调整同一事实关系的不同法律规范之间发生冲突，依据不同的规范可以得出不同的结论，甚至各个不同规范的适用可以形成相反的结论；
（3）法律欠缺，即现实生活中的某种事实需要法律调整，而现行的法律规范中却缺乏对应的、妥当的法律规范；
（4）法律规范与现实生活严重脱节，依据现有规范本身的规定作出判决势必违反社会正义，此时可以通过法律解释，弥补法规范与现实生活、社会正义之间的裂痕。
但是，作为适用法律前提的法律解释，由于围绕现行制定律进行，因此，存在着与立法机关的立法意图如何保持一致的问题。为了避免法官任意解释法律，法律解释必须遵循一定的方式、方法进行。因此，法理上总结出的法律解释方法共有十种之多，包括：文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。但是，法理上概括的解释方法，是否对法官有拘束力仍然是一个疑问。一般说，立法机关允许司法机关作司法解释，是将纠正成文法书面语言的权力授予了司法机关。不过，这种授予决非允许司法机关重写成文法，它要求必须是在不破坏现行规范体系前提下的解释。 所以，宪法规定法院要依照法律进行司法的含义中，应该包括对法官解释法律的限制。
在欧洲兴起的法律科学，认为法律规范是一种具有高度技术性和概括性的规范，为此很难为一般的民主所理解。朱苏力博士就曾经尖刻地指出：有天生具有文学家才能的人，但是法学家、法官却不行，他必须积累丰富经验之后才有可能成为法学家和法官。 其实这与法律规范及其语言与一般的社会规范及其语言不同有很大的关系。为了避免非法律专家对法律的疏远，法律家们在司法实践中将抽象的法律与具体的事实结合，在判决书中阐述法律各点，也是法律解释的一个重要使命。
从以上论述可以看见，审判过程是一个在各种法律合力下的法律实施和适用过程，也是法官法律技能和社会正义观念的体现过程。宪法对审判过程的控制，在法律层面上主要以法律规范（实体及程序规范）、上级法院的判例的约束以及限制法官对法律的任意解释来体现。通过这样的概括，我们可以说，法官的自由是在充分尊重宪法和法律前提下的自由，是在社会正义感支配下的自由，法官独立的意义也同样应该在此意义上来理解，方可悟到它的真谛。
（二）法官中立的宪法保障
司法是否具有权威，关键在于法官是否中立，即是否能够作为与各方当事人都无牵连关系的第三人来进行审判活动。因此，我们在论及法官必须从行政机关及其他法院以外的机关独立出来的同时，还必须强调法官在对立当事人之间必须保持作为超然审判者的中立地位。
考察各国的宪法和法律，在涉及司法独立问题时，将法官的中立作为司法独立的一个重要分肢内容来加以规定。意大利、西班牙、巴西等国都严格规定法定法官原则，即只有依据法律设置的法院能够行使审判权，宪法和法律不允许设置特别法院，也不允许行政机关代行司法机关的权能。
在美国，法官中立的基础是宪法规定的正当程序(due process)，而加拿大则是公正的听政(fair hearing)。
欧洲人权条约第6条也规定，必须保障只有非当事人才能进行审判。
我国宪法尽管没有明确规定法官的中立，但是，法院组织法、法官法以及各种诉讼法在涉及法庭的组成时，都设置有回避制度，禁止法官审理与自己有关联的案件，这无疑可以说是根据宪法关于法院独立行使审判权规定精神制定出来。在最近最高人民法院展开的司法公正运动中，各地法院纷纷制定保障法官中立的措施。例如，云南、四川、河北等省法院禁止法官、检察官与当事人、律师的非正常接触，不得私自会见当事人等措施，都可以看成是保证法官中立的重要举措。
法官中立的实质是法官要以公平心对待诉讼案件，这与程序公正、司法公正有着密切关联。如果允许法官根据自己的喜爱选择案件，或者允许当事人选择法官，势必埋下法官和当事人合谋侵害司法公正的隐患，给社会留下法官与当事人勾结的手柄。因此，在法院内部首先确立的约束机制是统一受理案件，再根据法院的规则机械性地分配案件，排除法官自我选择和当事人对法官的制定。在此基础之上，如果由于案件的分配没有能够排除法官与案件当事人等的关联时，通过当事人申请回避和法官自行回避制度，将可能影响案件公正、公平审理的因素彻底排除，这无疑是宪法及法律对法官中立的制度规定和保障。
（三）诉讼程序可预测性的宪法要求
1、程序运行的稳定性
尊不尊重诉讼程序，关系到程序的稳定性。程序稳定，则是当事人在对程序结果有一定预知前提下的选择。因此，诉讼法规定了程序操作顺序，一可避免法院随意改变程序，二可方便当事人选择程序和实施诉讼行为。
诉讼法对管辖、审级、事实调查、证明责任的要求及分配、当事人缺席时的处理措施、程序进行要求、法院的程序职权、当事人的程序权利等等都作了规定。这些规定，组合成为程序稳定的结构，保障程序的有序进行。可以说，程序可变系数越小，程序就越安定，而当事人选择程序的机会便有可能增大。
以程序的相对固定性换取程序稳定的同时，法律并不排斥以灵活性和弹性来消除程序固定下的某些僵硬因素。但是，即使如此，程序的适当变动，也应该给当事人以一定的时间适应。而且，诉讼法本身也已经就程序可能变动事项作了规定，例如，关于中止、终结、延期审理、证据调查等等都作了规定，其目的仍然是保证在可预知前提下的适当的程序变动。
应该指出，与实体法关于法律行为的要件化规定相适应，程序法页就程序行为及程序事项作了要件化规定。要件化规定的优点，在于法官适用的简便，而且当事人页可以据此预测自己行为与要件规定的相符程度，从而在程序法规范的引导下自觉地控制自身的诉讼行为。无疑，本书将这种安定性概括为程序法的价值之一，其缘由也可从此寻找。
2、程序结果的安定性
既然由国家强制力来解决民事纠纷，则必须强调纠纷的一次性解决。我们将民事诉讼视为解决纠纷的最后一道屏障，是因为它以国家强制力作为背景。而国家强制力不仅在于强制当事人履行法院裁判确定的义务，还在于禁止当事人就同一案件进行重复诉讼，也禁止法院重复进行矛盾的审判。前者称为实质上的确定力，后者成为形式上的确定力。这种判决的确定效力在民事诉讼中称为既判力，它是法律安定性的内在要求和反映。
民事诉讼是国家为着解决民事纠纷而设置的制度。而解决民事纠纷终极目的，是为了当事人权利的实现和社会秩序的安定。从这一立场出发，由国家审判机关作出的具有法律效力的判决、裁定和决定，只要是在公正程序进行下的产物，其终局性效力应该保障。按照第一章所述观点，终局性判决在法律上宣告纠纷结束的同时，也在当事人之间创制了新的秩序关系。这种关系只要处于法律状态，也就要受法律的保护。如果允许对这种状态的重复侵袭，则法的权威性、安定性无从谈起。
确定的生效判决并非不能改变，但是需遵循特定的诉讼程序。我国显然在这方面缺乏立法和司法效率方面的考虑，而突出了实质公正的一面，从而为推翻判决打开了程序绿灯。因此，法院自我审查生效判决，随时有院长提起再审，检察院可以随时就法院的生效判决进行监督，随时提起抗诉的规定，尽管有严格的要件要求，然而却忽视了生效判决在一定时间范围内形成的安定秩序。这与对法律安定性的理解有很深的关系。强调程序安定性与法律安定性的对应，强调程序安定性对法律安定性的反映，应该从宪法安定的层面上进行。
三、程序权利的宪法保障
（一）接受裁判权利规定的国际化
现代社会是文明的社会，国家在社会中的地位得到加强。与此同时，民事纠纷的解决，尽管多元化趋势在发展，然而通过国家解决民事纠纷的趋势也并不衰弱。由于社会法治化步伐的加快，国家对于各种纠纷的处理有了更多的能力和手段。为回应社会的要求，国家以法律禁止私力救济的同时，也在不断扩充公民接受裁判权利的渠道。而一些世界性的国际条约和公约，也相继规定了公民有接受公正审判的权利。在诉讼法意义上，我们可以称之为程序保障请求权、或者叫做司法保护请求权。
1948年的世界人权宣言第10条规定："任何人在自己的权利义务以及刑事责任别决定时，完全拥有接受由独立的公平的法院进行的公正的公开审理的权利。"，将接受公正审判的权利作为重要的基本人权来对待。其他国际条约，例如：欧洲人权条约第6条第1款、1966年的关于公民及政治权利的国际公约第14条第1款、关于人权的美洲条约第8条第1款等都作乐同样的规定。上述国际条约、公约的参加国在逐年增加，而且，很多国家在内国法中对相同的内容作了规定。
关于接受裁判的权利，很多国家在宪法中作了规定。巴西宪法第153条第4款、希腊宪法第20条第1款、意大利宪法第24条第1款、日本宪法第32条、墨西哥宪法第17条、荷兰宪法第167条、西班牙宪法第24条、土耳其宪法第36条、前苏联宪法第37、38条等都有类似世界人权宣言第10条的规定。其他没有在宪法中明文加以规定的国家，也在诉讼法等法律中规定类似的权利。
在美国，对接受程序保障极为重视，并认为程序乃是法律制度之核心的的美国，其联邦宪法中包含的"due process"（正当程序）文言，可以说是程序保障的宪法规定，也是宪法对法官保持中立的具体要求。美国宪法第5条修正案规定："无论何人，……不经due process of law（正当法律程序），不得被剥夺生命，自由或财产"，第14条修正案第1款也规定："任何一州，……不经due process of law，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。第5条修正案的规定，适用于联邦层次的立法，而第14条修正案的规定，则适用于州层次的立法。而且，一般认为，上述规定的目的主要是为了保障正当的程序 。正当程序规定所确立的程序保障不仅适用于实体法，也适用于程序法。它已经作为一种基准，用来衡量一个法律或者一个程序是否正当。 作为宪法规定的反映，民事诉讼中的程序保障直接体现为当事人主义的确立和实施。在以当事人主义为基础的诉讼制度和诉讼程序中，法官在审理案件时的中心工作之一是致力于保障当事人双方通过诉讼程序展开自己的主张，并以从经过得到保障的诉讼程序中获得的诉讼材料为基础，依据法律和衡平作出判断。
与美国的正当程序近似的概念，在英国称为natural justice（自然正义）。其思想渊源可以上溯到1216年制定的英国大宪章。 原来只不过是普通法中用以解释制定法的一个原则而已。由于英国普通法院法官的要求，最终成为制定法中的一项重要原则。这一原则具体包括两个具体的方面。其一是任何人不能在自己关联的案件中成为法官（no man may be judge in his own cause)，其二是任何人未经审判不被断罪(no man may be condemned unheard) 。 .第一个方面在当今的诉讼法中具体体现为法官的回避，第二个方面则蕴涵有通过程序确定被告人是否有罪的含义。自然正义原则到了14世纪末遂成为英国立宪体制的基本标志。 总而言之，自然正义的原则在近代和现代英国，都被法官积极地适用，并在诉讼程序中扮演了重要的角色，以至于被称为法制体制、社会正义及基本价值的核心。
在德国，历史上并没有出现过类似美国的due process或英国的natural justice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有"接受公正公开审理的权利"的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国due process规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（Faires Verfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定，并以联邦基本法第14、28、29条为依据，认为要求接受公正审判的权利就如要求保护所有权一样重要。1979年7月25日，当时的联邦德国宪法法院在关于某医疗事故案件的决定中述道："诉讼中原则性的武器对等和程序上危险的平均分配，是宪法对法律面前平等原则以及法治国家主义课以的要求。……在民事诉讼中，法官必须根据诉讼情形赋予宪法的实体内容、尤其是基本权利以具体的效力。在此框架内，法官必须为形成适当且公正的程序作出努力"。实际上承认了要求公正程序请求权的存在。 考虑到宪法法院在德国司法制度中的地位和作用， 宪法法院的决定对程序请求权的形成无疑具有重要意义。
在日本，也出现了承认"公正审判请求权"的动向。为了给理论寻找法律根据，日本学者将更多的精力放在了对宪法和法律的解释上。日本宪法第32条规定："任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺"（简称为"接受裁判的权利"）。该条文本身并未直接涉及程序保障。但是，学者们将该条文同宪法规定的其他基本权利相联系，从而主张，宪法第14条、17条、21条、24条、29条规定的财产、自由、生命等权利，应该通过国家行使裁判的方式来加以保护。因此，第32条规定的"接受裁判的权利"是"确保基本权的基本权"，而宪法第82条规定的对论构造和公开审理则是审判的方式。总而言之，"接受裁判的权利"实际上是程序原则的宪法化，即作为宪法的基本原则加以固定和明确。 可见，日本的程序保障理论的根基并非直接根植于宪法之中，而是依靠对法律的解释，将某一程序原则转化为通过程序实现正当权利的宪法原则，并使这一被解释了的程序保障原则包含了近似美国正当程序的内容，从而为程序保障理论找到了宪法上的立脚点。
我国宪法并无关于程序保障的直接规定，然而这并不等于我国宪法和法律忽视了程序保障原则。我国宪法第33条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理、第26条关于法院独立审判等规定，无疑可以解释为是程序保障的宪法依据.关于第33条的规定，可以认为该条所说的法律，当指包括宪法在内的所有法律，其中也包括实体法和程序法。换言之，法律面前一律平等，应该包含有公民平等地享受法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获得权利救济的内容。而第125条和第126条，则是实现第33条的程序保障的有效方式。所以，我国程序保障的指导思想，其根基其实是建立在宪法的层次之上，得到这一根本大法的肯定和支持。当然，我们也应该承认，我国宪法关于程序保障的规定，的确十分抽象，所以这里所作的理论解释未必能避免牵强附会之一面。因此，在宪法重视程序保障的前提下，对民事诉讼中程序保障的制度基础加以探讨，会贴近程序保障原理的内容，会具有现实意义。
司法保护请求权或者程序保障请求权，在民事诉讼中演化为诉权。诉权毫无疑问属于当事人向法院提出要求就自己的请求进行公正审判的权利。诉权的保护，是当事人程序权利保护的起点，如果剥夺了当事人的这一权利，则不仅程序本身无法启动，即使启动，也会因为对诉权的忽视而使程序夭折。我国以往的诉权理论多从国家干预民事纠纷、保护公民权利的角度来议论诉权问题，从而形成二元诉权论的通说。而笔者认为，诉权是一种程序权，这种程序权既是当事人基于纠纷发生的事实向法院请求公正裁判的权利，同时也是宪法规定的接近裁判的权利。因此，宪法关于程序请求权或司法请求权的规定，与诉权有着密切关联。详细将在诉权一章中展开论述。
（二）接受裁判权利的障碍及其排除
纵然宪法及法律为当事人利用诉讼程序、接受裁判提供了法律保障，也并不能就此肯定当事人实质上能够获得接受审判的权利。因为，对不同的国度、不同的社会，不同的人来说，由于各种条件的限制，造成他们无法接近裁判，无法获得实质接受审判的权利。基于这一意义，我们不能仅仅将上述的宪法和法律、国际条约、公约关于接受裁判权利的规定视为一种形式，还必须对宪法及法律等关于司法请求权、程序请求权的实质规定的意义加以认识。笔者正是基于这样的认识来考察我国及其他国家在具体制度层面上是如何保护公民接近裁判的权利的。
众所周知，社会发展以及个人的发展都是不均衡的。这种不平衡同样反映在司法请求权的实质实现上。尽管在宪法规定的法律面前人人平等基础上，人种、语言、思想观念、民族、社会地位以及财产地位等方面的不平等因素被排除了。然而，在当事人的个人资源以及社会资源有限的情况下，还是存在有一些人无法接近裁判的可能。例如，地理及交通条件的限制，无法立即获得司法救济，资力的限制无法获得律师的帮助等等情形，都存在于我们的现实社会之中。这些不可避免的条件限制，形成了公民接近裁判的障碍。
我国不仅在经济上是发展中国家，在法治上也是个发展中国家。我国司法权以及公民其他权利（包括司法、程序请求权）的完善，是在社会主义民主与法治不断建设和发展过程中逐步实现的。宪法统辖下的法律在保障公民接近法院、获得裁判权利实现的主要法律及制度是律师制度、诉讼费用缓减免制度、法律援助制度以及其他制度。 下面分别论述。
1、阻害接近裁判经济障碍的排除－诉讼费用制度及法律援助制度
（1）诉讼费用缓、减、免制度
司法、诉讼制度的生存，除了依赖纳税人的纳税外，还必须由请求司法、程序救济的当事人缴纳诉讼费用来维系。换言之，接受裁判的权利并非无偿，而是必须以经济基础作为后盾的。当然，如果案件事实清楚，简单的话，在处理上所花费的费用自然廉价一些。反之，则可能会高一些。
当事人进行诉讼，除了向法院缴纳一定的诉讼费用之外，个人根据自己的情况，可能还要聘请律师、鉴定人、翻译，还要支付证人的出庭费用等等，所有费用加起来，其数目相当惊人。而且，案件涉及面越广，事实关系越多，案情越复杂，解决的难度越大，则需支付的诉讼费用有就可能越高。那么，对于实力雄厚的企业或个人来说，可能并不成为问题。然而，对于资力浅薄的个人及企业而言，高昂的诉讼费用首先成为影响他们走向法院大门、接近裁判、接近正义的障碍；其次，即使他们能够走向法院，也未必能够获得权利的实现。因为昂贵的诉讼费用还影响他们与实力雄厚当事人之间实际力量对比的平衡。可以说，诉讼费用问题首先涉及的是接近裁判权利的实现问题，它是一个诉讼程序问题，更是一个宪法问题。
因此，为了保障当事人接近裁判权利的实质性实现，各国就诉讼费用的缴纳规定了缓、减、免制度。
在德国，联邦基本法第3条第1款明确规定，所有人在法律上的平等原则。德国理论界一向认为，这一原则在诉讼上的体现是当事人在诉讼中必须获得平等对待。这种平等对待其实也是保证当事人武器平等（进行攻击防御手段、能力的平等）的重要条件。因此，德国反不正当竞争法、股票法、普通约款法、特许法等法律都对当事人的诉讼费用减免作了规定。尽管有学者提出，对一方当事人的减免实际上是在当事人之间制造不平等。然而，大部分学者认为，对资力不同的当事人采取不同的诉讼费用收取办法，乃至减免，是实现裁判合理化的重要体现。因此，德国的上述有关法律规定了根据诉额和当事人的经济状况减免诉讼费用以及规定基于诉额设置诉讼费用上限方式来防止因诉讼费用过高影响当事人正常地进行诉讼活动。
在美国，1980年制定的《司法制度平等利用保障法》(Equal Acess to Jutice Act)，对传统的美国规则，即律师费用由聘请律师的当事人各自负担进行了修正，规定了败诉人负担的原则。意图为被无理卷入纠纷的当事人解除经济上的负担，并称之为实现社会正义的重要措施。
日本民事诉讼法第118、120条规定，对于无力支付诉讼费用者，允许他们缓交诉讼费用。其宗旨是对无资力的当事人提供诉讼上的援助，以使他们能够在暂时不缴纳诉讼费用的情况下进行诉讼。
我国《人民法院诉讼收费办法》规定，当事人确实有困难的，可以向法院申请缓、减、免交诉讼费用。我国法律的规定，对于保障当事人在诉讼中有效地进行诉讼活动具有重要的意义，无疑也是对宪法规定的法律面前人人平等原则的程序法上的落实。
此外，巴西宪法第53条第17款、意大利宪法第24条第3款、西班牙宪法第119条等都明确规定当事人享有寻求诉讼费用救助的权利。
尽管各国规定不同，然而，在保障当事人在诉讼中平等地位，以及促进当事人积极进行诉讼活动、实现自身权利的重要措施上，各国选择的方式确有相同之处，这充分说明了各国在保障当事人接近裁判上的意图具有相同性。
（2）法律援助(Legal Aid)
法律援助制度，作为保障当事人走向法院、获得裁判的重要社会扶助制度，自1960年代以来，在各国建立、展开并获得了得到很大的成功。法律援助制度是开启对贫穷者关闭的法院大门的金钥匙。诉讼是解决纠纷有效的、强有力的方式和手段，可是，诉讼又是昂贵的。如果不能将进行诉讼所需费用控制在一定的程度，或者不能为资力匮乏者提供进行诉讼的必要经费，无论诉讼对实现正义有多么重要，诉讼的意义其实是零，诉讼程序也不过是一个虚拟的框架。中国最高人民法院院长肖扬在谈到建立法律援助制度的意义时说道："我国宪法明确规定了'公民在法律面前一律平等'的基本原则，如果公民由于经济困难不能取得法律服务，不能依法维护自己的合法权益，那么宪法的这一原则就势必是一句空话。"。
法律援助制度起源于欧美国家，经过数百年的发展，大多数国家都建立了较为完善的现代法律援助制度。纵观各国法律援助制度，可以概括出以下几个特点：
第一，法律援助制度的建立和完善与社会发展和人权发展是相适应的。关于法律援助制度最早的规定，在英国14世纪的皇室法律中已有规定。1679年制定的《人身保护法》也作了规定。但是，在其后的历史时期内，英国的法律援助制度并没有完全建立。美国1787年宪法、1789年的权利法案和法国1789年人权宣言等都规定了法律面前人人平等原则，但是，所有这些国家真正建立法律援助制度却是在第二次世界大战之后。如美国就是在1960年代才开始制定有关法律援助的法律，动真格地花力气建立法律援助制度，英国更是到了1980年代才开始大规模地整备法律援助制度的法律。这与资本主义发展的时期不同以及经济能力有很大的关系。
第二，大多数国家的法律援助制度都推行的是国家与社会共同援助制度。即国家拨出钱，社会各阶层或团体也提供相应的捐献，设立援助基金为急需资金援助进行诉讼的人提供帮助。
第三，法律援助的机关方面，除了专门从事该项工作的法律援助协会外，更多的是依靠律师提供免费法律服务来进行。有的国家，如美国的律协会甚至规定律师每年必须提供一定的法律援助服务。也有一些国家设立国选律师制度，由法院为无资力聘请律师的当事人免费指派律师辩护等。
我国的法律援助制度起源于90年代中期。此前的民事诉讼制度中设立有诉讼费用的缓、减、免制度。但是，现代意义上的法律援助制度的直接立法规定在1996年修改的《刑事诉讼法》和同年颁布的《律师法》中才出现。然而，这些规定仍然停留原则上，并未得以具体化。1996年6月，我国司法部下发《关于迅速建立法律援助机构开展法律援助工作的通知》后，各地才开始了法律援助机构的设置工作。经过几年的努力，我国初步形成了法律援助机构的设立工作。确定了以国家财政拨款为主，以社会捐赠、行业奉献为辅的资金来源，和以律师、公正员、基层法律工作者为主的法律援助实施实体。 可以预见，随着我国法律援助制度的发展和完善，我国公民在进行诉讼时的经济障碍将会逐渐被清除。而宪法规定的公民在法律面前人人平等的原则也会获得实质性的实现。
3、请求律师代理的权利
社会的现代化，造成法律部门分类越来越细，其结果是要求掌握法律这一科学技术的人才越越来越多，而且其分化越越来越细。我们常常可以看见，法院内部设置有行使不同审判职能的审判庭、检察院亦如此。而律师虽然有万金油之嫌，但是，越是健全的律师事务所，律师的内部分工也在向细分化方向发展。所以，如果我们将法律视为一部在社会中运作正义机器，就可以看到该机器的构造十分复杂。就整个法律来说不仅需要全部精通法律技术的专业人士来操作，而且法律的各个部件来说也需要不同的精通各个法律部件技能的专业人士来操纵。因此，当我们在论及法治建设时，不仅要注意到法律本身的制定、法律制度的建立，还要注意到操作法律及其制度的专业人员的培养。
法律的复杂，不仅在于作为一部机器，其结构十分精密，同时为了操作该机器而设置的各种法律机关及程序既庞大又纷杂，即便专业人士如果不谙其道，竟也会生出差错，故而专业人士之间的协作对于法律的准确实施和法律程序的运营十分重要。这就是我们迈向法治社会时不得不面临的现实。基于这样的现实，当我们将视线移向法律服务的对象，即社会一般大众时，还能够看到，现实中许多人在发生纠纷、权利受到侵害时，往往在选择诉讼与否的问题上徘徊彷徨。其原因在于法律的复杂及神秘所使然。所以，即使我们对缺乏资力的当事人提供经济上的援助，使他们干预走向法院的大门，开始他们接近裁判、接近正义之路时，并不能保证他们能够顺顺畅畅地走到理想的彼岸。因此，对所有不谙法律，或者即使深谙法律却因为没有时间，又没有分身术来应付各种法律问题的人来说，在法院的法官之外，由熟悉法律操作技巧及其门道的律师来为他们提供代理服务，是帮助他们实现接受审判权利、实现实体及其他权利的重要方式。因此，获取法律服务就成为一种社会需要，这也是法治发展之必然。
在裁判与民众之间出现距离，影响民众向法院请求司法保护时，国家应该努力消除影响民众接近裁判的因素。然而，由于一些主客观原因的存在致使当事人不能接近裁判时，律师在其中扮演的桥梁作用就显得举足轻重。
当今世界，凡法治国家都设立有律师制度，而且律师在法律实施中扮演的角色越来越重要。人们在议论美国作为法治社会所具有的特征时，总免不了要提及美国的律师人数在人口中所占比例的惊人。律师不仅仅是法律实现中不可忽视的重要力量，而且也是社会正义得以伸张的重要力量。在一些国家，为了保证当事人顺利实现自己的权利，规定了律师强制代理（如德国）。如果当事人没有律师代理而到法院进行诉讼时，法院可以加以拒绝。美国甚至规定，拒绝律师代理就是违反宪法。而其他没有采取律师强制代理的国家，也通过法律规定当事人的获得辩护权利等，为当事人实现权利提供律师。1978年的西班牙宪法第24条第2款明确规定，当事人有权获得律师的诉讼辅助。前苏联宪法第161条也规定，律师必须为市民或组织提供法律咨询服务。
我国自70年代末恢复律师制度后，迄今获得了空前的发展。律师在我国法治建设中发挥着日益重要的作用。我国尽管没有规定律师强制代理诉讼制度，但是在复杂的社会生活环境下各种法律问题的处理，以及在出现纠纷，通过诉讼方式来解决时，缺少律师的参与已经使得问题的处理愈加艰难。我国律师人数的不断增长，在一定程度上说明了社会对律师需求度的高涨。
3、阻害接近裁判的其他障碍的排除
影响接近裁判的因素，除了经济方面外，还有其他。这些因素主要包括诉讼期间、诉讼行为的方式、审判用语等程序设置方面。
为了有效地保护当事人的权益，民事诉讼规定实施一定的诉讼行为必须在有效的期间内进行。法院在审理民事案件时，必须严格按照期间的规定进行诉讼程序，当事人也必须遵循期间规定实施诉讼行为。但是，法律对期间的规定并非绝对，而是根据现实生活中可能出现的以外情况，允许在适当条件下变动期间。所以，民事诉讼法中规定有法定期间和指定期间，就是为了保证当事人能够合理地利用期间，进行各种诉讼活动。同时，为了保证当事人在所定期间内实施诉讼活动，法律还规定法院必须及时向当事人发出各种通知，告知当事人诉讼活动的期间、期日，避免当事人错过期日，延误参加诉讼甚至造成不利于自己的结果出现。所以，与期间、期日相关的还有送达制度。
为方便当事人利用诉讼制度，国家设置了各级法院。基层法院设置到县、区一级。基层法院还可以派出法庭，代基层法院受理、审理简单的民事案件。在管辖上，法律明确规定各级法院的受案范围及标准，便于法院掌握，同时鉴于现代社会条件下纠纷涉及范围的广泛性，允许当事人根据自己的情况，向方便审理的法院起诉。无疑，这些规定在很大程度上方便了当事人接近裁判。
国家还根据民事案件的繁简程度，设置简易程序、普通程序以及特别程序等，针对不同类型的案件，采取不同的程序来进行处理，保证有效、及时地处理纠纷，无疑也是对接受裁判权利的保障。近年来，各国不断改进民事诉讼程序的设计，酝酿设置一些针对性更强的程序以适应社会解决纠纷的要求。如英国90年代中期关于改革民事诉讼程序的报告中，提出了设置小额程序、快速程序等方案。 我国一些地方法院针对消费者诉讼的诉额较小的特点，设置消费者法庭，力图及时、高效地解决纠纷，保护消费者的合法权益。也是方便当事人接近裁判、利用程序的有益的举措。
在多民族的国家和地区，允许适用民族语言进行诉讼，也是保证当事人接受裁判权利得到实现的重要举措。我国宪法第134条以及各个诉讼法都规定允许少数民族使用民族语言进行诉讼，国家提供翻译人员等，同样对保障当事人实现接受裁判权利具有积极的意义。
可以说，民事诉讼制度的设置，在保障当事人接受裁判权利的实现方面的确作了很多科学的规定。但是，随着社会的发展，各种有可能阻害当事人利用诉讼制度，获得裁判权利机会的障碍仍然可能出现。自80年代以来，各国陆续进行审判、诉讼制度改革，我国也在90年代初制定并颁布实施新民事诉讼法，近年来又进行民事审判方式改革，强调程序保障、司法公正，都是为了缩短法院与当事人之间的空间距离，保证裁判制度能够为当事人利用，成为实现权利的有效方式和途径。
四、程序基本权的宪法保障
通过第一到第三节的阐述，已经可以清楚地看到，宪法上关于审判的原则规定，成为制定民事诉讼法的基本指导思想。因此，民事诉讼制度的高层次法律基础应该是宪法。不过，以往对宪法与民事诉讼的关系、宪法与审判关系的关注焦点，主要集中在从国家的审判机关＝法院如何行使审判权保障宪法规定的程序原则的贯彻和实施上。而忽视了当事人享有的程序权利对审判的约束作用。从程序保障的原理出发，认可符合宪法规定的程序基本权对诉讼过程和审判过程的制约，能够进一步名副其实地充实当事人接受裁判权利获得回应的现实基础。对此，各国学者一般认为，宪法和民事诉讼法规定的程序基本权大致包括程序上的主张权、平等权、获得及时裁判权、公正程序请求权等方面，下面我们分别阐述。
（一）程序上的主张权(rechtliches Gehor)
所谓程序主张权，是指当事人在程序开始以后，享有充分的机会和权利就涉及实体法及程序法问题的事实和以及法律事项阐述自己意见的权利。在诉讼程序中，当事人提出主张、抗辩、举证、证明、陈述诉讼行为的实施，就是程序主张权的表现。程序上的主张权的内容是：1、法院审判案件的对象以及进行判断的事实及证据由当事人主张并限定，当事人有权提出主张，有权就自己的主张提出证据并加以证明；2、法院必须保障当事人行使主张权的机会，忽视当事人意思陈述的程序上作出的判决，被视为缺乏正当性；3、法院裁判必须是就当事人主张的具体事实、依据特定的法律进行。即使在法规缺乏的情况下，法官也不能作"孤独的裁判旅行"，而应在重视当事人对事实状态和法律状态发表自己意见的基础上，综合法律精神及社会正义理念作出判断；4、禁止突然袭击。防止突然袭击向来被认为是在当事人之间就事实关系及权利主张以及证据的提出等应该即使提出，诚实地进行诉讼活动。但是对法院与当事人之间的关系来说，法院在事实调查上，应该将调查事实与法律规定结合进行，避免适用与事实不符合的法规作为判断的依据，由此可以避免当事人受到以外的打击。所以，当事人程序上的主张权是程序正义实现中宪法保障的核心，同时也证明诉讼是法治国家固有本质的有机组成部分。
为了保证当事人行使程序上的主张权，法院应该提供所有可能的机会给当事人。所以，无论是诉讼还是非讼程序、无论是口头还是书面、无论是辩论情形还是法院职权调查情形，都应该为当事人提供方便；而且，在时间上应该保障当事人有充分的准备和行使权利的余地、尽量在法院裁量范围内考虑到当事人的实际情况。在立法及司法上，如果法院不能充分保障当事人陈述意见和主张的机会，应允许当事人以此为由提出申诉、上诉、复议等。另一方面，与既判力问题相关，在强调当事人享有程序上主张权的同时，也应注重法律的权威性和程序的安定性，即在保障情况下，当事人仍然不予行使时（例如保持沉默、缺席等），可视为放弃，并承担由此形成的判决结果。
（二）程序平等权
民事诉讼是对立当事人之间的争讼，这种争讼关系的基础是民事实体法规定的双方当事人之间平等权利与义务关系。反映在民事诉讼法上的双方的民事诉讼法律关系也应该是平等的。质言之，当事人之间的平等性是民事诉讼得以进行的法律基础和社会基础。作为中立审判者的法院必须注意到这一特点，并在审理过程中，在双方当事人的主张、举证、证明、陈述、申诉、上诉等方面，以及其他的程序事项上保证当事人双方有均等的机会进行攻击和防御。同时，国家在诉讼制度及相关制度的运营上以平等原则作为指导，提供可能的条件保证当事人在民事诉讼中地位的均等。所以，第三节中所论及的扫除当事人实际上获得裁判权利的障碍的措施，应该是基于平等的原则之上。
（三）获得及时裁判权
诉讼是有效的解决纠纷的手段。但是，如果不能科学、合理地运营诉讼程序及制度，则诉讼未必是有效、及时实现权利的方式。当事人获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时地审结案件的权利。该权利内容主要有：1、当事人有权知悉审判的期限，有权在法律规定的期间、期日实施诉讼行为，法院有义务为当事人提供方便；2，如果诉讼拖延，当事人有权寻问原因，求得合理的答案和适当的解决办法；3、因对方原因造成的诉讼迟延，有权要求对方当事人赔偿由此造成的损失，因法院原因造成的迟延，有权要求法院及时审理，终结诉讼。例如，日本最高法院在1972年作出过一个刑事判决，对日本宪法第37条第1款关于被告人有权获得迅速裁判的权利的规定作出解释，认为该款规定不仅仅只是要求立法和司法机关采取措施保障迅速裁判，而且明确指出，如果法院在审理时违反该条规定，造成审理明显迟延、并侵害了被告的权利时，即使没有相应的处理规定，法院也应该终止审理。
影响当事人获得及时裁判权的障碍 是诉讼迟延，这一问题在我国似乎并未被视为重大的问题来对待，因为我国民事诉讼法规定的案件审结期限一般说比其他国家都要短一些，同时由于审判方式改革的进行大大减轻了法院的负担，所以我国民事审判中，诉讼迟延的问题较之其他问题显得次要一些。但是，只要有诉讼迟延问题存在，就是对当事人权利的侵害，应该采取措施防止、杜绝。
诉讼迟延的危害主要表现在几个方面：一是降低判决的法律价值和社会价值。判决的法律价值是法律规定的当事人权利义务关系归属的明确，社会价值是人际关系和社会关系的理顺。诉讼的迟延，使得本来已经就审限作规定的法律没有得到遵循，其权威已经被打了折扣；在社会层面上，人们对法律的期待变得灰冷，自然影响诉讼在解决纠纷中的地位及价值；二是诉讼迟延对经济上处于弱者地位的当事人是一个打击。诉讼迟延势必影响经济上的弱者无法坚持，由此增加了诉讼差别形成的机会。反过造成当事人之间丧失均衡状态；三是诉讼迟延危及程序正义及实体正义目标的实现。就程序正义来说，当事人实施的诉讼行为没有及时取得应有效果，善良的愿望被背叛，就实体正义而言，由于证据的时间性限制以及人的思想的可变性，都会对事实主张及证据的收集、判断的形成产生影响，此时的判决能否基于真实基础上形成已经成为问题，当事人的实体权利实现也就出现了障碍。因此，当事人对诉讼迟延有权要求法院排除迟延障碍，说明原因，有权获得相应的赔偿。
（四）公正程序请求权
程序的正义与公正，主要包括几个内容：首先，当事人的程序参与、程序的公开、程序机会的保障；其次，法官的独立与中立、司法公正、法官对程序进行指挥的适当、合法；再次，法院适用法律的统一，这种统一包括各地区、各个法院之间对相似案件处理上偏差值在正常范围之内，适用的法律基本一致，并且保证在全国范围内判决获得迅速、有效的执行。概言之，公正程序请求权，是当事人要求独立的法院及法官在法律规定的范围内就当事人的请求进行审理的权利。
透过以上的议论，我们可以归纳出以下几个观点：
第一，宪法关于法律面前人人平等、法院独立行使审判权、审判公开等原则，不仅是宪法原则，而且是程序原则。或者可以换言为程序原则的宪法化，宪法原则的程序理念化。宪法在指导理念上为民事诉讼制度的建构及运作奠定了坚实的基础；
第二，宪法的程序规定，是民事诉讼当事人的程序权利的形成基础和前提。民事诉讼程序的设置，从狭义上理解，是国家权力运作的需要，从广义上理解，是包括利用者在内的所有社会公众的要求。因此，从最一般的意义上说，社会成员要求设立民事诉讼程序，就是为了能够在必要的时候利用该程序。因此，民事诉讼程序之大门必须是向民众敞开的。而且，为了便于当事人的利用，国家和社会还设立许多辅助性机构和程序，帮助当事人缩短与法院之间的观念距离、帮助他们及时、适当地获得裁判权利的实现；
第三，民事诉讼与其他法律制度同样，是法治国家赖以建立的司法保障。民事诉讼程序不仅是实现正义的程序，而且是发现正义、完善正义的程序。为了程序正义的实现，当事人和法院及其他诉讼参与人必须在宪法和程序法规的规定下活动。
