民诉法修订与证据制度重构

毕玉谦  中国政法大学                  
      从我国目前的立法上看，证据制度的表现形态呈放射状，即除了三大诉讼法均规定有相应的证据制度之外，甚至在民商法、刑法中也有相关的设置，司法解释中有关证据制度的篇幅甚至比立法中的篇幅有过之而无不及。谈及证据的法典化，一些学者往往以英美法的立法模式而论之。从目前来看，证据法典化在我国应当包含两种含义：其一，理论研究意义上的法典化，即从系统论的角度在整体上对证据制度的法律属性与基本特征以及内在的规律性加以研究，而不问其在现有立法形态上的显现归属，其直接目的是在条件成熟时推动立法形态上的法典化，其功利性目的在于全面推动包括程序法和实体法在内的证据制度不断走向成熟，不断加以完善。目前，在此方面已经取得实质性进展与学术成果。其二，立法意义上的法典化。应当看到，证据制度法典化符合未来的发展方向，这是社会分工以及立法技术不断提升的必然结果，限于经济发展、政治体制、传统意识、法律文化、立法负荷过重等原因，使得当前证据法典化的进程存在一些实际障碍，但是随着理论上的准备日臻完备，非法典化的弊端更为显露，实务界的呼唤更为迫切，证据制度的法典化终将水到渠成。
对现行证据制度的整合
    我国现行民事诉讼法在“总则”编中设专章以１２个条款的篇幅，对证据制度作出规定，主要涉及证据的种类、当事人的举证责任、法院对证据的调查收集、质证、证人作证、书证及物证的提交、对视听资料及当事人陈述的审查判断、对鉴定结论和勘验笔录的运用以及证据保全等。除此之外，民事诉讼法还在其他篇章涉及到证据制度的有关内容，例如，法庭调查所涉及有关证据的宣读或出示、当事人向各种人证的发问以及对申请进行证据调查等。上述这些规定主要有以下缺陷：其一，条款规定的过于简单，在审判实践当中缺乏可操作性；其二，有关条款以证据制度当中的程序规范为主，基本上没有或很少体现证据的技术规范；其三，有关证据制度的条款体现了较为强烈的职权主义色彩，未能有效地反映民事诉讼特有的内在规律性；其四，有些条款的规定不符合证据规则的实质内涵和科学属性。
    针对上述一些缺陷，最高人民法院在此后的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的司法解释中，从一定程度上作了弥补，对当事人向法院提供的证据，以及由法院负责调查收集的证据加以细化，并增加了诸如侵权诉讼举证责任以及当事人无需举证的事项等新的内容。但是，随着时间的推移，这一补救措施相对于解决审判实践中日益突出的证据适用问题显得杯水车薪、力所难逮。随着审判方式改革不断走向深入，各地法院纷纷推出适用于所管辖区域内的证据规则，在一定程度上出现了法院之间就涉及一些重要的证据适用程序与规则出现大相径庭的尴尬局面，从而使得来自不同地区涉诉的当事人或律师感到难以应对。针对这一问题，最高人民法院在总结审判方式改革成果以及评估各地法院证据规则的基础上，颁布实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）的司法解释，从而结束了“诸侯割据”的局面。这一司法解释具有以下特点：第一，是对在此之前有关民事证据制度立法及其司法解释的补充与完善，其中不乏体现与此前相关立法规定有相互冲突之处，但更为突出反映的是后者对前者的修订功能与替补功能；第二，设定了一些新的证据适用程序与证据适用规则，较为突出的当推举证时限制度与证据交换制度；第三，虽然该司法解释从总体上仍偏重于设定证据法的程序规范，但是其中的若干规定毕竟已经开始显现出证据法的技术规范之特征，在一定程度上反映了立法技术上的渐进与提高；第四，尽管表现的不尽充分，但还是从不同的角度和层面上反映了一些基本证据规则，如意见证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则、原始证据及例外规则等。
    对现行民事证据制度进行必要的整合，包括结构上的重组、表现形式上的变动、内容上的增减与修改、逻辑上的协调、语言上的进一步规范等方面。
设置证据制度的若干疑难问题
    现行民事诉讼法的修订，应当充分地反映社会发展对司法公正的要求，充分体现近年来理论界所推出的新的学术成就，充分展示近年来我国实务界在审判方式改革当中所总结出的经验与成果，充分借鉴国外那些经过多年实践而被视为行之有效的立法先例与司法先例。鉴于现行民事诉讼法的修订属于一项系统工程，对其证据制度本身的修订，实质上是对这种制度的一次重构或创新，为此，应当充分认识到在立法技术上所面临的一些疑难问题：
    （一）三大诉讼法有关证据制度之间的协调问题
    从技术层面上，民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼当中所涉及的证据制度之间，在基本原则、证据能力、证明价值、证据种类、证据方式、证据保全以及对证据的审查判断等方面，存在诸多共同或者相同之处，尽管它们之间在证明主体、证明对象、证明标准、证明责任等方面存在一些差异。在未来几年，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法都面临着重新修订问题，并且这三大诉讼法当中所涉及的证据制度也都面临着全面调整、重新塑造、大幅度增加条文篇幅的情势，以改变目前情况下的立法滞后于现实需要的窘况。为了提升和保证立法质量，节约立法资源，避免内容上的重复交叠，必然会产生相互之间的协调问题。例如，尽管书证广泛地应用于民事诉讼当中，而物证与鉴定结论、勘验笔录更广泛地应用于刑事诉讼，但是，书证适用规则中涉及的有关基本分类、证据资格、证明价值以及对书证的审查判断规则同样适用于刑事诉讼、行政诉讼；虽然在证据的来源、取证的方式上有所不同，但是物证、鉴定结论与勘验笔录这些证据材料在表现形式、证据资格、证明价值以及对它们审查判断的适用规则上，民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼之间存在着相同或近似的情形。由于三大诉讼法在修订上的启动时间与终结时间上的不同，修订过程延续的长短不一，立法者对特定诉讼法在社会政治生活、经济生活以及适用领域的广泛性等方面所产生的不同认识，都有可能对相互协调的最终结果产生一定影响。
    （二）非法典化证据制度与证据法典化之间所应考虑的一些技术问题
    由于证据法的规范在性质上可以被界定为技术规范、程序规范与实体规范三种类型，而技术规范是其核心规范，或者被称之为基本规范；相对于基本规范的程序规范和实体规范，可被称之为特别规范。在证据法典化意义上，其基本规范主要有两种来源：其一，依靠自身的机能和内在规律所产生的适用规则。例如，证据法的传闻规则、最佳证据规则、自认规则、补强规则、意见规则等；其二，在源自于程序法和实体法上派生出来的一些证据法规范基础上，依据特定的标准抽象出来的且具有普遍适用意义的那些规范。例如，证人履行被强迫作证义务规范、对推定行使抗辩权规范、询问证人规范、侵权诉讼证明责任的有关倒置规范等。相对于证据法典化而言，任何考虑在程序法和实体法当中设立相应的证据法规范，都可被称之为非法典化证据制度。在民事诉讼法修订过程中，在多大范围内以及何种程度上设定证据法的程序规范与技术规范，也在相当程度上决定着是否给证据法典化留下空间以及留下多大空间，这本身属于一种技术性的设计与构思。在现实意义上，这种设计与构思的最终定论，主要取决于现行的立法体制、立法者的主导思想与倾向、学术界的主流动向、实务界的反馈信息、现有立法技术与学术水准的客观可能性等诸种因素综合交映的结果。
    （三）证据制度本身所涉及的程序法与实体法之间的设置问题
    相对于证据法的基本规范即技术规范而言，证据法的程序规范与实体规范居于特殊规范之范畴，在修订民事诉讼法的证据制度时，有可能在相关内容上触及证据法的实体规范。例如，作为实体法的《意大利民法典》第２０５２条规定：“动物的所有权人或在利用动物期间对其进行管理之人，无论动物是在其保管下，还是遗失或逃走，都要对动物所致伤害承担责任，除非证明损害是意外事件所致。” 该法第２０５３条规定：“建筑物或其他工作物的所有权人，对因这些物的倒塌所致损害要承担责任，但是，证明倒塌不可能由维修或建筑物的瑕疵所致的除外。”而《民诉证据规定》第４条第４项和第５项分别规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”，“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任”。可见，将一些证据法实体规范转化为程序规范来加以规定在实践当中是不乏先例的，反之亦然。例如，关于人格权的保护，《瑞士民法典》第２８条规定：“法官应给予申请对方当事人陈述的机会。因急迫危险而不能事先听取申请对方当事人陈述时，法官可以根据提交的申请责令采取临时性措施，除非申请人明显延误申请的。”这表明，基于立法上便捷性的考虑，证据法的实体规范与程序规范之间具有互换性，这种互换性的范围与程度属于立法者据情考量的问题。在修订民事诉讼法所涉及的证据制度上，将证据法的实体规范转化为程序规范甚至技术规范的内容，通常涉及到特殊侵权诉讼的举证责任，根据有关民事权利或民事行为、交易习惯所产生的推定等。
    （四）诉讼法的整体结构与证据制度的自身内容之间相互协调问题
    诉讼法的整体结构与证据制度的自身内容之间的关系，属于在立法结构、逻辑关系等方面所体现出来的一种相互协调关系。在处理诉讼法的整体结构与证据制度的自身内容之间关系上，各国大致有以下几种模式：其一，在第一审程序涉及的有关篇章中就证据制度较为集中地作出规定，并辅之以按照诉讼程序发展的进程对证据制度作出相关规定，这种模式可称之为主从式，例如，《德国民事诉讼法》的立法模式等；其二，有关证据制度及证据规则散见于具体的诉讼程序规范之中，这种模式可称之为松散式，例如，《法国民事诉讼法》、《俄罗斯民事诉讼法》的立法模式等；其三，采用相对独立的“章节”结构体系集中就证据制度加以规定，这种模式可称之为集中式，例如，《日本民事诉讼法》、我国台湾地区“民事诉讼法”的立法模式等。“主从式”与“松散式”两者的共同特点是，更倾向于强调诉讼法与证据制度在程序法框架结构内的统一性，尽量弱化证据制度的独立个性；而“集中式”的特点是，在不损害诉讼法的整体结构与严谨性的同时，并不排斥证据制度本身所具有的独立个性与内在规律性，有助于促进证据法律规范系统内部的自身发育与成长。我国现行民事诉讼法从体例结构上应当归属于“集中式”这一模式，只是篇幅过于简陋，未能形成较为完整的体系而已。笔者认为，在修订民事诉讼法时，应当考虑继续沿用这种“集中式”的立法体例，强化证据制度的基本功能，正确、妥当地处理诉讼法的整体结构与证据制度的自身内容之间的相互关系，即除了采用专章就证据制度集中加以规定外，也不能排除按照诉讼发展的进程适当设置一些有关证据制度的程序规范，最终产生证据制度的相对独立性与诉讼法的整体结构浑然一体的有机统一之效果。
    （五）涉及证据法的程序规范与技术规范之间的关系定位与协调问题
    在民事诉讼法的整体架构之下，证据制度本身构成其必要的组成部分，主要有两种表现形式：其一为证据法的技术规范，这些规范主要或者尽量应当专章集中放置在一定的结构范围内，形成相对独立系统的骨干部分，例如，举证责任及例外规则、传闻规则、自认规则、司法认知、推定、证据补强规则、证据保全等；其二为证据法的程序规范，除了按照特定的逻辑结构，将其中的一大部分放置在证据制度的专章结构内以外，还有一些规范例如举证时限、证据交换，在开庭审理阶段的法庭调查和法庭辩论当中有关证据的出示，当事人或法庭向证人、鉴定人、勘验人的询问顺序，简易程序中有关提出证据和进行证据辩论的方式，在上诉审程序中有关证据提出及证据辩论的规范等，均可按照诉讼发展的阶段性，与诉讼法的程序规范相互结合，一并作出规定。在法律的总体属性上，由于民事诉讼法是以诉讼程序法为表征，因此，即使在证据制度的专章结构内部，在证据法的程序规范与技术规范的比例上，也应当以其中的程序规范为主，以其中的技术规范为辅，以免损害诉讼法的整体性与统一性。当然，其具体比例应当如何加以确定，仍属于可供进一步讨论的议题。
    （六）修订法的前瞻性与现实国情的局限性之间的衡平问题
    无论一部新制定的法律还是一部新修订的法律，都难免涉及到在应对现实问题上的适度超前性，为此，应当对未来的社会发展的方向和可能遇到的问题作出预期评估，并将这种预期的评估结果作为决策依据，然后才能决定这种法律适当超前的范围与程度。诸如司法审判活动，本应是一种使人肃然起敬而庄重的国家行为，它在法律的效力上具有排他性，即在法定的范围内，任何单位或个人的言行举止都应当遵从司法审判活动可能对其权利（或权力）造成的约束与限定。例如，在立法上，对于当事人之间所涉及的财产纠纷案件，如果过于强调让审理法官直接向有关单位或个人进行调查收集证据，既不利于其恪守中立地位，也不利于其正常地行使审判职权，更不利于塑造司法权威。在实践中，即使法官出面收集调查证据，有关单位或个人拒不协助、拒不配合的情形时有发生。这说明，如果不从司法权的角度出发，即使采取某种权宜对策，也无法从根本上解决实际问题。由于我国幅员辽阔，各地经济发展状况、文化教育水平，法制观念与证据意识参差不齐、极不平衡，即使在修订民事诉讼法时对法院调查收集证据、证人出庭作证等作出规定，也应在程序上针对个别地区的一些特殊情形作出例外规定。因此，立法上的适度超前是非常必要的，但是，采用一些例外规则可有助于使立法上的适度超前与我国现实国情条件下多元化格局相适应。