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樊崇义 张中
美国著名法官威廉?道格拉斯曾说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”（转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》１９９３年第１期。）。在我国行政法学者探讨中国行政法法典化时，江平教授也曾指出，“中国法制建设发展从民法、刑法法典化的进程看，以诉讼法先行促实体法典的完善是一个规律。（转引自朱维究：《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》，载《中国行政管理》２００１年第４期。）”可令诉讼法学者不好意思的是，目前，实体法法典化的研究已向纵深发展，而关于《刑事诉讼法》的法典化问题却尚未开始，这不能不说是我们刑事诉讼理论研究的一大缺憾。由于法典编纂是一项关系“国家千载之利害，生民亿兆之休戚”的伟业，诚如日本学者穗积陈重所言，“自十九世纪之始，为法律家之战场。关论其利害得失，论锋相对峙。有名之学者，皆互相剥镐。（［日］穗积陈重著：《法典论》，樊树勋译，上海昌明公司１９０７年版，第２０页。）”笔者虽无法律家之美名，亦谈不上学者之洞见，但作为刑事诉讼法学领域中的一介普通学人，自认为应当为我国《刑事诉讼法》的法典化献绵薄之力，故借此机会，提出一些粗浅认识，苟作众矢之的，愿学界同仁对此问题展开深入研究。
一、法典化的标准及我国《刑事诉讼法》与之存在的差距
“法典”由“法”与“典”两部分组成：“法”即为具体的法律规范、法律条文，是法典内容；“典”则具有体系化、系统化的涵义。“法”和“典”结合起来，通常是指以典章的形式表现出来体系化、系统化的法律。所谓法典化，在静态意义上，即为“法典法”，“基本上是指一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里最根本的原则和基本规范作权威性陈述”④（［美］艾伦?沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社１９９２年版，第１３０页。）；作为一个动态的概念，一般是指立法者将众多散见、杂乱的成文法，按照一定的规则予以分门别类，将相同性质的法律规范和法律条文，经过认真鉴别与整理，系统地编纂于同一法典之中。因此，笔者认为，看一个国家的法律或者其中一部法是否法典化，应当遵循以下三个标准：一是法律规范和法律条文的确定性、系统性以及和谐一致性；二是法律效力的普遍性；三是法律的权威性。以此为标准，我国《刑事诉讼法》尽管有“法典”的形式，但还不能说是法典化的《刑事诉讼法》。下面就其中的差距作一简要的考察：
（一）我国《刑事诉讼法》的法律规范和法律条文缺乏确定性、系统性以及和谐一致性：
由于严格意义上的法典化不同于法典编纂，它是国家立法机关把基本法律部门的原则、概念和规范在有关理论指导下，按一定体系进行排列组合，因此，法典化的法律应当是法律规范和法律条文的确定性、系统性以及和谐一致的法典，具有比较完整的制定法体系（参见由嵘：《从法典化传统看中国制定民法典的必要性》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法?中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社１９９５年版。）。从这意义上看，我国《刑事诉讼法》显然不具有法典化的特征。
首先，有些法律规范不具确定性。如《刑事诉讼法》第４３条明确禁止刑讯逼供以及其他非法的方法收集证据，但却没有相应的非法证据排除规定。又如《刑事诉讼法》第４８条只规定了证人作证的行为规范，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但没有相应的法律后果，即对证人不作证应如何处理缺乏制裁性手段。再如我国《刑事诉讼法》第９３条规定的犯罪嫌疑人的“如实回答义务”，同样，《刑事诉讼法》也没有对犯罪嫌疑人没有如实回答将产生什么样的不利法律后果作出具体规定，从而使之仅具有“口号性义务”的不确定性特征。
其次，《刑事诉讼法》的条文缺乏系统性。系统性要求法律条文层次分明，逻辑严谨，体系完整，而我国的《刑事诉讼法》条文根本谈不上系统化。拿刑事诉讼的原则来讲，《刑事诉讼法》从第３条至第１７条以列举的方式进行了规定，但是哪些属于基础性的原则？各原则之间的关系怎样？是不是被规定为原则的就一定能称得上原则？还有没有遗漏的原则？从立法上是找不到答案的。
再次，在法典内部的和谐一致性问题上，先不说我国的《刑事诉讼法》能否称得上法典，而法律条文的冲突与矛盾充斥着整个《刑事诉讼法》却是一个事实。一方面，作为基本法律的《刑事诉讼法》与其他法律及相关的司法解释存在着不协调。如在律师调查取证问题上，如果向被害人或者近亲属以及向被害人提供的证人取证，根据《刑事诉讼法》第３７条的规定，辩护律师必须经过人民检察院或者人民法院的许可，并且经被害人或者近亲属以及向被害人提供的证人的同意方可进行，而依据《律师法》第３１条的规定，只要“经有关单位或者个人的同意”，律师即可以向他们调查取证。又如在取保候审、监视居住期限问题上，《刑事诉讼法》第５８条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。”而最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第７５ 条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第５６条、第７０条将这十二个月和六个月的期限解释为人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住分别适用的期限。这种任意的扩大解释，显然违背《刑事诉讼法》的原意。另一方面，《刑事诉讼法》内部的法律条文之间也存在冲突与矛盾。如根据《刑事诉讼法》第１２条的规定，只有人民法院依据法定程序并经判决的形式才能确定一个人有罪，而《刑事诉讼法》第１４２条第２款明确规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对于这种不起诉决定，由于其适用的前提是以犯罪嫌疑人的行为构成犯罪为前提的（尽管犯罪情节是轻微的），实际上赋予了人民检察院的一定程度的定罪权。
（二）法典效力的普遍性：
法典的效力，既包括对人的效力，也包括对事的效力；既包括法典的时间效力，也包括法典的空间效力。作为对广泛的法律领域里的最根本的原则和基本规范，在法典所涉及的所有问题上，法典具有普遍的约束力。在对人的效力上，法典要求对一国领域内的一切人均具有适用性，而不论是具有本国国籍的人，还是外国人或者无国籍人；不论是自然人，还是法人或者不具有法人资格的其他组织。《刑事诉讼法》第１６条对外国人犯罪所使用的诉讼程序有所规定，但对于被害人、证人等作为诉讼参与人参加诉讼的，没有具体的法律依据。对于单位犯罪的诉讼程序问题，《刑事诉讼法》尚无规定。在对事的效力上，在一国范围内所有问题的处理都能在法典中找到依据，只要该问题应当由该法典规范。因此，内容全面是法典化的一个基本要求。而我国《刑事诉讼法》的内容可以说是残缺不全的，如对于诉讼主体的权限、诉讼行为的要件、辩护制度、强制措施等都有待于进一步补充和完善。关于法典的时间效力，一般而言，一旦新法典生效以后，凡新法典涉及的问题，有关其他法律法规将失去效力。而我国的《刑事诉讼法》却没有这方面的“权利能力”。如关于死刑案件的核准权，《刑事诉讼法》第１９９条明确规定：“死刑由最高人民法院核准。”据此，１９９７年以前最高人民法院依据《人民法院组织法》将部分死刑案件的核准权下放高级人民法院行使的做法应当终止。但事实上远非如此，《刑事诉讼法》修正案是１９９６年３月１７日通过的，就在此后的第三天，即１９９６年３月１９日，最高人民法院以通知的形式分别授权部分省高级法院行使毒品犯罪的死刑核准权。此外，对于《刑事诉讼法》生效后，那些未经处理或者尚未审结的案件如何进行诉讼，我国《刑事诉讼法》也没有作出规定。关于法典的空间效力，一般实行“属地主义”原则，即一国法典的效力范围及于该国的全部领域。但由于“领域”所指范围并不局限于一国的领土、领空和领水，这就需要法典对于发生在某些特殊“领域”的案件的管辖权作出具体规定。但从我国《刑事诉讼法》中是找不到诸如发生在我国领域以外的我国航空器、船舶之内的刑事案件是如何行使管辖权的。
（三）法典的权威性：
法典的权威性主要体现以下两个方面：一是通过法典明确法的层次性，其他法律、行政法规、部门规章或者地方性法规要服从于法典，而不是代替法典甚至是超越法典；二是司法机关和法官必须遵守法典，不能行使造法职能。就前者而言，《刑事诉讼法》作为基本法律，与《律师法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等就《刑事诉讼法》实施问题所作的解释相比，应当有更高的法律效力。但事实并非如此。如前所述，《刑事诉讼法》修订后，最高人民法院仍然可以依据《人民法院组织法》的规定授权高级人民法院行使部分死刑案件的核准权。在拒绝辩护问题上，《刑事诉讼法》第３９条只规定了被告人拒绝辩护人的情况，而《律师法》第２９条却规定了律师拒绝辩护的三种情况，即委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实。且不论这种规定是否适当，但至少在形式上与《刑事诉讼法》的规定是冲突的。至于说《刑事诉讼法》与地方性法规的不协调问题，由于地方保护主义的存在，或者地方立法机关过于注重本地的“特殊情况”，从而出现了林林总总的地方性规定，致使《刑事诉讼法》难以贯彻。对于第二个方面来说，尽管我国属于成文法国家，但法官造法的现象普遍存在，表现之一就是法律解释的大量运用。据统计，公、检、法三机关就《刑事诉讼法》实施问题的解释就有１４４４条，其中，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》有３６７条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》有４６８条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》有３５５条。不仅在法律条文的数量上远远超过《刑事诉讼法》的２２５条，在效力上也不次于《刑事诉讼法》。表现之二则是在司法过程中创建新的诉讼制度和程序。司法本身就是要求代表国家行使追诉、裁判权力的机关在进行刑事追诉、审判时，要以《刑事诉讼法》的规定为标准实施诉讼行为，即司法程序合法化。但自《刑事诉讼法》修订以来，以“司法改革”之名创制法律的现象比比皆是，如“证据展示”“零口供规则”、“普通程序简易审”、“刑事二审简易化”、“辩诉交易”、“暂缓起诉”、“暂缓判决”等，都是法官造法的典型案例（关于法治与变法的悖论，请参阅苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》之“悖论之一：变法与法治”，载《法学研究》１９９８年第１期。）。
用以上标准衡量我国的《刑事诉讼法》，可以看出，尽管我国有用作基本法律形式的《刑事诉讼法》，但这部法律在内部结构、效力等级以及法律的权威性等问题上还与法典化存在较大的差距。换句话说，我国的《刑事诉讼法》还远远没有法典化。
二、《刑事诉讼法》法典化的必要性
１９９６年《刑事诉讼法》的修改对完善我国《刑事诉讼法》具有里程碑意义，不仅在内容上作了较大的调整，而且法律条文也由原《刑事诉讼法》的１６４条扩展到现在的２２５条，但是，客观地说，还是一部残缺不全的法律，从而很有必要予以法典化。
（一）《刑事诉讼法》法典化是完善《刑事诉讼法》的需要：
清末著名法学家沈家本曾说：“刑律不善不足以害民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。(转引自李贵连：《沈家本与中国法律化》，光明日报出版社１９８９年版，第１２８页。”众所周知的一个事实，我国《刑事诉讼法》内容不健全，条文数量过少、条文规范的简略、粗疏。我国《刑事诉讼法》只有２２５条，与西方主要成文法国家的刑事诉讼法典相比，是最少的，如《法国刑事诉讼法典》共８０３条、《德国刑事诉讼法典》共４７７条、《意大利刑事诉讼法典》７４６条、《日本刑事诉讼法典》共５０６条、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》共４７３条。虽然说评价一个国家刑事诉讼法典的完备程度不能以法律条文的数量作为唯一依据，但如果条文数量过少就很难保证法典的完备。由于我国《刑事诉讼法》条文规范的简略、粗疏，致使大多程序性规定过于原则，缺乏可操作性，加之法官素质良莠不齐，致使对相同案件，可能因不同的法官审理而产生不同的裁判结果。另外，《刑事诉讼法》与其他单行法界限不清，一方面导致重复立法，其中有的存在着矛盾和冲突；另一方面又留下许多法律调整的空白，致使很多问题没有相应的法律规定。所有这些缺陷和弊端，只有通过系统化的法典化过程，才能从根本上得到解决。并且，实行《刑事诉讼法》的法典化，可以使立法机关从以后的众多单行立法中解脱出来，又能为司法程序提供全面的程序规范，同时，法典化促使法律规范更加清晰并使指导性法律原则的适用更加简便统一，从而使公民更加容易认识和接受法律规范，为当事人和其他诉讼参与人减少搜检的难度，进而比较容易地了解和行使自己的诉讼权利，履行相应地诉讼义务。
（二）《刑事诉讼法》法典化是保障法律统一的需要：
法律的统一是实现民族统一和国家复兴的前提。德国法典编纂学派的代表人物海德堡大学罗马法教授蒂堡（Ａ ＦＴｈｉｂａｕｔ）在论及制定统一的德国民法典时曾指出，“只有进行法典编纂，才能使各邦人民栖息于同一法律之下，以巩固德意志独立之基础。(转引自前穗积陈重书，第８页。)”德国学者曼夫雷德?沃尔夫（Ｍａｎｆｒｅｄ Ｗｏｌｆ）也认为，制定法典化的政治愿望过去和现在都常常与民族国家的产生紧密相连，民族国家可能通过国家的合并也可能通过国家的分裂产生。法典编纂有利于民族的法制统一，从而强调一个民族的现实存在，在国家合并的情况下消除以前存在的法律的分歧(［德］曼夫雷德?沃尔夫著：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》２００２年第３期。)。在我国，建立统一的多民族国家一直是党的几代领导人和全国各族人民的共同愿望。当前，在“一国两制”方针下已取得卓著成效，台湾的和平统一也只是个时间的问题。而政治的统一离不开法律的统一，法律的统一在一定程度上又有利于促进和加强政治的统一。在这方面，刑事诉讼法律的统一具有特殊的重要意义，因为刑事诉讼立法涉及到国家权力分配和行使，刑事司法权关涉着国家主权问题（在刑事诉讼理论上，国家主权原则历来被认为是涉外刑事诉讼的一项重要原则。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社２００２年版，第３９４页。）。另一方面，如上所述，《刑事诉讼法》与其他法律、行政法规、部门规章以及地方性法规之间存在着大量的矛盾和冲突，严重影响了《刑事诉讼法》的贯彻实施。因此，《刑事诉讼法》的法典化对我国法律的统一具有明显的现实意义。
（三）《刑事诉讼法》法典化符合程序法形式理性的要求：
《刑事诉讼法》作为程序法，首先要符合程序法的形式理性特征。换句话说，《刑事诉讼法》必须注重其表现形式，具有形式理性。关于具有形式理性的法，按照马克思?韦伯的解释，“是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因数。（转引自严存生：《法之合理性问题》，载《法律科学》１９９５年第４期。）”实行《刑事诉讼法》的法典化，正好能够满足程序法形式理性的需要，一方面，它有利于《刑事诉讼法》内部结构的层次性、体系化和内容完整性，有利于《刑事诉讼法》与相关法律之间的整合，实现《刑事诉讼法》自身以及内外的和谐一致；另一方面有利于司法过程的有序进行，并有利于规范、制约与此有关的各方诉讼主体的行为，尤其是警察的侦查行为和法官的审判行为，使之符合形式理性的要求。
（四）《刑事诉讼法》法典化符合我国法典法传统的要求，同时也是实现法律现代化的需要：
在中国历史上，自公元前５３６年郑国子产“铸刑书于鼎，以为郑国之常法”以及魏国李悝编纂《法经》始，便形成了法典法传统。隋唐以下法典化即成定制，《唐六典》、《宋刑统》、《大元通制》、《明会典》、《大清律》延绵承继，构筑了中华法系“以刑为主、诸法合体”的法典法体系。新中国成立后，尽管废除了国民党政府的《六法全书》，但并未因此中断法典法传统，制定完备的法典法一直是立法机关和学者的共同愿望。另一方面，现代法律奉行自由平等与民主人权的原则和精神，提倡权利本位和权利神圣观念。刑事诉讼法典作为公民权利的大宪章，尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的大宪章，具有制约公共权力、防止公共权力滥用的功用。因此，实行《刑事诉讼法》法典化有利于规范犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，培养其权利意识，也有利于国家追诉机关和法院依法有序地进行诉讼活动，从而实现刑事司法程序的现代化。
（五）《刑事诉讼法》法典化也是刑事诉讼理论发展的需要：
刑事诉讼立法与刑事诉讼理论是相互促进的，一方面，《刑事诉讼法》法典化离不开刑事诉讼理论的支持，刑事诉讼法典的内容设定、结构安排、文体用语等需要刑事诉讼理论的事先研究和论证；另一方面，《刑事诉讼法》法典化又促进刑事诉讼理论向纵深发展，因为，当现有的理论不足以为刑事诉讼立法提供理论指导时，必然要求学者们探求新的理论，包括观念的转变、思路的更新以及方法的改进等。并且刑事诉讼法典的完备也为刑事诉讼理论的完善、整理和体系化提供了法律平台，因为将法律材料科学地整理并体系化对于法典编纂非常必要，它们常常不是存在于技术和社会变革之初，而是以认识并经历了与其紧密联系的矛盾情况为前提。正如德国学者曼夫雷德?沃尔夫（Ｍａｎｆｒｅｄ Ｗｏｌｆ）所指出的，正是在这个意义上，归纳的过程对于法学不可或缺。因此，对法律调整的材料进行科学的整理和体系化的时间并非在新发展的最初，而是在其中叶，甚至在糟糕的情况下也可能在其最后。某些特定领域首先得到发展，要研究这些特殊领域必须回到其基本结构并且对其进行体系化的整理。（转引自前曼夫雷德?沃尔夫文。）
三、我国《刑事诉讼法》法典化的时机与条件
２００２年１０月，中国共产党第十六次全国代表大会报告指出：“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。”以此为契机，刑事诉讼法学界掀起了新一轮的刑事司法改革的热潮。２００３年１２月１３日至１５日，“中国法学会诉讼法研究学会２００３年年会暨学术研讨会”在广西南宁召开，大会的重要议题之一就是讨论《刑事诉讼法》的再修改问题。与会多数学者认为，《刑事诉讼法》的再修改的时机已经成熟。笔者赞同这一观点，同时认为，《刑事诉讼法》法典化的条件也已经具备了。
首先，刑事诉讼法学理论已能为《刑事诉讼法》法典化提供充分的理论支撑。《刑事诉讼法》法典化与刑事诉讼法学的发展密不可分，《刑事诉讼法》法典化离不开学者的努力，法典化在很大程度上取决于法学家的理论研究的深入。因为高度发达的法学研究能够综观社会、经济和技术的状况以及时代的发展并且随着法律原则的应变能力及自身发展而将这些内容在不断增加的法律原则中进行调整（转引自前曼夫雷德?沃尔夫文。）。如当我们谈到罗马法时，就会有“法学家创造罗马法”的感慨。因为从罗马法学家的兴起到成为一个有影响的特殊阶层，从奥古斯都指定法学家享有“公开解答法律”的特权，到公元５世纪初东西罗马皇帝颁布《引证法》钦定“五大法学家”所享有的殊荣，直至查士丁尼法典编纂时法学家留下永不磨灭的足迹，都说明了罗马法学家对罗马法学理化、系统化及法典编纂所作的贡献（参见谢邦宇：《罗马法研究与中国民法法典化》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法?中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社１９９５年版。）。正如有的学者所言，罗马法法典化另外一个重要因素是“罗马的法典编纂，私人在先官方在后”，罗马法每发展一步，都伴随着法学家的成长和艰苦卓越的奋斗。没有法学家们的立法思想、理论，立法技术，严谨逻辑，敏锐思辨，科学的总结和概括加之高超的文字水平，编纂法典无从谈起（皮继增：《法学家的成长与法典编纂》，载《中国法与民法法典论》，中国政法大学出版社１９９５年版，第９５～９８页。）。在我国，目前刑事诉讼法学已成为一门显学，由于更多学者的加入、更多成果展示力量、更多的目光关注其发展，刑事诉讼法学的容颜逐步由８０年代初的“菜青色”转变为９０年代末的“红光满面”（参见左卫民著：《刑事程序问题研究》之“序”，中国政法大学出版社１９９９年版。）时至今日，刑事诉讼法学理论研究已不再是“教科书模式”，无论是研究的内容还是研究的方法都发生了根本性变化，在诉讼目的、诉讼结构、诉讼价值、诉讼文化等基本原理方面取得了显著成果，这些都为我国《刑事诉讼法》的法典化奠定了坚实的理论基础。
其次，政府的大力支持为《刑事诉讼法》法典化提供了制度和物质保障。达维德在《当代世界法律体系》一书中指出，法典编纂能否成功，一个重要条件是要有一位开明的国王来主持其事（［德］勒内?达维德著：《当代世界法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社１９８４年版，第８１页。）。民法法典化的历史也表明，民法法典化能否成功，与最高当局有很大的关系，如罗马法的编纂、法国民法典的问世是与查士丁尼、拿破仑分不开的。由于《刑事诉讼法》法典化本质上是国家的一项重大立法活动，当然离不开政府的支持。如上所述，作为执政党的中国共产党在党的第十六次全国代表大会上已明确表示了要推动司法改革、完善诉讼制度。另外，作为最高权力机关和立法机关的全国人民代表大会的常务委员会也将《刑事诉讼法》的再修改纳入了立法规划。２００３年诉讼法学年会上，全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、司法部的代表也都分别代表所在单位表达了推进刑事司法改革、完善诉讼制度的决心和信心。在研究经费上，近年来，涉及刑事司法改革的科研也受到了政府的优待，大批的研究经费被优先用到了有关刑事司法改革的研究项目上。
四、《刑事诉讼法》法典化的目标模式
（一）公正本位抑或效率本位：
从公正与效率的角度，法典化的目标模式总体上可分为三种：一是公正模式，即公正优先，兼顾效率；二是效率模式，即效率优先，兼顾公正；三是公正效率并重模式。那么，我国《刑事诉讼法》的法典化应采哪一种模式呢？这涉及到公正与效率的关系问题。对此，多数学者主张，我国应实行公正与效率并重模式。但公正与效率如何并重，如何在两者之间寻找一种平衡点，这实际上是一件很难操作的事情。笔者认为，《刑事诉讼法》法典化的目标模式应当公正优先兼顾效率，因为公正是司法的灵魂，不能为了追求诉讼效率而牺牲司法公正。尽管说“迟来的正义为非正义”，但“早到的不公正更不公正”。（陈光中：《关于刑事诉讼法再修改的几点思考（上）》，载《检察日报》２００３年１１月６日。）另外，司法的不公难以保证诉讼效率的实现，因为难以想象大量的冤假错案、大批的上诉上访能对提高诉讼效率有什么好处。
（二）权利本位抑或义务本位：
从权利与义务的角度，法典化的目标模式可分为权利模式与义务模式两种：前者是指法律的基本任务在于保护个人权利及其实现，权利成为法律的中心，据此观念进行刑事诉讼立法，即为权利本位的法典化；后者是指法律的中心观念在于强调个人尽其特定身份上的义务，即个人对社会、对国家的应尽义务。因此，义务本位又可称之为社会本位，即强使个人负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利，据此观念进行刑事诉讼立法，即为义务本位的法典化。那么，我国《刑事诉讼法》的法典化究竟应采权利模式抑或义务模式呢？笔者认为，我国《刑事诉讼法》法典化应以权利为本位，采权利模式。首先，权利本位是当代中国经济、政治及文化变革的客观要求。总结建国以来若干经验教训，我们社会主义经济发展水平被重新定位在“初级市场经济阶段”。市场经济是权利经济，而当前人们最缺乏的便是权利意识。事实上，人们已经习惯了国家权力对私生活的过分关怀，接受自己权利是“被赋予”的观念（在中国社会科学院法学所进行的公民权利意识调查中，赞成“我所有的一切都是党和政府给的”这一说法的占到调查总数的６３．３％，认为人生来就有或作为公民当然具有“生活有保障”权利的仅占１４．９％。转引自夏勇：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社２０００年，第８５０页。）。因此，从提高公民权益意识的角度，应当坚持权利本位的观念。其次，权利本位是防止权力异化的的保障。对公共权力加以有效的制约，规定公共权力存在的范围、行使程序等是我国法治建设迫切需要解决的问题。因为如果公共权力得不到规制，公民的权利就得不到张扬。公共权力的滥用已成为当前树立司法权威的最大障碍，并且如果“权力本位”与社会普遍存在的身份法则相结合，我们的法治建设就变成了“法律形式上的平权和自由成了冠冕堂皇的假设，而现实中的权力和身份仍然是人们顶礼膜拜的对象”（蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社１９９９年版，第１９７页。）。基于维护司法纯洁性的考虑，应当选择权利模式。再次，权利本位符合程序公正的理念。程序公正的标准之一就是保障当事人的诉讼权利，尊重被刑事追诉者的人格尊严。以权利为本位的西方近代法律是以平等性和交换性两个基本判断为基础，以形式正义为理念，以法的安全性为价值取向的；而在我国，长期的专制法律传统，注重人的身份，漠视人的权利，法律一向是作为实现政治目的的工具，从而缺乏确定性。因此，实行以权利为本位的模式，对我国《刑事诉讼法》法典化具有特殊的现实意义。
五、《刑事诉讼法》法典化的进路
（一）制定刑事诉讼法典应当遵循的原则：
１、现实性与适当的超前性相结合。六届人大常委会在总结工作时曾指出：“采取积极、慎重的方针，严肃立法，成熟一个、制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定，避免束缚改革的手脚。”这种注意立法的现实性思想无疑是正确的，但不足之处在于忽视了立法的适当超前性。法、德两国的民法典都是当时适应社会现实的需要，具有很强的现实性，但经过一二百年以后，尽管几经修改和补充，但其基本框架和基本的法律规范至今仍未改变，足显超前立法的重要性。我国《刑事诉讼法》的法典化虽不能奢求法、德民法典的历史远播，但保持适当的超前性还是必要的。否则，将失去法律的指引和导向功能，甚至造成“滞后立法”。就连现实主义法学的代表人物弗兰克也承认法律的超前性，他认为那种把法律看成是可以静止或确定的观点是非理性的，是一种神话——基本法律神话（沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社１９９２版，第３３１页。）。因此，《刑事诉讼法》的法典化既要立足现实，又要保有适当的超前性，以适应当代以及今后相当一段时间内社会发展的需要。
２、封闭性与适当的开放性相结合。我国学者陈兴良教授在论及刑法基本原则与民法基本原则的差别时曾指出，民法基本原则具有拾遗补漏的作用，它为法官自由裁量提供了根本准则；而刑法基本原则恰恰具有限制机能，它不允许法官超出成文法的规定。因此，如果说民法是一个相对开放的规则体系（陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》１９９６年第２期。）；那么，刑法就是一个相对封闭的规则体系。不可否认，由于刑事司法涉及到公民的生杀予夺，适当限制规则外的行为是完全必要的。因此，笔者赞同对刑法规则体系进行适当封闭，并且，这种封闭不仅适用于刑事实体法，同样也适用于刑事程序法。但是，刑事法的法律体系也不是僵化的、固定不变的，随着理论的发展和司法实践的需要，适时地为其补充一些新鲜血液也是必要的。因此，笔者认为，我国《刑事诉讼法》的法典化应当坚持封闭性与适当的开放性相结合的原则，以适应不断变化了的刑事司法现实。
３、本土资源与适当的制度借鉴相结合。法律作为一种地方性知识，要使其融入民众的生活，就必须充分利用法治的本土资源。因为“地方条件——政治的、社会的和经济的——在决定法律变化方面不可避免地起着重大作用”（转引自前［美］艾伦?沃森书，第１９９页。），而“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定”（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社１９９６年版，第１０页。）。日本学者穗积陈重也曾指出：“盖编一国之法典，与著教科书、论文不同，体裁虽美，论理虽精，苟不适于民情、风俗，不得谓为善法。（转引自前穗积陈重书，第１８页。）”我国《刑事诉讼法》的法典化必须立足实现中国法治现代化的背景，尽可能多地注意到社会关系彼此的联系，从而它应该符合我们的国情并保留民族特性。当然，立足国情要与借鉴外国先进的、民主的和科学的制度相结合。对国外的东西要具体分析，要博采各国之所长，而不应过多地强调“中国特色”以拒绝人类法律文化发展的优秀成果。笔者建议，制定刑事诉讼法典首先应当尽量与联合国刑事司法准则接轨，对于国际普遍遵循的刑事诉讼原则、制度和程序规则，直接纳入法典；对西方国家公认的诉讼制度，我们可以有鉴别地吸收借鉴。
（二）关于制定刑事诉讼法典的进度：
日本学者穗积陈重曾言：“故欲法典，企于完美，宜先公布草案，假以岁月，而博征公众之批评。徐加修正，以期其完成焉。（转引自前穗积陈重书，第１８页。）”综观世界各国的法典化历程，无不经过多年的酝酿准备，如法国民法典用了１５年，德国民法典用了２３年，美国联邦行政程序法典化从１９１６年提出动议到１９４６年颁布实施整整经历了３０年，我国民法典如果从建国初期的第一次法典草案算起，半个世纪过去了仍未能制定出令人满意的民法典。这不能说学者们才疏学浅，立法者无能失职，而是反映了法典化是一项重大的立法活动，不可一蹴而就。正如萨维尼所言，并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高贡献（转引自前曼夫雷德?沃尔夫文。）。就我国《刑事诉讼法》法典化来说，在２００３年诉讼法学年会上，不少学者认为，用３到５年的时间就可完成《刑事诉讼法》的再修改工作。笔者认为，这种过于乐观的态度，对我国《刑事诉讼法》法典化极其不利，我们应该充分估计到《刑事诉讼法》法典化的难度。事实上，由于刑事诉讼法改革涉及到政治体制、国家机关之间的权力再分配等问题，其难度并不亚于民法的法典化。当然，我们也不至于花上５０年的时间，我们可以总结其他国家以及我国其他部门法法典化的经验教训，吸收他们研究的成果，尽量缩短《刑事诉讼法》法典化的进程。
（三）关于刑事诉讼法典的文体用语：
法典化的目标之一就是应当清晰明了。否则，含混不清的条款会导致法官立法，从而破坏法典化的宗旨。《法国民法典》这部被誉为“法国最伟大的文学著作”，就是以通俗易懂而闻名于世，其概念的清晰、逻辑的严密、体系的完整、内容的全面，其影响可以引用当时法国的一位法学家的名言加以概括：“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。（转引自［美］约翰?亨利?梅利曼著：《大陆法系》，法律出版社２００４年版，第２８页。）”与法国相比，德国的文体和用语是抽象的、专门技术性的，以复杂的、拐弯抹角的行文写成。虽然《德国民法典》的长处也是显而易见的，且有人称之为是“非常精密的法律的精雕细琢”，但由于其使用的概念和用语晦涩难懂而令人无法忍受，这在一定程度上也影响了法典的传播和教育作用。看来我们要取其所长，避其所短，虽然不能苛求法国民法典那种“公民手册”的境界，但至少要做到简明易懂，使普通公民能够理解法律，知道自己的权利和义务是什么。具体而言，制定我国的刑事诉讼法典应当做到语言明确易懂，法条要具体化、明细化，便于运用和操作，结构要合理，层次要分明、逻辑要严谨、体系要完整，内容要和谐一致，甚至“把整个法律（刑事诉讼法典）精简成一个袖珍本，以便使每一个人都能带着他自己的律师。（［美］伯纳德?施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社１９８９年版，第８１页。）”
（四）《刑事诉讼法》法典化的路径选择：
关于法典化路径，美国学者艾伦?沃森认为，“立法者和起草者只有三个选择：第一，他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典；第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典；第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者可判断如何制订自己的‘原创性’法典”（转引自前艾伦?沃森书，第１５６页。）。笔者认为，这三个选择没有一个完全适合我国《刑事诉讼法》的法典化。目前我国已有两部《刑事诉讼法》的立法经验，以此为基础，借鉴日、意、俄等国《刑事诉讼法》修改的经验，参考联合国刑事司法准则，适当引进吸收欧美各国的先进诉讼制度，完全能够制定一部适合我国刑事诉讼发展的法典。 |
240331
樊崇义 张中
美国著名法官威廉?道格拉斯曾说：“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”（转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》１９９３年第１期。）。在我国行政法学者探讨中国行政法法典化时，江平教授也曾指出，“中国法制建设发展从民法、刑法法典化的进程看，以诉讼法先行促实体法典的完善是一个规律。（转引自朱维究：《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》，载《中国行政管理》２００１年第４期。）”可令诉讼法学者不好意思的是，目前，实体法法典化的研究已向纵深发展，而关于《刑事诉讼法》的法典化问题却尚未开始，这不能不说是我们刑事诉讼理论研究的一大缺憾。由于法典编纂是一项关系“国家千载之利害，生民亿兆之休戚”的伟业，诚如日本学者穗积陈重所言，“自十九世纪之始，为法律家之战场。关论其利害得失，论锋相对峙。有名之学者，皆互相剥镐。（［日］穗积陈重著：《法典论》，樊树勋译，上海昌明公司１９０７年版，第２０页。）”笔者虽无法律家之美名，亦谈不上学者之洞见，但作为刑事诉讼法学领域中的一介普通学人，自认为应当为我国《刑事诉讼法》的法典化献绵薄之力，故借此机会，提出一些粗浅认识，苟作众矢之的，愿学界同仁对此问题展开深入研究。
一、法典化的标准及我国《刑事诉讼法》与之存在的差距
“法典”由“法”与“典”两部分组成：“法”即为具体的法律规范、法律条文，是法典内容；“典”则具有体系化、系统化的涵义。“法”和“典”结合起来，通常是指以典章的形式表现出来体系化、系统化的法律。所谓法典化，在静态意义上，即为“法典法”，“基本上是指一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里最根本的原则和基本规范作权威性陈述”④（［美］艾伦?沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社１９９２年版，第１３０页。）；作为一个动态的概念，一般是指立法者将众多散见、杂乱的成文法，按照一定的规则予以分门别类，将相同性质的法律规范和法律条文，经过认真鉴别与整理，系统地编纂于同一法典之中。因此，笔者认为，看一个国家的法律或者其中一部法是否法典化，应当遵循以下三个标准：一是法律规范和法律条文的确定性、系统性以及和谐一致性；二是法律效力的普遍性；三是法律的权威性。以此为标准，我国《刑事诉讼法》尽管有“法典”的形式，但还不能说是法典化的《刑事诉讼法》。下面就其中的差距作一简要的考察：
（一）我国《刑事诉讼法》的法律规范和法律条文缺乏确定性、系统性以及和谐一致性：
由于严格意义上的法典化不同于法典编纂，它是国家立法机关把基本法律部门的原则、概念和规范在有关理论指导下，按一定体系进行排列组合，因此，法典化的法律应当是法律规范和法律条文的确定性、系统性以及和谐一致的法典，具有比较完整的制定法体系（参见由嵘：《从法典化传统看中国制定民法典的必要性》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法?中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社１９９５年版。）。从这意义上看，我国《刑事诉讼法》显然不具有法典化的特征。
首先，有些法律规范不具确定性。如《刑事诉讼法》第４３条明确禁止刑讯逼供以及其他非法的方法收集证据，但却没有相应的非法证据排除规定。又如《刑事诉讼法》第４８条只规定了证人作证的行为规范，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但没有相应的法律后果，即对证人不作证应如何处理缺乏制裁性手段。再如我国《刑事诉讼法》第９３条规定的犯罪嫌疑人的“如实回答义务”，同样，《刑事诉讼法》也没有对犯罪嫌疑人没有如实回答将产生什么样的不利法律后果作出具体规定，从而使之仅具有“口号性义务”的不确定性特征。
其次，《刑事诉讼法》的条文缺乏系统性。系统性要求法律条文层次分明，逻辑严谨，体系完整，而我国的《刑事诉讼法》条文根本谈不上系统化。拿刑事诉讼的原则来讲，《刑事诉讼法》从第３条至第１７条以列举的方式进行了规定，但是哪些属于基础性的原则？各原则之间的关系怎样？是不是被规定为原则的就一定能称得上原则？还有没有遗漏的原则？从立法上是找不到答案的。
再次，在法典内部的和谐一致性问题上，先不说我国的《刑事诉讼法》能否称得上法典，而法律条文的冲突与矛盾充斥着整个《刑事诉讼法》却是一个事实。一方面，作为基本法律的《刑事诉讼法》与其他法律及相关的司法解释存在着不协调。如在律师调查取证问题上，如果向被害人或者近亲属以及向被害人提供的证人取证，根据《刑事诉讼法》第３７条的规定，辩护律师必须经过人民检察院或者人民法院的许可，并且经被害人或者近亲属以及向被害人提供的证人的同意方可进行，而依据《律师法》第３１条的规定，只要“经有关单位或者个人的同意”，律师即可以向他们调查取证。又如在取保候审、监视居住期限问题上，《刑事诉讼法》第５８条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。”而最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第７５ 条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第５６条、第７０条将这十二个月和六个月的期限解释为人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住分别适用的期限。这种任意的扩大解释，显然违背《刑事诉讼法》的原意。另一方面，《刑事诉讼法》内部的法律条文之间也存在冲突与矛盾。如根据《刑事诉讼法》第１２条的规定，只有人民法院依据法定程序并经判决的形式才能确定一个人有罪，而《刑事诉讼法》第１４２条第２款明确规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对于这种不起诉决定，由于其适用的前提是以犯罪嫌疑人的行为构成犯罪为前提的（尽管犯罪情节是轻微的），实际上赋予了人民检察院的一定程度的定罪权。
（二）法典效力的普遍性：
法典的效力，既包括对人的效力，也包括对事的效力；既包括法典的时间效力，也包括法典的空间效力。作为对广泛的法律领域里的最根本的原则和基本规范，在法典所涉及的所有问题上，法典具有普遍的约束力。在对人的效力上，法典要求对一国领域内的一切人均具有适用性，而不论是具有本国国籍的人，还是外国人或者无国籍人；不论是自然人，还是法人或者不具有法人资格的其他组织。《刑事诉讼法》第１６条对外国人犯罪所使用的诉讼程序有所规定，但对于被害人、证人等作为诉讼参与人参加诉讼的，没有具体的法律依据。对于单位犯罪的诉讼程序问题，《刑事诉讼法》尚无规定。在对事的效力上，在一国范围内所有问题的处理都能在法典中找到依据，只要该问题应当由该法典规范。因此，内容全面是法典化的一个基本要求。而我国《刑事诉讼法》的内容可以说是残缺不全的，如对于诉讼主体的权限、诉讼行为的要件、辩护制度、强制措施等都有待于进一步补充和完善。关于法典的时间效力，一般而言，一旦新法典生效以后，凡新法典涉及的问题，有关其他法律法规将失去效力。而我国的《刑事诉讼法》却没有这方面的“权利能力”。如关于死刑案件的核准权，《刑事诉讼法》第１９９条明确规定：“死刑由最高人民法院核准。”据此，１９９７年以前最高人民法院依据《人民法院组织法》将部分死刑案件的核准权下放高级人民法院行使的做法应当终止。但事实上远非如此，《刑事诉讼法》修正案是１９９６年３月１７日通过的，就在此后的第三天，即１９９６年３月１９日，最高人民法院以通知的形式分别授权部分省高级法院行使毒品犯罪的死刑核准权。此外，对于《刑事诉讼法》生效后，那些未经处理或者尚未审结的案件如何进行诉讼，我国《刑事诉讼法》也没有作出规定。关于法典的空间效力，一般实行“属地主义”原则，即一国法典的效力范围及于该国的全部领域。但由于“领域”所指范围并不局限于一国的领土、领空和领水，这就需要法典对于发生在某些特殊“领域”的案件的管辖权作出具体规定。但从我国《刑事诉讼法》中是找不到诸如发生在我国领域以外的我国航空器、船舶之内的刑事案件是如何行使管辖权的。
（三）法典的权威性：
法典的权威性主要体现以下两个方面：一是通过法典明确法的层次性，其他法律、行政法规、部门规章或者地方性法规要服从于法典，而不是代替法典甚至是超越法典；二是司法机关和法官必须遵守法典，不能行使造法职能。就前者而言，《刑事诉讼法》作为基本法律，与《律师法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等就《刑事诉讼法》实施问题所作的解释相比，应当有更高的法律效力。但事实并非如此。如前所述，《刑事诉讼法》修订后，最高人民法院仍然可以依据《人民法院组织法》的规定授权高级人民法院行使部分死刑案件的核准权。在拒绝辩护问题上，《刑事诉讼法》第３９条只规定了被告人拒绝辩护人的情况，而《律师法》第２９条却规定了律师拒绝辩护的三种情况，即委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实。且不论这种规定是否适当，但至少在形式上与《刑事诉讼法》的规定是冲突的。至于说《刑事诉讼法》与地方性法规的不协调问题，由于地方保护主义的存在，或者地方立法机关过于注重本地的“特殊情况”，从而出现了林林总总的地方性规定，致使《刑事诉讼法》难以贯彻。对于第二个方面来说，尽管我国属于成文法国家，但法官造法的现象普遍存在，表现之一就是法律解释的大量运用。据统计，公、检、法三机关就《刑事诉讼法》实施问题的解释就有１４４４条，其中，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》有３６７条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》有４６８条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》有３５５条。不仅在法律条文的数量上远远超过《刑事诉讼法》的２２５条，在效力上也不次于《刑事诉讼法》。表现之二则是在司法过程中创建新的诉讼制度和程序。司法本身就是要求代表国家行使追诉、裁判权力的机关在进行刑事追诉、审判时，要以《刑事诉讼法》的规定为标准实施诉讼行为，即司法程序合法化。但自《刑事诉讼法》修订以来，以“司法改革”之名创制法律的现象比比皆是，如“证据展示”“零口供规则”、“普通程序简易审”、“刑事二审简易化”、“辩诉交易”、“暂缓起诉”、“暂缓判决”等，都是法官造法的典型案例（关于法治与变法的悖论，请参阅苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》之“悖论之一：变法与法治”，载《法学研究》１９９８年第１期。）。
用以上标准衡量我国的《刑事诉讼法》，可以看出，尽管我国有用作基本法律形式的《刑事诉讼法》，但这部法律在内部结构、效力等级以及法律的权威性等问题上还与法典化存在较大的差距。换句话说，我国的《刑事诉讼法》还远远没有法典化。
二、《刑事诉讼法》法典化的必要性
１９９６年《刑事诉讼法》的修改对完善我国《刑事诉讼法》具有里程碑意义，不仅在内容上作了较大的调整，而且法律条文也由原《刑事诉讼法》的１６４条扩展到现在的２２５条，但是，客观地说，还是一部残缺不全的法律，从而很有必要予以法典化。
（一）《刑事诉讼法》法典化是完善《刑事诉讼法》的需要：
清末著名法学家沈家本曾说：“刑律不善不足以害民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。(转引自李贵连：《沈家本与中国法律化》，光明日报出版社１９８９年版，第１２８页。”众所周知的一个事实，我国《刑事诉讼法》内容不健全，条文数量过少、条文规范的简略、粗疏。我国《刑事诉讼法》只有２２５条，与西方主要成文法国家的刑事诉讼法典相比，是最少的，如《法国刑事诉讼法典》共８０３条、《德国刑事诉讼法典》共４７７条、《意大利刑事诉讼法典》７４６条、《日本刑事诉讼法典》共５０６条、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》共４７３条。虽然说评价一个国家刑事诉讼法典的完备程度不能以法律条文的数量作为唯一依据，但如果条文数量过少就很难保证法典的完备。由于我国《刑事诉讼法》条文规范的简略、粗疏，致使大多程序性规定过于原则，缺乏可操作性，加之法官素质良莠不齐，致使对相同案件，可能因不同的法官审理而产生不同的裁判结果。另外，《刑事诉讼法》与其他单行法界限不清，一方面导致重复立法，其中有的存在着矛盾和冲突；另一方面又留下许多法律调整的空白，致使很多问题没有相应的法律规定。所有这些缺陷和弊端，只有通过系统化的法典化过程，才能从根本上得到解决。并且，实行《刑事诉讼法》的法典化，可以使立法机关从以后的众多单行立法中解脱出来，又能为司法程序提供全面的程序规范，同时，法典化促使法律规范更加清晰并使指导性法律原则的适用更加简便统一，从而使公民更加容易认识和接受法律规范，为当事人和其他诉讼参与人减少搜检的难度，进而比较容易地了解和行使自己的诉讼权利，履行相应地诉讼义务。
（二）《刑事诉讼法》法典化是保障法律统一的需要：
法律的统一是实现民族统一和国家复兴的前提。德国法典编纂学派的代表人物海德堡大学罗马法教授蒂堡（Ａ ＦＴｈｉｂａｕｔ）在论及制定统一的德国民法典时曾指出，“只有进行法典编纂，才能使各邦人民栖息于同一法律之下，以巩固德意志独立之基础。(转引自前穗积陈重书，第８页。)”德国学者曼夫雷德?沃尔夫（Ｍａｎｆｒｅｄ Ｗｏｌｆ）也认为，制定法典化的政治愿望过去和现在都常常与民族国家的产生紧密相连，民族国家可能通过国家的合并也可能通过国家的分裂产生。法典编纂有利于民族的法制统一，从而强调一个民族的现实存在，在国家合并的情况下消除以前存在的法律的分歧(［德］曼夫雷德?沃尔夫著：《民法的法典化》，丁晓春译，载《现代法学》２００２年第３期。)。在我国，建立统一的多民族国家一直是党的几代领导人和全国各族人民的共同愿望。当前，在“一国两制”方针下已取得卓著成效，台湾的和平统一也只是个时间的问题。而政治的统一离不开法律的统一，法律的统一在一定程度上又有利于促进和加强政治的统一。在这方面，刑事诉讼法律的统一具有特殊的重要意义，因为刑事诉讼立法涉及到国家权力分配和行使，刑事司法权关涉着国家主权问题（在刑事诉讼理论上，国家主权原则历来被认为是涉外刑事诉讼的一项重要原则。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社２００２年版，第３９４页。）。另一方面，如上所述，《刑事诉讼法》与其他法律、行政法规、部门规章以及地方性法规之间存在着大量的矛盾和冲突，严重影响了《刑事诉讼法》的贯彻实施。因此，《刑事诉讼法》的法典化对我国法律的统一具有明显的现实意义。
（三）《刑事诉讼法》法典化符合程序法形式理性的要求：
《刑事诉讼法》作为程序法，首先要符合程序法的形式理性特征。换句话说，《刑事诉讼法》必须注重其表现形式，具有形式理性。关于具有形式理性的法，按照马克思?韦伯的解释，“是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因数。（转引自严存生：《法之合理性问题》，载《法律科学》１９９５年第４期。）”实行《刑事诉讼法》的法典化，正好能够满足程序法形式理性的需要，一方面，它有利于《刑事诉讼法》内部结构的层次性、体系化和内容完整性，有利于《刑事诉讼法》与相关法律之间的整合，实现《刑事诉讼法》自身以及内外的和谐一致；另一方面有利于司法过程的有序进行，并有利于规范、制约与此有关的各方诉讼主体的行为，尤其是警察的侦查行为和法官的审判行为，使之符合形式理性的要求。
（四）《刑事诉讼法》法典化符合我国法典法传统的要求，同时也是实现法律现代化的需要：
在中国历史上，自公元前５３６年郑国子产“铸刑书于鼎，以为郑国之常法”以及魏国李悝编纂《法经》始，便形成了法典法传统。隋唐以下法典化即成定制，《唐六典》、《宋刑统》、《大元通制》、《明会典》、《大清律》延绵承继，构筑了中华法系“以刑为主、诸法合体”的法典法体系。新中国成立后，尽管废除了国民党政府的《六法全书》，但并未因此中断法典法传统，制定完备的法典法一直是立法机关和学者的共同愿望。另一方面，现代法律奉行自由平等与民主人权的原则和精神，提倡权利本位和权利神圣观念。刑事诉讼法典作为公民权利的大宪章，尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的大宪章，具有制约公共权力、防止公共权力滥用的功用。因此，实行《刑事诉讼法》法典化有利于规范犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，培养其权利意识，也有利于国家追诉机关和法院依法有序地进行诉讼活动，从而实现刑事司法程序的现代化。
（五）《刑事诉讼法》法典化也是刑事诉讼理论发展的需要：
刑事诉讼立法与刑事诉讼理论是相互促进的，一方面，《刑事诉讼法》法典化离不开刑事诉讼理论的支持，刑事诉讼法典的内容设定、结构安排、文体用语等需要刑事诉讼理论的事先研究和论证；另一方面，《刑事诉讼法》法典化又促进刑事诉讼理论向纵深发展，因为，当现有的理论不足以为刑事诉讼立法提供理论指导时，必然要求学者们探求新的理论，包括观念的转变、思路的更新以及方法的改进等。并且刑事诉讼法典的完备也为刑事诉讼理论的完善、整理和体系化提供了法律平台，因为将法律材料科学地整理并体系化对于法典编纂非常必要，它们常常不是存在于技术和社会变革之初，而是以认识并经历了与其紧密联系的矛盾情况为前提。正如德国学者曼夫雷德?沃尔夫（Ｍａｎｆｒｅｄ Ｗｏｌｆ）所指出的，正是在这个意义上，归纳的过程对于法学不可或缺。因此，对法律调整的材料进行科学的整理和体系化的时间并非在新发展的最初，而是在其中叶，甚至在糟糕的情况下也可能在其最后。某些特定领域首先得到发展，要研究这些特殊领域必须回到其基本结构并且对其进行体系化的整理。（转引自前曼夫雷德?沃尔夫文。）
三、我国《刑事诉讼法》法典化的时机与条件
２００２年１０月，中国共产党第十六次全国代表大会报告指出：“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。”以此为契机，刑事诉讼法学界掀起了新一轮的刑事司法改革的热潮。２００３年１２月１３日至１５日，“中国法学会诉讼法研究学会２００３年年会暨学术研讨会”在广西南宁召开，大会的重要议题之一就是讨论《刑事诉讼法》的再修改问题。与会多数学者认为，《刑事诉讼法》的再修改的时机已经成熟。笔者赞同这一观点，同时认为，《刑事诉讼法》法典化的条件也已经具备了。
首先，刑事诉讼法学理论已能为《刑事诉讼法》法典化提供充分的理论支撑。《刑事诉讼法》法典化与刑事诉讼法学的发展密不可分，《刑事诉讼法》法典化离不开学者的努力，法典化在很大程度上取决于法学家的理论研究的深入。因为高度发达的法学研究能够综观社会、经济和技术的状况以及时代的发展并且随着法律原则的应变能力及自身发展而将这些内容在不断增加的法律原则中进行调整（转引自前曼夫雷德?沃尔夫文。）。如当我们谈到罗马法时，就会有“法学家创造罗马法”的感慨。因为从罗马法学家的兴起到成为一个有影响的特殊阶层，从奥古斯都指定法学家享有“公开解答法律”的特权，到公元５世纪初东西罗马皇帝颁布《引证法》钦定“五大法学家”所享有的殊荣，直至查士丁尼法典编纂时法学家留下永不磨灭的足迹，都说明了罗马法学家对罗马法学理化、系统化及法典编纂所作的贡献（参见谢邦宇：《罗马法研究与中国民法法典化》，载杨振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法?中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社１９９５年版。）。正如有的学者所言，罗马法法典化另外一个重要因素是“罗马的法典编纂，私人在先官方在后”，罗马法每发展一步，都伴随着法学家的成长和艰苦卓越的奋斗。没有法学家们的立法思想、理论，立法技术，严谨逻辑，敏锐思辨，科学的总结和概括加之高超的文字水平，编纂法典无从谈起（皮继增：《法学家的成长与法典编纂》，载《中国法与民法法典论》，中国政法大学出版社１９９５年版，第９５～９８页。）。在我国，目前刑事诉讼法学已成为一门显学，由于更多学者的加入、更多成果展示力量、更多的目光关注其发展，刑事诉讼法学的容颜逐步由８０年代初的“菜青色”转变为９０年代末的“红光满面”（参见左卫民著：《刑事程序问题研究》之“序”，中国政法大学出版社１９９９年版。）时至今日，刑事诉讼法学理论研究已不再是“教科书模式”，无论是研究的内容还是研究的方法都发生了根本性变化，在诉讼目的、诉讼结构、诉讼价值、诉讼文化等基本原理方面取得了显著成果，这些都为我国《刑事诉讼法》的法典化奠定了坚实的理论基础。
其次，政府的大力支持为《刑事诉讼法》法典化提供了制度和物质保障。达维德在《当代世界法律体系》一书中指出，法典编纂能否成功，一个重要条件是要有一位开明的国王来主持其事（［德］勒内?达维德著：《当代世界法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社１９８４年版，第８１页。）。民法法典化的历史也表明，民法法典化能否成功，与最高当局有很大的关系，如罗马法的编纂、法国民法典的问世是与查士丁尼、拿破仑分不开的。由于《刑事诉讼法》法典化本质上是国家的一项重大立法活动，当然离不开政府的支持。如上所述，作为执政党的中国共产党在党的第十六次全国代表大会上已明确表示了要推动司法改革、完善诉讼制度。另外，作为最高权力机关和立法机关的全国人民代表大会的常务委员会也将《刑事诉讼法》的再修改纳入了立法规划。２００３年诉讼法学年会上，全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、司法部的代表也都分别代表所在单位表达了推进刑事司法改革、完善诉讼制度的决心和信心。在研究经费上，近年来，涉及刑事司法改革的科研也受到了政府的优待，大批的研究经费被优先用到了有关刑事司法改革的研究项目上。
四、《刑事诉讼法》法典化的目标模式
（一）公正本位抑或效率本位：
从公正与效率的角度，法典化的目标模式总体上可分为三种：一是公正模式，即公正优先，兼顾效率；二是效率模式，即效率优先，兼顾公正；三是公正效率并重模式。那么，我国《刑事诉讼法》的法典化应采哪一种模式呢？这涉及到公正与效率的关系问题。对此，多数学者主张，我国应实行公正与效率并重模式。但公正与效率如何并重，如何在两者之间寻找一种平衡点，这实际上是一件很难操作的事情。笔者认为，《刑事诉讼法》法典化的目标模式应当公正优先兼顾效率，因为公正是司法的灵魂，不能为了追求诉讼效率而牺牲司法公正。尽管说“迟来的正义为非正义”，但“早到的不公正更不公正”。（陈光中：《关于刑事诉讼法再修改的几点思考（上）》，载《检察日报》２００３年１１月６日。）另外，司法的不公难以保证诉讼效率的实现，因为难以想象大量的冤假错案、大批的上诉上访能对提高诉讼效率有什么好处。
（二）权利本位抑或义务本位：
从权利与义务的角度，法典化的目标模式可分为权利模式与义务模式两种：前者是指法律的基本任务在于保护个人权利及其实现，权利成为法律的中心，据此观念进行刑事诉讼立法，即为权利本位的法典化；后者是指法律的中心观念在于强调个人尽其特定身份上的义务，即个人对社会、对国家的应尽义务。因此，义务本位又可称之为社会本位，即强使个人负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利，据此观念进行刑事诉讼立法，即为义务本位的法典化。那么，我国《刑事诉讼法》的法典化究竟应采权利模式抑或义务模式呢？笔者认为，我国《刑事诉讼法》法典化应以权利为本位，采权利模式。首先，权利本位是当代中国经济、政治及文化变革的客观要求。总结建国以来若干经验教训，我们社会主义经济发展水平被重新定位在“初级市场经济阶段”。市场经济是权利经济，而当前人们最缺乏的便是权利意识。事实上，人们已经习惯了国家权力对私生活的过分关怀，接受自己权利是“被赋予”的观念（在中国社会科学院法学所进行的公民权利意识调查中，赞成“我所有的一切都是党和政府给的”这一说法的占到调查总数的６３．３％，认为人生来就有或作为公民当然具有“生活有保障”权利的仅占１４．９％。转引自夏勇：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社２０００年，第８５０页。）。因此，从提高公民权益意识的角度，应当坚持权利本位的观念。其次，权利本位是防止权力异化的的保障。对公共权力加以有效的制约，规定公共权力存在的范围、行使程序等是我国法治建设迫切需要解决的问题。因为如果公共权力得不到规制，公民的权利就得不到张扬。公共权力的滥用已成为当前树立司法权威的最大障碍，并且如果“权力本位”与社会普遍存在的身份法则相结合，我们的法治建设就变成了“法律形式上的平权和自由成了冠冕堂皇的假设，而现实中的权力和身份仍然是人们顶礼膜拜的对象”（蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社１９９９年版，第１９７页。）。基于维护司法纯洁性的考虑，应当选择权利模式。再次，权利本位符合程序公正的理念。程序公正的标准之一就是保障当事人的诉讼权利，尊重被刑事追诉者的人格尊严。以权利为本位的西方近代法律是以平等性和交换性两个基本判断为基础，以形式正义为理念，以法的安全性为价值取向的；而在我国，长期的专制法律传统，注重人的身份，漠视人的权利，法律一向是作为实现政治目的的工具，从而缺乏确定性。因此，实行以权利为本位的模式，对我国《刑事诉讼法》法典化具有特殊的现实意义。
五、《刑事诉讼法》法典化的进路
（一）制定刑事诉讼法典应当遵循的原则：
１、现实性与适当的超前性相结合。六届人大常委会在总结工作时曾指出：“采取积极、慎重的方针，严肃立法，成熟一个、制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定，避免束缚改革的手脚。”这种注意立法的现实性思想无疑是正确的，但不足之处在于忽视了立法的适当超前性。法、德两国的民法典都是当时适应社会现实的需要，具有很强的现实性，但经过一二百年以后，尽管几经修改和补充，但其基本框架和基本的法律规范至今仍未改变，足显超前立法的重要性。我国《刑事诉讼法》的法典化虽不能奢求法、德民法典的历史远播，但保持适当的超前性还是必要的。否则，将失去法律的指引和导向功能，甚至造成“滞后立法”。就连现实主义法学的代表人物弗兰克也承认法律的超前性，他认为那种把法律看成是可以静止或确定的观点是非理性的，是一种神话——基本法律神话（沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社１９９２版，第３３１页。）。因此，《刑事诉讼法》的法典化既要立足现实，又要保有适当的超前性，以适应当代以及今后相当一段时间内社会发展的需要。
２、封闭性与适当的开放性相结合。我国学者陈兴良教授在论及刑法基本原则与民法基本原则的差别时曾指出，民法基本原则具有拾遗补漏的作用，它为法官自由裁量提供了根本准则；而刑法基本原则恰恰具有限制机能，它不允许法官超出成文法的规定。因此，如果说民法是一个相对开放的规则体系（陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》１９９６年第２期。）；那么，刑法就是一个相对封闭的规则体系。不可否认，由于刑事司法涉及到公民的生杀予夺，适当限制规则外的行为是完全必要的。因此，笔者赞同对刑法规则体系进行适当封闭，并且，这种封闭不仅适用于刑事实体法，同样也适用于刑事程序法。但是，刑事法的法律体系也不是僵化的、固定不变的，随着理论的发展和司法实践的需要，适时地为其补充一些新鲜血液也是必要的。因此，笔者认为，我国《刑事诉讼法》的法典化应当坚持封闭性与适当的开放性相结合的原则，以适应不断变化了的刑事司法现实。
３、本土资源与适当的制度借鉴相结合。法律作为一种地方性知识，要使其融入民众的生活，就必须充分利用法治的本土资源。因为“地方条件——政治的、社会的和经济的——在决定法律变化方面不可避免地起着重大作用”（转引自前［美］艾伦?沃森书，第１９９页。），而“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定”（苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社１９９６年版，第１０页。）。日本学者穗积陈重也曾指出：“盖编一国之法典，与著教科书、论文不同，体裁虽美，论理虽精，苟不适于民情、风俗，不得谓为善法。（转引自前穗积陈重书，第１８页。）”我国《刑事诉讼法》的法典化必须立足实现中国法治现代化的背景，尽可能多地注意到社会关系彼此的联系，从而它应该符合我们的国情并保留民族特性。当然，立足国情要与借鉴外国先进的、民主的和科学的制度相结合。对国外的东西要具体分析，要博采各国之所长，而不应过多地强调“中国特色”以拒绝人类法律文化发展的优秀成果。笔者建议，制定刑事诉讼法典首先应当尽量与联合国刑事司法准则接轨，对于国际普遍遵循的刑事诉讼原则、制度和程序规则，直接纳入法典；对西方国家公认的诉讼制度，我们可以有鉴别地吸收借鉴。
（二）关于制定刑事诉讼法典的进度：
日本学者穗积陈重曾言：“故欲法典，企于完美，宜先公布草案，假以岁月，而博征公众之批评。徐加修正，以期其完成焉。（转引自前穗积陈重书，第１８页。）”综观世界各国的法典化历程，无不经过多年的酝酿准备，如法国民法典用了１５年，德国民法典用了２３年，美国联邦行政程序法典化从１９１６年提出动议到１９４６年颁布实施整整经历了３０年，我国民法典如果从建国初期的第一次法典草案算起，半个世纪过去了仍未能制定出令人满意的民法典。这不能说学者们才疏学浅，立法者无能失职，而是反映了法典化是一项重大的立法活动，不可一蹴而就。正如萨维尼所言，并不是随时都可以呼唤这种法律文化的最高贡献（转引自前曼夫雷德?沃尔夫文。）。就我国《刑事诉讼法》法典化来说，在２００３年诉讼法学年会上，不少学者认为，用３到５年的时间就可完成《刑事诉讼法》的再修改工作。笔者认为，这种过于乐观的态度，对我国《刑事诉讼法》法典化极其不利，我们应该充分估计到《刑事诉讼法》法典化的难度。事实上，由于刑事诉讼法改革涉及到政治体制、国家机关之间的权力再分配等问题，其难度并不亚于民法的法典化。当然，我们也不至于花上５０年的时间，我们可以总结其他国家以及我国其他部门法法典化的经验教训，吸收他们研究的成果，尽量缩短《刑事诉讼法》法典化的进程。
（三）关于刑事诉讼法典的文体用语：
法典化的目标之一就是应当清晰明了。否则，含混不清的条款会导致法官立法，从而破坏法典化的宗旨。《法国民法典》这部被誉为“法国最伟大的文学著作”，就是以通俗易懂而闻名于世，其概念的清晰、逻辑的严密、体系的完整、内容的全面，其影响可以引用当时法国的一位法学家的名言加以概括：“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。（转引自［美］约翰?亨利?梅利曼著：《大陆法系》，法律出版社２００４年版，第２８页。）”与法国相比，德国的文体和用语是抽象的、专门技术性的，以复杂的、拐弯抹角的行文写成。虽然《德国民法典》的长处也是显而易见的，且有人称之为是“非常精密的法律的精雕细琢”，但由于其使用的概念和用语晦涩难懂而令人无法忍受，这在一定程度上也影响了法典的传播和教育作用。看来我们要取其所长，避其所短，虽然不能苛求法国民法典那种“公民手册”的境界，但至少要做到简明易懂，使普通公民能够理解法律，知道自己的权利和义务是什么。具体而言，制定我国的刑事诉讼法典应当做到语言明确易懂，法条要具体化、明细化，便于运用和操作，结构要合理，层次要分明、逻辑要严谨、体系要完整，内容要和谐一致，甚至“把整个法律（刑事诉讼法典）精简成一个袖珍本，以便使每一个人都能带着他自己的律师。（［美］伯纳德?施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社１９８９年版，第８１页。）”
（四）《刑事诉讼法》法典化的路径选择：
关于法典化路径，美国学者艾伦?沃森认为，“立法者和起草者只有三个选择：第一，他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典；第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典；第三，借助外国法典理论和实践正反两方面的经验，立法者和起草者可判断如何制订自己的‘原创性’法典”（转引自前艾伦?沃森书，第１５６页。）。笔者认为，这三个选择没有一个完全适合我国《刑事诉讼法》的法典化。目前我国已有两部《刑事诉讼法》的立法经验，以此为基础，借鉴日、意、俄等国《刑事诉讼法》修改的经验，参考联合国刑事司法准则，适当引进吸收欧美各国的先进诉讼制度，完全能够制定一部适合我国刑事诉讼发展的法典。
