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傅郁林 北京大学法学院 教授
一、价值取向：“中国问题”与改革目标
中国社会正处在急速转型时期。改革开放以来，从思想观念到制度结构，从经济基础到政治体制，无不面对着多元价值的剧烈冲突。特别是象中国这样一个以移植西方法律制度为立法的重要渊源、以比较法研究为法学的重要方法的社会，当中国这样一个正在“走向”现代性（亦即正处于现代“化”进程之中）的时代，迎面而来的却是西方后现代时期基于对现代化带来的社会问题的反思而进行的法律改革浪潮，价值冲突将更为剧烈。在传统、现代与后现代的困境中准确定位中国的“国情”，并真正针对“中国问题”进行比较民事诉讼法研，需要深入考察西方程序制度的动态发展，思考当代西方程序制度及其改革动态的具体背景，观照一国程序制度内部的自洽逻辑及其与本国相关制度的协调运作关系，而不是简单地甚至断章取义地引入和推行某项具体的程序制度，否则将会导致我国民事诉讼法改革目标的迷失和制度内在逻辑的紊乱，引起民事司法实践有法不依、各行其是。这种教训在1991年立法中已露端倪（比如一审程序、二审程序与审判监督程序所体现的价值目标不一致），在90年代以来的民事司法改革中愈演愈烈（比如从程序规范化到简易程序的扩大化的反复、对待法院调解态度的忽冷忽热、审前程序与庭审模式的混乱，等等），虽然有些受到政治气候的影响，但基本可归因于民事司法改革的价值目标不明确和不一致。
1．中国仍处在“前现代”时期，并且以现代化为目标。因此，当代中国民事司法改革的基本目标和主要方向是司法现代化和司法专业化。这是我们讨论“中国问题”、改革和建构中国民事诉讼制度的基本前提。我国民事诉讼法程序充分体现了或保留了“前现代”法律制度的特点，它以简单的经济关系和社会结构为基础，以计划经济体制下政府干预、保护或取代个人权利与责任为背景，以满足无产者（主要是债务人）基本生存权利为主要价值取向，以解决简单的民事纠纷为基本功能。由此形成民事程序规则，在理念上体现出强烈的职权主义色彩，在技术上呈现出简易化、单一化、弹性化和非专业化的特征。简易而灵活的程序易于接近，但规则效力差，难以操作和统一，易于滥用（对于法官和当事人两方面构成的约束力都不够强）。因而这种程序虽然以追求高效率为初衷，但面对日益复杂的诉讼时，则既不能保障公正，又效率低下（比如大量错案而导致的重复审判、程序缺乏不可逆转性质而导致的重复诉讼活动）。比较研究表明，程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部分之间的相互协调，而且现行程序制度中的缺陷或漏洞越多，通过改革在程序的具体环节上各个突破的成功率就越低。现代西方国家面临的问题比较单纯，主要是在公正和效率两个端点之间寻求一个平衡点。但我国面临的程序问题则如同疑难杂症，在司法正当性和司法效率两个方面都面临着困境，而近年来无法回避的司法信任危机表明，司法专业化和程序正当化依然是目前最为迫切和突出的问题。特别是我国诉讼制度的唯一目标是解决个案纠纷，而缺乏统一解释和创制规则的功能，不能为同类纠纷和潜在纠纷提供举一反三的参照，反而导致司法冲突而刺激诉讼和对司法结论的挑战，因而从制度的整体收益上看，这种简化程序制度效率很低。
2．案件分流、程序分类、职能分层，应成为我们在司法现代化和专业化的总体目标下，兼顾中国“前现代”时期的民众获得简易的、低廉的、非专业化的司法救济的需求，协调多元价值目标和冲突的三大基本技术思路。虽然后现代西方国家在检讨专业化的司法在满足公民获得司法救济权方面的弊端时，也寻求满足民众上述司法需求的途径，然而，与后现代社会司法平民化改革方向相比，我国民事程序改革的非专业化的背景在于，我们面临司法专业化与平民化双重困境。没有西方国家那样现代的、标准的、规范的、精密设计的、专业化程度较高的司法程序和司法人员作为程序简化和案件分流的基础、参数或坐标，我们的程序“简易”是原始或粗糙意义上的简单和单一，这种程序不仅早已无法适应正在日益扩大的社会差异和多元价值需求（在幅员辽阔的中国，巨大的城乡差异、中西部差异在司法制度中体现为不同级别、不同地区法院之间在运作同一法定程序时的巨大差异），更要强调的是，在当事人本位、程序正当性理念和规则尚未形成的背景下，强调民事程序的简易化和非专业化，将使我国司法改革的方向与“规则之治”（rule of law）的目标南辕北辙。
社会的进步程度以社会分工的专业化程度为标志。现代化民事诉讼程序通过精密的分流装置来满足多元/差异的价值需求。通过多元纠纷解决机制而分流案件，每一种机制各有优势和缺陷，体现不同的价值取向，由当事人在多元机制中选择最能满足其主观价值需求的机制，一方面是为了过滤任何纠纷解决机制都可能存在的某种内在缺陷所产生的正当性危机，更主要是为了分流司法压力，以缓解简易程序与程序保障之间的价值冲突，以期实现司法正当化的总体目标。程序分类则是基于社会公共利益和司法资源公平分配的原则，按照案件的性质和内在需求在理念和价值取向上有所差异的原理来设计不同的程序模式，比如家事诉讼与普通民事诉讼及商事诉讼的差异、金钱诉讼与非金钱诉讼的差异、诉讼事项与非讼事项的差异，等等。在审级制度的设计中，兼顾社会公共利益与当事人私人利益是通过不同审级的职能分层来实现的，比如越接近司法金字塔底部的审级承担越多的解决个案纠纷、保护当事人私人利益的功能，而越接近塔顶的审级则越注重事项的公共价值（即规则价值或法律利益）。案件分流、程序分类和职能分层的意义不仅在于价值妥协，其在制约法官权力、抑制当事人滥用权利、维护司法的具体公正与宏观正义方面所具有的广泛而深远的意义，将在分论中继续讨论。
3．在实证研究的基础上整合法律文本制度与司法实践中形成的惯例或潜规则，保持民事诉讼各程序、各环节之间的逻辑一致和制度自洽。1991年民事诉讼法自诞生之日起就面临着民事司法改革的挑战。这场改革从落实民事诉讼法所规定的公开审判和举证责任为开端和契机，以不断突破法律文本所体现的理念和相应法律规范为结果。实际上，目前已在全国范围内形成的现实民事程序制度（institution）——规则和潜规则——中包括：（1）根据旧法律文本所形成的传统惯例，（2）按照新法律文本形成的现行制度，（3）按照最新改革理念所推行的形形色色改革规则。如果以现行法典作为唯一的制度渊源，那么第（1）种和第（3）种规则均属“违法”。这种“违法”现象，从范围上普遍存在于一审程序、二审程序、再审程序和执行程序，弥散于立案程序、审前准备程序、庭审程序、合议与判决的各个环节；从主体上存在于各级人民法院和最高人民法院；从形式上既有具体行为（习惯或惯例），也有抽象行为（规范性文件）。简单地将这些在实务中起作用的制度定性为“违法”，既无助于消除司法实践普遍“违法”的事实，也无助于改进现行法律文本。更有建设性的态度是直面这一现实，通过实证研究，深入考察和分析这些制度的成因和背景。质言之，当一部法律在实践中不断地、普遍地受到挑战和突破时，健康的思路不应当是要求司法实践削足适履以期“守法”或拾遗补缺似的小修小补，而是改良鞋子本身，如果鞋子从理念到结构都已无法改良，那就只好扔掉旧鞋重做新鞋。就我国现行民事诉讼法运行现状来看，不进行结构性的大修，就不可能形成一个价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的程序制度。
二、基本理念：民事诉讼制度中的几个关系
1、诉讼程序制度与诉讼外纠纷解决机制的关系：功能互补与机能共生
民事诉讼制度的首要功能是解决纠纷。然而，司法救济就其所解决的个案数量而言，可能不到全部民事纠纷的千分之一，绝大多数民事纠纷都通过自力救济（如自行和解或亲友调停）和社会救济（如人民调解和第三者仲裁）消化了。而且在所有这些救济手段或纠纷解决机制中，司法救济成本最高。因此，如果把成本如此之高的民事诉讼制度的功能仅仅定位于解决个案纠纷，并且按照这唯一功能来建构具体的程序规则，那么无论从当事人选择还是社会（全体纳税人）的评价的意义上，民事司法制度就失去了优势和特别价值。
民事诉讼制度的另一功能，即维护和创制规则，则是司法救济相对于其他救济途径的优势。诉讼制度在解决个案纠纷方面的功能体现为，由成本高昂的程序所保障的公正性、规范性和权威性；在解决整个社会纠纷方面的功能体现为，司法程序在解决个案纠纷的过程中，以正统的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数（此所谓“法律阴影下的谈判”），并预防潜在的社会纠纷。我国的诉讼程序制度在设计和改革中，应改变“头痛医头，脚痛医脚”的思路，逐步形成民事诉讼制度的规则意识、权威意识、对其他纠纷解决机制的引领意识。
为此，普通程序和上诉程序的设计，应基本侧重于解决复杂、疑难、具有普适价值或规则意义、因而值得投入高额成本的纠纷。对于不适宜或不愿意以专业化诉讼程序解决的纠纷，则通过民事诉讼立法对其他纠纷解决机制的宽松的、鼓励性的政策，促进建立和发展多元、多层次、满足多种价值需求的纠纷解决途径。这包括：确认业已通过司法解释完成的司法改革，即赋予人民调解协议以合同效力；修订亟待改革的制度，即改革现行的国内仲裁实质审查制而为程序审查制（撤销和不予执行仲裁裁决的标准）；建立合意判决制度，赋予诉讼过程中审前和解和庭审和解协议以执行效力；建立以亲自诉讼、职权调解、低廉快捷为特色的小额诉讼程序；在督促程序和社会信用机制不完善的情况下，确立根据当事人合意而放弃适用普通程序的简易程序，以解决大额金钱纠纷。这些程序以自愿、快捷、低廉为基本特点，以快速实现债权为基本价值取向。
在解决民事纠纷这一共同功能方面，每一种机制各有其内在的优势和相应劣势，比如一般说来，解纷机制的自愿程度越高，纠纷解决过程对于裁判者个人权威的信赖和依赖程度越高，而对于程序和规则的要求就越低，与此相应，程序和规则较少的解纷机制的成本也就越低，对于结果的承认和执行也就越少能依赖于强力保障。各种机制的优势和劣势取决于各种机制的预设功能以及各自利用自身的正当性资源实现预设功能的能力。任何一种机制试图实现所有价值、占有全部资源、克服一切劣势，就会丧失自己的个性和与劣势相伴的优势。如果这一简单道理在面对具体问题时不被遗忘，则不难理解，诉讼外纠纷解决机制的存在与发展与民事司法制度之间不仅是一种功能互补的关系，而且从机能健康的角度看，它们是一种相互依存的共生关系，庭外调解和仲裁等机制的存在不仅是增加一种解决社会纠纷的有效途径，而且由于这些审判外纠纷解决途径分流了司法压力，才使司法制度得以在相对宽松的环境和相对单一的价值目标中确立其规则性和权威性，从而有助于优化民事司法制度。
2、法官与当事人的关系：以处分权主义为核心的权利对抗与权力制约
我国现行的民事诉讼法与民事诉讼法律关系理论中的两面关系说一脉相承，亦即民事诉讼法所调整的是行使审判职权的法官（法院）与双方当事人（及其他诉讼参与人）之间的关系，双方当事人之间的直接对抗关系则不在调整范围内，因为他们之间的关系是通过法官（法院）来调整的。这一特点体现在现行立法的每一个方面。比如，起诉程序制度只调整“（原告的）起诉与（法院的）受理”，而不是“（原告的）诉（被告的）答程序”；审前程序制度所规定的是法院如何收集和审核证据、进行“审理前的准备”，而不是原告与被告相互之间在审前程序中进行证据交换、开示与披露；诉讼费用制度仅调整原告与被告之间如何分担法院的裁判费用（案件受理费），并不包括败诉方如何补偿胜诉方因诉讼产生的私人成本；是否允许撤诉或提交新证据都是由法官依职权针对一方当事人作出的单方决定，而没有规定对方当事人可以表达意见或要求赔偿程序利益损失……
然而，民事司法改革在倡行当事人主义理念、突破现行立法框架的同时，也悄然改变了民事诉讼法律关系的制度格局和理论基础，现实中的一些具体程序规则不仅调整着法院与当事人之间的关系，而且直接调整着双方当事人之间的关系。最突出的例子是，许多法院都把胜诉方的律师费等私人成本列入败诉方的赔偿范围（虽然司法实践中的根据是实体法中的“实际赔偿”原则）；另一例子是，当一方当事人在证据期限届满后或在上诉中提交新证据时，法官不再单方决定是否同意，而是征求对方当事人的意见，或者要求提交新证据的当事人给予对方以某种补偿。这种调整民事诉讼三方主体之间关系的实践印合了民事诉讼法律关系理论的三面关系说（或两类关系说），而这种理论与制度架构符合诉权与审判权之间的对立统一关系，解决了两面关系的制度结构在平衡法官与当事人、当事人与当事人之间相互制约关系时面临的诸多困境（法官职权过大可能导致权力滥用和对双方当事人诉权和诉讼权利的侵害，职权过小则可能导致对当事人滥用权利控制不力）。在三面关系结构中，由于一方当事人的权利或收益常常体现为对方当事人的义务或损失（有时体现为对方的同等或对等权利），因而在某些程序规则中直接调整双方当事人之间的关系，通过规定滥用权利或从程序中获得利益的一方给予对方以直接补偿，可以避免赋予法官单方控制权利滥用而导致的法官职权滥用。按照这一理论建构的民事诉讼法律关系，在法官与当事人之间，形成以处分权主义为核心的民事审判权制约机制，防止法官权力过大而导致滥用；在原告与被告之间，形成以诚实信用为基础的平等对抗关系。通过一方当事人的对抗来制约另一方当事人权利滥用，并通过法官的职权控制和平衡双方当事人的平等关系。
3、上级法院与下级法院的关系：以职能分层为基础的审级独立与双向制约
我国现行的两审终审制司法结构型如一个柱体：在级别管辖权上，每一级法院都可以受理一审案件，即使高级法院和最高法院也不例外；在功能设置上，自中级法院开始，每一级法院都可以作为终审法院，且从初审到终审都对事实问题和法律问题全面负责，甚至两个审级都可以超越当事人诉讼请求或上诉请求范围；在运作方式上，都可以开庭调查事实和直接传唤当事人，并根据自己所调查的事实直接作出判决或调解；从机构设置上，下级法院与上级法院的审判庭和职能部门设置几乎完全一样，并分别隶属于同一系列审判庭和职能部门的监督和指导。这种行政性审级制度并未形成真正意义上的司法等级制，这种司法监督模式只是上级对于下级的单向监督，上级法院自身的权力并未受到来自下级法院法定职能的制约；同时我国近年来在一审程序中引入的处分权主义诉讼理念尚未波及到二审程序，上诉法官的权力也没有受到当事人处分权和诉讼权利的制约；加之两审终审制结构下二审法官的权力也没有来自三审法院的潜在威胁。种种原因导致二审法院权力过大和滥用状况严重。
在当代世界，除多数前社会主义国家和极少数人口稀少的国家和州之外，以三个审级构成的司法金字塔成为一种通用的结构。三个审级通过职能分层而在满足私人利益与公共利益、解决个案纠纷与创制司法规则之间寻求妥协：越接近塔基的法院和审级越接近于民众并且越易于掌握事实和解决个案纠纷，所以关注事实问题的程度越高；越接近塔顶的法院和审级越接近于决策并且越易于把握宏观信息和创制普适性规则，所以关注法律问题的程度越高，而各国最高法院均不审查事实问题（尽管对“事实问题”的定义差异很大）；位于塔腰的法院和审级对于事实问题或法律问题的倾斜度则在很大程度上取决于初审程序的模式，同时取决于本国法律传统统一法律功能的实现模式和对最高法院在创制规则方面功能的期许。
职能分层的意义，除了使每一个审级都得以在工作量分流之后专注于立法者预设的功能，更重要的是，上级法院和下级法院一样按照法律预先界定的职能范围各司其责保障了下级法院的审判权独立，从而保障当事人真正获得审级制度所保障的两级审判乃至三级审判的权利；同时上级法院在监督或审查下级法院司法行为的同时由于自身的权力受到来自立法设定的职能范围限制，从而避免了由于权力在司法终端的滥用而导致司法信任的全面崩溃；此外这种由于审级职能分层所形成的程序不可逆转性（事项一旦经过上一程序审查或应当提交却未提交上一程序审查即不得提交下一程序，并且一经上一程序确定即对下一程序产生拘束力），对于法院和当事人双方所形成的“终局性”概念和压力，也促使当事人将案件信息最大限度地提交下级法院从而保障下级功能的实现，避免了不同审级重复审查，从而节省司法成本，并在整体上保障司法权威。
4、内部监督与外部监督：以审判权独立为前提的自组织系统
按照系统科学理论，一次完整的诉讼程序是一个以法官和当事人为基本元素、以诉讼程序为结构的自组织系统，这一系统与环境之间进行信息交换、互塑共生。据此，发生在系统元素之间并且在整个系统行为完结以前的全部行为（一审和二审）均为系统“内部”行为，程序主体以外的其他任何主体以及程序主体在系统结构以外的其他任何时间从事的行为，均为系统“外部”行为，换言之，除了来自尚未诉讼程序中的当事人及其他诉讼参与人对审判权的制约以外，其他任何事后监督或外部干预均为“外部监督”。
审判监督体制的形成过程是一种各公权机构和利益主体之间的搏奕过程，它取决于宪法和法律对公权力的配置模式。从法律文本观察我国宪法和法律对于私权利与公权力、公权力与公权力的资源配置模式可以看出，法院作为被监督者，在国家权力结构中居于相对弱势的、被动的、受控和受制的地位，但在诉讼程序结构中却居于强权的、极少制约的、绝对优势和主动的地位。现行审判监督模式具有几个特征：（1）宪法和法律事先确定的诉权保护程序与救济手段严重欠缺，因而形成以现行宪法所保障的申诉权为契机的、以“具体案件具体分析”的个案私权救济为目的的监督模式；（2）由于来自诉讼程序运作过程中的、系统内部的审判权制约机制严重欠缺，因而主要依赖于来自系统外部的、事后的监督；（3）来自于私权利对于公权力的监督机制严重缺乏，因而依赖于公权力对公权力的监督；（4）作为监督者的权力没有边界，而被监督者在权力结构中没有获得独立，因而监督机制为单向结构而非制衡结构。这种监督模式的成本和代价大大高于收益。
我国现行审判监督体制由两套制度构成：通过上诉程序对未发生法律效力的判决、裁定实施内部监督；通过审判监督程序对已发生法律效力的判决、裁定和调解提起再审而实施外部监督。由于来自程序内部的监督机制的缺陷而致终审权力的失控和终审判决的大量错误，因而在设计理念和实际运作中十分依赖于外部监督，亦即通过各种权力渠道启动的审判监督程序。虽然现行法只规定了两类权力主体有权启动再审程序，亦即法院（本院院长提请审判委员会决定再审或上级法院提审或指令再审）和检察院（抗诉）。但实际上，法院提起再审几乎完全是为外部监督提供合法途径的一种形式，以这一程序启动审判监督程序的绝大多数案件都是党政机关、领导个人、社会团体行使“监督”权，指令、督办、批示或转交法院的案件，或者新闻媒体引起原审法院或上级法院院长关注而提起再审的案件。我国宪法明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”然而实证考察表明，外部监督在大量再审案件中已直接妨碍了法院的独立审判权，并对于其他案件的独立审判产生直接、间接或潜在的妨碍。在修改民事诉讼法时，评价外部监督对司法公正影响，应超越具体一次监督对于具体案件的直接影响，而侧重于对一种监督模式从整体上对诉讼程序这个系统和制度肌体（机制）产生的直接和深远影响。要通过扩大当事人的程序权利，并强化上诉程序的功能，形成来自诉讼程序内部的监督，由此形成良性监督模式，以期在维护司法独立的前提下保障司法公正。
三、基本规则：建构或改良几个核心的程序制度
1、一审普通程序
（1）诉答程序：现行立案程序的改造和强制答辩制度的建立
我国现行民事诉讼法并没有以当事人双方对抗为特征的“诉答程序”，现行的起诉与受理制度是以人民信访制度为基础，经由接待室到信访办再到告申庭再到立案庭等一系列改革而逐步形成的所谓“立案程序”。这是建国初期在司法专业化程度较低的背景下，采取的一种方便当事人和节省成本、提高效率的立案程序，亦即在起诉时当即审查决定是否受理（甚至对简单的纠纷当即调解和作出处理），后来随着案件日益复杂，却成为限制当事人行使诉权的障碍。其明显缺陷在于：（1）职权主义的实质审查制，先审后立。在现行法规定的四项起诉条件中，只有当事人的诉讼主体资格问题有机会进入审理程序、经听审和抗辩之后再予决定；（2）对这些实质性问题的审查完全是一种由法院单方面进行的职权活动，没有为当事人提供听审机会，被告的答辩；（3）司法权的范围没有按照事物的性质而确立明确的“可诉性”或可司法性的考量标准，而是适用行政色彩浓厚、裁量权限无边的“主管”制度来划定。这些缺陷的同时存在，不仅成为如前所述的立案标准随意和立案活动恣意的根源，已成为我国立案程序规范化的和诉权保护的障碍，也导致不予受理和驳回起诉在理论和概念逻辑上的困境和法院内部结构和职能设置方面的困难。当司法专业化分工日益必要和可能时，实行“立审分离”应成为保障诉权行使和程序正当化、规范化的正确路径。具体改造如下：
其一，建立以形式审查制为基础的登记立案制度，实行真正意义上的立审分离。这是规范我国立案程序、保障诉权行使、整合审判权、以及合理建构法院结构的良性改革思路。在当代各国普遍采用的形式审查制或登记主义立案程序中，立案庭（室）如同医院的挂号处，起诉经过表面审查，符合起诉形式要求的即予登记，取得案号，按照某种既定规则分往各合议庭或具体法官，如分往具体合议庭，则审判长再如同医院分诊台一样按照一定规则将案件交给具体承办法官。至于起诉是否符合实质性要件，比如法院是否有管辖权、当事人是否适格等等，均由当事人参与听审、甚至举证证明后由审判庭作出裁决。我国的立案程序却比较独特，案件在起诉时即被法院单方决定是否符合起诉的实质性要件，当事人在尚未见到裁判者之前即被告知案件不能受理，好比病人尚未见到医生就被挂号室以“没病”而拒之门外一样。为了解决立案人员无凭无据地拒绝立案而导致的“起诉难”和社会不满，现行立法规定，当事人起诉不符合法定条件的，要制作不予受理的裁定书，并可以上诉。于是立案庭审查起诉也要由正式法官进行，中级法院由于不能适用简易程序，审查立案还须组成合议庭。但由于立案程序是在对方当事人尚未出现时由法院单方进行的，对是否符合受理条件进行实质性审查不免由于信息不全而出现错误，比如受理条件要求原告必须与本案有利害关系（立案程序也涉及到“当事人”概念的发展），以及案件须属于受诉法院主管和管辖范围，但这些条件能否满足常常直到被告答辩后甚至经开庭质证后才能浮出水面。于是立法同时规定了对不应受理的案件却已立案的案件裁定驳回起诉。然而在司法实践中，不予受理与驳回起诉分别由立案庭和审判庭作出，使得两种裁定的适用条件不仅令法学院的学生感到困惑，而且两庭的法官也经常闹不清自己职权的界线，特别是那些由立案庭受理并由上诉程序驳回管辖权异议的案件（比如受诉法院对于某合同纠纷是否有管辖权需要审查合同的真实性之后才能确定），常常使一审法官在程序上陷入困境。实际上，目前实行的“立审分离”仍是立审合一，换言之，立案庭将立案权与审判权合为一体了，只不过是把同一案件的“审”判权由立案庭和审判庭分别行使而已。这是因为司法解释无法突破现行立法所确定的实质审查制框架，司法改革中试图以“大立案”格局来制约审判法官的权力并提高效率，然而，这种肢解法官审判权的机制违背了立案与审判程序划分的基本原理，侵犯了当事人诉权和就实质问题参与审判的诉讼权利，同时造成立案庭与审判庭之间进行案件受理审查工作的重复劳动，大大增加了立案程序的司法成本。
真正的立审分离，应当取消立案庭的审判权，将立案程序仅仅作为形式审查的的立案登记程序，将程序问题和实质问题的审判权完整地交给同一法官（或合议庭）行使；而目前一部分由审判庭法官承担的文书送达等等与“判断和裁决”无关的事务，恰恰应当交给立案庭。这样的分离不仅具有现代司法专业化分工的优势，更重要的是它将审判程序中“以权力制约权力”的思路转变为“以权利制约权力”，由享有审判法官来决定是否符合获得实质性判决的条件，由于双方当事人的程序参与和对裁判权的制约，要比由两庭分享程序事项裁判权与实体事项裁判权所形成的制约机制更为有效、成本更低、更有利于保障公正和正当性。
其二，以事项管辖权或职能管辖权取代主管概念和制度，并将事项管辖权（主管）问题纳入庭审、抗辩和裁判范围。严格地说，“主管”并非法律概念，而是行政色彩浓厚的司法制度中所特有的概念，在实践也难以解决法律问题，一些属于主管制度调整的事项仍需借用管辖权制度来解决，比如属于仲裁委员会管辖的案件如起诉至法院，实际上违反的是法院主管制度，却只能适用“管辖权异议”来解决。在西方民事诉讼制度中找不到“主管”的概念，法院对于具体案件的司法权/审判权是由多个维度的管辖权概念和制度共同构成和界定的，比如事项管辖权、地域管辖权、职能管辖权等等。比如，在美国民事诉讼法中，jurisdiction被译为司法权、审判权或管辖权，三种译本是等义概念。在法国和德国等大陆法系诉讼法中，也没有主管制度，而是由事项管辖权和职能管辖权制度来调整法院司法权范围问题。随着我国比较法和外国法研究及移植的进一步深入，概念的对接和一致有助于制度的理解、沟通和借鉴。因此建立取消主管概念和制度，将其纳入管辖权制度，有助于在具体案件中界定司法权的功能和审判权的范围，当事人请求解决纠纷应当向有审判权的法院提起，提交法院审判的事项必须是法院享有审判权的事项。对于具体受讼法院而言，其民事审判权是由民事案件主管制度和管辖权制度确定的。根据主管制度，当事人向法院寻求司法救济的事项必须是法律规定由法院（而不是由其他国家机关或社会组织）管辖的事项，而且即使是法院职权范围内的事项，也必须是符合管辖权制度的特定法院（而不是其他法院）才有权受理和审判该案。
我国现行法将主管权限问题（亦即案件是否属于司法权管辖范围的问题）完全排除在当事人双方参与主张和抗辩范围之外，管辖权问题也只有当被告提出管辖权异议时，才不得不举行由当事人双方参加的听证程序。立审分离后的立案庭不得不承担大量的审判职能，而“大立案庭”模式的出现进一步强化起诉阶段对实质问题的审查权，从而分解审判权，这种违背审判规律的司法行政管理模式既增加了诉讼和司法成本，侵犯了诉权，也无助于案件的公正解决。将主管事项和管辖权事项一并作为实质性问题，由审判庭审判决定，有助于限制法院拒绝受理新型案件和社会敏感案件的任意性，维护当事人的诉权，同时优化司法行政管理机制。同时也有助于上诉制度和再审制度确定统一的错案标准（如超越法定审判权或管辖权或司法权的裁判无效），制约一审司法行为。
其三，建立完整的诉答程序，实行答辩失权制度。在现行立法中，被告的答辩规定在审理前准备程序之中，但立法对于答辩权如何行使没有任何约束，答辩权是一种没有时效限制的、永远不会“失权”的权利。答辩的虚化、抗辩主张和争议焦点的不明确，是长期以来妨碍我国建立诚实信用、公平、高效的庭审程序的重大障碍。尽管我不同意把答辩作为一种义务的观点，因为义务必须履行，这不符合处分权原理。但答辩作为一种权利，既可以主动放弃，也可以因为超过法定时效或不合法定要求而丧失。基于诚实信用和武器平等的规则，诉答程序的功能要求当事人双方明确提出自己的主张（权利主张和事实主张），并据此划定审判权的范围；审前准备程序的功能则在于为各方支持自己在诉答状中提出的主张提供发现事实根据（证据）的机会。许多律师审前不提交答辩状或者不进行实质性答辩，开庭伊始提出令对方当事人和法官措手不及的抗辩或主张，审前准备都付诸东流，这种伎俩多年来已成为律师拖延诉讼、突袭取胜的高明策略。如果不建立健全的答辩制度，不实行答辩失权制度并规范答辩的内容，比如抗辩和主张必须在证据交换或证据时效届满之前提出，否则即丧失机会，那么一切以诚实信用和公平、高效为目标的审前程序改革和庭审模式改革都难以奏效。
答辩在现行诉讼制度中不受重视和约束，可归因于我国传统上将当事人当作审判客体的刑事审判色彩浓厚的民事司法制度和极端职权主义色彩的民事诉讼模式，在实质审查制的立案程序中，被告的答辩只是一种辅助法院审判的行为，“被告不提出答辩状的，不影响审理。”（法律条款）被告是否答辩对于案件受理与否不产生任何影响，导致诉讼标的无法确定和审判对象的随意性，导致证明对象的模糊性和证据时效制度的不可操作性，也纵容了当事人滥用答辩权干扰诉讼和法官随意决定举证责任问题。随着当事人主义诉讼理念的引入，答辩与起诉一样被解释为当事人的权利。民事审判方式改革以来，司法实践已充分意识到证据准备的重要性，特别是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立审前交换证据（证据失权）制度，通过证据交换和证据时效制度来保障提交庭审的信息公开。然而证明责任以主张责任为前提，如果没有起诉状或答辩状，当事人的主张和诉讼标的就无法确定，无论提供证据、进行证明或裁判都无从入手，为此进行的审前证据交换和证据时效限制并没有实质性价值。不实行答辩失权或答辩时效制度，就会赋予被告以一种可以随时行使的、不受时效限制的答辩权利。当前实践中的普遍做法是，被告在审理前准备阶段有意或无意地不做任何答辩，而在开庭审理时突然袭击，提出口头或书面答辩甚至提起反诉，令原告和法庭措手不及，使审理前的大时准备工作付诸东流，许多情况下法院不得不延期开庭，留给原告必要的抗辩时间，并重新进行下次开庭前的准备工作。这种违背诚实信用原则的诉讼行为，不仅严重浪费司法资源，而且也损害了原被告双方诉讼权利义务平等的原则。不过在我国目前当事人诉讼能力参差不齐的背景下，答辩失权限制应当和证据失权制度一样，限于适用于普通程序，甚至应当仅限于有律师代理的案件。对于律师行为进行特别约束和制裁，在实行当事人主义的国家均有先例可循。这一制度有助于建立诚实信用为基础的法律职业共同体，同时鼓励当事人充分利用普通程序以外的可以亲自诉讼的分流程序。
（2）审前程序：审理前准备程序主体的变革和功能的增加
审前程序与庭审程序模式相互配套和衔接，并且共同构成“诉讼模式”。简单比较一下被我国改革引为范本时被肢解的三大诉讼模式的审前程序，有助于理清我国的改革思路。
美国对抗制下的集中审理模式以当事人支配的冗长、昂贵、多功能的审前程序为前提，并同样受陪审团审判传统的根本影响。在集中、连续的庭审模式下，为了提高庭审的效率和节省开庭时间和相应成本，一切准备工作必须在庭审前完成。诉讼一旦进入庭审阶段，就不能再提交任何新的证据或新的主张。这样形成美国模式审前程序与庭审程序截然分开的状态。同时由于陪审团审判的成本高昂，而且陪审团仅仅裁判事实问题，因而，美国的审前程序包括了三个不同功能：（I）剔除不适宜或不必要提交陪审团的问题，以最大程度地减少提交陪审团解决的案件。即决判决、就法律问题作出的判决都是由法官直接作出的裁判；对于那些不必进入审理程序，仅从诉状和答辩状即可判断的程序问题，则由法官直接作出“根据诉答状的判决”。当然，审前和解也是分流案件，使之不必要进入庭审程序的另一种途径。（II）剔除不适宜或信息，基于陪审团作为未受法律训练的普通公民易被误导的考虑，美国证据规则中确定了详尽的排除规则。（III）为开庭审理做准备。这个准备工作是由双方律师分别和共同进行的，主要是分别录取证言和相互开示和披露证据。由于审前程序拖延和浪费现象严重，庭审程序中双方律师唇枪舌剑的漫无边际，七、八十年代以后，美国从德国引入“管理型审判”的概念，在审前加强了职权介入，比如由准备法官主持审前会议，整理争议焦点。基于上述三个方面的准备，进入庭审程序的案件已大大减少（仅占全部初审案件的2-5%），开庭审理所针对的问题已明显集中，法庭获得的信息更全面、正准确，因而，陪审团得根据完整、准确的信息，针对双方之间的明确给定的争议，作出最接近正确的裁判。
以职业法官审判为基础的德国，采取处分权控制下的职权主义阶段式审理模式，庭审程序与审前程序之间并不象美国那样泾渭分明，甚至甚至效率的考虑而一度取消“审前准备程序”，当事人在诉答程序中向法庭提交一些书面证据，法官阅卷后即可开庭审理，这就是我国在90年代初期试图引进的“一步到庭”的方式——当事人及其律师在法官主导下，一边审理，一边举证，根据审理不同阶段的需要逐步展开诉讼，根据庭审中出现的新情况而提交新证据，传唤新证人，进行鉴定……事实证明这种方式“欲速不达”。所以德国很快进行了调整。现行的审前准备主要是根据双方律师提供的书面材料进行基本准备，进行证据交换，确定开庭的具体目的和争点。开庭时法官围绕当事人的诉讼主张和抗辩，主持当事人和律师举证，从而获得关于事实的信息并形成心证，在此之前如果一方当事人回应对方抗辩的需要需要提交新证据，或者法官在一次开庭中未能获得形成裁判结论所需要的全部信息，可能再次举证和开庭。这种准备——开庭——再准备——再开庭的分阶段审理模式，可以节省美国那种轰炸式的证据准备所造成的信息成本，美国律师在审前程序中处心积虑地挖掘的信息和证人许多在庭审中因为某一症结问题的解决而变得毫无价值。
法国的职权主义庭审模式是以当事人主导下的审前程序为前提的，基于自由主义的政治、文化渊源和“诉讼契约”的观念，诉讼被认为是当事人之间的事情，法官则是基于当事人的委托授权而行使审判权，这种观念使得法国的审判具有某些仲裁裁决的性质和特点；加之法国大革命之后人民对于贵族出身的法官的极度不信任和三权分立体制下确立的司法“售货机”性质，法官的角色是相当消极的。法国审前程序更接近于美国，文书送达、程序的进展、证据准备和交换，都是由双方律师进行和商议决定的，而不是象德国那样由法官主导。鉴于这种状况形成的诉讼拖延，七十年代以后，法国民事诉讼制度改革加强了法官支配程序的职能，但基于传统角色定位的惯性影响，法官极少真正行使这些权力。根据民事诉讼法规定，证据未经审前交换不得提交法庭审理。这一规定强化了审前程序在收集证据方面的功能和苛刻的证据时效制度，从而使法国庭审程序成为相对集中审理的模式。但由于法国与德国一样，由职业法官进行审判，因而不必要采取美国那样依赖于律师对抗式的表演把客观事实转化为法律事实来说服法官作出对自己有利的判决，这使法国的职权主义庭审模式更接近于德国，亦即在当事人处分权主义的控制下，法官通过询问的方式，使双方律师有机会把他们在审前阶段相互交换过的证据提交法庭，并发表简短评论，职业法官便可以根据法定的证据特性和自由心证原则对证据及其证明对象作出自己的判断，并按照这个法律共同体中普遍接受的证明责任规则作出判决。法国与德国不同的是，由于审前程序是由律师操纵的，并且证据已在审前交换过，加之受到书证中心主义的影响，到了开庭审理阶段，律师们在自己的法律同行——合议庭的职业法官们——面前滔滔不绝已没有多少价值。所以法国的庭审程序十分简短，一般案件经过20分钟的审理即可了结。这种走过场式的庭审程序给法国司法制度带来了一定的正当性危机，许多当事人对于如此影响自己重大利益的案件被看起来漫不经心的法官们草草了结感到不满。尽管调查研究表明，当事人和公众对司法公正的怀疑仅仅是主观感觉，但法国独特的审级制度和鼓励申诉的文化背景，已致使法国最高法院面临着极度的积案困境。90年代以来，以平民化为特色的法国诉讼程序采取了两项与其他西方国家逆向而行的改革，一是在一审程序中加强司法专业化和律师的角色地位（其他国家都在进行接近司法的改革），以解决司法正当性问题；二是在上诉（二审）程序中适当接受新证据，以分解最高法院（申诉和三审）的压力。
比较研究的一个启示是，上述三种模式的审前程序功能都包括了证据开示、信息交换、争点形成之功能，并且以当事人作为审前准备程序的核心主体，法官至多作为组织者参与这一过程，这与我国基于超职权主义模式下以法官为唯一法定行为主体唱独角戏的传统审前程序有明显差异。我国现行立法预设的审前准备功能主要是法官为开庭审理进行程序性准备（如送达、通知、公告、组庭、追加当事人等等），并在开庭之前掌握案件信息（如审核证据材料、调查收集必要证据、送交鉴定或审计等等）。尽管这种被批评为“暗箱操作”的审前准备模式在与这部立法几乎同步展开的民事司法改革中不断受到冲击，并经同司法解释逐步建立了由法官主持、由当事人进行的审前交换证据的规则，然而，这些改革并没有解决一个最突出的问题，即审前准备程序超职权主义模式问题——法官决定审前准备的一切过程并享有没有约束的裁量权。由于这场改革是由改革对象——法院——启动和操作的，没有在立法机构主持下、在代表当事人方面利益的社会各界的参与下协调社会各方利益，因而上述改革措施许多都明显带有法院本位主义倾向，许多改革措施的基本动机都在于减轻法院的工作压力和舆论压力，而不是侧重于当事人的权利保障和司法权的自觉限制。这种倾向在司法实践中得到不同程度的体现和膨胀，一些法院（特别是基层法院）和法官不考虑案件的繁简需要和当事人的实际诉讼能力，机械地理解和硬性操作关于举证责任、举证期限的规定，许多做法甚至违背人类认识的基本常识和法律的基本原理，不仅增加了当事人的诉讼困难，而且导致大量案件事实不清；甚至一些法院和法官则利用过渡时期的法律为兼顾不同层次的利益而不可避免的弹性，恣意适用司法解释的变通规定，给当事人双方进行审前准备的机会标准不公平、一致，引起当事人的强烈不满。这种状况直接导致司法状况恶化，上诉、申诉、上访案件大幅上升，反过来又导致法院复查和复审案件工作量急剧增长，形成恶性循环的司法机制。
比较研究的另一启示是，各国进行案件分流的渠道和方法不同，但根据我国的诉讼文化、现行制度和改革目标，美国审前程序的案件分流机制，特别是诉讼和解功能，更富有启发性。一方面，通过起诉的压力、通过审前交换证据、通过律师的参与，促成大量案件的当事人自行达成和解协议，如果立法赋予和解协议以合意判决的法律效力，而不是象现在这样和解只能引起撤诉，则会大大增加和解成功的比率，并减少因和解而撤诉所产生的重复起诉案件和执行难问题。另一方面，在普通程序中通过审前程序的职权调解而实行调审分离（小额诉讼、家事诉讼、简易程序均以调解为特色，故不必实行调审分离），将大量不必进入庭审程序的案件分流出去，而使剩下的那些进入庭审程序的案件得以获得规范的、公正的、没有信息偏见的审判，真正体现审判的权威性和专业化。这一效果也正是审前程序的意义所在。
（3）庭审程序：两阶段庭审式样的改造和中间判决制度的设立
其一，整合现行的庭审程序模式的法庭调查和法庭辩论两阶段，建立以证明对象为核心的、法官主导下的、以当事人对抗为驱动的、融陈述和辩论为一体的事实调查模式。在传统的超职权主义模式下，法官完全主导、控制甚至包揽了法庭调查的全过程，当事人及其诉讼代理人之间的相互询问和辩论只能留等法庭辩论阶段，所以大量教科书都认为法庭辩论的功能在于补充调查事实或进一步澄清事实。随着审判方式改革的推进，当事人和律师在庭审中的地位和作用日益重要，加之审前程序对争点的整理强化了庭审过程的价值和功能，法庭调查的模式也随之发生了悄然变化。由于一个一个的争议事实往往需要通过双方当事人之间好几轮陈述、质证和辩论才得以查明，因而将法庭事实调查人为地分为“调查”和“辩论”两个阶段，一方面容易成为法官滥用职权、武断地剥夺当事人就争议事实进行抗辩和证明的机会，另一方面也造成事实调查的紊乱和繁复。比如武断的法官常常在法庭调查阶段不允许当事人对于对方提出的证据或事实主张提出辩解，要求将其留待法庭辩论阶段，而在法庭辩论阶段常常又以该事项已在法庭调查阶段表达过意见而拒绝给当事人辩解的机会；耐心的法官则不得不容忍当事人和律师在两个阶段就同一问题重复不休，往往由于在法庭调查阶段未允许双方充分发表辩论意见并进行相应证明，而不得不在辩论阶段再进行举证和证明。
目前有经验的法官一般在法庭调查阶段围绕具体事实问题一一进行调查（陈述、抗辩和质证），而在法庭辩论阶段要求就法庭调查阶段已经调查清楚的证据和事实，结合相关法律规定发表综合意见，在多数案件中，法庭辩论已成为当事人最后陈述的代名字，各方表达一次意见即告结束，根本不是什么“辩论”。富有经验的法官的普遍做法是，，开庭审理是在法官主导下，由双方当事人及其诉讼代理人的积极参与和推动下逐步展开的，特别是在审前进行过证据交换和争点整理的案件中，法庭调查是围绕具体的诉讼请求和一个一个的争议焦点层层展开原告陈述主张→原告提交证据并加以说明→被告就原告的主张和证据提出抗辩→被告提交反证→原告对被告的主张和证据作出回应→被告再次抗辩和举证……当事人向法庭展示事实的过程就是通过这一对抗性的陈述和证明——再陈述和再证明的过程，其本身就是当事人之间就事实问题进行的相互辩论。这种在司法实践中自然形成的庭审制度表明，随着以当事人证明和对抗为中心的庭审模式的形成，将法庭辩论融合到法庭调查阶段已成为必然而且必要的趋势。
其二，将法庭审理的传统定义和范围由实体问题(substantive issues)改为实质性问题(merits)。这与前面所主张的立案程序改革是配套设计的。通说认为，开庭审理是进行实体审理的诉讼活动，但这一定义与现行法律规定及司法实践之间产生了如下悖论：法律同时规定，所有证据都必须经过开庭质证才能成为裁判的根据，然而在我国，程序问题一般由法院依职权单方面决定的，不必开庭审理，同时由于所审理的事项不涉及实体问题，因而在司法实践中，许多管辖权争议必须经过当事人双方举证和质证，才能在查明事实的基础上确定管辖权的归属。由于开庭审理仅适用于实体事项，而且只有审判庭进行的听审才称为庭审，因而立案庭进行的这种听审被称为听证程序，而不属于开庭审理。然而，法院未经开庭审理而对案件作出的裁判无效，这就对立案庭所作出的不予受理或驳回管辖权异议的裁定在法律上的效力提出了挑战，而且在实践中，一审法院的立案庭要同时对应二审法院的立案庭和审判庭，甚至还要对应二审法院的审判监督庭，在司法行政管理结构上十分混乱，审判监督和业务指导都不对口。如果将开庭审理的对象由“实体问题”改为“实质性问题”，那么，对当事人实体权利发生重要影响的程序性问题，如主管和管辖权问题、当事人资格问题，也就是我国现行法所规定的三种可上诉的裁定，均为实质性裁判，都能够列入开庭审理和实质性裁判的范围。我国没有大陆法系的抗告程序，裁定和判决均适用上诉程序，但这种形式上的差异不应影响我们的程序建构符合程序正义理念和司法实践的整体发展趋势，不应妨碍当事人对程序问题的参与和程序事项裁决公开化、程序化的进程。
其三，建立中间判决制度。我国目前只有部分判决制度，没有中间判决制度，但部分判决制度不能替代中间判决制度所承载的功能。随着举证时效制度的建立和庭审程序的相对集中化，接踵而来的诉答程序对于诉讼标的的早期确定，以及审前程序对于确定和排除争点之功能的设置，在我国引入中间判决制度，对于既有效保障程序权利又有利于节省诉讼成本，已为当务之急。在给付之诉中，常常包含着确认之诉。在大量案件中，都存在一些需要先期解决的前提性问题，如合同效力问题是确定违约责任的前提，侵权责任是否存在是确定损害赔偿问题的前提。如果这些前提性问题的判决结论是否定的，则没有必要再审理给付责任问题，围绕这一问题的事实就没有必要再提供证据或证明。由于我国目前没有中间判决制度，因而在实践中很难在保障当事人的程序利益与维护司法公正与效率之间找到平衡点，比如，严格控制举证时效，意味着当事人必须在给定的时间内提交全部证据，为此需要充分的时间和金钱，甚至需要从制度上延长答辩期间和审前准备期间，然而其中大量证据由于对方的某个主张或事实在当庭解决而变得毫无价值，由此造成诉讼高成本和拖延；相反，如果作为前提性的主张达至结论，则可能变更诉讼请求和增加新证据。
其四，建立以真正实现庭审功能为目的的裁判期限制度。我国立法设立了审理期限又称审结期限，即受诉法院自案件受理立案次日起至宣告判决或调解书送达之日止审理民事案件的法定时间限制，其目的在于防止法院滞延诉讼，以提高诉讼效率，及时保障当事人的合法权益。在司法实践中，审理期限作为程序合法性的重要指标，成为每年司法大检查的重点。然而，作为一项具有开创性的法律条款，我国关于审理期限的规定的明显缺陷是缺乏配套性，比如立法没有限定最后一次开庭至定期宣判之间的期间，实证表明，法院最后一次开庭后作出判决并予宣判所用的时间，平均要比审理前准备阶段（自立案至第一次开庭）的期间要长。对于开庭后阶段法庭行为的期间限制的缺失，导致立法关于审理期限的规定的实施无效或负效应。立法试图通过审理期限对法官的限制，在司法实践中却被悄然转化法官通过指定举证时限而对当事人程序权利的限制，而法官自身的权力并未受到立法预期的控制。
一些国家并没有规定整个案件的审理期间，而是规定了更有程序意义的期间，即法官在最后一次开庭后必须在一定期限内制作判决书，以真正实现开庭审判奉行直接原则的目的。此外，我国立法设置审理期限制度虽然增加了处理个案的速度和数量，但没有把一审程序与二审程序、庭审程序与审前、审后程序的功能配套考虑和设置，这种急功近利性质的定量限制往往由于审判的正当性和权威性受到质疑，引起上诉、发回重审、再上诉、以及再审的比率大幅增长。表面看来，案件在同一法官手上的时间大大缩短，但整个案件的讼程却增加了。优化整个民事司法制度的思路是，延长一审普通程序的审理期限（比如1年），特别要增加审前准备阶段的时间（比如3个月）并配套以答辩失权制度和证据交换制度，明确限定并缩短庭审后作出判决的期间（比如15天），以增强一审程序彻底解决纠纷的功能，从根本上减少上诉和再审的需求。 |
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傅郁林 北京大学法学院 教授
一、价值取向：“中国问题”与改革目标
中国社会正处在急速转型时期。改革开放以来，从思想观念到制度结构，从经济基础到政治体制，无不面对着多元价值的剧烈冲突。特别是象中国这样一个以移植西方法律制度为立法的重要渊源、以比较法研究为法学的重要方法的社会，当中国这样一个正在“走向”现代性（亦即正处于现代“化”进程之中）的时代，迎面而来的却是西方后现代时期基于对现代化带来的社会问题的反思而进行的法律改革浪潮，价值冲突将更为剧烈。在传统、现代与后现代的困境中准确定位中国的“国情”，并真正针对“中国问题”进行比较民事诉讼法研，需要深入考察西方程序制度的动态发展，思考当代西方程序制度及其改革动态的具体背景，观照一国程序制度内部的自洽逻辑及其与本国相关制度的协调运作关系，而不是简单地甚至断章取义地引入和推行某项具体的程序制度，否则将会导致我国民事诉讼法改革目标的迷失和制度内在逻辑的紊乱，引起民事司法实践有法不依、各行其是。这种教训在1991年立法中已露端倪（比如一审程序、二审程序与审判监督程序所体现的价值目标不一致），在90年代以来的民事司法改革中愈演愈烈（比如从程序规范化到简易程序的扩大化的反复、对待法院调解态度的忽冷忽热、审前程序与庭审模式的混乱，等等），虽然有些受到政治气候的影响，但基本可归因于民事司法改革的价值目标不明确和不一致。
1．中国仍处在“前现代”时期，并且以现代化为目标。因此，当代中国民事司法改革的基本目标和主要方向是司法现代化和司法专业化。这是我们讨论“中国问题”、改革和建构中国民事诉讼制度的基本前提。我国民事诉讼法程序充分体现了或保留了“前现代”法律制度的特点，它以简单的经济关系和社会结构为基础，以计划经济体制下政府干预、保护或取代个人权利与责任为背景，以满足无产者（主要是债务人）基本生存权利为主要价值取向，以解决简单的民事纠纷为基本功能。由此形成民事程序规则，在理念上体现出强烈的职权主义色彩，在技术上呈现出简易化、单一化、弹性化和非专业化的特征。简易而灵活的程序易于接近，但规则效力差，难以操作和统一，易于滥用（对于法官和当事人两方面构成的约束力都不够强）。因而这种程序虽然以追求高效率为初衷，但面对日益复杂的诉讼时，则既不能保障公正，又效率低下（比如大量错案而导致的重复审判、程序缺乏不可逆转性质而导致的重复诉讼活动）。比较研究表明，程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部分之间的相互协调，而且现行程序制度中的缺陷或漏洞越多，通过改革在程序的具体环节上各个突破的成功率就越低。现代西方国家面临的问题比较单纯，主要是在公正和效率两个端点之间寻求一个平衡点。但我国面临的程序问题则如同疑难杂症，在司法正当性和司法效率两个方面都面临着困境，而近年来无法回避的司法信任危机表明，司法专业化和程序正当化依然是目前最为迫切和突出的问题。特别是我国诉讼制度的唯一目标是解决个案纠纷，而缺乏统一解释和创制规则的功能，不能为同类纠纷和潜在纠纷提供举一反三的参照，反而导致司法冲突而刺激诉讼和对司法结论的挑战，因而从制度的整体收益上看，这种简化程序制度效率很低。
2．案件分流、程序分类、职能分层，应成为我们在司法现代化和专业化的总体目标下，兼顾中国“前现代”时期的民众获得简易的、低廉的、非专业化的司法救济的需求，协调多元价值目标和冲突的三大基本技术思路。虽然后现代西方国家在检讨专业化的司法在满足公民获得司法救济权方面的弊端时，也寻求满足民众上述司法需求的途径，然而，与后现代社会司法平民化改革方向相比，我国民事程序改革的非专业化的背景在于，我们面临司法专业化与平民化双重困境。没有西方国家那样现代的、标准的、规范的、精密设计的、专业化程度较高的司法程序和司法人员作为程序简化和案件分流的基础、参数或坐标，我们的程序“简易”是原始或粗糙意义上的简单和单一，这种程序不仅早已无法适应正在日益扩大的社会差异和多元价值需求（在幅员辽阔的中国，巨大的城乡差异、中西部差异在司法制度中体现为不同级别、不同地区法院之间在运作同一法定程序时的巨大差异），更要强调的是，在当事人本位、程序正当性理念和规则尚未形成的背景下，强调民事程序的简易化和非专业化，将使我国司法改革的方向与“规则之治”（rule of law）的目标南辕北辙。
社会的进步程度以社会分工的专业化程度为标志。现代化民事诉讼程序通过精密的分流装置来满足多元/差异的价值需求。通过多元纠纷解决机制而分流案件，每一种机制各有优势和缺陷，体现不同的价值取向，由当事人在多元机制中选择最能满足其主观价值需求的机制，一方面是为了过滤任何纠纷解决机制都可能存在的某种内在缺陷所产生的正当性危机，更主要是为了分流司法压力，以缓解简易程序与程序保障之间的价值冲突，以期实现司法正当化的总体目标。程序分类则是基于社会公共利益和司法资源公平分配的原则，按照案件的性质和内在需求在理念和价值取向上有所差异的原理来设计不同的程序模式，比如家事诉讼与普通民事诉讼及商事诉讼的差异、金钱诉讼与非金钱诉讼的差异、诉讼事项与非讼事项的差异，等等。在审级制度的设计中，兼顾社会公共利益与当事人私人利益是通过不同审级的职能分层来实现的，比如越接近司法金字塔底部的审级承担越多的解决个案纠纷、保护当事人私人利益的功能，而越接近塔顶的审级则越注重事项的公共价值（即规则价值或法律利益）。案件分流、程序分类和职能分层的意义不仅在于价值妥协，其在制约法官权力、抑制当事人滥用权利、维护司法的具体公正与宏观正义方面所具有的广泛而深远的意义，将在分论中继续讨论。
3．在实证研究的基础上整合法律文本制度与司法实践中形成的惯例或潜规则，保持民事诉讼各程序、各环节之间的逻辑一致和制度自洽。1991年民事诉讼法自诞生之日起就面临着民事司法改革的挑战。这场改革从落实民事诉讼法所规定的公开审判和举证责任为开端和契机，以不断突破法律文本所体现的理念和相应法律规范为结果。实际上，目前已在全国范围内形成的现实民事程序制度（institution）——规则和潜规则——中包括：（1）根据旧法律文本所形成的传统惯例，（2）按照新法律文本形成的现行制度，（3）按照最新改革理念所推行的形形色色改革规则。如果以现行法典作为唯一的制度渊源，那么第（1）种和第（3）种规则均属“违法”。这种“违法”现象，从范围上普遍存在于一审程序、二审程序、再审程序和执行程序，弥散于立案程序、审前准备程序、庭审程序、合议与判决的各个环节；从主体上存在于各级人民法院和最高人民法院；从形式上既有具体行为（习惯或惯例），也有抽象行为（规范性文件）。简单地将这些在实务中起作用的制度定性为“违法”，既无助于消除司法实践普遍“违法”的事实，也无助于改进现行法律文本。更有建设性的态度是直面这一现实，通过实证研究，深入考察和分析这些制度的成因和背景。质言之，当一部法律在实践中不断地、普遍地受到挑战和突破时，健康的思路不应当是要求司法实践削足适履以期“守法”或拾遗补缺似的小修小补，而是改良鞋子本身，如果鞋子从理念到结构都已无法改良，那就只好扔掉旧鞋重做新鞋。就我国现行民事诉讼法运行现状来看，不进行结构性的大修，就不可能形成一个价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的程序制度。
二、基本理念：民事诉讼制度中的几个关系
1、诉讼程序制度与诉讼外纠纷解决机制的关系：功能互补与机能共生
民事诉讼制度的首要功能是解决纠纷。然而，司法救济就其所解决的个案数量而言，可能不到全部民事纠纷的千分之一，绝大多数民事纠纷都通过自力救济（如自行和解或亲友调停）和社会救济（如人民调解和第三者仲裁）消化了。而且在所有这些救济手段或纠纷解决机制中，司法救济成本最高。因此，如果把成本如此之高的民事诉讼制度的功能仅仅定位于解决个案纠纷，并且按照这唯一功能来建构具体的程序规则，那么无论从当事人选择还是社会（全体纳税人）的评价的意义上，民事司法制度就失去了优势和特别价值。
民事诉讼制度的另一功能，即维护和创制规则，则是司法救济相对于其他救济途径的优势。诉讼制度在解决个案纠纷方面的功能体现为，由成本高昂的程序所保障的公正性、规范性和权威性；在解决整个社会纠纷方面的功能体现为，司法程序在解决个案纠纷的过程中，以正统的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数（此所谓“法律阴影下的谈判”），并预防潜在的社会纠纷。我国的诉讼程序制度在设计和改革中，应改变“头痛医头，脚痛医脚”的思路，逐步形成民事诉讼制度的规则意识、权威意识、对其他纠纷解决机制的引领意识。
为此，普通程序和上诉程序的设计，应基本侧重于解决复杂、疑难、具有普适价值或规则意义、因而值得投入高额成本的纠纷。对于不适宜或不愿意以专业化诉讼程序解决的纠纷，则通过民事诉讼立法对其他纠纷解决机制的宽松的、鼓励性的政策，促进建立和发展多元、多层次、满足多种价值需求的纠纷解决途径。这包括：确认业已通过司法解释完成的司法改革，即赋予人民调解协议以合同效力；修订亟待改革的制度，即改革现行的国内仲裁实质审查制而为程序审查制（撤销和不予执行仲裁裁决的标准）；建立合意判决制度，赋予诉讼过程中审前和解和庭审和解协议以执行效力；建立以亲自诉讼、职权调解、低廉快捷为特色的小额诉讼程序；在督促程序和社会信用机制不完善的情况下，确立根据当事人合意而放弃适用普通程序的简易程序，以解决大额金钱纠纷。这些程序以自愿、快捷、低廉为基本特点，以快速实现债权为基本价值取向。
在解决民事纠纷这一共同功能方面，每一种机制各有其内在的优势和相应劣势，比如一般说来，解纷机制的自愿程度越高，纠纷解决过程对于裁判者个人权威的信赖和依赖程度越高，而对于程序和规则的要求就越低，与此相应，程序和规则较少的解纷机制的成本也就越低，对于结果的承认和执行也就越少能依赖于强力保障。各种机制的优势和劣势取决于各种机制的预设功能以及各自利用自身的正当性资源实现预设功能的能力。任何一种机制试图实现所有价值、占有全部资源、克服一切劣势，就会丧失自己的个性和与劣势相伴的优势。如果这一简单道理在面对具体问题时不被遗忘，则不难理解，诉讼外纠纷解决机制的存在与发展与民事司法制度之间不仅是一种功能互补的关系，而且从机能健康的角度看，它们是一种相互依存的共生关系，庭外调解和仲裁等机制的存在不仅是增加一种解决社会纠纷的有效途径，而且由于这些审判外纠纷解决途径分流了司法压力，才使司法制度得以在相对宽松的环境和相对单一的价值目标中确立其规则性和权威性，从而有助于优化民事司法制度。
2、法官与当事人的关系：以处分权主义为核心的权利对抗与权力制约
我国现行的民事诉讼法与民事诉讼法律关系理论中的两面关系说一脉相承，亦即民事诉讼法所调整的是行使审判职权的法官（法院）与双方当事人（及其他诉讼参与人）之间的关系，双方当事人之间的直接对抗关系则不在调整范围内，因为他们之间的关系是通过法官（法院）来调整的。这一特点体现在现行立法的每一个方面。比如，起诉程序制度只调整“（原告的）起诉与（法院的）受理”，而不是“（原告的）诉（被告的）答程序”；审前程序制度所规定的是法院如何收集和审核证据、进行“审理前的准备”，而不是原告与被告相互之间在审前程序中进行证据交换、开示与披露；诉讼费用制度仅调整原告与被告之间如何分担法院的裁判费用（案件受理费），并不包括败诉方如何补偿胜诉方因诉讼产生的私人成本；是否允许撤诉或提交新证据都是由法官依职权针对一方当事人作出的单方决定，而没有规定对方当事人可以表达意见或要求赔偿程序利益损失……
然而，民事司法改革在倡行当事人主义理念、突破现行立法框架的同时，也悄然改变了民事诉讼法律关系的制度格局和理论基础，现实中的一些具体程序规则不仅调整着法院与当事人之间的关系，而且直接调整着双方当事人之间的关系。最突出的例子是，许多法院都把胜诉方的律师费等私人成本列入败诉方的赔偿范围（虽然司法实践中的根据是实体法中的“实际赔偿”原则）；另一例子是，当一方当事人在证据期限届满后或在上诉中提交新证据时，法官不再单方决定是否同意，而是征求对方当事人的意见，或者要求提交新证据的当事人给予对方以某种补偿。这种调整民事诉讼三方主体之间关系的实践印合了民事诉讼法律关系理论的三面关系说（或两类关系说），而这种理论与制度架构符合诉权与审判权之间的对立统一关系，解决了两面关系的制度结构在平衡法官与当事人、当事人与当事人之间相互制约关系时面临的诸多困境（法官职权过大可能导致权力滥用和对双方当事人诉权和诉讼权利的侵害，职权过小则可能导致对当事人滥用权利控制不力）。在三面关系结构中，由于一方当事人的权利或收益常常体现为对方当事人的义务或损失（有时体现为对方的同等或对等权利），因而在某些程序规则中直接调整双方当事人之间的关系，通过规定滥用权利或从程序中获得利益的一方给予对方以直接补偿，可以避免赋予法官单方控制权利滥用而导致的法官职权滥用。按照这一理论建构的民事诉讼法律关系，在法官与当事人之间，形成以处分权主义为核心的民事审判权制约机制，防止法官权力过大而导致滥用；在原告与被告之间，形成以诚实信用为基础的平等对抗关系。通过一方当事人的对抗来制约另一方当事人权利滥用，并通过法官的职权控制和平衡双方当事人的平等关系。
3、上级法院与下级法院的关系：以职能分层为基础的审级独立与双向制约
我国现行的两审终审制司法结构型如一个柱体：在级别管辖权上，每一级法院都可以受理一审案件，即使高级法院和最高法院也不例外；在功能设置上，自中级法院开始，每一级法院都可以作为终审法院，且从初审到终审都对事实问题和法律问题全面负责，甚至两个审级都可以超越当事人诉讼请求或上诉请求范围；在运作方式上，都可以开庭调查事实和直接传唤当事人，并根据自己所调查的事实直接作出判决或调解；从机构设置上，下级法院与上级法院的审判庭和职能部门设置几乎完全一样，并分别隶属于同一系列审判庭和职能部门的监督和指导。这种行政性审级制度并未形成真正意义上的司法等级制，这种司法监督模式只是上级对于下级的单向监督，上级法院自身的权力并未受到来自下级法院法定职能的制约；同时我国近年来在一审程序中引入的处分权主义诉讼理念尚未波及到二审程序，上诉法官的权力也没有受到当事人处分权和诉讼权利的制约；加之两审终审制结构下二审法官的权力也没有来自三审法院的潜在威胁。种种原因导致二审法院权力过大和滥用状况严重。
在当代世界，除多数前社会主义国家和极少数人口稀少的国家和州之外，以三个审级构成的司法金字塔成为一种通用的结构。三个审级通过职能分层而在满足私人利益与公共利益、解决个案纠纷与创制司法规则之间寻求妥协：越接近塔基的法院和审级越接近于民众并且越易于掌握事实和解决个案纠纷，所以关注事实问题的程度越高；越接近塔顶的法院和审级越接近于决策并且越易于把握宏观信息和创制普适性规则，所以关注法律问题的程度越高，而各国最高法院均不审查事实问题（尽管对“事实问题”的定义差异很大）；位于塔腰的法院和审级对于事实问题或法律问题的倾斜度则在很大程度上取决于初审程序的模式，同时取决于本国法律传统统一法律功能的实现模式和对最高法院在创制规则方面功能的期许。
职能分层的意义，除了使每一个审级都得以在工作量分流之后专注于立法者预设的功能，更重要的是，上级法院和下级法院一样按照法律预先界定的职能范围各司其责保障了下级法院的审判权独立，从而保障当事人真正获得审级制度所保障的两级审判乃至三级审判的权利；同时上级法院在监督或审查下级法院司法行为的同时由于自身的权力受到来自立法设定的职能范围限制，从而避免了由于权力在司法终端的滥用而导致司法信任的全面崩溃；此外这种由于审级职能分层所形成的程序不可逆转性（事项一旦经过上一程序审查或应当提交却未提交上一程序审查即不得提交下一程序，并且一经上一程序确定即对下一程序产生拘束力），对于法院和当事人双方所形成的“终局性”概念和压力，也促使当事人将案件信息最大限度地提交下级法院从而保障下级功能的实现，避免了不同审级重复审查，从而节省司法成本，并在整体上保障司法权威。
4、内部监督与外部监督：以审判权独立为前提的自组织系统
按照系统科学理论，一次完整的诉讼程序是一个以法官和当事人为基本元素、以诉讼程序为结构的自组织系统，这一系统与环境之间进行信息交换、互塑共生。据此，发生在系统元素之间并且在整个系统行为完结以前的全部行为（一审和二审）均为系统“内部”行为，程序主体以外的其他任何主体以及程序主体在系统结构以外的其他任何时间从事的行为，均为系统“外部”行为，换言之，除了来自尚未诉讼程序中的当事人及其他诉讼参与人对审判权的制约以外，其他任何事后监督或外部干预均为“外部监督”。
审判监督体制的形成过程是一种各公权机构和利益主体之间的搏奕过程，它取决于宪法和法律对公权力的配置模式。从法律文本观察我国宪法和法律对于私权利与公权力、公权力与公权力的资源配置模式可以看出，法院作为被监督者，在国家权力结构中居于相对弱势的、被动的、受控和受制的地位，但在诉讼程序结构中却居于强权的、极少制约的、绝对优势和主动的地位。现行审判监督模式具有几个特征：（1）宪法和法律事先确定的诉权保护程序与救济手段严重欠缺，因而形成以现行宪法所保障的申诉权为契机的、以“具体案件具体分析”的个案私权救济为目的的监督模式；（2）由于来自诉讼程序运作过程中的、系统内部的审判权制约机制严重欠缺，因而主要依赖于来自系统外部的、事后的监督；（3）来自于私权利对于公权力的监督机制严重缺乏，因而依赖于公权力对公权力的监督；（4）作为监督者的权力没有边界，而被监督者在权力结构中没有获得独立，因而监督机制为单向结构而非制衡结构。这种监督模式的成本和代价大大高于收益。
我国现行审判监督体制由两套制度构成：通过上诉程序对未发生法律效力的判决、裁定实施内部监督；通过审判监督程序对已发生法律效力的判决、裁定和调解提起再审而实施外部监督。由于来自程序内部的监督机制的缺陷而致终审权力的失控和终审判决的大量错误，因而在设计理念和实际运作中十分依赖于外部监督，亦即通过各种权力渠道启动的审判监督程序。虽然现行法只规定了两类权力主体有权启动再审程序，亦即法院（本院院长提请审判委员会决定再审或上级法院提审或指令再审）和检察院（抗诉）。但实际上，法院提起再审几乎完全是为外部监督提供合法途径的一种形式，以这一程序启动审判监督程序的绝大多数案件都是党政机关、领导个人、社会团体行使“监督”权，指令、督办、批示或转交法院的案件，或者新闻媒体引起原审法院或上级法院院长关注而提起再审的案件。我国宪法明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”然而实证考察表明，外部监督在大量再审案件中已直接妨碍了法院的独立审判权，并对于其他案件的独立审判产生直接、间接或潜在的妨碍。在修改民事诉讼法时，评价外部监督对司法公正影响，应超越具体一次监督对于具体案件的直接影响，而侧重于对一种监督模式从整体上对诉讼程序这个系统和制度肌体（机制）产生的直接和深远影响。要通过扩大当事人的程序权利，并强化上诉程序的功能，形成来自诉讼程序内部的监督，由此形成良性监督模式，以期在维护司法独立的前提下保障司法公正。
三、基本规则：建构或改良几个核心的程序制度
1、一审普通程序
（1）诉答程序：现行立案程序的改造和强制答辩制度的建立
我国现行民事诉讼法并没有以当事人双方对抗为特征的“诉答程序”，现行的起诉与受理制度是以人民信访制度为基础，经由接待室到信访办再到告申庭再到立案庭等一系列改革而逐步形成的所谓“立案程序”。这是建国初期在司法专业化程度较低的背景下，采取的一种方便当事人和节省成本、提高效率的立案程序，亦即在起诉时当即审查决定是否受理（甚至对简单的纠纷当即调解和作出处理），后来随着案件日益复杂，却成为限制当事人行使诉权的障碍。其明显缺陷在于：（1）职权主义的实质审查制，先审后立。在现行法规定的四项起诉条件中，只有当事人的诉讼主体资格问题有机会进入审理程序、经听审和抗辩之后再予决定；（2）对这些实质性问题的审查完全是一种由法院单方面进行的职权活动，没有为当事人提供听审机会，被告的答辩；（3）司法权的范围没有按照事物的性质而确立明确的“可诉性”或可司法性的考量标准，而是适用行政色彩浓厚、裁量权限无边的“主管”制度来划定。这些缺陷的同时存在，不仅成为如前所述的立案标准随意和立案活动恣意的根源，已成为我国立案程序规范化的和诉权保护的障碍，也导致不予受理和驳回起诉在理论和概念逻辑上的困境和法院内部结构和职能设置方面的困难。当司法专业化分工日益必要和可能时，实行“立审分离”应成为保障诉权行使和程序正当化、规范化的正确路径。具体改造如下：
其一，建立以形式审查制为基础的登记立案制度，实行真正意义上的立审分离。这是规范我国立案程序、保障诉权行使、整合审判权、以及合理建构法院结构的良性改革思路。在当代各国普遍采用的形式审查制或登记主义立案程序中，立案庭（室）如同医院的挂号处，起诉经过表面审查，符合起诉形式要求的即予登记，取得案号，按照某种既定规则分往各合议庭或具体法官，如分往具体合议庭，则审判长再如同医院分诊台一样按照一定规则将案件交给具体承办法官。至于起诉是否符合实质性要件，比如法院是否有管辖权、当事人是否适格等等，均由当事人参与听审、甚至举证证明后由审判庭作出裁决。我国的立案程序却比较独特，案件在起诉时即被法院单方决定是否符合起诉的实质性要件，当事人在尚未见到裁判者之前即被告知案件不能受理，好比病人尚未见到医生就被挂号室以“没病”而拒之门外一样。为了解决立案人员无凭无据地拒绝立案而导致的“起诉难”和社会不满，现行立法规定，当事人起诉不符合法定条件的，要制作不予受理的裁定书，并可以上诉。于是立案庭审查起诉也要由正式法官进行，中级法院由于不能适用简易程序，审查立案还须组成合议庭。但由于立案程序是在对方当事人尚未出现时由法院单方进行的，对是否符合受理条件进行实质性审查不免由于信息不全而出现错误，比如受理条件要求原告必须与本案有利害关系（立案程序也涉及到“当事人”概念的发展），以及案件须属于受诉法院主管和管辖范围，但这些条件能否满足常常直到被告答辩后甚至经开庭质证后才能浮出水面。于是立法同时规定了对不应受理的案件却已立案的案件裁定驳回起诉。然而在司法实践中，不予受理与驳回起诉分别由立案庭和审判庭作出，使得两种裁定的适用条件不仅令法学院的学生感到困惑，而且两庭的法官也经常闹不清自己职权的界线，特别是那些由立案庭受理并由上诉程序驳回管辖权异议的案件（比如受诉法院对于某合同纠纷是否有管辖权需要审查合同的真实性之后才能确定），常常使一审法官在程序上陷入困境。实际上，目前实行的“立审分离”仍是立审合一，换言之，立案庭将立案权与审判权合为一体了，只不过是把同一案件的“审”判权由立案庭和审判庭分别行使而已。这是因为司法解释无法突破现行立法所确定的实质审查制框架，司法改革中试图以“大立案”格局来制约审判法官的权力并提高效率，然而，这种肢解法官审判权的机制违背了立案与审判程序划分的基本原理，侵犯了当事人诉权和就实质问题参与审判的诉讼权利，同时造成立案庭与审判庭之间进行案件受理审查工作的重复劳动，大大增加了立案程序的司法成本。
真正的立审分离，应当取消立案庭的审判权，将立案程序仅仅作为形式审查的的立案登记程序，将程序问题和实质问题的审判权完整地交给同一法官（或合议庭）行使；而目前一部分由审判庭法官承担的文书送达等等与“判断和裁决”无关的事务，恰恰应当交给立案庭。这样的分离不仅具有现代司法专业化分工的优势，更重要的是它将审判程序中“以权力制约权力”的思路转变为“以权利制约权力”，由享有审判法官来决定是否符合获得实质性判决的条件，由于双方当事人的程序参与和对裁判权的制约，要比由两庭分享程序事项裁判权与实体事项裁判权所形成的制约机制更为有效、成本更低、更有利于保障公正和正当性。
其二，以事项管辖权或职能管辖权取代主管概念和制度，并将事项管辖权（主管）问题纳入庭审、抗辩和裁判范围。严格地说，“主管”并非法律概念，而是行政色彩浓厚的司法制度中所特有的概念，在实践也难以解决法律问题，一些属于主管制度调整的事项仍需借用管辖权制度来解决，比如属于仲裁委员会管辖的案件如起诉至法院，实际上违反的是法院主管制度，却只能适用“管辖权异议”来解决。在西方民事诉讼制度中找不到“主管”的概念，法院对于具体案件的司法权/审判权是由多个维度的管辖权概念和制度共同构成和界定的，比如事项管辖权、地域管辖权、职能管辖权等等。比如，在美国民事诉讼法中，jurisdiction被译为司法权、审判权或管辖权，三种译本是等义概念。在法国和德国等大陆法系诉讼法中，也没有主管制度，而是由事项管辖权和职能管辖权制度来调整法院司法权范围问题。随着我国比较法和外国法研究及移植的进一步深入，概念的对接和一致有助于制度的理解、沟通和借鉴。因此建立取消主管概念和制度，将其纳入管辖权制度，有助于在具体案件中界定司法权的功能和审判权的范围，当事人请求解决纠纷应当向有审判权的法院提起，提交法院审判的事项必须是法院享有审判权的事项。对于具体受讼法院而言，其民事审判权是由民事案件主管制度和管辖权制度确定的。根据主管制度，当事人向法院寻求司法救济的事项必须是法律规定由法院（而不是由其他国家机关或社会组织）管辖的事项，而且即使是法院职权范围内的事项，也必须是符合管辖权制度的特定法院（而不是其他法院）才有权受理和审判该案。
我国现行法将主管权限问题（亦即案件是否属于司法权管辖范围的问题）完全排除在当事人双方参与主张和抗辩范围之外，管辖权问题也只有当被告提出管辖权异议时，才不得不举行由当事人双方参加的听证程序。立审分离后的立案庭不得不承担大量的审判职能，而“大立案庭”模式的出现进一步强化起诉阶段对实质问题的审查权，从而分解审判权，这种违背审判规律的司法行政管理模式既增加了诉讼和司法成本，侵犯了诉权，也无助于案件的公正解决。将主管事项和管辖权事项一并作为实质性问题，由审判庭审判决定，有助于限制法院拒绝受理新型案件和社会敏感案件的任意性，维护当事人的诉权，同时优化司法行政管理机制。同时也有助于上诉制度和再审制度确定统一的错案标准（如超越法定审判权或管辖权或司法权的裁判无效），制约一审司法行为。
其三，建立完整的诉答程序，实行答辩失权制度。在现行立法中，被告的答辩规定在审理前准备程序之中，但立法对于答辩权如何行使没有任何约束，答辩权是一种没有时效限制的、永远不会“失权”的权利。答辩的虚化、抗辩主张和争议焦点的不明确，是长期以来妨碍我国建立诚实信用、公平、高效的庭审程序的重大障碍。尽管我不同意把答辩作为一种义务的观点，因为义务必须履行，这不符合处分权原理。但答辩作为一种权利，既可以主动放弃，也可以因为超过法定时效或不合法定要求而丧失。基于诚实信用和武器平等的规则，诉答程序的功能要求当事人双方明确提出自己的主张（权利主张和事实主张），并据此划定审判权的范围；审前准备程序的功能则在于为各方支持自己在诉答状中提出的主张提供发现事实根据（证据）的机会。许多律师审前不提交答辩状或者不进行实质性答辩，开庭伊始提出令对方当事人和法官措手不及的抗辩或主张，审前准备都付诸东流，这种伎俩多年来已成为律师拖延诉讼、突袭取胜的高明策略。如果不建立健全的答辩制度，不实行答辩失权制度并规范答辩的内容，比如抗辩和主张必须在证据交换或证据时效届满之前提出，否则即丧失机会，那么一切以诚实信用和公平、高效为目标的审前程序改革和庭审模式改革都难以奏效。
答辩在现行诉讼制度中不受重视和约束，可归因于我国传统上将当事人当作审判客体的刑事审判色彩浓厚的民事司法制度和极端职权主义色彩的民事诉讼模式，在实质审查制的立案程序中，被告的答辩只是一种辅助法院审判的行为，“被告不提出答辩状的，不影响审理。”（法律条款）被告是否答辩对于案件受理与否不产生任何影响，导致诉讼标的无法确定和审判对象的随意性，导致证明对象的模糊性和证据时效制度的不可操作性，也纵容了当事人滥用答辩权干扰诉讼和法官随意决定举证责任问题。随着当事人主义诉讼理念的引入，答辩与起诉一样被解释为当事人的权利。民事审判方式改革以来，司法实践已充分意识到证据准备的重要性，特别是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立审前交换证据（证据失权）制度，通过证据交换和证据时效制度来保障提交庭审的信息公开。然而证明责任以主张责任为前提，如果没有起诉状或答辩状，当事人的主张和诉讼标的就无法确定，无论提供证据、进行证明或裁判都无从入手，为此进行的审前证据交换和证据时效限制并没有实质性价值。不实行答辩失权或答辩时效制度，就会赋予被告以一种可以随时行使的、不受时效限制的答辩权利。当前实践中的普遍做法是，被告在审理前准备阶段有意或无意地不做任何答辩，而在开庭审理时突然袭击，提出口头或书面答辩甚至提起反诉，令原告和法庭措手不及，使审理前的大时准备工作付诸东流，许多情况下法院不得不延期开庭，留给原告必要的抗辩时间，并重新进行下次开庭前的准备工作。这种违背诚实信用原则的诉讼行为，不仅严重浪费司法资源，而且也损害了原被告双方诉讼权利义务平等的原则。不过在我国目前当事人诉讼能力参差不齐的背景下，答辩失权限制应当和证据失权制度一样，限于适用于普通程序，甚至应当仅限于有律师代理的案件。对于律师行为进行特别约束和制裁，在实行当事人主义的国家均有先例可循。这一制度有助于建立诚实信用为基础的法律职业共同体，同时鼓励当事人充分利用普通程序以外的可以亲自诉讼的分流程序。
（2）审前程序：审理前准备程序主体的变革和功能的增加
审前程序与庭审程序模式相互配套和衔接，并且共同构成“诉讼模式”。简单比较一下被我国改革引为范本时被肢解的三大诉讼模式的审前程序，有助于理清我国的改革思路。
美国对抗制下的集中审理模式以当事人支配的冗长、昂贵、多功能的审前程序为前提，并同样受陪审团审判传统的根本影响。在集中、连续的庭审模式下，为了提高庭审的效率和节省开庭时间和相应成本，一切准备工作必须在庭审前完成。诉讼一旦进入庭审阶段，就不能再提交任何新的证据或新的主张。这样形成美国模式审前程序与庭审程序截然分开的状态。同时由于陪审团审判的成本高昂，而且陪审团仅仅裁判事实问题，因而，美国的审前程序包括了三个不同功能：（I）剔除不适宜或不必要提交陪审团的问题，以最大程度地减少提交陪审团解决的案件。即决判决、就法律问题作出的判决都是由法官直接作出的裁判；对于那些不必进入审理程序，仅从诉状和答辩状即可判断的程序问题，则由法官直接作出“根据诉答状的判决”。当然，审前和解也是分流案件，使之不必要进入庭审程序的另一种途径。（II）剔除不适宜或信息，基于陪审团作为未受法律训练的普通公民易被误导的考虑，美国证据规则中确定了详尽的排除规则。（III）为开庭审理做准备。这个准备工作是由双方律师分别和共同进行的，主要是分别录取证言和相互开示和披露证据。由于审前程序拖延和浪费现象严重，庭审程序中双方律师唇枪舌剑的漫无边际，七、八十年代以后，美国从德国引入“管理型审判”的概念，在审前加强了职权介入，比如由准备法官主持审前会议，整理争议焦点。基于上述三个方面的准备，进入庭审程序的案件已大大减少（仅占全部初审案件的2-5%），开庭审理所针对的问题已明显集中，法庭获得的信息更全面、正准确，因而，陪审团得根据完整、准确的信息，针对双方之间的明确给定的争议，作出最接近正确的裁判。
以职业法官审判为基础的德国，采取处分权控制下的职权主义阶段式审理模式，庭审程序与审前程序之间并不象美国那样泾渭分明，甚至甚至效率的考虑而一度取消“审前准备程序”，当事人在诉答程序中向法庭提交一些书面证据，法官阅卷后即可开庭审理，这就是我国在90年代初期试图引进的“一步到庭”的方式——当事人及其律师在法官主导下，一边审理，一边举证，根据审理不同阶段的需要逐步展开诉讼，根据庭审中出现的新情况而提交新证据，传唤新证人，进行鉴定……事实证明这种方式“欲速不达”。所以德国很快进行了调整。现行的审前准备主要是根据双方律师提供的书面材料进行基本准备，进行证据交换，确定开庭的具体目的和争点。开庭时法官围绕当事人的诉讼主张和抗辩，主持当事人和律师举证，从而获得关于事实的信息并形成心证，在此之前如果一方当事人回应对方抗辩的需要需要提交新证据，或者法官在一次开庭中未能获得形成裁判结论所需要的全部信息，可能再次举证和开庭。这种准备——开庭——再准备——再开庭的分阶段审理模式，可以节省美国那种轰炸式的证据准备所造成的信息成本，美国律师在审前程序中处心积虑地挖掘的信息和证人许多在庭审中因为某一症结问题的解决而变得毫无价值。
法国的职权主义庭审模式是以当事人主导下的审前程序为前提的，基于自由主义的政治、文化渊源和“诉讼契约”的观念，诉讼被认为是当事人之间的事情，法官则是基于当事人的委托授权而行使审判权，这种观念使得法国的审判具有某些仲裁裁决的性质和特点；加之法国大革命之后人民对于贵族出身的法官的极度不信任和三权分立体制下确立的司法“售货机”性质，法官的角色是相当消极的。法国审前程序更接近于美国，文书送达、程序的进展、证据准备和交换，都是由双方律师进行和商议决定的，而不是象德国那样由法官主导。鉴于这种状况形成的诉讼拖延，七十年代以后，法国民事诉讼制度改革加强了法官支配程序的职能，但基于传统角色定位的惯性影响，法官极少真正行使这些权力。根据民事诉讼法规定，证据未经审前交换不得提交法庭审理。这一规定强化了审前程序在收集证据方面的功能和苛刻的证据时效制度，从而使法国庭审程序成为相对集中审理的模式。但由于法国与德国一样，由职业法官进行审判，因而不必要采取美国那样依赖于律师对抗式的表演把客观事实转化为法律事实来说服法官作出对自己有利的判决，这使法国的职权主义庭审模式更接近于德国，亦即在当事人处分权主义的控制下，法官通过询问的方式，使双方律师有机会把他们在审前阶段相互交换过的证据提交法庭，并发表简短评论，职业法官便可以根据法定的证据特性和自由心证原则对证据及其证明对象作出自己的判断，并按照这个法律共同体中普遍接受的证明责任规则作出判决。法国与德国不同的是，由于审前程序是由律师操纵的，并且证据已在审前交换过，加之受到书证中心主义的影响，到了开庭审理阶段，律师们在自己的法律同行——合议庭的职业法官们——面前滔滔不绝已没有多少价值。所以法国的庭审程序十分简短，一般案件经过20分钟的审理即可了结。这种走过场式的庭审程序给法国司法制度带来了一定的正当性危机，许多当事人对于如此影响自己重大利益的案件被看起来漫不经心的法官们草草了结感到不满。尽管调查研究表明，当事人和公众对司法公正的怀疑仅仅是主观感觉，但法国独特的审级制度和鼓励申诉的文化背景，已致使法国最高法院面临着极度的积案困境。90年代以来，以平民化为特色的法国诉讼程序采取了两项与其他西方国家逆向而行的改革，一是在一审程序中加强司法专业化和律师的角色地位（其他国家都在进行接近司法的改革），以解决司法正当性问题；二是在上诉（二审）程序中适当接受新证据，以分解最高法院（申诉和三审）的压力。
比较研究的一个启示是，上述三种模式的审前程序功能都包括了证据开示、信息交换、争点形成之功能，并且以当事人作为审前准备程序的核心主体，法官至多作为组织者参与这一过程，这与我国基于超职权主义模式下以法官为唯一法定行为主体唱独角戏的传统审前程序有明显差异。我国现行立法预设的审前准备功能主要是法官为开庭审理进行程序性准备（如送达、通知、公告、组庭、追加当事人等等），并在开庭之前掌握案件信息（如审核证据材料、调查收集必要证据、送交鉴定或审计等等）。尽管这种被批评为“暗箱操作”的审前准备模式在与这部立法几乎同步展开的民事司法改革中不断受到冲击，并经同司法解释逐步建立了由法官主持、由当事人进行的审前交换证据的规则，然而，这些改革并没有解决一个最突出的问题，即审前准备程序超职权主义模式问题——法官决定审前准备的一切过程并享有没有约束的裁量权。由于这场改革是由改革对象——法院——启动和操作的，没有在立法机构主持下、在代表当事人方面利益的社会各界的参与下协调社会各方利益，因而上述改革措施许多都明显带有法院本位主义倾向，许多改革措施的基本动机都在于减轻法院的工作压力和舆论压力，而不是侧重于当事人的权利保障和司法权的自觉限制。这种倾向在司法实践中得到不同程度的体现和膨胀，一些法院（特别是基层法院）和法官不考虑案件的繁简需要和当事人的实际诉讼能力，机械地理解和硬性操作关于举证责任、举证期限的规定，许多做法甚至违背人类认识的基本常识和法律的基本原理，不仅增加了当事人的诉讼困难，而且导致大量案件事实不清；甚至一些法院和法官则利用过渡时期的法律为兼顾不同层次的利益而不可避免的弹性，恣意适用司法解释的变通规定，给当事人双方进行审前准备的机会标准不公平、一致，引起当事人的强烈不满。这种状况直接导致司法状况恶化，上诉、申诉、上访案件大幅上升，反过来又导致法院复查和复审案件工作量急剧增长，形成恶性循环的司法机制。
比较研究的另一启示是，各国进行案件分流的渠道和方法不同，但根据我国的诉讼文化、现行制度和改革目标，美国审前程序的案件分流机制，特别是诉讼和解功能，更富有启发性。一方面，通过起诉的压力、通过审前交换证据、通过律师的参与，促成大量案件的当事人自行达成和解协议，如果立法赋予和解协议以合意判决的法律效力，而不是象现在这样和解只能引起撤诉，则会大大增加和解成功的比率，并减少因和解而撤诉所产生的重复起诉案件和执行难问题。另一方面，在普通程序中通过审前程序的职权调解而实行调审分离（小额诉讼、家事诉讼、简易程序均以调解为特色，故不必实行调审分离），将大量不必进入庭审程序的案件分流出去，而使剩下的那些进入庭审程序的案件得以获得规范的、公正的、没有信息偏见的审判，真正体现审判的权威性和专业化。这一效果也正是审前程序的意义所在。
（3）庭审程序：两阶段庭审式样的改造和中间判决制度的设立
其一，整合现行的庭审程序模式的法庭调查和法庭辩论两阶段，建立以证明对象为核心的、法官主导下的、以当事人对抗为驱动的、融陈述和辩论为一体的事实调查模式。在传统的超职权主义模式下，法官完全主导、控制甚至包揽了法庭调查的全过程，当事人及其诉讼代理人之间的相互询问和辩论只能留等法庭辩论阶段，所以大量教科书都认为法庭辩论的功能在于补充调查事实或进一步澄清事实。随着审判方式改革的推进，当事人和律师在庭审中的地位和作用日益重要，加之审前程序对争点的整理强化了庭审过程的价值和功能，法庭调查的模式也随之发生了悄然变化。由于一个一个的争议事实往往需要通过双方当事人之间好几轮陈述、质证和辩论才得以查明，因而将法庭事实调查人为地分为“调查”和“辩论”两个阶段，一方面容易成为法官滥用职权、武断地剥夺当事人就争议事实进行抗辩和证明的机会，另一方面也造成事实调查的紊乱和繁复。比如武断的法官常常在法庭调查阶段不允许当事人对于对方提出的证据或事实主张提出辩解，要求将其留待法庭辩论阶段，而在法庭辩论阶段常常又以该事项已在法庭调查阶段表达过意见而拒绝给当事人辩解的机会；耐心的法官则不得不容忍当事人和律师在两个阶段就同一问题重复不休，往往由于在法庭调查阶段未允许双方充分发表辩论意见并进行相应证明，而不得不在辩论阶段再进行举证和证明。
目前有经验的法官一般在法庭调查阶段围绕具体事实问题一一进行调查（陈述、抗辩和质证），而在法庭辩论阶段要求就法庭调查阶段已经调查清楚的证据和事实，结合相关法律规定发表综合意见，在多数案件中，法庭辩论已成为当事人最后陈述的代名字，各方表达一次意见即告结束，根本不是什么“辩论”。富有经验的法官的普遍做法是，，开庭审理是在法官主导下，由双方当事人及其诉讼代理人的积极参与和推动下逐步展开的，特别是在审前进行过证据交换和争点整理的案件中，法庭调查是围绕具体的诉讼请求和一个一个的争议焦点层层展开原告陈述主张→原告提交证据并加以说明→被告就原告的主张和证据提出抗辩→被告提交反证→原告对被告的主张和证据作出回应→被告再次抗辩和举证……当事人向法庭展示事实的过程就是通过这一对抗性的陈述和证明——再陈述和再证明的过程，其本身就是当事人之间就事实问题进行的相互辩论。这种在司法实践中自然形成的庭审制度表明，随着以当事人证明和对抗为中心的庭审模式的形成，将法庭辩论融合到法庭调查阶段已成为必然而且必要的趋势。
其二，将法庭审理的传统定义和范围由实体问题(substantive issues)改为实质性问题(merits)。这与前面所主张的立案程序改革是配套设计的。通说认为，开庭审理是进行实体审理的诉讼活动，但这一定义与现行法律规定及司法实践之间产生了如下悖论：法律同时规定，所有证据都必须经过开庭质证才能成为裁判的根据，然而在我国，程序问题一般由法院依职权单方面决定的，不必开庭审理，同时由于所审理的事项不涉及实体问题，因而在司法实践中，许多管辖权争议必须经过当事人双方举证和质证，才能在查明事实的基础上确定管辖权的归属。由于开庭审理仅适用于实体事项，而且只有审判庭进行的听审才称为庭审，因而立案庭进行的这种听审被称为听证程序，而不属于开庭审理。然而，法院未经开庭审理而对案件作出的裁判无效，这就对立案庭所作出的不予受理或驳回管辖权异议的裁定在法律上的效力提出了挑战，而且在实践中，一审法院的立案庭要同时对应二审法院的立案庭和审判庭，甚至还要对应二审法院的审判监督庭，在司法行政管理结构上十分混乱，审判监督和业务指导都不对口。如果将开庭审理的对象由“实体问题”改为“实质性问题”，那么，对当事人实体权利发生重要影响的程序性问题，如主管和管辖权问题、当事人资格问题，也就是我国现行法所规定的三种可上诉的裁定，均为实质性裁判，都能够列入开庭审理和实质性裁判的范围。我国没有大陆法系的抗告程序，裁定和判决均适用上诉程序，但这种形式上的差异不应影响我们的程序建构符合程序正义理念和司法实践的整体发展趋势，不应妨碍当事人对程序问题的参与和程序事项裁决公开化、程序化的进程。
其三，建立中间判决制度。我国目前只有部分判决制度，没有中间判决制度，但部分判决制度不能替代中间判决制度所承载的功能。随着举证时效制度的建立和庭审程序的相对集中化，接踵而来的诉答程序对于诉讼标的的早期确定，以及审前程序对于确定和排除争点之功能的设置，在我国引入中间判决制度，对于既有效保障程序权利又有利于节省诉讼成本，已为当务之急。在给付之诉中，常常包含着确认之诉。在大量案件中，都存在一些需要先期解决的前提性问题，如合同效力问题是确定违约责任的前提，侵权责任是否存在是确定损害赔偿问题的前提。如果这些前提性问题的判决结论是否定的，则没有必要再审理给付责任问题，围绕这一问题的事实就没有必要再提供证据或证明。由于我国目前没有中间判决制度，因而在实践中很难在保障当事人的程序利益与维护司法公正与效率之间找到平衡点，比如，严格控制举证时效，意味着当事人必须在给定的时间内提交全部证据，为此需要充分的时间和金钱，甚至需要从制度上延长答辩期间和审前准备期间，然而其中大量证据由于对方的某个主张或事实在当庭解决而变得毫无价值，由此造成诉讼高成本和拖延；相反，如果作为前提性的主张达至结论，则可能变更诉讼请求和增加新证据。
其四，建立以真正实现庭审功能为目的的裁判期限制度。我国立法设立了审理期限又称审结期限，即受诉法院自案件受理立案次日起至宣告判决或调解书送达之日止审理民事案件的法定时间限制，其目的在于防止法院滞延诉讼，以提高诉讼效率，及时保障当事人的合法权益。在司法实践中，审理期限作为程序合法性的重要指标，成为每年司法大检查的重点。然而，作为一项具有开创性的法律条款，我国关于审理期限的规定的明显缺陷是缺乏配套性，比如立法没有限定最后一次开庭至定期宣判之间的期间，实证表明，法院最后一次开庭后作出判决并予宣判所用的时间，平均要比审理前准备阶段（自立案至第一次开庭）的期间要长。对于开庭后阶段法庭行为的期间限制的缺失，导致立法关于审理期限的规定的实施无效或负效应。立法试图通过审理期限对法官的限制，在司法实践中却被悄然转化法官通过指定举证时限而对当事人程序权利的限制，而法官自身的权力并未受到立法预期的控制。
一些国家并没有规定整个案件的审理期间，而是规定了更有程序意义的期间，即法官在最后一次开庭后必须在一定期限内制作判决书，以真正实现开庭审判奉行直接原则的目的。此外，我国立法设置审理期限制度虽然增加了处理个案的速度和数量，但没有把一审程序与二审程序、庭审程序与审前、审后程序的功能配套考虑和设置，这种急功近利性质的定量限制往往由于审判的正当性和权威性受到质疑，引起上诉、发回重审、再上诉、以及再审的比率大幅增长。表面看来，案件在同一法官手上的时间大大缩短，但整个案件的讼程却增加了。优化整个民事司法制度的思路是，延长一审普通程序的审理期限（比如1年），特别要增加审前准备阶段的时间（比如3个月）并配套以答辩失权制度和证据交换制度，明确限定并缩短庭审后作出判决的期间（比如15天），以增强一审程序彻底解决纠纷的功能，从根本上减少上诉和再审的需求。
