法艺花园

2014-4-8 16:22:04 [db:作者] 法尊 发布者 0251

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赵钢  武汉大学法学院  教授               
时移则事异,事异则备变。改革开放以来,尤其是近十几年来,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和日益完善,我国的经济、政治、文化等各个方面的情况均已发生了前所未有的巨大变化,反映到民事诉讼领域,1991年经修订重颁的《民事诉讼法》与诉讼实践的客观需求之间也已呈现出了明显的不相适应,因此亟待修订,以求完善。作为诉讼法学领域的“业内人士”,面对《民事诉讼法》之修订这一即将开始的、且理论性与实践性均属极强的重大课题,难免会产生一些说点什么的冲动。然而,说到修订《民事诉讼法》这一话题,可谓是千头万绪,因为“大”到指导思想、立法体系,“中”到基本原则、基本制度,“小”至具体规则、概念语词,均有诸多可资议论之处,但这些都不是本文准备议论的话题,因为对这些问题的讨论并不是此类三言两语式的“笔谈”所能解决的。事实上,由于观察角度和思维定势的差异,学者们对这些问题的认识必然会呈现出“百花齐放、百家争鸣”的热闹场面。可以预见,对上述诸多问题的探讨和论证,也将不会是一帆风顺、一蹴而就的过程。由此我们认为,为了保证接下来的工作能够积极地、富有成效地进行,故在对所有的问题展开讨论之前,有必要对讨论的基调有个大致统一的认识。这就是我们希望通过本文所要表达的一点“奢望”。
众所周知,“重实体、轻程序”堪称是中国数千年来一脉相传的法制特征和传统观念,只是近些年来由于建设法治国家的客观需要以及法学界(尤其是诉讼法学界)的积极倡导和不懈努力,才使得这一传统认识日渐式微乃至“分崩离析”。申言之,此次《民事诉讼法》的修订一方面固然反映了其已明显难以适应诉讼实践的客观需要,另一方面也充分说明程序法的重要价值已被越来越多的人们所认同,并终于被提上了国家立法机关的议事日程。也正是因为如此,所以在世界全国人大常委会于去年年底对外公布“立法规划”以后,诉讼法学界对此项法律修订工作倾注了巨大的热情并寄予了极高的期望。例如,有学者就提议将“程序本位”确定为《民事诉讼法》的基本原则,并希望以此为主线将《民事诉讼法》修订成为一部具有前瞻性的、充满时代气息的法律,从而以新的《民事诉讼法》为载体,将“程序正义”的观念进一步“推入人心”。对于提出这种主张的良好动机,我们完全能够体会,对其理想的正当性,无疑也是举双手赞成的,但是对这种明显渴求“一步到位”的主张在日后诉讼实践中的可行性,我们则不能不表示忧虑:
首先,这里仍然存在一个观念障碍的问题。因为制度尤其是法律制度能否在实践中得到良好施行,要取决于多种社会条件,而其中最为重要的条件之一,就是社会成员的观念基础。有学者曾指出:“对于人民来讲,法律的可靠性并不是专家论证出来的,而是各国民族精神的体现,这种民族精神内在于各国人民的心中,世代相传,永不泯灭。……程序正义,……它必须与一个国家的民族精神相融合,才会发挥它的作用。”我们认为,这种观点虽然在一定程度上存在对“民族精神决定论”的过度推崇,但从其表述中至少可以折射出两个问题,一是社会成员的普遍观念对程序法实施效果的制约性,二是这种观念的传承性及其发展、变化的缓慢性。由此出发,可以进一步认为,一套设计得再好的诉讼规则与制度,如果不能与当下(以及可以预见的未来时间内)社会成员的普遍观念相契合、相呼应,其结果必然是它在实践中的被虚置与被规避。一个典型的例子就是,最高人民法院1995年发布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》在实践中的遭遇。换句话说,在我们这样一个历来崇尚“实体真实”的国度,目前如果法律向当事人提供的仅仅限于“程序正义”,不要说普通百姓不能忍受,即便是职业法官可能也是难以完全认同和自觉接受的。
当然,我们说法律要与现时社会的普遍观念相适应,并非主张消极地迁就现实,也不意味着要否定立法层面的“适当超前”,因为在许多情况下,制度对各种社会外在条件是有一定反作用的,即制度的变革与完善在某些情况下能够对相关社会条件产生“拉动”作用。但是我们无论如何都不能夸大这种作用而走向“制度万能”的极端,因为制度拉动的效果总是有限的,并且即使是制度层面的“先行一步”,也并非完全是正向的效应,许多时候可能要在相当程度上付出制度无效的代价。具体就《民事诉讼法》而言,在现阶段之中国,如果其制度规范所体现的程序理念太过超前,以至成为“阳春白雪”,那么当事人甚至审判人员不仅会因为内心里难以接受而设法对其进行规避,而且在反复规避的过程中他们很可能还会对程序价值本身产生怀疑甚至排斥心理。这当然不是我们所希望看到的结果。
其次,这里还存在一个体制制约的问题。如果说观念的制肘是“潜藏”于背后的约束,那么对“一步到位”地修改《民事诉讼法》的直接制约因素就是现行司法体制的问题。从改革民事诉讼制度的其他条件来看,现行更高位阶的法律显然发挥着不可忽视的根本性作用。因此对诉讼制度改革的更大约束可能来自于其他更高位阶的法律——宪法及宪法性法律,以及源自于宪政架构安排下的权力失衡和观念上的不协调。例如对上下级法院应然关系的科学界定,对审判委员会制度的合理改革,对检察监督制度的适当调整等,单纯依靠《民事诉讼法》自身的修订显然是不可能从根本上解决问题的,而必须借助于对《中华人民共和国宪法》、《人民法院组织法》以及《人民检察院组织法》等的修订与完善才能得到较为彻底的解决。
就司法体制的变动来说,显然也不是一个说变就变的问题。因为体制的变动不仅涉及政治问题、经济问题、文化问题,甚至还关涉前面所说的观念问题。以审判委员会的改革为例,业内人士都知道由审判委员会对案件进行讨论并决定其处理与现代程序理念格格不入,且其实际运作效果也确实差强人意,但是在现阶段我们却很难断然将其取消。现实的情况是,审判委员会的存在不仅可以消解人们对法官整体素质的部分担忧、分担法官在审判重大案件时所承受的各种外来压力,而且审判委员会的设置与运作也和我国司法文化传统以及民族心理之间有着相当的“互恋倾向”。因此,要想在宪法性法律层面取消审判委员会的设置,显然并非一件轻而易举的事情。而只要审判委员会不取消,即便我们在修订后的《民事诉讼法》中对其绝口不提,实践中审判委员会“决案”的现象也不可能得到消除。
最后,这里还应当考虑一部法律的修订与完善必须遵循一定规律的问题。有学者曾在一篇文章中颇有见地地指出:“制度建构也仿佛积薪,需要累积性的努力,如果具体制度的建设长期被忽视,只是一味地寄希望于所谓根本性的变革,那么,充其量只能获得一些表层的成果。”对于我国《民事诉讼法》的修订来讲,我们所要做的工作显然不仅仅在于对先进的诉讼原则、规则及概念加以一一的“摘抄”或者“复印”,更为重要的是我们须将各种制度与规则进行有机的整合,使之成为内部和谐、适应现时、行之有效的诉讼指南,而这显然不是一项简单的工作。具体来讲,这种整合大致应该包括两个方面的内容:其一,异域制度与本土制度的整合。由于具体制度总是与相关制度、价值取向以及人文观念等交织在一起,因此许多时候仅仅凭“硬性规定”是不能将源于不同“土壤”的制度很好地协调起来的。比如就自认制度的“引进”而言,虽然目前已在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对其作了明确安排,但是对其在诉讼实践中的实际效果我们显然应持审慎态度。原因在于,自认制度从根本上讲是以辩论主义原则为存在基础的,而我国现行《民事诉讼法》在本质上是不承认作为现代民事诉讼基本特征之一的辩论主义原则的。类似的例子还有对“证据失权”等制度的“引进”,因为它们在配套制度的设置上同样明显不足。类似的问题显然都是我们在修订《民事诉讼法》的过程中理应尽量避免但在实际上却很难完全避免的。其二,异域制度之间的整合。我们在修订《民事诉讼法》时必然会参考、借鉴英美法系和大陆法系相关国家和地区民事诉讼立法中的合理成分,但从传统来看,两大法系却有着明显不同的诉讼观念与诉讼模式。虽然为了适应社会发展和诉讼领域的新情况,两大法系国家和地区也在不断地各自改革其不合时宜的民事诉讼制度,其中包括相互吸收和借鉴对方的长处,因而在整个法律领域包括民事诉讼法领域出现了一定的趋同态势,但两大法系的基本区别仍然是明显存在的。因此,我们在借鉴两大法系国家和地区民事诉讼立法的有益经验时,显然应该有一个科学地比较、鉴别以及合理地斟酌、取舍的问题,并且我们认为这个过程应该是随着以上所述之“趋同化”进程而长期存在的。
以上所述,无非是要表明一个观点,即对《民事诉讼法》的修订与完善既应适当超前,也应循序渐进。法律的修订虽然不能迁就于现实但一定要立足于现实。这是因为,一部法律无论其立法理念多么先进、制度设计多么精美,但如果与社会现实距离太远,那么它终究也只不过是“字面上的法律”,而不可能真正成为社会成员的行为准则。此次修订《民事诉讼法》固然可以有多种目的之考量,但我们认为,一个最直接同时也是最重要的目的就在于让《民事诉讼法》能够更富实效地用以规范并适度“引导”民事诉讼实践。反之,如果修订后的《民事诉讼法》长期处于被“架空”的虚置状态而仅仅具有“观赏”价值,那么我们对于程序公正、程序效益、程序选择、程序安定等诸多目标的执着追求与实际落实均将无从谈起。                                                                                                                                 注释:
            其实,在此以前,本文的第一作者已经与其他学者一起就《民事诉讼法》的修
订问题发表了自己的一些看法。具体参见赵钢、刘学在:《关于修订〈民事诉讼法〉的几个
基本问题》,载《法学评论》2004年第2期。
从实际需要来讲,《民事诉讼法》早就应该进行全面修订了,故“立法规划”的公布在相当程度上不过是迟来的“利好消息”。当然,尽管如此,仍是值得欣慰的。
当然,也有少数比较“敏感”的学者早在“立法规划”公布的数年之前即已开始就全面修订《民事诉讼法》的问题进行了呼吁和探讨(譬如蔡彦敏、张君:《审时度势:对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》,载《法学家》2002年第4期;景汉朝、卢子娟:《〈民事诉讼法〉修改的若干基本问题》,载张卫平主编:《司法改革评论》第三辑,中国法制出版社2002年版。另外,在中国法学会诉讼法学研究会2002年(南京)年会和2003年(南宁)年会上所提交的论文中亦有几篇涉及这一问题,恕不在此一一提及),前面提到的《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》一文也是策划、构思并成文于2003年年初,且其第一作者迄今为止已经以此为主题在十余所大学的法学院、系进行过演讲。
参见江伟、孙邦清:《略论〈民事诉讼法的修订〉》,中国法学会诉讼法学研究会2003年年会论文;江伟、吴泽勇:《论现代民事诉讼立法的基本理念》,载《中国法学》2003年第3期。
陈小文:《程序正义的哲学基础》,载《比较法研究》2003年第1期。
“批复”本身不是法律而仅仅是司法解释,而司法解释并不像最高法院自己所宣称的那样“具有法律效力”,但在规则层面,现阶段其却具有“接近”于法律的规范功能,因此这里仍姑且将其作为一种例证。
参见龙宗智:《论司法改革中的相对合理主义》,载《中国社会科学》1999年第2期。
有学者在反思《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证时限的规定时就认为,其中证据失权制度过于严格,会使民事诉讼制度过于“冷酷”,从而不利于社会成员接近司法、接近正义。参见江伟、孙邦清:《对我国举证时限制度确立的反思》,载何家弘主编:《证据法学论坛》(第六卷),中国检察出版社2003年版,第102页。
蔡彦敏、张君:《审时度势——对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》,载《法学家》2002年第4期。
贺卫方:《司法改革中的上下级法院关系》,载《法学》1998年第9期。
江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,载《中国法学》2002年第1期。
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