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卞建林 姜 涛
证据制度是一国诉讼制度中重要的组成部分,证据法的完善程度及其在实践中的功能发挥,直接体现该国诉讼制度的文明和进步程度。我国于1996年修改的《刑事诉讼法》,借鉴了西方法治先进国家的许多有益经验,尤其吸收了当事人主义诉讼模式的合理因素,为刑事诉讼制度的改革奠定了基础。然而,该法并未对证据立法作出足够的充实和完备,证据立法仍然过于粗疏,可操作性差,不能满足司法实践的需要。
文明、科学的诉讼制度,需要济之以同样文明、科学的证据制度。面对21世纪刑事诉讼现代化的要求,证据制度必须充分体现现代诉讼法制的价值观念。因此规划和设计证据立法,必须始终秉持现代诉讼法制的基本理念,惟此方能将证据立法造就成一部良法。
一、证据立法的价值目标
要构建一个良好的证据制度,需要在法治的总体目标下,结合具体时代的现实,对立法的价值目标预先作出合理选择。
(一)刑事证据制度的基本价值
诉讼活动中运用证据的初衷,无疑是求得案件事实真相的发现。但是,诉讼证据制度作为国家法律控制体系的重要环节,并不单纯以事实的查明为惟一目的。在现代诉讼文明的背景下,人们对个人权利、尊严等价值同样予以深切关注。证据制度不再单纯注重发现真实的目标,而是形成一个多元价值相互交织的复合价值体系。
1.发现真实
在整个诉讼制度体系中,证据制度最为突出地体现着发现真实的价值目标。在一定意义上,人们创设证据这种法律现象、确立证据裁判主义这一现代诉讼制度的通行原则,就是为了更好地发现案件事实真相。不论是口供、证人证言、物证、书证这些传统的证据形式,还是鉴定结论、视听资料这些新型证据形式,人们藉之以探寻的,都是具体案件事实的本来面目。同样,围绕证据的收集、审验、采纳、运用的一系列规则,也大多是为了查明真相而设立的。因为,“实体真实主义是刑事诉讼法的基本原理”
2.保障人权
证据制度虽然以查明事实真相为主要目标,但是并不能为了这一目标而“不择手段”。事实的探求须有界限,真相的查明须依规则。设定这些限制的目的,最主要的就是保障诉讼中的人权。处于被追诉地位的公民个人,其力量与代表国家的追诉机关相差悬殊。为了维护其在诉讼中的基本人权,各国证据法上创制了许多必要的规范,例如被告人拒绝自证其罪的特权、询问证人并与之对质的权利。这些规范也许在具体的案件中会阻碍真相的发现,但是却因代表了现代诉讼文明发展的趋势而日益得到重视。
3.注重效益
正义需要成本,这是人们无法回避的现实。在处理犯罪案件时,证据制度也须相应地设立一些规则,使得诉讼程序不致过于繁复,例如推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度,均能够将裁判者认定案件事实的活动限定在一定的证据法律框架下,避免为了查明真相无休止、无节制地拖延诉讼程序。在现代诉讼证据制度中,效益价值正在得到人们越来越多的关注。
(二)刑事证据法价值的权衡
刑事证据制度兼有上述基本价值目标,已经得到人们普遍认同。但是这些不同价值之间的关系、配置和权衡,却还必须详加探讨。整体来看,根据不同国家、一国不同时期对上述几项价值、尤其是前两项价值的偏重和选择,大致可以将证据法制划分为两类:
1.发现真实型的证据法制
在法治水平相对落后的国家,证据法律制度更为倾向于发现案件事实真相,尚未充分建立保障人权的相关规范。在这样的证据制度下,立法和执法的主要目的,是通过尽可能广泛地惩罚违反实体法的行为,维持社会的普遍安全和秩序。例如我国的刑事证据制度,在证明责任问题上并未根据现代诉讼原则作出清晰的划分,因而法官依职权查明事实的倾向过重,证明的目的在一定程度上就是给犯罪人“贴标签”,对其程序性权利则甚少顾及,在必罚主义的影响下,体现出鲜明的追求客观真实的特点。
2.正当程序型的证据法制
符合现代诉讼文明趋势和要求的证据制度,应当是以遵循正当程序为特征的;而衡量正当程序的核心要素,则主要在于该程序“保障人权”的水平和程度。法治程度较高的国家,多在其宪法和刑事诉讼法中详细规定刑事程序中的人权保障规范,其中涉及证据制度的规范,如反对强迫自证其罪、自白任意性规则、非法证据排除规则等,使该国的证据法制具备了正当程序型的特点。值得注意的是,由于我国已经签署《联合国公民权利和政治权利国际公约》,公约对诉讼中的人权保护提出了较高要求,这对我国证据法制向正当程序型发展演进,也提出了现实的要求。
(三)刑事证据法价值的实现
刑事证据法制的诸项价值,在具体的实现方法上也存在着微妙的差别,因而需要作出区分。“发现真实”的目标是许多证据制度的功能所系,但是就其本身而言,“真实”只是宏观的、间接的目标,适合于在立法的层面上妥善配置,而不宜在具体的司法实践中直接引为采取法律行为的依据。与此相反,“保障人权”的目标则因其直接与具体的公民基本权利相关,而依据“无救济即无权利”的原理,这些事关人权保障的证据规范因而也体现出更明显的制度刚性。
1.在立法层次上的配置
立法应该兼顾多种价值而求得适度平衡。实体真实的目标,应该充分考虑到发现真实所需配备的证据法律规范,例如品格证据规则、类似事件规则、传闻规则、最佳证据规则、交叉询问规则等。诉讼效益的价值,也需要在立法中预先设定,例如推定和司法认知、证据开示制度,都有助于诉讼效益的实现。除了立法所设定的这些制度之外,一般不得在司法过程中再采取一些临时的措施以求“查明真相”或“提高效率”,因为那样极易伤及诉讼当事人的人权,例如不合理地缩短上诉期限的做法。
同时,在立法中完善涉及人权保障的证据法规范也至为重要。公民的基本权利需要法律作出明示的规定,而且要有可行的救济途径。例如我国需要明确规定无罪推定原则、拒绝自证其罪特权、非法证据排除规则、辩护人的调查取证权、被告人对对方证人的对质权,等等。
2.在司法层次上的贯彻
与“发现真实”相关的规范,需要借助于案件最终的、全局性的实体处理,因而当具体到每一项证据规范的运行时,难以直接评判其对“发现真实”价值的作用,可以说其贯彻是隐性的。而有关“人权保障”的证据法规范,则是程序性的,消极性的,例如辩护人的调查取证权,一旦被侵犯则昭然于众,可见其贯彻是显性的,因而也易于实现。在这个意义上,程序价值在具体问题上一般要优先于实体价值,因为对实体的追求受制于程序的规约。
对价值目标的实现,必须通过严格的司法程序,而不能规避程序规范,甚至直接违反法定程序来追求某一价值。在这方面,实践中亦不乏例证,比较明显的如许多地方在“严打”期间,为了单纯追求“发现真实”和“提高效益”的目标,往往忽视了对犯罪嫌疑人、被告人法定诉讼权利的保障。抽象的价值代替了具体的权利规范,显然有违法治的基本要求。
二、证据制度的理论基础
传统证据法学中强调辩证唯物主义认识论的单一基础性地位,悠悠万事,惟此为大。在真理的名义之下,其他因素均不具有可与“实事求是”的认识目标相比肩的地位。①（09①新近出版的教科书大多冠名为《证据法学》,而以往则是《证据学》。也许正是这一字之差,便暗示了传统证据理论中“法”的要素作为一种独立的范畴先天性的缺位。）但是,证据制度的全部意旨,是否能够被“实事求是”的认识目标一语道尽呢?随着我国法治进程的发展和程序法学的日渐兴起,证据制度的理论基础问题正在重新整合和构建。一个基本的趋向是,在不捐弃辩证唯物主义认识论的同时,引入程序正义理论,丰富和充实证据制度的理论基础。
(一)对认识论的误读和匡正
辩证唯物主义认识论的真理性,是已经实践证明得到公认的。在普遍性的人类认识世界的过程中,辩证唯物主义堪为最有效的认识工具和检验人们认识的科学尺度。但是,科学的理论必须得到准确的解读,才能发挥理论所蕴涵的力量。不论出于何种原因所致的误解和偏失都会造成人们认识上和行动中的谬误。我国传统证据法学理论在引入认识论的时候,在很大程度上出现了严重的误读。辩证唯物主义认识论主要包括三点内容,即可知论、反映论和实践论。对于上述内容,传统证据法学至少在以下几方面存在误读或误用,因而亟待匡正:
1.可知论与诉讼认识的具体性和相对性辩证唯物主义坚持可知论,认为世界是可知的,人类是有能力认识一切客观真理的。传统证据理论将这一命题引入诉讼证明领域,作为设定证据法律制度的出发点,本身无可厚非。但是,世界的可知性应当在总体上把握,一旦在诉讼证明领域中加以运用,就必须结合诉讼证明活动本身的特点重新考虑。
其一,诉讼证明活动是认识世界目的的一种个别和局部实现,与整体意义上的探寻客观真理不尽相同。可知论作为认识论的组成部分,价值主要在于其宏观意义和全局意义,即认为从总体而言,世界万物是可以被人们认识的。但是,如果我们采取一种现实的、理性的态度,则能够发现在具体的、个别的案件中,不一定能够真相大白,水落石出。正因如此,刑事诉讼制度中才会有“证据不足、指控的犯罪不能成立”的无罪判决。
其二,诉讼证明活动是认识世界目的在法律上的一种相对实现,可知论并不意味着人类可以如己所愿地查明一切案件事实。受到众多主客观因素和条件的限制,人们对案件事实的认识,在能力上只能是有限的和非至上的,在目标上只能是追求“相对真理”而非“绝对真理”。在一个刑事案件中,人们可以通过证据实现对案件主要事实的了解和认识,但是案件中很多细枝末节,不仅从法律意义上没必要深究,而且人们也不可能事无巨细将全部案件事实予以绝对地重现。
2.反映论与诉讼主体的角色划分
诉讼主体的角色不同,职能也截然不同。两个积极主动的当事方,处于直接抗辩的对立地位,他们对案件事实的反映往往掺入了其他因素。因此,诉讼证据制度不能简单地依靠其中任何一方的“反映”作为认定事实的基础。这就是诉讼活动相对于一般认识活动的结构性特质(存在职能迥异的三方主体)所导致的现实。
除了控辩双方以外,中立的第三方———法官能否承担起这一“反映”的责任呢?的确,诉讼活动需要在三方共同参与庭审过程之后最终由法官形成心证、作出裁断。但是,辩证唯物主义的能动反映论在此仍需作必要的修改,核心的一点是法官不可过于强调其主观能动性的发挥,而应在很大程度上保持中立和消极被动的立场。在必要的情况下,宁可置发现实体真实的目标于不顾,也不能舍弃其他利益考虑而单纯求得“反映”客观世界。我国目前司法实践中,法官主动调查、庭外调查证据的范围仍然太过宽泛,对此,过分强调“反映”客观事实的传统思想难辞其咎。
3.实践论与诉讼活动的有限性
实践论在诉讼证明活动中的作用,主要体现在其作为检验认识的真理性的唯一尺度上。在一般意义上,人们说“实践是检验真理的唯一标准”是适当的,但在诉讼证明活动中这一理论同样需要仔细参详:
其一,何谓“真理”?实践究竟适合于检验何种“真理”?在我们看来,能够为人类实践所检验的真理,应该是一种内在地蕴涵了逻辑的力量、经得起反复验证的规律性认识。唯其如此,真理才具有普遍性、反复性,可资在未来作为验证的对象。但是,诉讼证明的对象———案件事实,是否具有此种特质呢?显然不是。对于过去的事实或过去的某个认识,只存在核查,不存在验证。案件事实作为人们个别的、偶然的行为,一经发生便即消灭,难以重复和再现;且其具体过程本身包含了大量人为的因素,所形成的只是一件“事实”或“事件”,并非所谓具有逻辑性的“真理”,人们又何以在将来的社会实践中重新体味这已经永远消逝的历史呢?①(①实践中多见的所谓“实践检验”发现错案的,是在一个冤案发生以后,真凶因为别的案件落网之后又供出了原来的犯罪事实,先前的被告人因而沉冤得雪,轰动一时的云南杜培武案即属此类。但是,这种毫无目的性的“撞大运”并不能称为实践,而且也并不能被人们作为一种恒定的工作方式掌握。
)
其二,实践标准与诉讼证明活动遵循的程序有限性规律是否相契?辩证唯物主义在承认实践标准的同时,还根据真理的无限性指出实践检验也具有无限性。在一个诉讼案件中,可能在一审终结之后发现足以推翻原来裁决的新的证据,还可能在据此改判之后又发现新的足以支持一审判决的更新的证据。这时,从纯粹认识论的标准来看,诉讼证明的结论也可能会发生多次反复,甚至悬而不决。但是,人类出于更大利益考虑而设置的判决终局性、安定性、权威性的制度,要求诉讼证明制度必须遵循有限性规律,不能无休止地迁延和变更。所以,实践论与诉讼程序的基本规律并不协调。我国司法机关目前实行的错案追究制,在很大程度上就滥觞于以扭曲的“实践论”②(②如在评价诉讼活动的成功与否时,简单地用法院的审判“实践”检验检察院的起诉工作,用二审法院的审判“实践”检验一审法院的审判工作,如此等等。)代替诉讼规律的指导思想。
(二)证据立法与程序正义
作为程序法的重要组成部分,证据制度也遵循着根本的程序正义理念,这是其另外一个理论基础。诉讼证明之所以不同于一般的认识活动,就在于它是在法定程序的框架之内进行的,因此常常在法律的规制之下,不得不放弃了对真相的探求。程序正义对证据制度的影响,既表现在抽象的法律价值的配置上,也表现在具体的诉讼程序模式对证据法的直接影响上。
1.诉讼程序的多元价值
从价值论的角度看,程序正义包含了丰富的内容,主要有人权保障、社会伦理、诉讼经济等内容。例如联合国人权公约和许多国家的刑事诉讼程序中赋予公民反对强迫自证其罪的权利,如果单纯从发现和认识案件事实真相的角度来看,这种制度并无促进作用,相反可能会有阻碍,正是为了另外的价值———人权保障,才作出了这样的立法选择。又如,配偶间拒绝作证特权、律师对其委托人的案件拒绝作证的特权,都是意在保障某种特定的社会伦理关系。
2.诉讼程序的现代构造
程序正义理论对证据制度的影响,还体现在现代诉讼制度构造的许多方面都决定着证据的具体运用状况,法官在诉讼程序中的地位和作用就是最典型的例证。在现代刑事诉讼构造的设计中,法官作为居中裁判者,应当与控辩双方保持等距离的关系,以维护判决的公正性。在控审关系上,实行不告不理原则,即审判须以起诉为前提,审判的事项也应该受起诉范围限制,法庭审判中调查、核实的证据的范围也应限于控辩双方提交的证据。法庭的职责只在于就控方所提证据是否足以证明指控犯罪事实作出判断,而没有义务主动去收集证据、调查案件的事实真相。同理,在庭审举证、质证过程中,法官并不承担证明责任,其角色只是秩序的维护者和意见的听取者,而不是质证和辩论的直接参与者。
3.诉讼程序的严格羁束性
诉讼制度的一个显著特点,是集中体现着“法治”精神,更加严格地具有程序化、形式化的特点。与一个国家广泛的社会控制体系中其它权力主体(典型的如行政机关)不同,法院作为司法机关,是事后的纠纷解决者,且其裁决具有终局性效力,这种处理对象和处理后果上的严肃性、重要性,内在地要求其实行一种非常正式的、充分体现公平性的严格诉讼程序,因此司法权行使中的自由裁量幅度远远小于行政自由裁量幅度,主要体现出程序受到严格羁束的特点。与此19[PageIndex=5]
相应,作为诉讼程序运行所依赖的基本线索,其证据制度也严格地遵从一定的法律程序。
三、证据立法的并行原则
(一)对宪政的依赖和附随
证据法律制度要扎下牢固的根基,单纯求得证据法的完善远远不够,宪政的进化和落实对此具有看似遥远实则根本的决定作用。宪法中确立的国家司法体制的模式、公民宪法性基本权利,都关系到证据法制的内容和运行效果。
在刑事司法活动中,需要同时追求两个目的:惩罚犯罪与保障人权,二者不可偏废。与证据制度相关,公民身涉刑事诉讼时,除了接受国家司法机关的调查、处理之外,还始终享有宪法所赋予公民的各项基本权利———除非依法被剥夺。在实践中,公检法机关片面强调打击和惩罚犯罪,在调查取证之时往往忽略了公民的宪法权利,尤其是对人身权利的不法侵犯极为普遍和严重,犯罪嫌疑人、被告人的口供,还被视为“证据之王”。因此,刑讯逼供、超期羁押、滥用强制措施的现象大行其道,这无疑是对现代司法文明的公然践踏,对基本人权的严重侵害。我国已经签署加入联合国人权公约,真正落实对公民基本人权的保障已经刻不容缓,应当借鉴国外法治国家和联合国人权公约的经验,在宪法中作必要改动:赋予公民反对强迫自证其罪的特权,赋予公民对一切非法侵害人身权利的行为请求司法令状保护的权利。
当然,立宪不是宪政的终点,而只是开始。在宪法中增加规定上述基本权利的同时,还应该注意到宪法中已经规定的人身、财产、住宅等公民基本权利的落实才是更复杂的工程。我国亟需赋予宪法可诉性,同时赋予法院对违宪的法律法规审查权。只有这样才能使公民的宪法性基本权利在受到侵害之后,能够通过普通诉讼程序和宪法诉讼程序得到救济。
(二)严格的规则之治
证据立法的内容涉及到证据的法定形式、取证规则、举证规则、质证规则、认证规则、非法证据排除规则等多个方面。事实上,我国目前在刑事诉讼法及相关司法解释中已经有了相当规模的证据法律规定,但实践中仍然存在证据运用极其混乱的情况,证据法律规范未得到严格遵守。
严格的规则之治是惟一的出路。首先,刑事证据法作为国家刑事程序法律的有机组成部分,其性质属于强行性规范,而非任意性规范。同时,证据法作为重要的程序法律,是国家法而不能是某部门、某地区的法规,这是法治统一性的要求,不能允许省市和机关出台五花八门的“证据规定”。其次,对违反证据法规范的法律后果须作明确限定,这也是非法证据排除规则的意义所在,在证据立法做到充分详尽、明确之后,就可通过立法规定非法证据排除规则,斩除证据违法的“效益”,使证据违法者难以获益。再次,革除某些现存的不科学的行政、司法考绩制度,如个案侦破的“军令状”、错案追究制等,消除公检法人员在通过合法途径无从获取证据时实施非法取证的动机,同时对非法取证的个人,设置严格、明确的惩戒制度。
严格的规则之治,是就证据法的效力所说。对于其内容而言,在涉及证据能力、证据的收集、审查判断等问题时,需要制定严格的规则,这也是目前我国证据立法的主要内容。涉及证据的证明力即其证明价值的问题时,应防止陷入“法定证据制度”的泥淖,而应吸收自由心证的合理因素,赋予法官以自由判断的权力,凭其公正信念和理性思维对证据的采用和全案事实作出判断。
(三)与诉讼程序改革共进和同步
在现代实行证据裁判的司法制度里,诉讼程序的运行主要是围绕证据的收集、运用、审查和采纳开展的。我国《刑事诉讼法》中虽然没有明示“证据裁判原则”,将其规定在总则里,但在分则“证据”章里规定,“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究”,而且在具体制度的设置上也遵循了这一原则。由此可见,证据制度已经成为现代刑事诉讼制度的核心和基础。证据制度中的许多问题和相关的诉讼程序问题互为表里。例如犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的权利,既是证据法上有关取证规则和非法证据排除规则的一项重要内容,又是诉讼法上有关侦查讯问制度的核心问题。此外,相关的证据制度和诉讼制度之间,往往互相构成对方良性运作或不良运作的条件,例如刑事诉讼制度中对律师辩护权利限制过多、律师调查取证缺乏法律保障,结果只有侦查机关才可能充分地调查取证,辩护制度的这种严重孱弱必然导致辩方取证、质证上的力不从心。由于无证可举,辩护律师经常只能以给控方“挑毛病”的方式作法律上的辩护,无从开展事实上的辩护。证据制度的问题影响到诉讼制度功效的也不胜枚举,例如证人出庭问题长期难以解决,就几乎使刑事诉讼法修改后庭审方式改革寸步难行。
鉴于证据制度与诉讼制度的这种紧密关系,在进行证据立法改革时也必须对相应的诉讼制度进行改革。因此,证据也可不单独立法,而是学习大陆法系国家的立法体例,在刑事诉讼法中大幅度充实“证据”的内容,同时对相关的诉讼程序问题一并作出修改。这种方案的另一个好处,是能够避免单独制定证据法典可能与诉讼法相关内容发生矛盾、冲突的潜在危险。
(四)对本土资源的合理关照和必要限制
上世纪90年代以来,我国刑事诉讼制度和证据制度的改革得益于改革开放后对西方法治国家经验的大量汲取,取得了显著的进步。在当前证据立法改革中,借鉴国外反映诉讼文明、民主的趋势且行之有效的制度,仍然是一个基本的发展方向。尤其是联合国人权公约及其他一系列国际性法律文件中确立的刑事司法国际标准,更因我国加入公约而显出其现实紧迫性。
目标明确之后,还需探寻合理的路径。我国现实的国情始终是我们讨论证据立法方案时必须回到的原点。每一项具体制度的设计,都要从我国的制度土壤出发,保持对本土资源的合理关照。对于执行起来可能会困难的制度,或者完善配套制度为其实施创造条件,或者退而求其次,在不致严重影响该制度效果的前提下采用较容易落实的方案。因为,如果忽略了本土资源的强大力量,就可能使苦心设计的一项制度无法落实。例如在确立反对强迫自证其罪特权和自白任意性规则之后,侦、检机关的工作难度会显著加大,口供不能“强攻”,只能“智取”,这就需要立法建立配套制度,提高被告人供认犯罪之后的待遇,将“坦白从宽”的刑事政策吸纳入法律,尝试设置辩诉交易制度、扩大简易程序的适用范围。
对待我国法律本土资源,还须因事制宜,有所区别。存在的事物如果并不合理,就必须进行改革,现实国情并不能成为拒绝进步的理由。对于我国目前存在的落后的、本质上不符合文明、民主、法治精神的制度,必须通过改革予以纠正。例如,针对证人不出庭作证,由于其足以构成对现代刑事诉讼制度的根本伤害,因此不论这种现象的背后有多少现实原因和困难,证据立法不能回避,只能选择可行的配套制度以保障其落实,例如设立传闻规则、证人补偿制度、强制作证义务、拒绝作证责任、证人保护制度等等。只有通过这种渐进的努力,对我国传统中非理性的因素进行必要的限制和艰辛而持久的改造,才有望从我们民族性中最终置换掉这些落后的特质,真正确立符合现代法治精神的社会制度。
注释:
[日]田口守一著.刘迪等译.刑事诉讼法[Ｍ].北京:法律出版社,2000年.
陈光中.刑事证据制度与认识论[Ｊ].中国法学,2001,(1). |
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卞建林 姜 涛
证据制度是一国诉讼制度中重要的组成部分,证据法的完善程度及其在实践中的功能发挥,直接体现该国诉讼制度的文明和进步程度。我国于1996年修改的《刑事诉讼法》,借鉴了西方法治先进国家的许多有益经验,尤其吸收了当事人主义诉讼模式的合理因素,为刑事诉讼制度的改革奠定了基础。然而,该法并未对证据立法作出足够的充实和完备,证据立法仍然过于粗疏,可操作性差,不能满足司法实践的需要。
文明、科学的诉讼制度,需要济之以同样文明、科学的证据制度。面对21世纪刑事诉讼现代化的要求,证据制度必须充分体现现代诉讼法制的价值观念。因此规划和设计证据立法,必须始终秉持现代诉讼法制的基本理念,惟此方能将证据立法造就成一部良法。
一、证据立法的价值目标
要构建一个良好的证据制度,需要在法治的总体目标下,结合具体时代的现实,对立法的价值目标预先作出合理选择。
(一)刑事证据制度的基本价值
诉讼活动中运用证据的初衷,无疑是求得案件事实真相的发现。但是,诉讼证据制度作为国家法律控制体系的重要环节,并不单纯以事实的查明为惟一目的。在现代诉讼文明的背景下,人们对个人权利、尊严等价值同样予以深切关注。证据制度不再单纯注重发现真实的目标,而是形成一个多元价值相互交织的复合价值体系。
1.发现真实
在整个诉讼制度体系中,证据制度最为突出地体现着发现真实的价值目标。在一定意义上,人们创设证据这种法律现象、确立证据裁判主义这一现代诉讼制度的通行原则,就是为了更好地发现案件事实真相。不论是口供、证人证言、物证、书证这些传统的证据形式,还是鉴定结论、视听资料这些新型证据形式,人们藉之以探寻的,都是具体案件事实的本来面目。同样,围绕证据的收集、审验、采纳、运用的一系列规则,也大多是为了查明真相而设立的。因为,“实体真实主义是刑事诉讼法的基本原理”
2.保障人权
证据制度虽然以查明事实真相为主要目标,但是并不能为了这一目标而“不择手段”。事实的探求须有界限,真相的查明须依规则。设定这些限制的目的,最主要的就是保障诉讼中的人权。处于被追诉地位的公民个人,其力量与代表国家的追诉机关相差悬殊。为了维护其在诉讼中的基本人权,各国证据法上创制了许多必要的规范,例如被告人拒绝自证其罪的特权、询问证人并与之对质的权利。这些规范也许在具体的案件中会阻碍真相的发现,但是却因代表了现代诉讼文明发展的趋势而日益得到重视。
3.注重效益
正义需要成本,这是人们无法回避的现实。在处理犯罪案件时,证据制度也须相应地设立一些规则,使得诉讼程序不致过于繁复,例如推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度,均能够将裁判者认定案件事实的活动限定在一定的证据法律框架下,避免为了查明真相无休止、无节制地拖延诉讼程序。在现代诉讼证据制度中,效益价值正在得到人们越来越多的关注。
(二)刑事证据法价值的权衡
刑事证据制度兼有上述基本价值目标,已经得到人们普遍认同。但是这些不同价值之间的关系、配置和权衡,却还必须详加探讨。整体来看,根据不同国家、一国不同时期对上述几项价值、尤其是前两项价值的偏重和选择,大致可以将证据法制划分为两类:
1.发现真实型的证据法制
在法治水平相对落后的国家,证据法律制度更为倾向于发现案件事实真相,尚未充分建立保障人权的相关规范。在这样的证据制度下,立法和执法的主要目的,是通过尽可能广泛地惩罚违反实体法的行为,维持社会的普遍安全和秩序。例如我国的刑事证据制度,在证明责任问题上并未根据现代诉讼原则作出清晰的划分,因而法官依职权查明事实的倾向过重,证明的目的在一定程度上就是给犯罪人“贴标签”,对其程序性权利则甚少顾及,在必罚主义的影响下,体现出鲜明的追求客观真实的特点。
2.正当程序型的证据法制
符合现代诉讼文明趋势和要求的证据制度,应当是以遵循正当程序为特征的;而衡量正当程序的核心要素,则主要在于该程序“保障人权”的水平和程度。法治程度较高的国家,多在其宪法和刑事诉讼法中详细规定刑事程序中的人权保障规范,其中涉及证据制度的规范,如反对强迫自证其罪、自白任意性规则、非法证据排除规则等,使该国的证据法制具备了正当程序型的特点。值得注意的是,由于我国已经签署《联合国公民权利和政治权利国际公约》,公约对诉讼中的人权保护提出了较高要求,这对我国证据法制向正当程序型发展演进,也提出了现实的要求。
(三)刑事证据法价值的实现
刑事证据法制的诸项价值,在具体的实现方法上也存在着微妙的差别,因而需要作出区分。“发现真实”的目标是许多证据制度的功能所系,但是就其本身而言,“真实”只是宏观的、间接的目标,适合于在立法的层面上妥善配置,而不宜在具体的司法实践中直接引为采取法律行为的依据。与此相反,“保障人权”的目标则因其直接与具体的公民基本权利相关,而依据“无救济即无权利”的原理,这些事关人权保障的证据规范因而也体现出更明显的制度刚性。
1.在立法层次上的配置
立法应该兼顾多种价值而求得适度平衡。实体真实的目标,应该充分考虑到发现真实所需配备的证据法律规范,例如品格证据规则、类似事件规则、传闻规则、最佳证据规则、交叉询问规则等。诉讼效益的价值,也需要在立法中预先设定,例如推定和司法认知、证据开示制度,都有助于诉讼效益的实现。除了立法所设定的这些制度之外,一般不得在司法过程中再采取一些临时的措施以求“查明真相”或“提高效率”,因为那样极易伤及诉讼当事人的人权,例如不合理地缩短上诉期限的做法。
同时,在立法中完善涉及人权保障的证据法规范也至为重要。公民的基本权利需要法律作出明示的规定,而且要有可行的救济途径。例如我国需要明确规定无罪推定原则、拒绝自证其罪特权、非法证据排除规则、辩护人的调查取证权、被告人对对方证人的对质权,等等。
2.在司法层次上的贯彻
与“发现真实”相关的规范,需要借助于案件最终的、全局性的实体处理,因而当具体到每一项证据规范的运行时,难以直接评判其对“发现真实”价值的作用,可以说其贯彻是隐性的。而有关“人权保障”的证据法规范,则是程序性的,消极性的,例如辩护人的调查取证权,一旦被侵犯则昭然于众,可见其贯彻是显性的,因而也易于实现。在这个意义上,程序价值在具体问题上一般要优先于实体价值,因为对实体的追求受制于程序的规约。
对价值目标的实现,必须通过严格的司法程序,而不能规避程序规范,甚至直接违反法定程序来追求某一价值。在这方面,实践中亦不乏例证,比较明显的如许多地方在“严打”期间,为了单纯追求“发现真实”和“提高效益”的目标,往往忽视了对犯罪嫌疑人、被告人法定诉讼权利的保障。抽象的价值代替了具体的权利规范,显然有违法治的基本要求。
二、证据制度的理论基础
传统证据法学中强调辩证唯物主义认识论的单一基础性地位,悠悠万事,惟此为大。在真理的名义之下,其他因素均不具有可与“实事求是”的认识目标相比肩的地位。①（09①新近出版的教科书大多冠名为《证据法学》,而以往则是《证据学》。也许正是这一字之差,便暗示了传统证据理论中“法”的要素作为一种独立的范畴先天性的缺位。）但是,证据制度的全部意旨,是否能够被“实事求是”的认识目标一语道尽呢?随着我国法治进程的发展和程序法学的日渐兴起,证据制度的理论基础问题正在重新整合和构建。一个基本的趋向是,在不捐弃辩证唯物主义认识论的同时,引入程序正义理论,丰富和充实证据制度的理论基础。
(一)对认识论的误读和匡正
辩证唯物主义认识论的真理性,是已经实践证明得到公认的。在普遍性的人类认识世界的过程中,辩证唯物主义堪为最有效的认识工具和检验人们认识的科学尺度。但是,科学的理论必须得到准确的解读,才能发挥理论所蕴涵的力量。不论出于何种原因所致的误解和偏失都会造成人们认识上和行动中的谬误。我国传统证据法学理论在引入认识论的时候,在很大程度上出现了严重的误读。辩证唯物主义认识论主要包括三点内容,即可知论、反映论和实践论。对于上述内容,传统证据法学至少在以下几方面存在误读或误用,因而亟待匡正:
1.可知论与诉讼认识的具体性和相对性辩证唯物主义坚持可知论,认为世界是可知的,人类是有能力认识一切客观真理的。传统证据理论将这一命题引入诉讼证明领域,作为设定证据法律制度的出发点,本身无可厚非。但是,世界的可知性应当在总体上把握,一旦在诉讼证明领域中加以运用,就必须结合诉讼证明活动本身的特点重新考虑。
其一,诉讼证明活动是认识世界目的的一种个别和局部实现,与整体意义上的探寻客观真理不尽相同。可知论作为认识论的组成部分,价值主要在于其宏观意义和全局意义,即认为从总体而言,世界万物是可以被人们认识的。但是,如果我们采取一种现实的、理性的态度,则能够发现在具体的、个别的案件中,不一定能够真相大白,水落石出。正因如此,刑事诉讼制度中才会有“证据不足、指控的犯罪不能成立”的无罪判决。
其二,诉讼证明活动是认识世界目的在法律上的一种相对实现,可知论并不意味着人类可以如己所愿地查明一切案件事实。受到众多主客观因素和条件的限制,人们对案件事实的认识,在能力上只能是有限的和非至上的,在目标上只能是追求“相对真理”而非“绝对真理”。在一个刑事案件中,人们可以通过证据实现对案件主要事实的了解和认识,但是案件中很多细枝末节,不仅从法律意义上没必要深究,而且人们也不可能事无巨细将全部案件事实予以绝对地重现。
2.反映论与诉讼主体的角色划分
诉讼主体的角色不同,职能也截然不同。两个积极主动的当事方,处于直接抗辩的对立地位,他们对案件事实的反映往往掺入了其他因素。因此,诉讼证据制度不能简单地依靠其中任何一方的“反映”作为认定事实的基础。这就是诉讼活动相对于一般认识活动的结构性特质(存在职能迥异的三方主体)所导致的现实。
除了控辩双方以外,中立的第三方———法官能否承担起这一“反映”的责任呢?的确,诉讼活动需要在三方共同参与庭审过程之后最终由法官形成心证、作出裁断。但是,辩证唯物主义的能动反映论在此仍需作必要的修改,核心的一点是法官不可过于强调其主观能动性的发挥,而应在很大程度上保持中立和消极被动的立场。在必要的情况下,宁可置发现实体真实的目标于不顾,也不能舍弃其他利益考虑而单纯求得“反映”客观世界。我国目前司法实践中,法官主动调查、庭外调查证据的范围仍然太过宽泛,对此,过分强调“反映”客观事实的传统思想难辞其咎。
3.实践论与诉讼活动的有限性
实践论在诉讼证明活动中的作用,主要体现在其作为检验认识的真理性的唯一尺度上。在一般意义上,人们说“实践是检验真理的唯一标准”是适当的,但在诉讼证明活动中这一理论同样需要仔细参详:
其一,何谓“真理”?实践究竟适合于检验何种“真理”?在我们看来,能够为人类实践所检验的真理,应该是一种内在地蕴涵了逻辑的力量、经得起反复验证的规律性认识。唯其如此,真理才具有普遍性、反复性,可资在未来作为验证的对象。但是,诉讼证明的对象———案件事实,是否具有此种特质呢?显然不是。对于过去的事实或过去的某个认识,只存在核查,不存在验证。案件事实作为人们个别的、偶然的行为,一经发生便即消灭,难以重复和再现;且其具体过程本身包含了大量人为的因素,所形成的只是一件“事实”或“事件”,并非所谓具有逻辑性的“真理”,人们又何以在将来的社会实践中重新体味这已经永远消逝的历史呢?①(①实践中多见的所谓“实践检验”发现错案的,是在一个冤案发生以后,真凶因为别的案件落网之后又供出了原来的犯罪事实,先前的被告人因而沉冤得雪,轰动一时的云南杜培武案即属此类。但是,这种毫无目的性的“撞大运”并不能称为实践,而且也并不能被人们作为一种恒定的工作方式掌握。
)
其二,实践标准与诉讼证明活动遵循的程序有限性规律是否相契?辩证唯物主义在承认实践标准的同时,还根据真理的无限性指出实践检验也具有无限性。在一个诉讼案件中,可能在一审终结之后发现足以推翻原来裁决的新的证据,还可能在据此改判之后又发现新的足以支持一审判决的更新的证据。这时,从纯粹认识论的标准来看,诉讼证明的结论也可能会发生多次反复,甚至悬而不决。但是,人类出于更大利益考虑而设置的判决终局性、安定性、权威性的制度,要求诉讼证明制度必须遵循有限性规律,不能无休止地迁延和变更。所以,实践论与诉讼程序的基本规律并不协调。我国司法机关目前实行的错案追究制,在很大程度上就滥觞于以扭曲的“实践论”②(②如在评价诉讼活动的成功与否时,简单地用法院的审判“实践”检验检察院的起诉工作,用二审法院的审判“实践”检验一审法院的审判工作,如此等等。)代替诉讼规律的指导思想。
(二)证据立法与程序正义
作为程序法的重要组成部分,证据制度也遵循着根本的程序正义理念,这是其另外一个理论基础。诉讼证明之所以不同于一般的认识活动,就在于它是在法定程序的框架之内进行的,因此常常在法律的规制之下,不得不放弃了对真相的探求。程序正义对证据制度的影响,既表现在抽象的法律价值的配置上,也表现在具体的诉讼程序模式对证据法的直接影响上。
1.诉讼程序的多元价值
从价值论的角度看,程序正义包含了丰富的内容,主要有人权保障、社会伦理、诉讼经济等内容。例如联合国人权公约和许多国家的刑事诉讼程序中赋予公民反对强迫自证其罪的权利,如果单纯从发现和认识案件事实真相的角度来看,这种制度并无促进作用,相反可能会有阻碍,正是为了另外的价值———人权保障,才作出了这样的立法选择。又如,配偶间拒绝作证特权、律师对其委托人的案件拒绝作证的特权,都是意在保障某种特定的社会伦理关系。
2.诉讼程序的现代构造
程序正义理论对证据制度的影响,还体现在现代诉讼制度构造的许多方面都决定着证据的具体运用状况,法官在诉讼程序中的地位和作用就是最典型的例证。在现代刑事诉讼构造的设计中,法官作为居中裁判者,应当与控辩双方保持等距离的关系,以维护判决的公正性。在控审关系上,实行不告不理原则,即审判须以起诉为前提,审判的事项也应该受起诉范围限制,法庭审判中调查、核实的证据的范围也应限于控辩双方提交的证据。法庭的职责只在于就控方所提证据是否足以证明指控犯罪事实作出判断,而没有义务主动去收集证据、调查案件的事实真相。同理,在庭审举证、质证过程中,法官并不承担证明责任,其角色只是秩序的维护者和意见的听取者,而不是质证和辩论的直接参与者。
3.诉讼程序的严格羁束性
诉讼制度的一个显著特点,是集中体现着“法治”精神,更加严格地具有程序化、形式化的特点。与一个国家广泛的社会控制体系中其它权力主体(典型的如行政机关)不同,法院作为司法机关,是事后的纠纷解决者,且其裁决具有终局性效力,这种处理对象和处理后果上的严肃性、重要性,内在地要求其实行一种非常正式的、充分体现公平性的严格诉讼程序,因此司法权行使中的自由裁量幅度远远小于行政自由裁量幅度,主要体现出程序受到严格羁束的特点。与此19[PageIndex=5]
相应,作为诉讼程序运行所依赖的基本线索,其证据制度也严格地遵从一定的法律程序。
三、证据立法的并行原则
(一)对宪政的依赖和附随
证据法律制度要扎下牢固的根基,单纯求得证据法的完善远远不够,宪政的进化和落实对此具有看似遥远实则根本的决定作用。宪法中确立的国家司法体制的模式、公民宪法性基本权利,都关系到证据法制的内容和运行效果。
在刑事司法活动中,需要同时追求两个目的:惩罚犯罪与保障人权,二者不可偏废。与证据制度相关,公民身涉刑事诉讼时,除了接受国家司法机关的调查、处理之外,还始终享有宪法所赋予公民的各项基本权利———除非依法被剥夺。在实践中,公检法机关片面强调打击和惩罚犯罪,在调查取证之时往往忽略了公民的宪法权利,尤其是对人身权利的不法侵犯极为普遍和严重,犯罪嫌疑人、被告人的口供,还被视为“证据之王”。因此,刑讯逼供、超期羁押、滥用强制措施的现象大行其道,这无疑是对现代司法文明的公然践踏,对基本人权的严重侵害。我国已经签署加入联合国人权公约,真正落实对公民基本人权的保障已经刻不容缓,应当借鉴国外法治国家和联合国人权公约的经验,在宪法中作必要改动:赋予公民反对强迫自证其罪的特权,赋予公民对一切非法侵害人身权利的行为请求司法令状保护的权利。
当然,立宪不是宪政的终点,而只是开始。在宪法中增加规定上述基本权利的同时,还应该注意到宪法中已经规定的人身、财产、住宅等公民基本权利的落实才是更复杂的工程。我国亟需赋予宪法可诉性,同时赋予法院对违宪的法律法规审查权。只有这样才能使公民的宪法性基本权利在受到侵害之后,能够通过普通诉讼程序和宪法诉讼程序得到救济。
(二)严格的规则之治
证据立法的内容涉及到证据的法定形式、取证规则、举证规则、质证规则、认证规则、非法证据排除规则等多个方面。事实上,我国目前在刑事诉讼法及相关司法解释中已经有了相当规模的证据法律规定,但实践中仍然存在证据运用极其混乱的情况,证据法律规范未得到严格遵守。
严格的规则之治是惟一的出路。首先,刑事证据法作为国家刑事程序法律的有机组成部分,其性质属于强行性规范,而非任意性规范。同时,证据法作为重要的程序法律,是国家法而不能是某部门、某地区的法规,这是法治统一性的要求,不能允许省市和机关出台五花八门的“证据规定”。其次,对违反证据法规范的法律后果须作明确限定,这也是非法证据排除规则的意义所在,在证据立法做到充分详尽、明确之后,就可通过立法规定非法证据排除规则,斩除证据违法的“效益”,使证据违法者难以获益。再次,革除某些现存的不科学的行政、司法考绩制度,如个案侦破的“军令状”、错案追究制等,消除公检法人员在通过合法途径无从获取证据时实施非法取证的动机,同时对非法取证的个人,设置严格、明确的惩戒制度。
严格的规则之治,是就证据法的效力所说。对于其内容而言,在涉及证据能力、证据的收集、审查判断等问题时,需要制定严格的规则,这也是目前我国证据立法的主要内容。涉及证据的证明力即其证明价值的问题时,应防止陷入“法定证据制度”的泥淖,而应吸收自由心证的合理因素,赋予法官以自由判断的权力,凭其公正信念和理性思维对证据的采用和全案事实作出判断。
(三)与诉讼程序改革共进和同步
在现代实行证据裁判的司法制度里,诉讼程序的运行主要是围绕证据的收集、运用、审查和采纳开展的。我国《刑事诉讼法》中虽然没有明示“证据裁判原则”,将其规定在总则里,但在分则“证据”章里规定,“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究”,而且在具体制度的设置上也遵循了这一原则。由此可见,证据制度已经成为现代刑事诉讼制度的核心和基础。证据制度中的许多问题和相关的诉讼程序问题互为表里。例如犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的权利,既是证据法上有关取证规则和非法证据排除规则的一项重要内容,又是诉讼法上有关侦查讯问制度的核心问题。此外,相关的证据制度和诉讼制度之间,往往互相构成对方良性运作或不良运作的条件,例如刑事诉讼制度中对律师辩护权利限制过多、律师调查取证缺乏法律保障,结果只有侦查机关才可能充分地调查取证,辩护制度的这种严重孱弱必然导致辩方取证、质证上的力不从心。由于无证可举,辩护律师经常只能以给控方“挑毛病”的方式作法律上的辩护,无从开展事实上的辩护。证据制度的问题影响到诉讼制度功效的也不胜枚举,例如证人出庭问题长期难以解决,就几乎使刑事诉讼法修改后庭审方式改革寸步难行。
鉴于证据制度与诉讼制度的这种紧密关系,在进行证据立法改革时也必须对相应的诉讼制度进行改革。因此,证据也可不单独立法,而是学习大陆法系国家的立法体例,在刑事诉讼法中大幅度充实“证据”的内容,同时对相关的诉讼程序问题一并作出修改。这种方案的另一个好处,是能够避免单独制定证据法典可能与诉讼法相关内容发生矛盾、冲突的潜在危险。
(四)对本土资源的合理关照和必要限制
上世纪90年代以来,我国刑事诉讼制度和证据制度的改革得益于改革开放后对西方法治国家经验的大量汲取,取得了显著的进步。在当前证据立法改革中,借鉴国外反映诉讼文明、民主的趋势且行之有效的制度,仍然是一个基本的发展方向。尤其是联合国人权公约及其他一系列国际性法律文件中确立的刑事司法国际标准,更因我国加入公约而显出其现实紧迫性。
目标明确之后,还需探寻合理的路径。我国现实的国情始终是我们讨论证据立法方案时必须回到的原点。每一项具体制度的设计,都要从我国的制度土壤出发,保持对本土资源的合理关照。对于执行起来可能会困难的制度,或者完善配套制度为其实施创造条件,或者退而求其次,在不致严重影响该制度效果的前提下采用较容易落实的方案。因为,如果忽略了本土资源的强大力量,就可能使苦心设计的一项制度无法落实。例如在确立反对强迫自证其罪特权和自白任意性规则之后,侦、检机关的工作难度会显著加大,口供不能“强攻”,只能“智取”,这就需要立法建立配套制度,提高被告人供认犯罪之后的待遇,将“坦白从宽”的刑事政策吸纳入法律,尝试设置辩诉交易制度、扩大简易程序的适用范围。
对待我国法律本土资源,还须因事制宜,有所区别。存在的事物如果并不合理,就必须进行改革,现实国情并不能成为拒绝进步的理由。对于我国目前存在的落后的、本质上不符合文明、民主、法治精神的制度,必须通过改革予以纠正。例如,针对证人不出庭作证,由于其足以构成对现代刑事诉讼制度的根本伤害,因此不论这种现象的背后有多少现实原因和困难,证据立法不能回避,只能选择可行的配套制度以保障其落实,例如设立传闻规则、证人补偿制度、强制作证义务、拒绝作证责任、证人保护制度等等。只有通过这种渐进的努力,对我国传统中非理性的因素进行必要的限制和艰辛而持久的改造,才有望从我们民族性中最终置换掉这些落后的特质,真正确立符合现代法治精神的社会制度。
注释:
[日]田口守一著.刘迪等译.刑事诉讼法[Ｍ].北京:法律出版社,2000年.
陈光中.刑事证据制度与认识论[Ｊ].中国法学,2001,(1).
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