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张志铭 中国人民大学法学院 教授
回顾说来，中国的司法改革在五六年前还主要是一个局限于书斋的话题，如今则已经蔚为大观了！法院上下齐动、内外呼应，各级法院争先恐后、各种举措层出不穷，改革的冲动和激情高昂，改革的热量和潜能不断释放。掐指数来，出自法院的主动、并在社会上造成有影响的改革“亮点”颇多，诸如庭审电视直播、主审法官制度、一步到庭当庭宣判、证据开示制度、举证期限制度、统一司法考试、穿法袍敲法槌、裁判文书附“法官后语”、小额案件简易审判、设立执行局实行执行工作“垂直领导”、推行债权凭证制度、设立法官助理、单列书记员序列、建立组合新颖的审判机制，等等，一下子还真难以穷尽。应该说，正是这些改革中的星星点点，才构成了中国司法改革的如火如荼。
但是，司法改革改出了今天这样的气象，也的确到了需要我们从深层次上检讨司法改革本身的正当性基础的时候，而这种检讨的一个重要方面，就是众多的司法改革主体相对于各自所推行的改革，其本身是否符合“适格性”要求的问题。我们应该从一个社会政治和法律文化传统的养成、从一个国家法律和司法制度的稳定长久、从全体公民的法律信仰的树立等需要出发，认真地问一下自己：各司法改革主体在推出各种引人注目的改革举措时，应该在改革的对象内容、改革的方式方法等方面注意点什么，才能使自己在主体资格上符合“适格性”的要求。
我想还是以“先例判决制度”为例来作点说明吧。“先例判决制度”是河南省郑州市中原区人民法院最近在社会亮相的一项改革，据报道，该法院实行这一制度已经有一年。我读到的记者报道，用的是一个有趣的标题，即“我国审判制度将有重大改革？郑州试行先例判决”；８月１７日人民法院报的简短报道，则出现在头版的“法院新鲜事”栏目。可以说，这些年来法院的新鲜事的确不少，但是比较起来说，中原法院的这项改革，无疑是新近一个时期在法院发生的最为耀眼的改革“亮点”之一。
按照中原法院方面的解释，“所谓‘先例判决制度’，是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应该遵循先例。”（８月２０日人民法院报）所谓“经过某种程序”，主要是指经过该院审判委员会的审核。由于所确认的“先例判决”还被汇编成册，提供给当事人公开查阅，因而实行该制度被认为具有诸多的好处，比如规范法官的自由裁量权，保证法官正确适用法律，减低改判和发还率，以及保持同类案件判决的基本一致，发挥法的指引作用，树立司法权威，节约司法资源，等等。
首先，我要说我是赞成中原法院的这项改革的，甚至认为这项改革具有明确的现实针对性，很好地回应了理论和现实发展的需要，代表了中国司法和法制发展的一个方向。之所以这样说，我想道理可能无须讲得那么复杂。因为法律的作用从根本上说就是为人们的社会生活提供合理的预期，这种可预期性不仅对法律的创制提出了要求，而且更需要在法律的适用上予以落实。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。同时，在历史上和现实中，虽然“遵循先例”一直是普通法系国家的一个突出标志，但在当今的大陆法系国家，也越来越体会到其中的合理性，从而在制度和实践上表现出以不同的方式、在不同的程度上予以吸纳的现象。说到两大法系的趋同，这可以说是一个最为重要的方面。人同此心，心同此理。中国在“入世”和不断开放、融入世界的情况下，进行“遵循先例”的改革，无疑将大大改变中国法制和司法在世人眼里的形象。因为，多少年来，当外国的法律学者和法律实务者得知中国的法官可以不顾及自己和同行先前的判决裁判案件时，他们是多么地惊讶！
但是，肯定这项改革的意义，并不意味着放弃进行建设性的思考。这一点，我想对于一个意图通过改革走向法治的国家，不仅对于司法改革如此，对于其它所有的改革也一样。在改革热情高昂的情况下，我们还是应该认真审视各项改革在主体资格上的适格性问题。司法制度是国家的根本制度之一，关系到国计民生、政制稳定，原则上是不能动辄改之的。如果说我们从前没有很好地意识到这一点，或者说已经意识到这一点，却因社会处于转型期而不以为然，那么在经过了二十多年的改革，我们已经建立了基本的法律框架并高扬法治旗帜的情况下，则必须重视和强调这一点。就法院的司法改革而言，当各地各级法院纷纷推出自己的“特色改革”，大有“语不惊人誓不休”的态势下，尤其要注意基于各自“身份地位”的节制美德。这种节制的美德在行动上不仅表现为当为则为，更表现为有所不为，以及将自己的所作所为限制在合理的范围内，不事张扬。这就需要各个法院在改革的内容或对象的选择上思考再三，在改革的方式和宣传上谨慎行事。
由此看来，中原法院所推行的“先例判决制度”，就有了一些值得深入思考的地方。我想请大家注意前面所提到的那位记者的报道，因为这个报道在标题里用了一个扎眼的问号。这个问号问得好！因为，法院在制度上明确肯定了“先例”对今后处理同类案件的拘束力，就等于在“先例”所可能具有的强拘束力、弱拘束力、说服效力和无拘束力等诸种可能的情况中选择了“强拘束力”，意味着在“强拘束力”的意义上肯定了“先例”作为法律渊源的地位，从而使“先例”在该法院成了正式的法律渊源之一。于是，该法院的职能在一个关键点上扩张了，取得了在大陆法系国家以及在我国现行的法律制度和官方理论中只有拥有立法权的机关才享有的“造法”地位。这样一种改革，使得多年来法律学者的相关建议以及法院肯定“先例”效力的态度倾向在制度实践上浮出了水面。这样的改革不能不说是一种“狂飙突进”式的改革，对于这样的改革，是有必要考虑改革主体的适格性问题的。也难怪人们对此提出了这样的问题：“我国审判制度将有重大改革？”
“改革无禁区”这句话与“发展是硬道理”的说法一道，支配了近二十多年来中国人的思想观念和行动。可以说，没有这样的明确表述，就不会有中国社会今天的发展景象。今后我们依然需要这句话，以维护和张扬我们的进取精神。但是，经过二十多年的改革、开放和发展，中国社会已经确立了各种新的、合理的制度和观念，从整体上说，我们将从一个改革的时代，逐步进入一个改革和因循并存的时代，并最终建立一个以因循为主的稳定平和的社会。有鉴于此，我们在说“改革无禁区”时可能需要逐渐增多的节制，至少在我们这样说或做的时候，还要认真地提醒自己：主体要适格，方式要恰当。 |
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张志铭 中国人民大学法学院 教授
回顾说来，中国的司法改革在五六年前还主要是一个局限于书斋的话题，如今则已经蔚为大观了！法院上下齐动、内外呼应，各级法院争先恐后、各种举措层出不穷，改革的冲动和激情高昂，改革的热量和潜能不断释放。掐指数来，出自法院的主动、并在社会上造成有影响的改革“亮点”颇多，诸如庭审电视直播、主审法官制度、一步到庭当庭宣判、证据开示制度、举证期限制度、统一司法考试、穿法袍敲法槌、裁判文书附“法官后语”、小额案件简易审判、设立执行局实行执行工作“垂直领导”、推行债权凭证制度、设立法官助理、单列书记员序列、建立组合新颖的审判机制，等等，一下子还真难以穷尽。应该说，正是这些改革中的星星点点，才构成了中国司法改革的如火如荼。
但是，司法改革改出了今天这样的气象，也的确到了需要我们从深层次上检讨司法改革本身的正当性基础的时候，而这种检讨的一个重要方面，就是众多的司法改革主体相对于各自所推行的改革，其本身是否符合“适格性”要求的问题。我们应该从一个社会政治和法律文化传统的养成、从一个国家法律和司法制度的稳定长久、从全体公民的法律信仰的树立等需要出发，认真地问一下自己：各司法改革主体在推出各种引人注目的改革举措时，应该在改革的对象内容、改革的方式方法等方面注意点什么，才能使自己在主体资格上符合“适格性”的要求。
我想还是以“先例判决制度”为例来作点说明吧。“先例判决制度”是河南省郑州市中原区人民法院最近在社会亮相的一项改革，据报道，该法院实行这一制度已经有一年。我读到的记者报道，用的是一个有趣的标题，即“我国审判制度将有重大改革？郑州试行先例判决”；８月１７日人民法院报的简短报道，则出现在头版的“法院新鲜事”栏目。可以说，这些年来法院的新鲜事的确不少，但是比较起来说，中原法院的这项改革，无疑是新近一个时期在法院发生的最为耀眼的改革“亮点”之一。
按照中原法院方面的解释，“所谓‘先例判决制度’，是指经过某种程序被确认的‘先例判决’对今后处理同类案件具有拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应该遵循先例。”（８月２０日人民法院报）所谓“经过某种程序”，主要是指经过该院审判委员会的审核。由于所确认的“先例判决”还被汇编成册，提供给当事人公开查阅，因而实行该制度被认为具有诸多的好处，比如规范法官的自由裁量权，保证法官正确适用法律，减低改判和发还率，以及保持同类案件判决的基本一致，发挥法的指引作用，树立司法权威，节约司法资源，等等。
首先，我要说我是赞成中原法院的这项改革的，甚至认为这项改革具有明确的现实针对性，很好地回应了理论和现实发展的需要，代表了中国司法和法制发展的一个方向。之所以这样说，我想道理可能无须讲得那么复杂。因为法律的作用从根本上说就是为人们的社会生活提供合理的预期，这种可预期性不仅对法律的创制提出了要求，而且更需要在法律的适用上予以落实。在司法裁判过程中提出“遵循先例”的要求，体现了法律可预期性的要求，体现了“同样情况同样对待”的公平正义原则。同时，在历史上和现实中，虽然“遵循先例”一直是普通法系国家的一个突出标志，但在当今的大陆法系国家，也越来越体会到其中的合理性，从而在制度和实践上表现出以不同的方式、在不同的程度上予以吸纳的现象。说到两大法系的趋同，这可以说是一个最为重要的方面。人同此心，心同此理。中国在“入世”和不断开放、融入世界的情况下，进行“遵循先例”的改革，无疑将大大改变中国法制和司法在世人眼里的形象。因为，多少年来，当外国的法律学者和法律实务者得知中国的法官可以不顾及自己和同行先前的判决裁判案件时，他们是多么地惊讶！
但是，肯定这项改革的意义，并不意味着放弃进行建设性的思考。这一点，我想对于一个意图通过改革走向法治的国家，不仅对于司法改革如此，对于其它所有的改革也一样。在改革热情高昂的情况下，我们还是应该认真审视各项改革在主体资格上的适格性问题。司法制度是国家的根本制度之一，关系到国计民生、政制稳定，原则上是不能动辄改之的。如果说我们从前没有很好地意识到这一点，或者说已经意识到这一点，却因社会处于转型期而不以为然，那么在经过了二十多年的改革，我们已经建立了基本的法律框架并高扬法治旗帜的情况下，则必须重视和强调这一点。就法院的司法改革而言，当各地各级法院纷纷推出自己的“特色改革”，大有“语不惊人誓不休”的态势下，尤其要注意基于各自“身份地位”的节制美德。这种节制的美德在行动上不仅表现为当为则为，更表现为有所不为，以及将自己的所作所为限制在合理的范围内，不事张扬。这就需要各个法院在改革的内容或对象的选择上思考再三，在改革的方式和宣传上谨慎行事。
由此看来，中原法院所推行的“先例判决制度”，就有了一些值得深入思考的地方。我想请大家注意前面所提到的那位记者的报道，因为这个报道在标题里用了一个扎眼的问号。这个问号问得好！因为，法院在制度上明确肯定了“先例”对今后处理同类案件的拘束力，就等于在“先例”所可能具有的强拘束力、弱拘束力、说服效力和无拘束力等诸种可能的情况中选择了“强拘束力”，意味着在“强拘束力”的意义上肯定了“先例”作为法律渊源的地位，从而使“先例”在该法院成了正式的法律渊源之一。于是，该法院的职能在一个关键点上扩张了，取得了在大陆法系国家以及在我国现行的法律制度和官方理论中只有拥有立法权的机关才享有的“造法”地位。这样一种改革，使得多年来法律学者的相关建议以及法院肯定“先例”效力的态度倾向在制度实践上浮出了水面。这样的改革不能不说是一种“狂飙突进”式的改革，对于这样的改革，是有必要考虑改革主体的适格性问题的。也难怪人们对此提出了这样的问题：“我国审判制度将有重大改革？”
“改革无禁区”这句话与“发展是硬道理”的说法一道，支配了近二十多年来中国人的思想观念和行动。可以说，没有这样的明确表述，就不会有中国社会今天的发展景象。今后我们依然需要这句话，以维护和张扬我们的进取精神。但是，经过二十多年的改革、开放和发展，中国社会已经确立了各种新的、合理的制度和观念，从整体上说，我们将从一个改革的时代，逐步进入一个改革和因循并存的时代，并最终建立一个以因循为主的稳定平和的社会。有鉴于此，我们在说“改革无禁区”时可能需要逐渐增多的节制，至少在我们这样说或做的时候，还要认真地提醒自己：主体要适格，方式要恰当。
