简论破产法上的自动冻结制度

韩长印  上海交通大学法学院  教授               
一、自动冻结制度的产生依据和一般特性
自动冻结（automatic stop or automatic stay） 制度是指在当事人向法院提出破产申请之后，所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人的财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度。
破产程序的进行往往旷日持久，破产程序开始之时尚难确定债权人的人数和债权额，加之此时债务人的财产大多为非金钱财产，只有经过变价程序后方有分配的便利，而变价过程中的寻求买主、确定交易条件甚至在一段期间内继续维持企业的经营等均可能耗费较多时日，这样在破产清算程序中保持破产财产的价值不至于减损就显得非常必要。此外，破产预防程序的开始更应当建立在营业继续的基础上，因而设立一种旨在防止侵袭营业的连续性的制度也是破产预防程序顺利进行的必要前提。
由于破产程序所面对的权利义务关系多属私权意义上的债权债务关系，私权关系的性质特点决定了法律不应当毫无根据地改变这种私权意义上的权利义务约定。基于此，破产程序的制度设计原则上应当保证债权人的利益格局不因破产程序的推进而发生根本性改变，同时也不应使债务人与各债权人之间既存的经济关系和财产关系因为程序的进行而受到实质性影响。然而我们又必须承认，破产程序的开始对各种债权人包括某些担保债权人利益所形成的直接威胁，这种威胁对债权人尤其是无担保债权人而言不啻为“公共鱼塘”（common pool） (P35)毁灭，此时，市场经济条件下所承认并倡导的债权人的自利主义本性在决定各个债权人追求个体权利优先的合理性及客观性的同时，同时也决定了债权人在此种情势下的抢先执行甚至掠取债务人财产的可能性达到了极至。
虽然学界不乏对现代社会所处的“社会人”阶段的诸多不同于“经济人”阶段的特征描述， 然而，市场经济中各交易当事人先天所具有的“经济人”血统以及由这种血统所蕴含的自利动机和自利行为的普遍存在却至少在眼前是不容否认的。我们在承认这种自利动机和自利行为的某种合理性的同时所进行的制度创新和制度设计即应当因循这种自利行为的逻辑后果。  
具体到破产制度上进行分析不难推断，债务人不能清偿到期债务时，即便立法机关已经设计出一套精美的破产制度等待当事人选择，然而如果当事人都崇尚一种抢先执行的做法，并且这种做法并不构成对特定债权人的利益损害和对公共利益的威胁，或许这种“先来沾光、后来遭殃”的规则就迎合了交易中的公平和效率理念而会继续延续下去。然而，当某些债权人[比如已取得执行名义或者已经对债务人的财产采取了执行措施]的自利行为在他人看来将会危机到其他债权人利益的时候，完全不需要政府的劝导，这些债权人会毫不犹豫地选择能给他们的财产关系做出另外一种安排的破产制度或者破产预防制度介入其间以阻断个别债权人的抢先执行。自动冻结制度就是这样一种由于特定当事人选择发动了破产程序而对各当事人间的财产关系做出另外安排的制度，其目的在于保证破产程序开始之后破产财产的价值不至于减少，并且可能的话或多或少地实现财产的增值。用blum的话来讲，它对于实现破产法的两大目标来讲是至为关键的：即债务人的重新开始和债权人的平等保护。同时对于法院有效地处理破产案件以及相关的诉讼问题也是至为重要的。只有包括其他法院在内的所有个别诉讼和个别执行行为均被停止，破产法院才可能有效地行使其权利。
自动冻结是破产清算程序和破产预防程序开始时“自动”产生的效力，其目的在于通过禁止所有意图对债务人提出请求或者直接对债务人的财产实施执行的行为以达到解救债务人和公平对待所有债权人的目的。这种“关门闭户”(P234)的效力往往延续到解除冻结或者对财产实施分配时为止。自动冻结的效力还在于保证破产案件的管辖法院统一对债务人的财产实施处理，保证所有有关破产人的案件的审理和判决置于破产法院的统一安排之下。
起初，自动冻结制度只是在破产清算程序中受到重视，后来人们开始意识到它在重整等破产预防制度中同样是必不可少的，并且在冻结的范围方面有扩张的必要。然而应当指出的是，自动冻结制度在清算和重整等预防程序中的作用是存在差别的；清算程序中自动冻结的功能主要在于阻止破产程序开始后个别债权人的个别执行行为，以维持债权人之间受偿方面的公平；而在重整等破产预防程序中，其首要的功能却在于阻止个别执行行为对债务人营业继续进行所可能造成的影响。
关于自动冻结制度在当代破产法中的一般原则和特性，美国学者作了以下概括和描述：(P232-234)（1）自动冻结对所有主体都具有约束力，包括自然人、各类企业和政府部门；（2）自动冻结的效力产生于破产申请提出之时，无论是自愿申请还是非自愿申请；（3）自动冻结的效力延续至破产程序终结之时；（4）自动冻结适用于所有的破产程序，即既适用于破产清算程序又适用于各种形式的破产预防程序；（5）自动冻结的效力不以债权人知晓申请的提出为生效条件。无论债权人是否知道或者应当知道申请的提出，对财产的个别执行均被认为可撤销或者当然无效； （6）自动冻结并不禁止法庭内的有关程序和行为；（7）自动冻结仅有冻结程序外行为的效力，并不能替代对各种权利的确认和处理；（8）自动冻结并不排除法院针对特定的情况发布其他相关的禁令。
二、自动冻结的适用范围
关于自动冻结的范围以美国法上的列举最为详尽，因此我们的分析就以美国为参照例。美国破产法第362条（a）列举了8种被冻结的行为， 这8种行为从权利行使的对象上看包括：以债务人为请求对象的行为、以债务人的特定财产为请求对象的行为、以破产财团的财产为请求对象的行为。也有学者把这些行为归纳为四大类，(P13)即：在法院提起或者继续进行有关债务清偿的诉讼；强制执行在清算申请提出前法院已做出的付款判决；通过非司法方式以任何手段获取债务人的财产或使债务人支付任何现存债务；对债务人的债务进行抵消。
我国现行破产法也有类似于美国法上自动冻结的规定，表现在以下三个方面：（1）破产案件受理后，债权人只能通过破产程序行使权利。债权人不得个别追索债务，也不能向人民法院提起新的民事诉讼；（2）有财产担保的债权人，在破产案件受理后至破产宣告前的期间，未经人民法院准许，不得行使优先权；（3）债务人的开户银行，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。违反此规定的，扣划无效，应当退回扣划的款项。拒不退回的，人民法院应当裁定其退回并制发协助执行通知书，并可依照民事诉讼法的规定对有关人员和直接责任者予以处罚。
对比中美两国关于自动冻结的规定并对各自的实施效果作一分析的话，可以看出我国现行规定中存在的不足和欠缺，以下几点应当是比较明显的：其一，我国关于自动冻结的效力始自破产案件受理之时。既没有关于效力追溯至破产申请提出之时的规定，也没有对自愿破产的效力起始时间作出例外的规定，试设想自愿破产申请的提出无疑于向债权人发出集体清算程序开始的信号，那些具有获取信息优势、抢先执行优势或者独受债务人青睐优势的债权人基于法律的放任而在案件受理之前的优先执行的冲动和概率不难想象。其二，对于税款等国家税费的收取行为是否同时受到冻结的限制没有做出规定，解释上多倾向于不受冻结的约束。这种做法对于清算的顺利进行以及对于破产预防程序的有效开展也是有弊无利的。一方面，在清算程序中我国现行法并未将拖欠的税款置于绝对优先的地位，而允许在冻结之外的执行无疑于允许其凭借国家强制力僭越于其他权利甚至法定优先权之前；再者，自动冻结的效力并非剥夺这些权利的既定的优越地位，它仅仅是在时间上对权利的行使作出一种符合程序进行或者程序目的的限制，对于已经拖延长久时日的国家税费如果偏偏在破产程序开始这一节骨眼上允许例外行使，对于破产清算或者破产预防的进行来讲只能起到落井下石的消极效果。其三，现行立法没有对抵消权的行使作出限制，已有的对银行扣划款项冲抵贷款的限制不属于抵消权限制的内容。对于抵消权的承认和保护在一般民商法上是有其充分而又合理的根据的，这种效力应当延续到破产程序中来，实际上自动冻结对抵消的效力也仅仅限于权利行使期间的犹豫方面。然而，在破产程序清算程序尤其是破产预防程序开始之时如果允许抵消的随意进行，其对破产程序特别是破产预防程序的进行所可能造成的危害也是显而易见的。当然考虑到我国1999年《合同法》已经根据抵消权的性质和行使特点将抵消权划分为法定当然抵消和意定抵消两种类型，此处所谓的抵消限制只能对意定抵消发生约束效力。
三、自动冻结的例外及相关权利的救济
自动冻结制度是为了保证全体债权人对破产财产的公平分配而设立的制度，但它是通过对那些企图实施优先执行的债权人施加限制的方式来实现的，这些受到限制的债权人的利益由于自动冻结的使用可能受到不正当的损害，为了维持债权人利益之间必要的平衡并照顾特殊情况下特定债权人的特殊利益，对自动冻结的使用设定一些例外情形是有意义的。
美国破产法第362条（b）列举了自动冻结的13种例外情形。概括起来主要分为三种情况：其一，对债务人的刑事诉讼不受清算申请和自动冻结的影响。因为美国法规定刑事诉讼中不能同时审理附带的民事请求，所以刑事诉讼不会影响债务人的债权人；其二，政府为了贯彻其行政性法规，可以采取某些行政措施。这些措施的采用往往不涉及债务人的财产性或者营业性义务，但特殊情况下会程度不同地影响到债务人的破产财产，出于公共政策的考虑，破产法允许这种例外；其三，一些特殊类别的一般不会减少债务人破产财产的行为，也不在自动冻结之列，比如持有债务人开出的支票的持票人可以继续把支票存入银行或向债务人发出付款通知，因为这种存票或通知的效果只是确认持票人的权利，并不使持票人真正可以取到钱款。 （P14-15）(P235-236)
由于自动冻结的效力非常广泛，影响面较大，相应地申请从冻结中获得救济就成为常见的现象。获得冻结的除外救济必须向法院提出申请，法院经过对救济理由的审查可以做出驳回或者许可的命令。当法院许可救济时，可以根据具体情况采用以下四种不同的形式：（1）终止冻结（termination）。即命令作出之后产生解除冻结的效力，但命令不发生溯及力；（2）撤销冻结（annulment）。即命令的作出既具有往后效力也具有溯及效力，其前即便违反了冻结条款其行为也是有效的，这种情况大多适用于债务人滥用冻结条款的场合；（3）变更冻结（modification）。即允许特定的不减少债务人财产的行为，比如允许诉讼的继续进行但不允许判决的执行；（4）有条件解除冻结（conditioning）。比如申请人在特定财产的利益因为财产状况的恶化而可能遭受损失时所采取的必要措施。 (P250-251)需要指出的是，前两种许可的形式是在解除冻结效力的前提下的许可，后两种许可则是在保持冻结的效力的前提下所做出的灵活性处理决定。
当自动冻结随着破产申请的提出而发生普遍禁止效力的时候，通常，只有债务人的财产共有人、出租人、担保债权人的权利才可能受到不合理的削弱和影响，对此，美国破产法针对不同的情况设定了不同的救济途径和方式，其中以债权人的“充分保护原则”（adequate protection）最富有特色。根据美国破产法的规定，一旦破产申请提出后，任何人都不得就申请之前的债权设定担保，也不得执行以前所设立的担保权益。然而限制担保债权行使的结果，担保财产既可能因为市场因素发生价值贬损，又可能因为继续使用而发生损耗，还可能发生意外的损害，其结果必然违背设立担保权的初衷。根据债权人利益充分保护原则，如果债权人的债权由于自动冻结而受到了不合理的削弱，他们可以要求破产法官采取必要的措施对其但保权实施救济。于破产程序开始时，强调对担保债权人利益的保护可能意味着必要时牺牲无担保债权人的利益。对此，立法和理论上的理由在于：“担保债权人在破产申请前即按照法律规定对债务人的特定财产取得了优先权，而无担保债权人本来就不具有清偿方面的优先权，因此如果必须在担保债权人和无担保债权人之间牺牲一方的利益，就只好牺牲无担保债权人的利益。法律认为这样比较公平。事实上，担保债权人和无担保债权人在地位上的差别，主要就体现在债务人破产的情况下。” (P17-18)
关于自动冻结的例外情势以及对债权人的充分保护原则的适用条件和考虑因素甚至救济的方式等问题，美国破产法规定得至为详细具体，有些规定在我们看来并没有特别规定的必要。然而考究于我国现行企业破产法的规定，我国立法并没有对自动冻结的例外情况做出任何抽象性或者列举性的规定，从制度的完整性来看，显得并不周密。比如，按照现行法规定，享有担保物权的债权人在人民法院受理案件以后非经人民法院同意不得行使其担保权，那么，人民法院认为行使担保权的后果可能不利于破产程序的进行而不允许行使担保权的情况下，担保权人是否享有对担保财产自为保全的权利？对于自动冻结期间发生的担保财产的灭失等风险如何获得合理的救济？只设定对权利的限制原则而没有相应的救济相配套，其结果可能以化解矛盾的愿望为出发点却以滋生新的冲突而为归宿，多少带有南辕北辙的嫌疑。                                                                                                                                  注释:
            
Baird & Jackson，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy[M]，Little，Brown and Company（1985）.
唐丰义：《市场经济与人本主义》，载《经济学家茶座》第二辑，山东人民出版社2000年9月版。
Elizabeth Warren & Jay Lawrence Westbrook, The Law of Debtor and Creditors, Little, Brown and Company(1996).
Brian A·Blum，Bankruptcy and Debtor / Creditor，Aspen Law & Business (1993).
潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年版。
  
  注释：
  “Automatic stop” 一词是英美破产法上的用语，其字面含义为自动停止，但由于停止后的行为可能根据程序进行的需要而继续进行，因而不如自动冻结更符合制度设立的原意。我国破产法上虽有与此对应的制度却无对应的较为精炼的概念，因而，本文直接借用这一概念来指代这一制度。之所以称之为自动冻结，是指破产申请一旦提出即产生自动冻结的效力，不需当事人另外提出申请或者法院作出命令。见Brian A·Blum，Bankruptcy and Debtor / Creditor，Aspen Law & Business (1993).p.231.
  按照美国学者白耶德[Baird]和杰克森[Jackson]的论述，破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”，是对众多作为破产人财产的“公共所有者”都对该公共财产主张权利时，为处置“公共鱼塘”[common pool]问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾做出的反映。对债权人来说，破产财产可看作是全体债权人的共同财产即公共鱼塘，由于这一目标的实现可能时时受到个别债权人在公共鱼塘中钓鱼的威胁，所以破产法必须设定一个统一钓鱼的规则和程序。见Baird & Jackson，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy，Little，Brown and Company（1985）。需要指出的是，“Common pool” 一词，在有些经济学著述中翻译为“公共池塘”，其意义是与“tragedy of the commons”（公地灾难）相联系的，然而，Jackson 、Baird 等人在使用“common pool”一词时主要是与防止个别钓鱼相对应的，因而本文将其译为“公共鱼塘”。
  有学者指出，到目前为止，人的发展历程已经历了这样几个阶段，动物人阶段、工具人阶段、经济人阶段、社会人阶段、文化人阶段，甚至将来还有可能发展到第6个阶段即异能人阶段。有学者进一步指出，从整个社会的发展来说，“工具人”时代早已过去，甚至已不是“经济人”时代。就世界范围的时代本质而言，人已进入“社会人”阶段。
  与经济人的本性保持一定契合的制度设计[这种契合可以使相应的制度更具有操作性]应当建立在这样一种判断之上，自利的动机和行为固然有其消极的一面，但依照这种动机所设计的可供当事人选择适用的制度，其制度参与规制和运行的结果，却不一定是自私和消极的。
  在美国，对于故意违反自动冻结条款的债权人不仅不能因此获得优先利益，而且应当对债务人因此遭受的损失负责，情节特别严重的债权人还可能承担惩罚性赔偿的责任，同时可能被控蔑视法庭。
  该8种行为是指：(1)the commencement or continuation, including the issuance or employment of process, of a judicial administrative, or other action or proceeding against the debtor that was or could have been commenced before the commencement of the case under this title, or to recover a claim against the debtor that arose before the commencement of the case under this title; (2)the enforcement ,against the debtor or against property of the estate, of a judgment obtained before the commencement of the case under this title; (3)any act to obtain possession of property of the estate or of property from the estate or to exercise control over property of the estate; (4)any act to create, perfect, or enforce any lien against property of the estate; (5) any act to create, perfect, or enforce against property of the debtor any lien to the extent that such lien secures a claim that arose before the commencement of the case under this title; (6)any act to collect, assess, or recover a claim against the debtor that arose before the commencement of the case under this title; (7) the setoff of any debt owing to debtor that arose before the commencement of the case under this title against any claim against the debtor; and (8) the commencement or continuation of a proceeding before the United States Tax Court concerning the debt。