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喻敏
证据学的许多问题都充满了争议，而许多充满争议的证据学问题，正如某些哲学问题一样，“看起来是起因于关于语言结构的错误信念，所以正确理解语言结构可以帮助解决这些问题或完全避免它们”。换言之，这些问题之所以会有争议，甚至之所以会产生这些问题，也可能是“由于一个十分简单的原因引起的，即：还没有确切地揭示你要回答的是什么问题，就试图作答”。如果我们对我们的语言结构有一个正确的信念，能够确切地揭示我们要回答的是什么问题，我们可能会发现，在一些问题上，彼此的意见其实是一致的，而另一些问题可能只是毫无意义的虚假的问题。笔者认为，做到这一点的一个主要内容，就是要澄清一些概念、命题的正确意义及其使用方法，澄清的途径就是通过分析的方法，以“零敲碎打”的方式去分析证据学理论的观点、措辞，找出证据学理论中的语言误用现象。
一、法院判决的根据——案件客观事实还是当事人的主张
（一）对传统证据学理论关于“事实问题”的观点的分析
论者普遍认为，法院审判要解决事实问题与法律问题，法院应以认定的案件事实作为裁判的基础，法律规范的适用就是以法律规范为大前提，案件事实为小前提的三段论逻辑推理过程，法院的判决就是这个推理过程的结论。这种思想，在我国就表述为“以事实为根据，以法律为准绳”，关于案件的“事实问题”，我国诉讼法学界先后出现过“客观真实”说与“确信真实”说这两种对立的观点，笔者拟通过语言分析的方式，指出这两种观点所存在的困难。
1、对“客观真实”说的分析
关于案件的事实问题，我国诉讼法学界先继受了前苏联“实质真实”的观点，认为法院“必须尊重客观事实，将客观事实作为定案依据”，为了达到这个目标，有学者提出了“要忠于事实真相……务必查明起初情况，还事实的本来面目”，显然，这种所谓“客观真实”、“实质真实”的观点及其种种变形，是将诉讼中的事实问题作为本体论问题来看待，先预设了案件“客观事实”的存在，然后要求法院对案件事实的认定要达到“客观真实”的程度，也就是说，法院在诉讼中的工作之一，就是要查明在诉讼之前的某个时间、地点、在某些人的参与下究竟发生了什么事情，法院查明了这些发生过的事情，就是揭示出了案件事实的真相，其认定也就达到了“客观真实”的程度。笔者认为，这种“客观真实”的观点，虽然表现了我们人类固有的浪漫主义情怀，是一种美好的理想，但存在以下困难：
（1）法院对案件事实的认定是否符合案件的“客观事实”，是否忠于“事实真相”，是否还案件事实的“本来面目”，这是无从回答的问题，因为案件的“客观事实”也和其他任何事实一样，在其发生的同时就随时间永久地、不可逆转地消失了，事实总是已经发生过的、已结束了的事情，我们常说“太阳从东边升起是事实”，那是指在我们说话之前太阳无数次地从东方升起过，即使我们坚定不移地相信明天的太阳还会从东边升起，但在今天我们却不能说“明天的太阳将从东边升起是事实”，所以，事实总属过去，案件事实也不例外，属于现在的只有证据，证据是存在的，但案件事实却是存而不在的，因此，法院的认定是否符合案件的客观事实等诸如此类的问题本身就不该提出，作为这个问题的前提“案件的客观真实”本身就不存在，这种问题就象“少女在黑暗中会不会脸红”一样缺乏提问的前提——要问一件物品的颜色，必须有光线——而黑暗中是没有光线的。
（2）法院对案件事实的认定是否符合案件的客观事实，是否忠于案件的“事实真相”，是否还“案件事实的本来面目”，不仅不该提出，而且要回答这个问题就会陷入一种悖论或“无限追溯”的困境中。如果法官要判断自己的认定是否与“客观真实”相符，他就必须先知道案件事实是什么，而他如果已经知道案件事实是什么了，那么，诉讼中就不存在事实问题了，法庭就不用再进行“法庭调查”，法院对案件事实的认定则是多余的了，这种现象，称为语言表述悖论，“如果任何一个命题是否为真都必须与现实对比才能知道，那么，要进行对比，就必须知道‘现实是什么’，否则，如何把命题与它相比？可是，已经知道‘现实是什么’，就等于已经描述出现实来了，已经有了真描述、真命题——现实与描述相符又被假定了，还需要什么‘对比’”，这就是表述悖论。如果法官的认定是否与“案件客观事实”相符，不是由法官自己而是由另一个人或另一个法官判断，这就会陷入无限追溯的困境，即另一人的判断其实也是一个认定，如“法官的认定符合客观案件事实”，这个认定本身还是存在“法官的认定符合客观案件事实”的认定是否符合“法官的认定是否符合客观事实”的客观事实的问题，这种过程可以无限地继续下去，上述关于无究追溯的论证可以简单地表述如下：“为了仅仅就一个单独的事例证明判断是真的，就已经必须有一个关于该事态的被确定为真的判断，因此，正好必须把那个应当首先证明的东西当作前提”。
（3）“客观真实”说将法院在诉讼中的任务定位于“查明案件的真实情况”，这也与审判的目的不符合，法院审判的目的是为了从法律上解决当事人之间的纠纷，这“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相。这不但代价过高，而且往往与解决争执的目的不沾边”，笔者认定，“客观真实”说实际上是认为，诉讼中的事实问题最终要靠诉讼外的“客观事实”来解决，这种理论虽然从未也不可能真正付诸实践，但却是我国诉讼模式的超级职权主义的理论基础之一。
2、对“确信真实”说的分析
近年来，我国学者（主要是中青年学者）在引进英美法系国家以及法国、德国、日本、我国台湾地区证据理论的基础上，又提出了“法律真实”、“主观真实”、“确信真实”、“相对真实”等大同小异的主张，这些学者认为，追求事实认定的“客观真实”虽然是最高理念，但却是不可能实现的空想，由于人的认识能力、诉讼时限、非法证据的排除等因素的限制，法院对案件事实的认定就不可能达到绝对真实的程度，而只能“最大限度地接近客观真实”，法院判决的根据，不是案件的“客观事实”，而只能是法官基于证据所形成的确信，法官确信的是什么，什么就是案件事实，这种观点，是把诉讼中的事实问题作为认识论问题来对待，发生了研究范式由本体论向认识论的转向，它并不抽象地否认本体论意义上的客观事实的存在，但认为案件的客观事实究竟是什么我们无法全部认识，所以它不再抽象地关心案件的客观事实究竟是什么，案件的客观事实，就象康德所称的“本体”、“物自体”一样，是“只可思之，不可知之”的，它所关注的只是法官在受认识时间、认识途径、认识条件等约束的情况下，我们究竟能认识到什么，我们确信的是什么。这种认识论的转向，也存在一些困难：
（1）“确信真实”说违反我们的常识。在司法实践中，法官对事实的认定，虽然有时感到没有十分的把握，有时候甚至是错误的，但在绝大多数时候，法官对自己的作出的认定还是坚信不移的，一般人对法官的认定也毫不怀疑，比如，原告主张被告曾借自己1000元，原告向法庭提交了被告签名的借据，三个证人出庭作证，被告也在法庭上明确表示承认，法官自然会认定被告曾借原告1000元，这时，如果我们一定要说法官的此一认定只是他“确信真实”的东西，是一种“主观真实”，而在客观真实的意义上，被告究竟是不是真的借过原告的钱，那是永远搞不清楚的事，那么，法官和一般人都会认为我们要么是强词夺理，要么是故弄玄虚；
（2）认为法官的认定虽然不能完全与客观事实相符，但能“无限接近案件客观真实”，这种陈述本身就是自相矛盾的。首先，你既然已经承认案件的客观事实是无法认识的，过去的事实是不可能重建的，那么，你又何以知道一个认定究竟是接近还是远离了“客观事实”呢？“接近”或“远离”是相对而言的，当你说法官的认定是“接近客观事实”时，那你与此相对的“远离客观事实”的东西又是什么呢？其实，法院对一个案件的审理次数是有限的，因此，法院对案件审理所作的认定也是有限的，有限的审理所作的有限的认定，怎么可能无限地接近“客观事实”呢？
（3）一个人相信什么或不相信什么，这是一个自然发生的心理现象，本身并无真假对错可言，也就谈不上应该或不应该的问题。首先，能分出对错的只能是人有意识、能控制的行为，当一个人可以作出选择时，我们才可以说他的这种选择是对的，那种选择是错的，而我们相信什么、怀疑什么、不相信什么，这些心理现象却不是我们可以控制的，你给我说一件事，我相信了，你可以问我，“为什么你相信？”我回答出：“你有如此这般的证据”，这时，我是在给你解释我“相信”的原因，我并不是说当你给我讲这件事时，我既可以相信又可以不相信，而根据“有如此这般的证据，一个人就应该相信什么”的规则，我应该相信你的话，所以，我就相信了。既然“相信”是自然发生的，在“相信”之前，无所谓应该不应该，在“相信”之后，也无所谓对错，偏听偏信当然是错误的，但真正错误的是偏听，偏信是偏听行为自然发生的结果，谈不上对错，因为当你偏听时，你本可以选择不偏听，你本来可以认真地、审慎地听取双方的陈述，审核双方的证据，而你没有这样做，所以你的“偏听”行为是错误的，但是，如果你已经偏听了，你就不可能不偏信。“相信”无所谓正确错误，无所谓应该不应该，而且也无所谓真假，我相信的对象可能是假的，但我相信这个对象却不可能是假的，比如，我相信确实有天马存在，即使不存在天马，但我相信本身却是真的。如果法院对事实的认定只能是根据法官的确信，而“确信”本身又无真假对错、应该不应该之分，已如前述，那么，法官的认定就不存在真假对错之分了，也就不存在法官应该怎样认定案件事实的问题了，但正在起草、讨论的证据规则又拿来干什么呢？
（4）“确信真实”说虽然有一定的合理性，但有时与审判实践并不符合。在审判实践中，法官认定了某种案件事实，也对其认定坚信不移，但情况并非完全如此，法官虽然相信了什么，但并不根据其相信作出认定。比如，笔者在法院工作时，曾遇到这样一件案子。原告向法院起诉说，被告借了原告18000元不还，并提交了借条，被告答辩时称，钱已还了，只是还钱时忘了要回借据或要求原告出具收条，在诉讼中，原告主动让步，双方达成只还9000元的调解协议。在此案的审理过程中，承办人从原被告双方在法庭上的神态、语气、情绪以及原告主动的让步等情况上看，其实相信钱已还了，但是，他不可能根据其确信作出认定，从此案可以看出，法院的认定并不基于其“确信”，其认定有时与其确信一致，有时并不一致，甚至完全相反。在刑事诉讼中也可以设想这样的情况，发生了一起命案，警察传讯某人，一阵暴打之后，该人终于交代了作案过程，根据其交代，警察在甲地找到了凶器，在乙地找到了死者身躯，在丙地找到了死者头颅等，在这种情况下，在这些证据面前，任何人都会确信被告杀了人，但是，如果辩护方有充分证据证明了警察的刑讯逼供行为，那么，法官还应接受被告有罪指控吗？只要有非法证据的排除规则，那么，法官的确信与接受不一致就是一种正常现象。在此，确信真实说混淆了相信一个命题与接受一个命题之间的区别。由于我们往往接受我们所相信的东西和相信我们接受的东西，我们往往忽略了二者的区别，然而，“一个不完全相信P的人可以接受P，这就是说，不处于确信P的主观状态，他能够决定在实践中同意把这个命题作为他自己或其他人证明、论证、推论或思考的一个不成问题的前提”，比如，前述借款纠纷案即是如此，虽然法官不相信原告的事实主张，但还是接受了原告的事实主张。笔者认为，“相信”与“接受”一个命题具有以下区别，其一，“相信”是一个人的内心状态，而“接受”则是一个人外显的行为，存于己心的是“相信”，表达于外的是“接受”，即使你说：“我姑且相信你的话”，也并不是对你内心状态的描述，只是表明你虽然怀疑但还是接受了他的话。其二，“相信”没有社会意义，因而无需说明理由，一个命题是否可信，可以因人而异，而“接受”则有社会意义，因而应有相应的理由，一个命题是否被接受，应有一定标准而不能因人而异，所以，一个人可能因自己的个性原因不“相信”某个命题，但根据一定标准却不得不接受该命题，或者相反，比如，法官面临众多非法证据，可能相信当事人的主张但却不能接受。其三，“相信”是一个人情不自禁产生的结果，他自己不能决定他是相信还是不相信，而“接受”则是一个人理性思考的结果，“相信”无应该或不应该可言，“接受”则有规范可循。
（5）“确信”是法官的个人内心状态，其他人无从知晓，法官确信的是什么，是“被告人杀了人”，还是“被告是无辜的”，只有法官自己才清楚，那么，我们如何判断法官的认定是基于其确信而不是恣意妄为呢？换言之，当法官认定“被告杀了人”时，我们怎么知道他究竟是真的相信“被告人杀了人”呢还是挟私报复？当法官认定“被告人是无辜的”时，我们又怎么知道他究竟是真的确信“被告人是无辜的”呢还是在徇私枉法？虽然有学者提出了“心证公开”制度，但仍然不能从根本上解决问题，因为法官公开的究竟是不是其真正的“内心确信”，我们还是无从知道。
（二）对诉讼中“事实”问题的分析
笔者以为，在证据学理论中，之所以发生诸如“客观真实”还是“主观真实”、“绝对真实”还是“相对真实”或“确信真实”等争论，其实产生于我们对“事实”一词的误用。
既然我们认为法院适用法律的过程是逻辑推理过程，那么，法院的判决就不是以事实为根据，因为在一个推理过程中，结论的前提是一个或几个己知的命题而非一件或几件实际发生的事实，逻辑学上所称的命题在诉讼中就是当事人的事实主张。如果说法院判决是三段论逻辑推理的过程的话，那么，其根据只能是当事人的事实主张，当然，是一方当事人真实的事实主张，即真命题。虽然，命题与事实、当事人的事实主张与特定案件事实有紧密的联系，即命题总是关于事实的命题，当事人的主张总是关于案件事实的主张，甚至命题的真假取决于它与事实是否相符，即当且仅当被告人杀了人时，检察机关“被告人杀了人”的指控才是真的，才能作为判决的根据，但是，命题却不是事实，当事人的事实主张却不是特定的案件事实，即使是真命题、真实的事实主张也是如此，这正如一幅中国地图并不是中国领土本身一样，具体而论，事实与命题，当事人的事实主张与特定的案件事实有如下区别：
1、事实是一个实实在在发生的过程或状态，“世界包含事实，而事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西”，事实在时间上是连绵不断、生生不息的，在空间上是浑然一体的，从宇宙大爆炸到地球的诞生，从生物的产生到从猿到人的进化，一直到我正在写这篇文章，是一个事实，只是人为的需要，我们才把作为整体的事实分割成无数的事实，也就是说，在不同的时间发生过无数的事实，在同一时间不同的空间也发生了无数的事实，这些经过分割的事实都是特定的、唯一的，而且，事实在发生的同时也就永久地、不可逆转地消灭了，比如，原告借了1000元给被告，这一事实一定发生在某个特定的时间、某个特定的场所，借钱这个事实以及借钱的每个细节，诸如商谈、签约、点钞、出具欠条等，一边发生着，同时也一边消失着，世界正是由古往今来无数事实组成的，“世界是事实的总体”。而命题，则是“指符合一定规范的句子，另一些人却把它理解为指这样句子的意义”，无论怎样理解，命题都与我们的语言陈述有关，是我们关于事实的描述，一个命题在不同的时间、不同的空间都不失其同一性，当事人的某个事实主张，比如“被告借了原告1000元”，无论是在一审、二审都是同一事实主张，但是事实却非如此，即使是同一当事人在同一地点，以同样的金额，前天发生一笔借贷与昨天发生一笔借贷，却是完全不同的事实。概而言之，事实是客观世界的现象、过程、事件，它是不以人的意志为转移的，而命题，则是我们的语言，表述的是我们对客观世界的认识、判断，因此，真命题的总和构成我们的知识体系。
2、在某一特定时间、地点会发生无数的事实，而命题则是我们有意识、有目的在这些事实中抽取、选择而作出的陈述，事实是自在自为的，而关于什么事实的命题却是我们基于特定的目的而作出的。比如，在一起被告被控杀人的诉讼中，控方证人出庭作证，法官自然要求他把他所知道的情况如实向法庭陈述，如果他说，某年某月某日，他看见被告人与受害人发生了争吵，被告人拔出匕首，猛刺受害人……，这是标准的证人证言，如果说他不这样说，而是说他看见受害人骂了被告人，又给了被告人一记耳光，过了一会儿受害人就倒下去了，当时他还看见蓝天白云之下，一群小鸟从他的头顶飞过……，他陈述的虽然可能都是事实，但却不是证言。
3、事实就是所发生或存在的一切，因此，事实就是事实，它虽然是使命题成为真命题或假命题的东西，但事实本身却谈不上真假，就象一首诗无所谓轻重一样，说一个事实是假事实，固然自相矛盾，说一个事实是真事实也是没有意义的，说一个事实是真事实，就象我们说“高”很高一样，问一个事实是“真事实”还是“假事实”就象问“高”本身有多高一样，所谓“客观事实”，其实是对事实客观性的强调，并不意味着还有相对应的“主观事实”，同样，无论说法院的判决根据是“客观真实”的事实或“确信真实”的事实都是无意义的。你既然认为某种状况是事实，那这种状况当然是客观的，因为“事实属于客观世界……事实不是由我们的思想或信念创造出来的”，你既然认为某种状况是客观的，你当然就是确信无疑的，你不可能越过自身而且抽象地考虑那些在你看为是事实的东西是不是事实，否则，就是自相矛盾。命题表述的是我们对客观事实的认识、判断，而我们的认识、判断既可能正确也可能错误，因此，命题才有真假之分。命题与事实相符，是真命题，反之为假命题，关于命题的真假，亚里士多德在基《形而上学》一书中有一段著名的文字表述，“凡以不是为是，是为不是者，这就是假的，凡以实为实，以假为假者，这就是真的”。将亚里士多德的这段话解释、翻译为现代哲学术语，就是“语句是真的，如果它与现实相一致（或它符合于现实）”或“语句是真的，如果它指示着一种存在着的事态”。同样的道理，案件事实本身无所谓真假，只有当事人的主张才有真假可言，因此，在诉讼中，需要证据加以证明的是当事人的事实主张而不是案件事实，当事人为了获得有利于自己的判决，需要证据证实自己的主张或证伪对方的主张。
4、事实没有肯定与否定之分，因为“发生的事情，即事实，就是诸事态的存在”，张三杀了人，这是事实，如果张三没有杀人，那还是事实，只不过是另外一件事实，他做任何事情或者什么也没做、足不出户还是事实。而命题则有肯定命题与否定命题，肯定命题，是关于特定事实的命题，而否定命题，则是关于不特定事实的命题。明白了命题才有肯定、否定之分以及肯定命题、否定命题的意义，我们可以真正理解举证责任的分配标准理论中“消极事实说”的道理了。“消极事实说”理论认为，在民事诉讼中，主张消极事实的人不承担举证责任，主张积极事实的人举证责任，实际上，所谓主张“消极事实”或“积极事实”，是指当事人的事实主张是否定命题或肯定命题。肯定命题谓项不周延，因此容易证明，所以，事实主张是肯定命题的人应承担举证责任，而否定命题谓项周延，因此不容易或不可能证明，所以，事实主张是否定命题的人不应承担举证责任。比如，我主张你欠我的钱，我只需证明你在某年某月某日在某地借我一次钱就行了，如果你主张不欠，这是一个否定命题，即你不是借我钱的人，你要证明这个主张，从逻辑上说，你必须证明所有借我钱的人当中没有一个人是你，或者，你必须证明你从出生到现在的每一时刻所作的每一件事都没有向我借钱这件事，显然，你不可能做到这一点。
5、从心理学的意义上说，对于某个事实，我们可能“知道”，对于一个命题，我们可能“相信”，虽然，“知道”与“相信”都是一种肯定性的观念，但却是两种不同的心态。
（1）知道的对象是某个事实，体现的是人与世界的关系，一般来说，我们在两种意义上使用“知道”一词，一是我们经验到某种状况时，我们说我们“知道”了这种状况，比如，证人亲眼看见被告人作了案，该证人就是“知道”被告人作了案，一是我们如果充分确信了一个命题，我们也说我们“知道”了这个命题所陈述的事实；相信的对象是某个命题，体现的是人与人的关系，对于一个命题，仅仅“知道”是远远不够的，你还必须确定其真假，也就是说，你还必须决定一个命题是否可信或是否接受，在诉讼中，法官仅仅“知道”当事人的事实主张是远远不够的，他应判断哪一方的主张是真的，他究竟该相信哪一方的主张。
（2）与“知道”相对的，是“不知道”，“知道”与“不知道”是逻辑上所称的矛盾关系，在“知道”与“不知道”之间，没有中间状态，也就是说，“知道”或“不知道”没有程度上的差别，就同一事实，你要么“知道”，要么“不知道”，“知道”就是知道，不知道就是不知道，你不可能既有点知道，又有点不知道，当然，在日常生活中，我们也经常说“知道一点”，“有些了解”等，但这些语句中的“一点”、“有些”等语词并不是指程度而是指数量或范围，对于某个对象的有些情况你知道，有些情况你不知道，但就你知道的情况而言，你却不能说还有点不知道。比如，我问“你知道张三这个人吗？”你可以说“有点知道”，我问你知道“张三杀死了李四这件事吗？”你就不能说“我有点知道张三杀死了李四也有点不知道张三杀死了李四”；与“相信”相对的，是“不相信”相信与不相信是逻辑学上所称的反对关系，在相信与不相信之间，有无限的中间状态，对于一个命题，你可能完全相信，也可能完全不相信，在这两者之间，你的心态可能处于任何一点的位置，你完全可能说我既有点相信张三杀死了李四，也有点不相信张三杀死了李四，即“对于同一命题，人们可以采取不同的命题态度，即断定、相信、猜测、反驳、询问、怀疑等等，这些都是对命题的态度，简称‘命题态度’（propositional attitude）”，实际上，传统举证责任理论中所谓“案件事实真伪不明”的状态，只是法官面对当事人的事实主张处于一种心理学意义上的怀疑心态。
（三）上述分析的意义
通过上文分析，我们区别了“事实”与“命题”即“案件事实”与“当事人的事实主张”、“知道”与“相信”等概念的区别，笔者认为，这种区别不仅具有语义学上的意义，更重要的，可以为我们解决或避免证据学理论上的许多争论提供有益的思路。
1、明白法院的判决的根据是当事人真实的事实主张（真命题）而不是法官并不知道的所谓案件事实，有助于我们正确确定当事人在诉讼中的作用。在诉讼中，法官审理的目的并不是要研究“案件事实是什么”这样一个形而上学色彩浓厚的本体论问题，他不是为了获得什么绝对真理，也不是考虑“关于这个案件，我能知道什么”这样一个认识论的问题，他不是为了获得什么相对真理，法官的目标是要在当事人对立的主张中获得一个真命题并作为判决的根据，因此，在诉讼中，一个案件事实问题的解决主要依靠当事人，他要主张，他要举证证明其主张为真，在当事人对立的主张之外并无事实问题存在，案件事实并不说话，说话的是双方当事人。
2、“知道”与“相信”的区别，正体现了侦查与审判、警察的工作与法官的工作的区别。面对一桩命案，从事侦查工作的警察是想知道是谁杀了人，他要积极地、主动地运用各种侦查手段和侦查措施找出真凶，而从事审判工作的法官要考虑的问题只是：检察官指控被告人杀了人，可信吗？这是无罪推定的思考方法，或者，被告人辩解说他没杀人，可信吗？这是有罪推定的思考方法，无论如何，他不会考虑，“如果被告人没有杀人，那又是谁呢？”同样，对民事案件，法官要考虑的问题也只是原被告哪一方的主张更可信，他不会多管闲事地考虑：“原被告之间虽然没有借贷关系，但还有其他关系吗？或者被告没借原告的钱，那他又向谁借了钱呢？”等等问题。法官判断哪一方的事实主张可信的过程，就是法官心证的形成过程，法官形成了心证，不是说他知道了案件事实——这不是他作为法官的职责，法官的心证，也不纯粹是法官自然发生的“确信”的心理状态，而是说他接受了一方的事实主张，在诉讼中，法官正是以他判断为真的当事人的事实主张作为审判三段论推理的小前提，而不是发生在诉讼之前法官一无所知的所谓案件真实情况，也不是法官虚构的“确信真实”的案件事实，所谓查明事实，其实只是确定哪一方当事人的事实主张是真命题。
3、虽然我们并不否认命题之真在于它与事实相符这个“真”之定义，但是，“相符”不是相同，命题是我们的语言，事实是外在于我们的客观物质现象，二者不可能有任何意义上的相同，同时，“相符”与否，也不是让命题与事实比较之后的结论，并不是说一边有“他杀了她”这个命题，一边还有他杀了她的事实，两相对照之后，我们才说“他杀了她”这个命题为真，当事人事实主张的真假，取决于他的主张与他的举证的关系，取决于他的主张能否得到证据的印证，他的主张之间能否相互印证，是否达到了足以让法官接受其主张的程度，这样，诉讼中的证明标准问题就转化成了当事人事实主张的可接受性问题，诉讼中的事实问题只能以诉讼中的状况而不是以诉讼前的状况（即所谓客观事实）来解决，既然当事人事实主张的真假与其主张是否具有可接受性同其意义，那么，法官应当接受哪一方当事人的事实主张就不仅仅是一个心理学意义上的确信的问题，也就是说，命题的真假的判断可以有一个客观的标准，当然，这里客观的一词，是指“对一种观点的刻画，这一观点由于其作为未被不相关的考虑所歪曲的论证结果而被一致同意”，而不是指“如其实际所是的那样来再现事物”，这种标准之所以是客观的，是因为它在我们的法律共同体中具有一致性，并不是说它象一块石头那样是实际存在的，其实，任何东西，除非参照了我们已经接受的东西，都不能被看作一种证明以及说明，没有办法越过我们的信念和我们的语言去找到一致性以外的某种检验标准，这样，证据规则就不应当是法官对证据的评断、取舍的规范——这是法定证据制度，而是法官确定当事人的事实主张的真伪的逻辑规则、经验法则和程序制度，这些规范既是法官在案件的事实认定时应遵循的规范，也是评判法官事实认定正确与否的标准。
二、证据应查证属实——证真还是证伪
（一）对传统证明对象理论的分析
我国民事诉讼法与刑事诉讼法均规定，证据应当查证属实才能作为定案依据，在什么是证据的“属实”以及“怎样查证”的问题上，一些学者认为，证据（或称证据材料、证据事实，下同）也是证明对象，“当证据材料的真实性发生疑问时，如书证是否为伪造，或者证据材料相互间发生矛盾时，如不同证人对同一案件事实作不同的陈述，它们便理所当然地成为证明对象”，而证明对象，“在民事诉讼中，凡是需要用证据证明的事实便是证明对象”，由此可见，在这些学者看来，证据经查证属实，就是用其它证据来证明某一证据的真实性。笔者认为，这些表述主要存在以下困难：
1、将证据作为需要其他证据证明其真实性的证明对象，在逻辑上会陷入循环证明或无限证明的困境。
所谓循环证明，是指每一个证据既是证明的对象，又是证明其它证据的证据。如证人张三的证言之所以是真实的，是因为李四也这么说，李四的证言之所以是真实的，是因为王五也这么说，而王五的证言之所以是真实的，是因为张三也这么说，在这个循环中，每一个证据既没有得到证明也不能证明其它证据；所谓无穷证明，是指某个证据要成为定案依据，首先要成为证明对象而由其它证据证明其真实性，而证明证据真实性的证据也需要新的证据证明其真实性，同样，新的证据也需要更新的证据证明其真实性，以至无穷。无论是循环证明还是无穷证明，只要认为证据是证明对象而要由另外的证据证明其真实性，那么，除非每个案件中都有一个天然的、无需证明就当然为真实的证据，证明就永远无法开始，因为当你要用证据去证明所谓的“案件事实”时，你所使用的证据本身还需要证据证明，由此类推，证明或者最终又回到证明对象上，或者是一个无限倒退的过程，由此可见，仅从逻辑上分析，证据是无法成为需要证据证明其真实性的证明对象的。
2、用证据去证明另外证据的真实性，这本身就令人困惑。
首先，我们无法理解证据的真实性究竟是什么意思。虽然，我们可以说认为证据的真实性就是指证据的“客观性”与“关联性”，但传统证据理论对证据的“客观性”与“关联性”的种种观点或者是没有意义的，或者是让人不知所云的，现举例分析如下：
（1）所谓民事证据的客观性，“是指民事证据必须是客观存在的真实情况，而不是猜测、虚构之物，故客观性也称为客观真实性”，“客观性是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已发生的案件事实的客观遗留和客观反映，是不以人的主观意志为转移的客观存在……一切主观臆想和想象都不能作为证据”，笔者认为，这些关于证据的表述大部分是没有意义的，所谓没有意义，是指这些表述空洞无物，实际上什么也没说。任何证据，无论是“真实”的或伪造的，都不可能是“猜测、虚构”之物或“主观臆想、想象”。比如，原告在法庭上提交一份他伪造的被告签名的欠条，显然，该欠条是伪造的证据，但它仍然具有“客观性”，它仍然是客观存在的，不以人的意志为转移的东西，它在法庭上出现，绝对不是原告用催眠术或“巫术”让法官、对方当事人或旁听人员产生的幻觉；诸如前引“主观知觉痕迹”，更是一个让人莫名其妙的概念，“主观知觉”能有“痕迹”吗？即使有，也不是法官能够感知的，“主观知觉痕迹”即使有，也许只有心理学家和神经学专家才可能知道。
（2）“关联性，是指民事证据必须与证明对象之间存在内在联系，仅有客观性的材料还不能成为证据，欲成为证据，还须与证明对象之间具有某种关联，能够说明证明对象的真实情况”，“相关性是证据的一种客观属性，即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系，它是案件事实作用于客观外界以及有关人员的主观知觉所产生的”。笔者认为，上述关于证据关联性的表述是没有意义的。如果一个材料要能够证明证明对象的真实情况才能作为证据，那么，在诉讼中，我们要么永远不会有证据，因为我们正是由于没有证明对象的“真实情况”，才需要证据，而判断“有客观性的材料”是不是证据的标准又是看它能否证明证明对象的“真实情况”，试想一下，我们本来连“真实情况”也没有，又如何判定某份材料是否能够证明“真实情况”从而确定它是不是证据呢？要么我们不需要任何证据，因为如果我们能够确定某份材料是证据，这意味着我们知道它能够证明证明对象的“真实情况”，显然，在此确定之前，我们已经有“真实情况”了，既然已经有了“真实情况”了，我们拿证据来干什么呢？我们何苦多此一举，先以“真实情况”来判定某份材料是证据，然后又以该证据去证明我们已经有了的“真实情况”呢？同样的道理，认为证据的关联性，是指证据“是案件事实作用于客观外界以及有关人员的主观知觉所产生的”，这种表述显然是反映证据的关联性等同于特定案件事实与特定证据之间的具体因果联系，即案件事实的发生导致了证据的发生，因此，证据就能证明案件事实，但是，只要我们试图把证据与所谓“案件事实”、“真实情况”相关联，就会陷入前述循环或无限倒退的困境。
笔者认为，前述种种关于证据“客观性”、“关联性”的表述之所以如此混乱，是因为存在语言误用的现象。其一，将客观性混同于客观实在性，导致了证据“客观性”的无意义。“客观性”一词的含义多种多样，有时，我们用客观性表述客观存在的，不以人的意志为转移的客观物质世界，以别于我们的想象、幻觉、梦想等为内容的精神生活，在此意义上的“客观性”实际上是客体的客观实在性，如果将证据的“客观性”等同于证据的客观实在性，认为证据是“客观存在”的，那么，这是理所当然的，根据常识我们就知道，任何证据都是客观存在的，如果法官对于当事人提交的证据居然还怀疑它是否具有客观（实在）性的话，那么，他就不是法官，而是形而上学哲学家了；客观性的第二种含义是指我们认识的客观性，即“如其实际所是的那样来再现事物”，意指我们对“客观实在”的认识与客观实在本身相符，显然，这个问题本身又是认识与实在的怪圈。客观性的第三种意义，是指人的态度的客观性。笔者认为，证据的客观性，并非证据本身的客观性，也不是指人对证据认识的客观性，而是指法官审查判断证据时态度上的客观性，它要求法官在审查判断证据时，不应有偏私和成见，对无论哪一方提交的证据，无论对哪一方有利的证据，法官都应给予相同的注意，在此，客观性与“公正性”同其意义。其二，将证据抽象的关联性混同于具体的因果联系。证据之所以能够证明当事人的事实主张，当然是基于一种因果关系，但这种因果关系不是具体的、特定的案件事实与具体的、特定的证据之间的因果关系，而是某一类事实与某一种证据之间的因果关系，这种类与类之间的因果关系，是人类生活经验的概括、总结，因此，笔者认为，证据的关联性，是指某一类证据与某一类事实之间的一种经验上的联系，这种联系是建立在归纳的基础之上，从大量事实的观察中，我们发现某种事实会产生某些物品、书据、痕迹等，于是我们看见了这些物品、书据、痕迹，就会认为可能发生了某种事实，于是就可能接受当事人关于该种事实的事实主张，由于这种联系是建立归纳基础之上的经验上的联系，所以，这种联系并不具有必然性，必然性只能存在于建立在演绎推理基础上的逻辑上的联系中。比如，一个命案现场有被告人的指印，这枚指印当然能够作为指控他的证据，但并不意味着被告人就必然杀了人。这枚指印之所以能够作为证据并不是因为它是被告人作案时留下的（是否如此，尚不得而知），而是因为根据经验，它有可能如此。笔者认为，只有认识到证据的关联性是某一类证据与某一类事实之间存在的经验上的联系而不是特定证据与特定案件“真实情况”之间的具体因果关系，我们才能从前述证据与“真实情况”的悖论中解脱出来。
笔者认为，将证据作为证明对象，认为证据经查证属实就是用证据证明证据的真实性，以及关于证据的客观性、关联性的种种表述，之所以如此不经分析，是因为传统证据理论存在一个根本性的错误，它们忽略了，证据，作为具有一定物理形态的、实实在在存在的材料，其实是无所谓真假的，即“‘真的’或‘非真的’这类谓词，是不允许运用到物质的实体或事件上的”，有真假的只能是当事人关于证据的陈述，既然证据本身并不说话，那么，证据本身也无所谓真假，这在日常生活中也不乏其例。我有一只“假”的劳力士手表，就该表本身——实实在在摆在那儿的一件物品而言——其实无所谓真假，只有当我说或试图让人相信我有一只“真”的劳力士手表时，别人才能说它是一只假劳力士手表，如果我说它是一只“假”的劳力士手表，那别人只能说它是一只“真”的“假”劳力士手表。海德格尔也分析了“事情真实”问题，他指出，真金与假金都是现实的，但真金之所以是真金，是因为其现实性符合于我们“本来”就事先并且总是以金所意指的东西，如果某种东西不符合我们事先设定的金之为金的标准，那我们就会认为它是假金。海德格尔将符合于某种标准的事情称为真实的事情，而当一个陈述所指所说与它所陈述的事情相符合时，该陈述便是真实的。笔者认为，这种区别是不必要的，“真实或虚假的事情”其实还是真实或虚假的陈述。比如，我们不会无缘无故地说一块石头、一堆泥土或其他什么东西是假金，我说某个东西是假金，一定是针对某个命题，比如，金匠说：“这是纯金的”。在诉讼中也是如此，一件证据是“真”的或“假”的，也不是取决于证据本身，而是取决于当事人关于证据的陈述，某人伪造证据，意图使人受刑事处罚，比如模仿他人笔迹制作“反动标语”，然后又去揭发，显然，这份作为证据的“反动标语”是“假”证据，但是，如果检察机关指控该人构成伪证罪，那么，原认为是“假”证据的“反动标语”又成了“真实”的证据了。通过这两个例子我们可以看出，我们说一件物品、一份证据是真的或假的，其实不是说这件物品、这份证据本身，而指指相关人员说的话。由此可见，证据经查证属实，其实不是对证据本身查证属实，而是对当事人关于证据的陈述的查证属实。现在的问题是，证据经查证属实，在审判实践中究竟意味着什么？
（二）查证属实——经受了证伪的检验
证据经查证属实，就是当事人关于证据的陈述经查证属实，已如前述。而此所谓“查证属实”，并不意味着当事人的该陈述又要作为证明对象由其他证据证明，否则，又会陷入无限证明或循环证明之中。在审判实践中，法官研究一份证据是否经查证属实，其实是看当事人关于证据的陈述是否经受住了证伪的检验，如果当事人关于证据的陈述未被证明其为虚假，法官就认为该证据已经“查证属实”而具有了证据能力。那么，证伪是如何进行的呢？笔者认为，就是通过质证程序，每一份证据，都要经过庭审质证，质证，就是让对方当事人取得证伪一方当事人关于某份证据陈述的机会，法官的工作，不是要帮助哪一方当事人去证伪另一方当事人的证据陈述，而是要给当事人以充分的机会去证伪。一方当事人证伪对方当事人的证据，可以有二种方法，第一种方法是揭露某件证据内部不同部分之间、证据与证据之间的冲突、矛盾，第二种方法则是以新的证据证伪对方的证据。如果当事人在庭审质证中不能证伪对方的证据陈述或放弃了证伪的机会，法官就会认为该项证据经“查证属实”。但经查证属实，并不意味着该项证据陈述就一定是真实的，而仅仅是未被证伪，经受住了证伪的检验，未发现虚假之处而已，但是，从逻辑上说，未发现虚假之处，并不等于没有。
在审判实践中，法官的事实审工作实际上有两项，其一是证据审，审查判断当事人关于证据的陈述是否被证伪，比如，原告起诉被告欠1000元不还，有证人甲作证，法官首先要审查判断证人甲的证言中是否有虚假之处或自相矛盾的地方，其二是主张审。当事人向法官提交的证据虽然接受了证伪的检验，但并不意味着法官就一定会认定提交证据的一方的事实主张，法官是否接受当事人的事实主张，还要看当事人提交的，未被证伪的证据在数量上、质量上是否使其事实主张具有可接受性。概而言之，在诉讼中，证据本身应被证伪，而事实主张应当证实，法官对当事人截然相反的事实主张只能作出非此即彼的选择，否则是自相矛盾，而对于双方当事人提交的相互对立的证据，则无需分出绝对的真假而可以综合考虑，其原因在于双方当事人关于证据的陈述可能都未被证伪，只有认识到这一点，我们才能解释这样的现象：在一件诉讼中，当事人的事实主张截然对立，都有支持其主张的证据，而法官却只能认定一方的主张，从逻辑上判断，当事人截然相反的事实主张只能一真一假，法官认定了一方的事实主张也就意味着另一方的事实主张为假，自然，该方用以证明其虚假事实主张的证据应该是“假证据”，这是因为双方的证据可能都没有被证伪。但并不是每个案件都会追究另一方当事人、另一方当事人的证人伪造证据、作伪证的法律责任。也正因为证据经“查证属实”仅仅是未被证伪，所以，证据才有证据能力与证明力的区别。
三、举证责任——对当事人的要求还是对法官的要求
（一）对传统举证责任理论的分析
一般论者认为，民事诉讼中的“举证责任”包括了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，行为意义上的举证责任，“是指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任，结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果，这种不利诉讼结果既表现为实体上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”一般论者均同意，结果意义上的举证责任是举证责任的本质，这种“二元论”的举证责任理论与立法、司法实际是否相符，在行为的意义上使用“责任”一词是否妥当姑且不论，就是认为“事实真伪不明是一种无法避免的诉讼现象”的看法，也与证据学中证明标准理论自相矛盾。
由于事实无所谓“真假”，因此，“案件事实真伪不明”其实是当事人的事实主张真伪不明，对于一个命题，即当事人的事实主张，我们除了相信或不相信之外，还可能具有大量的处于中间状态的命题态度，如怀疑、猜测等等，当我们处于这种中间状态时，我们自然可以说这个命题真伪不明，但这种命题态度，只能是心理学意义上的，在诉讼中不可能存在，因为我们的证据学理论还确立了证明标准，在民事诉讼中，当事人的主张要证明到“概然性占优势”的程度才能认定为真，而在刑事诉讼中，对被告人的有罪指控要达到“排除合理怀疑”的程度才能认定为真，无论这种证明标准是否科学、合理，也无论我们如何理解证明标准，但我们都承认有证明标准存在，既然有标准，那么当事人提出的证据，要么达到了这个标准，要么没有达到这个标准，如果达到了，他的主张就被认定为真，如果没有达到，他的主张就被认定为假，他的证据不可能既达到又没有达到，因此，他的主张就不可能既真又假或既不真也不假，也就不可能真伪不明。
（二）举证责任的作用是对法官事实认定时的规范
民事诉讼中，当事人的事实主张如果达到了证明的标准就被认定为真，如果没有达到，就被认定为假，已如前述，而民事诉讼中的事实主张总是相互对立的，原告主张的，被告必然要否定，如果法官假定原告的事实主张为真，而被告的事实主张为假，那么，被告就应举证证明其相反的事实主张为真，如果被告达不到证明标准，被告的事实主张就为假，而原告的主张仍然是真，相反，如果法官假定原告的事实主张为假而被告相反的事实主张为真，那么，原告就应举证证明其事实主张为真，如果原告达不到证明标准，原告的事实主张就为假，而被告的事实主张仍然为真。当然，是否达到了证明标准，不是绝对的、静止的状态，而是一种相对的、变动的状态，换言之，当事人的事实主张在何种举证状态下才能被法官认定为真，必须与对方的举证状况相对比才能确定，同类的事实主张、相似的举证状况，在此案中法院认定为真，在彼案中法院认定为假，其原因正在于相对方的举证状况不同。可见，同样的举证状况，法官的假定不同，案件审理的结论也截然相反，而且，无论什么结论，法官进行事实认定的推理过程可能都符合逻辑规则与经验法则，“你既然不能证明他借了你的钱，他当然就没借了”，“你既然不能证明你没借他的钱，你当然就借了”，这两句话同样都有其形式上的合理性，显然，法律是不允许法官随意假定从而“合理地”翻手为云，覆手为雨的，法官的“假定”也应符合一定的规范，规范法官推理前的假定，这正是举证责任的作用，承担举证责任的当事人，其事实主张应首先被假定为假，要获胜诉判决，他应达到证明标准，才能使其事实主张被法官认定为真，从这种意义上讲，举证责任虽然始终是当事人承担的责任，却是对法官的要求。因此，笔者认为，将举证责任分为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任或提出证据的责任（Burden of proof）与说服责任（Burden of persuasion）是不必要的，也是没有意义的。当事人的主张因证据不足而没有被法官认定为虚假，你说他没有履行行为意义上的举证责任与说他承担了结果意义上的举证责任，这对于法官或当事人而言，在程序上、在实体上其实是没有区别的，这也说明了两种举证责任区分的无意义。
四、小结
一般认为，西方哲学经历了由本体论向认识论转向之后，又发生了由认识论向语言论的转向，而我国的证据学理论也从过去的“客观真实”转变为现在的“确信真实”，这正与本体论向认识论转变相同，本体论的证据学关注的是“案件事实是什么”，而认识论的证据学关注的是“对案件事实我们能认识的是什么”，而笔者的这篇文章，则是向语言论转向的一个尝试，关注的问题是“法官应当接受哪一方当事人说的话——即事实主张”，即将案件的事实问题转变为当事人事实主张的真假问题，再将真假问题转变为当事人事实主张的可接受性问题，也就是我们在什么情况下应当接受某个事实主张的问题。
笔者认为，在证据学理论上实现这种语言论的转向，将有助于我们从诉讼悖论中解脱出来，所谓诉讼悖论，是指这样一种现象：在诉讼中，对于法院判决，一方面，我们希望它要以“事实”为根据，另一方面，我们又不得不承认，“事实”，其实只是法官的事实认定；一方面，我们希望它要以“法律”为准绳，另一方面，我们又不得不承认，“法律”，其实只是法官的法律解释；一方面，我们希望实现裁判结果的公正，另一方面，我们不得不承认，我们能够知道是否实现的，只能是裁判过程的公正。概而言之，诉讼悖论就是实体与程序的悖论，抽象言之，诉讼悖论正是本体论与认识论的悖论，究竟是案件事实（本体）优先还是法官的认定（认识）优先？偏执于这个问题，实际上走入了一个没有出口的死胡同，语言论的转向，将案件的事实问题，转化为当事人事实主张的真假问题，不是试图给原来的死胡同打开一个出口，而是不进入这个胡同。 注释:
马蒂尼奇(主编)：《语言哲学》，牟博、杨音莱等译，北京：商务印书馆1998年，页1。
摩尔：《伦理学原理》，转引自麦克斯韦·约翰·查尔斯沃斯：《哲学的还原》，田晓春译，成都：四川人民出版社1987年，页27。
王怀安（主编）：《中国民事诉讼法教程》，北京：人民法院出版社1992年，页38。
常怡（主编）：《民事诉讼法学新论》，北京：中国政法大学出版社1989年，页71。
王希勇《“语言的意义在于使用”的哲学意义》，载《德国哲学论丛》1999，北京：中国人民大学出版社2000年，页68——96。
施太格缪勒：《当代哲学主流》上卷，王炳文等译，北京：商务印书馆2000年，页47。
迈克尔·D·贝勒斯《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国政法大学1996，页23。
笔者过去也持这种看法，参见喻敏《自由心证与自由裁量》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年，页595——605。
L·乔纳森·科恩：《理性的对话——分析哲学的分析》，邱仁宗译，北京：社会科学文献出版社1998年，页104。
伯特兰·罗素：《逻辑与知识》，苑莉均译，北京：商务印书馆1996年，页219。
路德维护希·维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：商务印书馆1996年，页25。
W·V·奎因：《真之追求》，王路译，北京：三联书店1999年，页68。
同前注（11），页220。
亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1959年，页79。
同前注（2），页84。
同前注（12），页25。
关于肯定命题与否定命题哪一个更容易证明的思考，开始于一次乘公共汽车。在一些人员上下很少的站点，如果驾驶员发现站上没人等上车，他就问：“有没有人下车”，这个问话引起了我的思考，回答这个问题的人应该是下车的人呢还是不下车的人？显然，应该是下车之人，由此，我想到了举证责任问题。
陈波：《逻辑哲学导论》，北京：中国人民大学出版社2000年，页186。
参见罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京：三联书店1987年，页292。
江伟（主编）：《民事诉讼法学原理》，北京：中国人大出版社1999年，页485。
同前注（21），页484。
同前注（21），页472。
徐静村（主编）：《刑事诉讼法学》，北京：法律出版社1997年，页135-136。
同前注（21），页472。
同前注（24），页136。
同前注（7），页42。
参见（德）马丁·海德格尔《论真理的本质》，载孙周兴主编《海德格尔全集》（上），生活·读书·新知三联书店1996年12月版，页213-236。
当然，证人证言的问题稍微复杂一些，证言作为一种陈述，本身也有真假，但这种陈述作为证据的的真假，也取决于当事人的陈述。比如，笔者原工作的法院，曾审理一经济纠纷案，证人出庭作证，后经查明系伪证，由于我国民事诉讼法及相关司法解释对证人作伪证并无规定，于是我们便以伪造证据为由拘留其十五天，该人辩称：“我虽然说了假话，但我并没有伪造证据，我确实是真的说了假话。”笔者认为，他的辩解还是颇有启发性的，虽然还是拘留了他。
李浩：《民事举证责任研究》，北京：中国政法大学出版社1993年，页18。
同前注（29），页37。 |
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喻敏
证据学的许多问题都充满了争议，而许多充满争议的证据学问题，正如某些哲学问题一样，“看起来是起因于关于语言结构的错误信念，所以正确理解语言结构可以帮助解决这些问题或完全避免它们”。换言之，这些问题之所以会有争议，甚至之所以会产生这些问题，也可能是“由于一个十分简单的原因引起的，即：还没有确切地揭示你要回答的是什么问题，就试图作答”。如果我们对我们的语言结构有一个正确的信念，能够确切地揭示我们要回答的是什么问题，我们可能会发现，在一些问题上，彼此的意见其实是一致的，而另一些问题可能只是毫无意义的虚假的问题。笔者认为，做到这一点的一个主要内容，就是要澄清一些概念、命题的正确意义及其使用方法，澄清的途径就是通过分析的方法，以“零敲碎打”的方式去分析证据学理论的观点、措辞，找出证据学理论中的语言误用现象。
一、法院判决的根据——案件客观事实还是当事人的主张
（一）对传统证据学理论关于“事实问题”的观点的分析
论者普遍认为，法院审判要解决事实问题与法律问题，法院应以认定的案件事实作为裁判的基础，法律规范的适用就是以法律规范为大前提，案件事实为小前提的三段论逻辑推理过程，法院的判决就是这个推理过程的结论。这种思想，在我国就表述为“以事实为根据，以法律为准绳”，关于案件的“事实问题”，我国诉讼法学界先后出现过“客观真实”说与“确信真实”说这两种对立的观点，笔者拟通过语言分析的方式，指出这两种观点所存在的困难。
1、对“客观真实”说的分析
关于案件的事实问题，我国诉讼法学界先继受了前苏联“实质真实”的观点，认为法院“必须尊重客观事实，将客观事实作为定案依据”，为了达到这个目标，有学者提出了“要忠于事实真相……务必查明起初情况，还事实的本来面目”，显然，这种所谓“客观真实”、“实质真实”的观点及其种种变形，是将诉讼中的事实问题作为本体论问题来看待，先预设了案件“客观事实”的存在，然后要求法院对案件事实的认定要达到“客观真实”的程度，也就是说，法院在诉讼中的工作之一，就是要查明在诉讼之前的某个时间、地点、在某些人的参与下究竟发生了什么事情，法院查明了这些发生过的事情，就是揭示出了案件事实的真相，其认定也就达到了“客观真实”的程度。笔者认为，这种“客观真实”的观点，虽然表现了我们人类固有的浪漫主义情怀，是一种美好的理想，但存在以下困难：
（1）法院对案件事实的认定是否符合案件的“客观事实”，是否忠于“事实真相”，是否还案件事实的“本来面目”，这是无从回答的问题，因为案件的“客观事实”也和其他任何事实一样，在其发生的同时就随时间永久地、不可逆转地消失了，事实总是已经发生过的、已结束了的事情，我们常说“太阳从东边升起是事实”，那是指在我们说话之前太阳无数次地从东方升起过，即使我们坚定不移地相信明天的太阳还会从东边升起，但在今天我们却不能说“明天的太阳将从东边升起是事实”，所以，事实总属过去，案件事实也不例外，属于现在的只有证据，证据是存在的，但案件事实却是存而不在的，因此，法院的认定是否符合案件的客观事实等诸如此类的问题本身就不该提出，作为这个问题的前提“案件的客观真实”本身就不存在，这种问题就象“少女在黑暗中会不会脸红”一样缺乏提问的前提——要问一件物品的颜色，必须有光线——而黑暗中是没有光线的。
（2）法院对案件事实的认定是否符合案件的客观事实，是否忠于案件的“事实真相”，是否还“案件事实的本来面目”，不仅不该提出，而且要回答这个问题就会陷入一种悖论或“无限追溯”的困境中。如果法官要判断自己的认定是否与“客观真实”相符，他就必须先知道案件事实是什么，而他如果已经知道案件事实是什么了，那么，诉讼中就不存在事实问题了，法庭就不用再进行“法庭调查”，法院对案件事实的认定则是多余的了，这种现象，称为语言表述悖论，“如果任何一个命题是否为真都必须与现实对比才能知道，那么，要进行对比，就必须知道‘现实是什么’，否则，如何把命题与它相比？可是，已经知道‘现实是什么’，就等于已经描述出现实来了，已经有了真描述、真命题——现实与描述相符又被假定了，还需要什么‘对比’”，这就是表述悖论。如果法官的认定是否与“案件客观事实”相符，不是由法官自己而是由另一个人或另一个法官判断，这就会陷入无限追溯的困境，即另一人的判断其实也是一个认定，如“法官的认定符合客观案件事实”，这个认定本身还是存在“法官的认定符合客观案件事实”的认定是否符合“法官的认定是否符合客观事实”的客观事实的问题，这种过程可以无限地继续下去，上述关于无究追溯的论证可以简单地表述如下：“为了仅仅就一个单独的事例证明判断是真的，就已经必须有一个关于该事态的被确定为真的判断，因此，正好必须把那个应当首先证明的东西当作前提”。
（3）“客观真实”说将法院在诉讼中的任务定位于“查明案件的真实情况”，这也与审判的目的不符合，法院审判的目的是为了从法律上解决当事人之间的纠纷，这“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相。这不但代价过高，而且往往与解决争执的目的不沾边”，笔者认定，“客观真实”说实际上是认为，诉讼中的事实问题最终要靠诉讼外的“客观事实”来解决，这种理论虽然从未也不可能真正付诸实践，但却是我国诉讼模式的超级职权主义的理论基础之一。
2、对“确信真实”说的分析
近年来，我国学者（主要是中青年学者）在引进英美法系国家以及法国、德国、日本、我国台湾地区证据理论的基础上，又提出了“法律真实”、“主观真实”、“确信真实”、“相对真实”等大同小异的主张，这些学者认为，追求事实认定的“客观真实”虽然是最高理念，但却是不可能实现的空想，由于人的认识能力、诉讼时限、非法证据的排除等因素的限制，法院对案件事实的认定就不可能达到绝对真实的程度，而只能“最大限度地接近客观真实”，法院判决的根据，不是案件的“客观事实”，而只能是法官基于证据所形成的确信，法官确信的是什么，什么就是案件事实，这种观点，是把诉讼中的事实问题作为认识论问题来对待，发生了研究范式由本体论向认识论的转向，它并不抽象地否认本体论意义上的客观事实的存在，但认为案件的客观事实究竟是什么我们无法全部认识，所以它不再抽象地关心案件的客观事实究竟是什么，案件的客观事实，就象康德所称的“本体”、“物自体”一样，是“只可思之，不可知之”的，它所关注的只是法官在受认识时间、认识途径、认识条件等约束的情况下，我们究竟能认识到什么，我们确信的是什么。这种认识论的转向，也存在一些困难：
（1）“确信真实”说违反我们的常识。在司法实践中，法官对事实的认定，虽然有时感到没有十分的把握，有时候甚至是错误的，但在绝大多数时候，法官对自己的作出的认定还是坚信不移的，一般人对法官的认定也毫不怀疑，比如，原告主张被告曾借自己1000元，原告向法庭提交了被告签名的借据，三个证人出庭作证，被告也在法庭上明确表示承认，法官自然会认定被告曾借原告1000元，这时，如果我们一定要说法官的此一认定只是他“确信真实”的东西，是一种“主观真实”，而在客观真实的意义上，被告究竟是不是真的借过原告的钱，那是永远搞不清楚的事，那么，法官和一般人都会认为我们要么是强词夺理，要么是故弄玄虚；
（2）认为法官的认定虽然不能完全与客观事实相符，但能“无限接近案件客观真实”，这种陈述本身就是自相矛盾的。首先，你既然已经承认案件的客观事实是无法认识的，过去的事实是不可能重建的，那么，你又何以知道一个认定究竟是接近还是远离了“客观事实”呢？“接近”或“远离”是相对而言的，当你说法官的认定是“接近客观事实”时，那你与此相对的“远离客观事实”的东西又是什么呢？其实，法院对一个案件的审理次数是有限的，因此，法院对案件审理所作的认定也是有限的，有限的审理所作的有限的认定，怎么可能无限地接近“客观事实”呢？
（3）一个人相信什么或不相信什么，这是一个自然发生的心理现象，本身并无真假对错可言，也就谈不上应该或不应该的问题。首先，能分出对错的只能是人有意识、能控制的行为，当一个人可以作出选择时，我们才可以说他的这种选择是对的，那种选择是错的，而我们相信什么、怀疑什么、不相信什么，这些心理现象却不是我们可以控制的，你给我说一件事，我相信了，你可以问我，“为什么你相信？”我回答出：“你有如此这般的证据”，这时，我是在给你解释我“相信”的原因，我并不是说当你给我讲这件事时，我既可以相信又可以不相信，而根据“有如此这般的证据，一个人就应该相信什么”的规则，我应该相信你的话，所以，我就相信了。既然“相信”是自然发生的，在“相信”之前，无所谓应该不应该，在“相信”之后，也无所谓对错，偏听偏信当然是错误的，但真正错误的是偏听，偏信是偏听行为自然发生的结果，谈不上对错，因为当你偏听时，你本可以选择不偏听，你本来可以认真地、审慎地听取双方的陈述，审核双方的证据，而你没有这样做，所以你的“偏听”行为是错误的，但是，如果你已经偏听了，你就不可能不偏信。“相信”无所谓正确错误，无所谓应该不应该，而且也无所谓真假，我相信的对象可能是假的，但我相信这个对象却不可能是假的，比如，我相信确实有天马存在，即使不存在天马，但我相信本身却是真的。如果法院对事实的认定只能是根据法官的确信，而“确信”本身又无真假对错、应该不应该之分，已如前述，那么，法官的认定就不存在真假对错之分了，也就不存在法官应该怎样认定案件事实的问题了，但正在起草、讨论的证据规则又拿来干什么呢？
（4）“确信真实”说虽然有一定的合理性，但有时与审判实践并不符合。在审判实践中，法官认定了某种案件事实，也对其认定坚信不移，但情况并非完全如此，法官虽然相信了什么，但并不根据其相信作出认定。比如，笔者在法院工作时，曾遇到这样一件案子。原告向法院起诉说，被告借了原告18000元不还，并提交了借条，被告答辩时称，钱已还了，只是还钱时忘了要回借据或要求原告出具收条，在诉讼中，原告主动让步，双方达成只还9000元的调解协议。在此案的审理过程中，承办人从原被告双方在法庭上的神态、语气、情绪以及原告主动的让步等情况上看，其实相信钱已还了，但是，他不可能根据其确信作出认定，从此案可以看出，法院的认定并不基于其“确信”，其认定有时与其确信一致，有时并不一致，甚至完全相反。在刑事诉讼中也可以设想这样的情况，发生了一起命案，警察传讯某人，一阵暴打之后，该人终于交代了作案过程，根据其交代，警察在甲地找到了凶器，在乙地找到了死者身躯，在丙地找到了死者头颅等，在这种情况下，在这些证据面前，任何人都会确信被告杀了人，但是，如果辩护方有充分证据证明了警察的刑讯逼供行为，那么，法官还应接受被告有罪指控吗？只要有非法证据的排除规则，那么，法官的确信与接受不一致就是一种正常现象。在此，确信真实说混淆了相信一个命题与接受一个命题之间的区别。由于我们往往接受我们所相信的东西和相信我们接受的东西，我们往往忽略了二者的区别，然而，“一个不完全相信P的人可以接受P，这就是说，不处于确信P的主观状态，他能够决定在实践中同意把这个命题作为他自己或其他人证明、论证、推论或思考的一个不成问题的前提”，比如，前述借款纠纷案即是如此，虽然法官不相信原告的事实主张，但还是接受了原告的事实主张。笔者认为，“相信”与“接受”一个命题具有以下区别，其一，“相信”是一个人的内心状态，而“接受”则是一个人外显的行为，存于己心的是“相信”，表达于外的是“接受”，即使你说：“我姑且相信你的话”，也并不是对你内心状态的描述，只是表明你虽然怀疑但还是接受了他的话。其二，“相信”没有社会意义，因而无需说明理由，一个命题是否可信，可以因人而异，而“接受”则有社会意义，因而应有相应的理由，一个命题是否被接受，应有一定标准而不能因人而异，所以，一个人可能因自己的个性原因不“相信”某个命题，但根据一定标准却不得不接受该命题，或者相反，比如，法官面临众多非法证据，可能相信当事人的主张但却不能接受。其三，“相信”是一个人情不自禁产生的结果，他自己不能决定他是相信还是不相信，而“接受”则是一个人理性思考的结果，“相信”无应该或不应该可言，“接受”则有规范可循。
（5）“确信”是法官的个人内心状态，其他人无从知晓，法官确信的是什么，是“被告人杀了人”，还是“被告是无辜的”，只有法官自己才清楚，那么，我们如何判断法官的认定是基于其确信而不是恣意妄为呢？换言之，当法官认定“被告杀了人”时，我们怎么知道他究竟是真的相信“被告人杀了人”呢还是挟私报复？当法官认定“被告人是无辜的”时，我们又怎么知道他究竟是真的确信“被告人是无辜的”呢还是在徇私枉法？虽然有学者提出了“心证公开”制度，但仍然不能从根本上解决问题，因为法官公开的究竟是不是其真正的“内心确信”，我们还是无从知道。
（二）对诉讼中“事实”问题的分析
笔者以为，在证据学理论中，之所以发生诸如“客观真实”还是“主观真实”、“绝对真实”还是“相对真实”或“确信真实”等争论，其实产生于我们对“事实”一词的误用。
既然我们认为法院适用法律的过程是逻辑推理过程，那么，法院的判决就不是以事实为根据，因为在一个推理过程中，结论的前提是一个或几个己知的命题而非一件或几件实际发生的事实，逻辑学上所称的命题在诉讼中就是当事人的事实主张。如果说法院判决是三段论逻辑推理的过程的话，那么，其根据只能是当事人的事实主张，当然，是一方当事人真实的事实主张，即真命题。虽然，命题与事实、当事人的事实主张与特定案件事实有紧密的联系，即命题总是关于事实的命题，当事人的主张总是关于案件事实的主张，甚至命题的真假取决于它与事实是否相符，即当且仅当被告人杀了人时，检察机关“被告人杀了人”的指控才是真的，才能作为判决的根据，但是，命题却不是事实，当事人的事实主张却不是特定的案件事实，即使是真命题、真实的事实主张也是如此，这正如一幅中国地图并不是中国领土本身一样，具体而论，事实与命题，当事人的事实主张与特定的案件事实有如下区别：
1、事实是一个实实在在发生的过程或状态，“世界包含事实，而事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西”，事实在时间上是连绵不断、生生不息的，在空间上是浑然一体的，从宇宙大爆炸到地球的诞生，从生物的产生到从猿到人的进化，一直到我正在写这篇文章，是一个事实，只是人为的需要，我们才把作为整体的事实分割成无数的事实，也就是说，在不同的时间发生过无数的事实，在同一时间不同的空间也发生了无数的事实，这些经过分割的事实都是特定的、唯一的，而且，事实在发生的同时也就永久地、不可逆转地消灭了，比如，原告借了1000元给被告，这一事实一定发生在某个特定的时间、某个特定的场所，借钱这个事实以及借钱的每个细节，诸如商谈、签约、点钞、出具欠条等，一边发生着，同时也一边消失着，世界正是由古往今来无数事实组成的，“世界是事实的总体”。而命题，则是“指符合一定规范的句子，另一些人却把它理解为指这样句子的意义”，无论怎样理解，命题都与我们的语言陈述有关，是我们关于事实的描述，一个命题在不同的时间、不同的空间都不失其同一性，当事人的某个事实主张，比如“被告借了原告1000元”，无论是在一审、二审都是同一事实主张，但是事实却非如此，即使是同一当事人在同一地点，以同样的金额，前天发生一笔借贷与昨天发生一笔借贷，却是完全不同的事实。概而言之，事实是客观世界的现象、过程、事件，它是不以人的意志为转移的，而命题，则是我们的语言，表述的是我们对客观世界的认识、判断，因此，真命题的总和构成我们的知识体系。
2、在某一特定时间、地点会发生无数的事实，而命题则是我们有意识、有目的在这些事实中抽取、选择而作出的陈述，事实是自在自为的，而关于什么事实的命题却是我们基于特定的目的而作出的。比如，在一起被告被控杀人的诉讼中，控方证人出庭作证，法官自然要求他把他所知道的情况如实向法庭陈述，如果他说，某年某月某日，他看见被告人与受害人发生了争吵，被告人拔出匕首，猛刺受害人……，这是标准的证人证言，如果说他不这样说，而是说他看见受害人骂了被告人，又给了被告人一记耳光，过了一会儿受害人就倒下去了，当时他还看见蓝天白云之下，一群小鸟从他的头顶飞过……，他陈述的虽然可能都是事实，但却不是证言。
3、事实就是所发生或存在的一切，因此，事实就是事实，它虽然是使命题成为真命题或假命题的东西，但事实本身却谈不上真假，就象一首诗无所谓轻重一样，说一个事实是假事实，固然自相矛盾，说一个事实是真事实也是没有意义的，说一个事实是真事实，就象我们说“高”很高一样，问一个事实是“真事实”还是“假事实”就象问“高”本身有多高一样，所谓“客观事实”，其实是对事实客观性的强调，并不意味着还有相对应的“主观事实”，同样，无论说法院的判决根据是“客观真实”的事实或“确信真实”的事实都是无意义的。你既然认为某种状况是事实，那这种状况当然是客观的，因为“事实属于客观世界……事实不是由我们的思想或信念创造出来的”，你既然认为某种状况是客观的，你当然就是确信无疑的，你不可能越过自身而且抽象地考虑那些在你看为是事实的东西是不是事实，否则，就是自相矛盾。命题表述的是我们对客观事实的认识、判断，而我们的认识、判断既可能正确也可能错误，因此，命题才有真假之分。命题与事实相符，是真命题，反之为假命题，关于命题的真假，亚里士多德在基《形而上学》一书中有一段著名的文字表述，“凡以不是为是，是为不是者，这就是假的，凡以实为实，以假为假者，这就是真的”。将亚里士多德的这段话解释、翻译为现代哲学术语，就是“语句是真的，如果它与现实相一致（或它符合于现实）”或“语句是真的，如果它指示着一种存在着的事态”。同样的道理，案件事实本身无所谓真假，只有当事人的主张才有真假可言，因此，在诉讼中，需要证据加以证明的是当事人的事实主张而不是案件事实，当事人为了获得有利于自己的判决，需要证据证实自己的主张或证伪对方的主张。
4、事实没有肯定与否定之分，因为“发生的事情，即事实，就是诸事态的存在”，张三杀了人，这是事实，如果张三没有杀人，那还是事实，只不过是另外一件事实，他做任何事情或者什么也没做、足不出户还是事实。而命题则有肯定命题与否定命题，肯定命题，是关于特定事实的命题，而否定命题，则是关于不特定事实的命题。明白了命题才有肯定、否定之分以及肯定命题、否定命题的意义，我们可以真正理解举证责任的分配标准理论中“消极事实说”的道理了。“消极事实说”理论认为，在民事诉讼中，主张消极事实的人不承担举证责任，主张积极事实的人举证责任，实际上，所谓主张“消极事实”或“积极事实”，是指当事人的事实主张是否定命题或肯定命题。肯定命题谓项不周延，因此容易证明，所以，事实主张是肯定命题的人应承担举证责任，而否定命题谓项周延，因此不容易或不可能证明，所以，事实主张是否定命题的人不应承担举证责任。比如，我主张你欠我的钱，我只需证明你在某年某月某日在某地借我一次钱就行了，如果你主张不欠，这是一个否定命题，即你不是借我钱的人，你要证明这个主张，从逻辑上说，你必须证明所有借我钱的人当中没有一个人是你，或者，你必须证明你从出生到现在的每一时刻所作的每一件事都没有向我借钱这件事，显然，你不可能做到这一点。
5、从心理学的意义上说，对于某个事实，我们可能“知道”，对于一个命题，我们可能“相信”，虽然，“知道”与“相信”都是一种肯定性的观念，但却是两种不同的心态。
（1）知道的对象是某个事实，体现的是人与世界的关系，一般来说，我们在两种意义上使用“知道”一词，一是我们经验到某种状况时，我们说我们“知道”了这种状况，比如，证人亲眼看见被告人作了案，该证人就是“知道”被告人作了案，一是我们如果充分确信了一个命题，我们也说我们“知道”了这个命题所陈述的事实；相信的对象是某个命题，体现的是人与人的关系，对于一个命题，仅仅“知道”是远远不够的，你还必须确定其真假，也就是说，你还必须决定一个命题是否可信或是否接受，在诉讼中，法官仅仅“知道”当事人的事实主张是远远不够的，他应判断哪一方的主张是真的，他究竟该相信哪一方的主张。
（2）与“知道”相对的，是“不知道”，“知道”与“不知道”是逻辑上所称的矛盾关系，在“知道”与“不知道”之间，没有中间状态，也就是说，“知道”或“不知道”没有程度上的差别，就同一事实，你要么“知道”，要么“不知道”，“知道”就是知道，不知道就是不知道，你不可能既有点知道，又有点不知道，当然，在日常生活中，我们也经常说“知道一点”，“有些了解”等，但这些语句中的“一点”、“有些”等语词并不是指程度而是指数量或范围，对于某个对象的有些情况你知道，有些情况你不知道，但就你知道的情况而言，你却不能说还有点不知道。比如，我问“你知道张三这个人吗？”你可以说“有点知道”，我问你知道“张三杀死了李四这件事吗？”你就不能说“我有点知道张三杀死了李四也有点不知道张三杀死了李四”；与“相信”相对的，是“不相信”相信与不相信是逻辑学上所称的反对关系，在相信与不相信之间，有无限的中间状态，对于一个命题，你可能完全相信，也可能完全不相信，在这两者之间，你的心态可能处于任何一点的位置，你完全可能说我既有点相信张三杀死了李四，也有点不相信张三杀死了李四，即“对于同一命题，人们可以采取不同的命题态度，即断定、相信、猜测、反驳、询问、怀疑等等，这些都是对命题的态度，简称‘命题态度’（propositional attitude）”，实际上，传统举证责任理论中所谓“案件事实真伪不明”的状态，只是法官面对当事人的事实主张处于一种心理学意义上的怀疑心态。
（三）上述分析的意义
通过上文分析，我们区别了“事实”与“命题”即“案件事实”与“当事人的事实主张”、“知道”与“相信”等概念的区别，笔者认为，这种区别不仅具有语义学上的意义，更重要的，可以为我们解决或避免证据学理论上的许多争论提供有益的思路。
1、明白法院的判决的根据是当事人真实的事实主张（真命题）而不是法官并不知道的所谓案件事实，有助于我们正确确定当事人在诉讼中的作用。在诉讼中，法官审理的目的并不是要研究“案件事实是什么”这样一个形而上学色彩浓厚的本体论问题，他不是为了获得什么绝对真理，也不是考虑“关于这个案件，我能知道什么”这样一个认识论的问题，他不是为了获得什么相对真理，法官的目标是要在当事人对立的主张中获得一个真命题并作为判决的根据，因此，在诉讼中，一个案件事实问题的解决主要依靠当事人，他要主张，他要举证证明其主张为真，在当事人对立的主张之外并无事实问题存在，案件事实并不说话，说话的是双方当事人。
2、“知道”与“相信”的区别，正体现了侦查与审判、警察的工作与法官的工作的区别。面对一桩命案，从事侦查工作的警察是想知道是谁杀了人，他要积极地、主动地运用各种侦查手段和侦查措施找出真凶，而从事审判工作的法官要考虑的问题只是：检察官指控被告人杀了人，可信吗？这是无罪推定的思考方法，或者，被告人辩解说他没杀人，可信吗？这是有罪推定的思考方法，无论如何，他不会考虑，“如果被告人没有杀人，那又是谁呢？”同样，对民事案件，法官要考虑的问题也只是原被告哪一方的主张更可信，他不会多管闲事地考虑：“原被告之间虽然没有借贷关系，但还有其他关系吗？或者被告没借原告的钱，那他又向谁借了钱呢？”等等问题。法官判断哪一方的事实主张可信的过程，就是法官心证的形成过程，法官形成了心证，不是说他知道了案件事实——这不是他作为法官的职责，法官的心证，也不纯粹是法官自然发生的“确信”的心理状态，而是说他接受了一方的事实主张，在诉讼中，法官正是以他判断为真的当事人的事实主张作为审判三段论推理的小前提，而不是发生在诉讼之前法官一无所知的所谓案件真实情况，也不是法官虚构的“确信真实”的案件事实，所谓查明事实，其实只是确定哪一方当事人的事实主张是真命题。
3、虽然我们并不否认命题之真在于它与事实相符这个“真”之定义，但是，“相符”不是相同，命题是我们的语言，事实是外在于我们的客观物质现象，二者不可能有任何意义上的相同，同时，“相符”与否，也不是让命题与事实比较之后的结论，并不是说一边有“他杀了她”这个命题，一边还有他杀了她的事实，两相对照之后，我们才说“他杀了她”这个命题为真，当事人事实主张的真假，取决于他的主张与他的举证的关系，取决于他的主张能否得到证据的印证，他的主张之间能否相互印证，是否达到了足以让法官接受其主张的程度，这样，诉讼中的证明标准问题就转化成了当事人事实主张的可接受性问题，诉讼中的事实问题只能以诉讼中的状况而不是以诉讼前的状况（即所谓客观事实）来解决，既然当事人事实主张的真假与其主张是否具有可接受性同其意义，那么，法官应当接受哪一方当事人的事实主张就不仅仅是一个心理学意义上的确信的问题，也就是说，命题的真假的判断可以有一个客观的标准，当然，这里客观的一词，是指“对一种观点的刻画，这一观点由于其作为未被不相关的考虑所歪曲的论证结果而被一致同意”，而不是指“如其实际所是的那样来再现事物”，这种标准之所以是客观的，是因为它在我们的法律共同体中具有一致性，并不是说它象一块石头那样是实际存在的，其实，任何东西，除非参照了我们已经接受的东西，都不能被看作一种证明以及说明，没有办法越过我们的信念和我们的语言去找到一致性以外的某种检验标准，这样，证据规则就不应当是法官对证据的评断、取舍的规范——这是法定证据制度，而是法官确定当事人的事实主张的真伪的逻辑规则、经验法则和程序制度，这些规范既是法官在案件的事实认定时应遵循的规范，也是评判法官事实认定正确与否的标准。
二、证据应查证属实——证真还是证伪
（一）对传统证明对象理论的分析
我国民事诉讼法与刑事诉讼法均规定，证据应当查证属实才能作为定案依据，在什么是证据的“属实”以及“怎样查证”的问题上，一些学者认为，证据（或称证据材料、证据事实，下同）也是证明对象，“当证据材料的真实性发生疑问时，如书证是否为伪造，或者证据材料相互间发生矛盾时，如不同证人对同一案件事实作不同的陈述，它们便理所当然地成为证明对象”，而证明对象，“在民事诉讼中，凡是需要用证据证明的事实便是证明对象”，由此可见，在这些学者看来，证据经查证属实，就是用其它证据来证明某一证据的真实性。笔者认为，这些表述主要存在以下困难：
1、将证据作为需要其他证据证明其真实性的证明对象，在逻辑上会陷入循环证明或无限证明的困境。
所谓循环证明，是指每一个证据既是证明的对象，又是证明其它证据的证据。如证人张三的证言之所以是真实的，是因为李四也这么说，李四的证言之所以是真实的，是因为王五也这么说，而王五的证言之所以是真实的，是因为张三也这么说，在这个循环中，每一个证据既没有得到证明也不能证明其它证据；所谓无穷证明，是指某个证据要成为定案依据，首先要成为证明对象而由其它证据证明其真实性，而证明证据真实性的证据也需要新的证据证明其真实性，同样，新的证据也需要更新的证据证明其真实性，以至无穷。无论是循环证明还是无穷证明，只要认为证据是证明对象而要由另外的证据证明其真实性，那么，除非每个案件中都有一个天然的、无需证明就当然为真实的证据，证明就永远无法开始，因为当你要用证据去证明所谓的“案件事实”时，你所使用的证据本身还需要证据证明，由此类推，证明或者最终又回到证明对象上，或者是一个无限倒退的过程，由此可见，仅从逻辑上分析，证据是无法成为需要证据证明其真实性的证明对象的。
2、用证据去证明另外证据的真实性，这本身就令人困惑。
首先，我们无法理解证据的真实性究竟是什么意思。虽然，我们可以说认为证据的真实性就是指证据的“客观性”与“关联性”，但传统证据理论对证据的“客观性”与“关联性”的种种观点或者是没有意义的，或者是让人不知所云的，现举例分析如下：
（1）所谓民事证据的客观性，“是指民事证据必须是客观存在的真实情况，而不是猜测、虚构之物，故客观性也称为客观真实性”，“客观性是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已发生的案件事实的客观遗留和客观反映，是不以人的主观意志为转移的客观存在……一切主观臆想和想象都不能作为证据”，笔者认为，这些关于证据的表述大部分是没有意义的，所谓没有意义，是指这些表述空洞无物，实际上什么也没说。任何证据，无论是“真实”的或伪造的，都不可能是“猜测、虚构”之物或“主观臆想、想象”。比如，原告在法庭上提交一份他伪造的被告签名的欠条，显然，该欠条是伪造的证据，但它仍然具有“客观性”，它仍然是客观存在的，不以人的意志为转移的东西，它在法庭上出现，绝对不是原告用催眠术或“巫术”让法官、对方当事人或旁听人员产生的幻觉；诸如前引“主观知觉痕迹”，更是一个让人莫名其妙的概念，“主观知觉”能有“痕迹”吗？即使有，也不是法官能够感知的，“主观知觉痕迹”即使有，也许只有心理学家和神经学专家才可能知道。
（2）“关联性，是指民事证据必须与证明对象之间存在内在联系，仅有客观性的材料还不能成为证据，欲成为证据，还须与证明对象之间具有某种关联，能够说明证明对象的真实情况”，“相关性是证据的一种客观属性，即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系而不是办案人员的主观想象和强加的联系，它是案件事实作用于客观外界以及有关人员的主观知觉所产生的”。笔者认为，上述关于证据关联性的表述是没有意义的。如果一个材料要能够证明证明对象的真实情况才能作为证据，那么，在诉讼中，我们要么永远不会有证据，因为我们正是由于没有证明对象的“真实情况”，才需要证据，而判断“有客观性的材料”是不是证据的标准又是看它能否证明证明对象的“真实情况”，试想一下，我们本来连“真实情况”也没有，又如何判定某份材料是否能够证明“真实情况”从而确定它是不是证据呢？要么我们不需要任何证据，因为如果我们能够确定某份材料是证据，这意味着我们知道它能够证明证明对象的“真实情况”，显然，在此确定之前，我们已经有“真实情况”了，既然已经有了“真实情况”了，我们拿证据来干什么呢？我们何苦多此一举，先以“真实情况”来判定某份材料是证据，然后又以该证据去证明我们已经有了的“真实情况”呢？同样的道理，认为证据的关联性，是指证据“是案件事实作用于客观外界以及有关人员的主观知觉所产生的”，这种表述显然是反映证据的关联性等同于特定案件事实与特定证据之间的具体因果联系，即案件事实的发生导致了证据的发生，因此，证据就能证明案件事实，但是，只要我们试图把证据与所谓“案件事实”、“真实情况”相关联，就会陷入前述循环或无限倒退的困境。
笔者认为，前述种种关于证据“客观性”、“关联性”的表述之所以如此混乱，是因为存在语言误用的现象。其一，将客观性混同于客观实在性，导致了证据“客观性”的无意义。“客观性”一词的含义多种多样，有时，我们用客观性表述客观存在的，不以人的意志为转移的客观物质世界，以别于我们的想象、幻觉、梦想等为内容的精神生活，在此意义上的“客观性”实际上是客体的客观实在性，如果将证据的“客观性”等同于证据的客观实在性，认为证据是“客观存在”的，那么，这是理所当然的，根据常识我们就知道，任何证据都是客观存在的，如果法官对于当事人提交的证据居然还怀疑它是否具有客观（实在）性的话，那么，他就不是法官，而是形而上学哲学家了；客观性的第二种含义是指我们认识的客观性，即“如其实际所是的那样来再现事物”，意指我们对“客观实在”的认识与客观实在本身相符，显然，这个问题本身又是认识与实在的怪圈。客观性的第三种意义，是指人的态度的客观性。笔者认为，证据的客观性，并非证据本身的客观性，也不是指人对证据认识的客观性，而是指法官审查判断证据时态度上的客观性，它要求法官在审查判断证据时，不应有偏私和成见，对无论哪一方提交的证据，无论对哪一方有利的证据，法官都应给予相同的注意，在此，客观性与“公正性”同其意义。其二，将证据抽象的关联性混同于具体的因果联系。证据之所以能够证明当事人的事实主张，当然是基于一种因果关系，但这种因果关系不是具体的、特定的案件事实与具体的、特定的证据之间的因果关系，而是某一类事实与某一种证据之间的因果关系，这种类与类之间的因果关系，是人类生活经验的概括、总结，因此，笔者认为，证据的关联性，是指某一类证据与某一类事实之间的一种经验上的联系，这种联系是建立在归纳的基础之上，从大量事实的观察中，我们发现某种事实会产生某些物品、书据、痕迹等，于是我们看见了这些物品、书据、痕迹，就会认为可能发生了某种事实，于是就可能接受当事人关于该种事实的事实主张，由于这种联系是建立归纳基础之上的经验上的联系，所以，这种联系并不具有必然性，必然性只能存在于建立在演绎推理基础上的逻辑上的联系中。比如，一个命案现场有被告人的指印，这枚指印当然能够作为指控他的证据，但并不意味着被告人就必然杀了人。这枚指印之所以能够作为证据并不是因为它是被告人作案时留下的（是否如此，尚不得而知），而是因为根据经验，它有可能如此。笔者认为，只有认识到证据的关联性是某一类证据与某一类事实之间存在的经验上的联系而不是特定证据与特定案件“真实情况”之间的具体因果关系，我们才能从前述证据与“真实情况”的悖论中解脱出来。
笔者认为，将证据作为证明对象，认为证据经查证属实就是用证据证明证据的真实性，以及关于证据的客观性、关联性的种种表述，之所以如此不经分析，是因为传统证据理论存在一个根本性的错误，它们忽略了，证据，作为具有一定物理形态的、实实在在存在的材料，其实是无所谓真假的，即“‘真的’或‘非真的’这类谓词，是不允许运用到物质的实体或事件上的”，有真假的只能是当事人关于证据的陈述，既然证据本身并不说话，那么，证据本身也无所谓真假，这在日常生活中也不乏其例。我有一只“假”的劳力士手表，就该表本身——实实在在摆在那儿的一件物品而言——其实无所谓真假，只有当我说或试图让人相信我有一只“真”的劳力士手表时，别人才能说它是一只假劳力士手表，如果我说它是一只“假”的劳力士手表，那别人只能说它是一只“真”的“假”劳力士手表。海德格尔也分析了“事情真实”问题，他指出，真金与假金都是现实的，但真金之所以是真金，是因为其现实性符合于我们“本来”就事先并且总是以金所意指的东西，如果某种东西不符合我们事先设定的金之为金的标准，那我们就会认为它是假金。海德格尔将符合于某种标准的事情称为真实的事情，而当一个陈述所指所说与它所陈述的事情相符合时，该陈述便是真实的。笔者认为，这种区别是不必要的，“真实或虚假的事情”其实还是真实或虚假的陈述。比如，我们不会无缘无故地说一块石头、一堆泥土或其他什么东西是假金，我说某个东西是假金，一定是针对某个命题，比如，金匠说：“这是纯金的”。在诉讼中也是如此，一件证据是“真”的或“假”的，也不是取决于证据本身，而是取决于当事人关于证据的陈述，某人伪造证据，意图使人受刑事处罚，比如模仿他人笔迹制作“反动标语”，然后又去揭发，显然，这份作为证据的“反动标语”是“假”证据，但是，如果检察机关指控该人构成伪证罪，那么，原认为是“假”证据的“反动标语”又成了“真实”的证据了。通过这两个例子我们可以看出，我们说一件物品、一份证据是真的或假的，其实不是说这件物品、这份证据本身，而指指相关人员说的话。由此可见，证据经查证属实，其实不是对证据本身查证属实，而是对当事人关于证据的陈述的查证属实。现在的问题是，证据经查证属实，在审判实践中究竟意味着什么？
（二）查证属实——经受了证伪的检验
证据经查证属实，就是当事人关于证据的陈述经查证属实，已如前述。而此所谓“查证属实”，并不意味着当事人的该陈述又要作为证明对象由其他证据证明，否则，又会陷入无限证明或循环证明之中。在审判实践中，法官研究一份证据是否经查证属实，其实是看当事人关于证据的陈述是否经受住了证伪的检验，如果当事人关于证据的陈述未被证明其为虚假，法官就认为该证据已经“查证属实”而具有了证据能力。那么，证伪是如何进行的呢？笔者认为，就是通过质证程序，每一份证据，都要经过庭审质证，质证，就是让对方当事人取得证伪一方当事人关于某份证据陈述的机会，法官的工作，不是要帮助哪一方当事人去证伪另一方当事人的证据陈述，而是要给当事人以充分的机会去证伪。一方当事人证伪对方当事人的证据，可以有二种方法，第一种方法是揭露某件证据内部不同部分之间、证据与证据之间的冲突、矛盾，第二种方法则是以新的证据证伪对方的证据。如果当事人在庭审质证中不能证伪对方的证据陈述或放弃了证伪的机会，法官就会认为该项证据经“查证属实”。但经查证属实，并不意味着该项证据陈述就一定是真实的，而仅仅是未被证伪，经受住了证伪的检验，未发现虚假之处而已，但是，从逻辑上说，未发现虚假之处，并不等于没有。
在审判实践中，法官的事实审工作实际上有两项，其一是证据审，审查判断当事人关于证据的陈述是否被证伪，比如，原告起诉被告欠1000元不还，有证人甲作证，法官首先要审查判断证人甲的证言中是否有虚假之处或自相矛盾的地方，其二是主张审。当事人向法官提交的证据虽然接受了证伪的检验，但并不意味着法官就一定会认定提交证据的一方的事实主张，法官是否接受当事人的事实主张，还要看当事人提交的，未被证伪的证据在数量上、质量上是否使其事实主张具有可接受性。概而言之，在诉讼中，证据本身应被证伪，而事实主张应当证实，法官对当事人截然相反的事实主张只能作出非此即彼的选择，否则是自相矛盾，而对于双方当事人提交的相互对立的证据，则无需分出绝对的真假而可以综合考虑，其原因在于双方当事人关于证据的陈述可能都未被证伪，只有认识到这一点，我们才能解释这样的现象：在一件诉讼中，当事人的事实主张截然对立，都有支持其主张的证据，而法官却只能认定一方的主张，从逻辑上判断，当事人截然相反的事实主张只能一真一假，法官认定了一方的事实主张也就意味着另一方的事实主张为假，自然，该方用以证明其虚假事实主张的证据应该是“假证据”，这是因为双方的证据可能都没有被证伪。但并不是每个案件都会追究另一方当事人、另一方当事人的证人伪造证据、作伪证的法律责任。也正因为证据经“查证属实”仅仅是未被证伪，所以，证据才有证据能力与证明力的区别。
三、举证责任——对当事人的要求还是对法官的要求
（一）对传统举证责任理论的分析
一般论者认为，民事诉讼中的“举证责任”包括了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，行为意义上的举证责任，“是指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任，结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果，这种不利诉讼结果既表现为实体上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”一般论者均同意，结果意义上的举证责任是举证责任的本质，这种“二元论”的举证责任理论与立法、司法实际是否相符，在行为的意义上使用“责任”一词是否妥当姑且不论，就是认为“事实真伪不明是一种无法避免的诉讼现象”的看法，也与证据学中证明标准理论自相矛盾。
由于事实无所谓“真假”，因此，“案件事实真伪不明”其实是当事人的事实主张真伪不明，对于一个命题，即当事人的事实主张，我们除了相信或不相信之外，还可能具有大量的处于中间状态的命题态度，如怀疑、猜测等等，当我们处于这种中间状态时，我们自然可以说这个命题真伪不明，但这种命题态度，只能是心理学意义上的，在诉讼中不可能存在，因为我们的证据学理论还确立了证明标准，在民事诉讼中，当事人的主张要证明到“概然性占优势”的程度才能认定为真，而在刑事诉讼中，对被告人的有罪指控要达到“排除合理怀疑”的程度才能认定为真，无论这种证明标准是否科学、合理，也无论我们如何理解证明标准，但我们都承认有证明标准存在，既然有标准，那么当事人提出的证据，要么达到了这个标准，要么没有达到这个标准，如果达到了，他的主张就被认定为真，如果没有达到，他的主张就被认定为假，他的证据不可能既达到又没有达到，因此，他的主张就不可能既真又假或既不真也不假，也就不可能真伪不明。
（二）举证责任的作用是对法官事实认定时的规范
民事诉讼中，当事人的事实主张如果达到了证明的标准就被认定为真，如果没有达到，就被认定为假，已如前述，而民事诉讼中的事实主张总是相互对立的，原告主张的，被告必然要否定，如果法官假定原告的事实主张为真，而被告的事实主张为假，那么，被告就应举证证明其相反的事实主张为真，如果被告达不到证明标准，被告的事实主张就为假，而原告的主张仍然是真，相反，如果法官假定原告的事实主张为假而被告相反的事实主张为真，那么，原告就应举证证明其事实主张为真，如果原告达不到证明标准，原告的事实主张就为假，而被告的事实主张仍然为真。当然，是否达到了证明标准，不是绝对的、静止的状态，而是一种相对的、变动的状态，换言之，当事人的事实主张在何种举证状态下才能被法官认定为真，必须与对方的举证状况相对比才能确定，同类的事实主张、相似的举证状况，在此案中法院认定为真，在彼案中法院认定为假，其原因正在于相对方的举证状况不同。可见，同样的举证状况，法官的假定不同，案件审理的结论也截然相反，而且，无论什么结论，法官进行事实认定的推理过程可能都符合逻辑规则与经验法则，“你既然不能证明他借了你的钱，他当然就没借了”，“你既然不能证明你没借他的钱，你当然就借了”，这两句话同样都有其形式上的合理性，显然，法律是不允许法官随意假定从而“合理地”翻手为云，覆手为雨的，法官的“假定”也应符合一定的规范，规范法官推理前的假定，这正是举证责任的作用，承担举证责任的当事人，其事实主张应首先被假定为假，要获胜诉判决，他应达到证明标准，才能使其事实主张被法官认定为真，从这种意义上讲，举证责任虽然始终是当事人承担的责任，却是对法官的要求。因此，笔者认为，将举证责任分为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任或提出证据的责任（Burden of proof）与说服责任（Burden of persuasion）是不必要的，也是没有意义的。当事人的主张因证据不足而没有被法官认定为虚假，你说他没有履行行为意义上的举证责任与说他承担了结果意义上的举证责任，这对于法官或当事人而言，在程序上、在实体上其实是没有区别的，这也说明了两种举证责任区分的无意义。
四、小结
一般认为，西方哲学经历了由本体论向认识论转向之后，又发生了由认识论向语言论的转向，而我国的证据学理论也从过去的“客观真实”转变为现在的“确信真实”，这正与本体论向认识论转变相同，本体论的证据学关注的是“案件事实是什么”，而认识论的证据学关注的是“对案件事实我们能认识的是什么”，而笔者的这篇文章，则是向语言论转向的一个尝试，关注的问题是“法官应当接受哪一方当事人说的话——即事实主张”，即将案件的事实问题转变为当事人事实主张的真假问题，再将真假问题转变为当事人事实主张的可接受性问题，也就是我们在什么情况下应当接受某个事实主张的问题。
笔者认为，在证据学理论上实现这种语言论的转向，将有助于我们从诉讼悖论中解脱出来，所谓诉讼悖论，是指这样一种现象：在诉讼中，对于法院判决，一方面，我们希望它要以“事实”为根据，另一方面，我们又不得不承认，“事实”，其实只是法官的事实认定；一方面，我们希望它要以“法律”为准绳，另一方面，我们又不得不承认，“法律”，其实只是法官的法律解释；一方面，我们希望实现裁判结果的公正，另一方面，我们不得不承认，我们能够知道是否实现的，只能是裁判过程的公正。概而言之，诉讼悖论就是实体与程序的悖论，抽象言之，诉讼悖论正是本体论与认识论的悖论，究竟是案件事实（本体）优先还是法官的认定（认识）优先？偏执于这个问题，实际上走入了一个没有出口的死胡同，语言论的转向，将案件的事实问题，转化为当事人事实主张的真假问题，不是试图给原来的死胡同打开一个出口，而是不进入这个胡同。 注释:
马蒂尼奇(主编)：《语言哲学》，牟博、杨音莱等译，北京：商务印书馆1998年，页1。
摩尔：《伦理学原理》，转引自麦克斯韦·约翰·查尔斯沃斯：《哲学的还原》，田晓春译，成都：四川人民出版社1987年，页27。
王怀安（主编）：《中国民事诉讼法教程》，北京：人民法院出版社1992年，页38。
常怡（主编）：《民事诉讼法学新论》，北京：中国政法大学出版社1989年，页71。
王希勇《“语言的意义在于使用”的哲学意义》，载《德国哲学论丛》1999，北京：中国人民大学出版社2000年，页68——96。
施太格缪勒：《当代哲学主流》上卷，王炳文等译，北京：商务印书馆2000年，页47。
迈克尔·D·贝勒斯《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国政法大学1996，页23。
笔者过去也持这种看法，参见喻敏《自由心证与自由裁量》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年，页595——605。
L·乔纳森·科恩：《理性的对话——分析哲学的分析》，邱仁宗译，北京：社会科学文献出版社1998年，页104。
伯特兰·罗素：《逻辑与知识》，苑莉均译，北京：商务印书馆1996年，页219。
路德维护希·维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，北京：商务印书馆1996年，页25。
W·V·奎因：《真之追求》，王路译，北京：三联书店1999年，页68。
同前注（11），页220。
亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1959年，页79。
同前注（2），页84。
同前注（12），页25。
关于肯定命题与否定命题哪一个更容易证明的思考，开始于一次乘公共汽车。在一些人员上下很少的站点，如果驾驶员发现站上没人等上车，他就问：“有没有人下车”，这个问话引起了我的思考，回答这个问题的人应该是下车的人呢还是不下车的人？显然，应该是下车之人，由此，我想到了举证责任问题。
陈波：《逻辑哲学导论》，北京：中国人民大学出版社2000年，页186。
参见罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京：三联书店1987年，页292。
江伟（主编）：《民事诉讼法学原理》，北京：中国人大出版社1999年，页485。
同前注（21），页484。
同前注（21），页472。
徐静村（主编）：《刑事诉讼法学》，北京：法律出版社1997年，页135-136。
同前注（21），页472。
同前注（24），页136。
同前注（7），页42。
参见（德）马丁·海德格尔《论真理的本质》，载孙周兴主编《海德格尔全集》（上），生活·读书·新知三联书店1996年12月版，页213-236。
当然，证人证言的问题稍微复杂一些，证言作为一种陈述，本身也有真假，但这种陈述作为证据的的真假，也取决于当事人的陈述。比如，笔者原工作的法院，曾审理一经济纠纷案，证人出庭作证，后经查明系伪证，由于我国民事诉讼法及相关司法解释对证人作伪证并无规定，于是我们便以伪造证据为由拘留其十五天，该人辩称：“我虽然说了假话，但我并没有伪造证据，我确实是真的说了假话。”笔者认为，他的辩解还是颇有启发性的，虽然还是拘留了他。
李浩：《民事举证责任研究》，北京：中国政法大学出版社1993年，页18。
同前注（29），页37。
