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业主凭与开发商签订的《认购书》能否排除强制执行？
原创： 张春光 合同效力实务研究
本文主要讨论两个问题：1、《认购书》是预约还是本约？2、《认购书》的效力。
一、《异议复议规定》第28条、29条均可适用
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（自2015年5月5日起施行）第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
业主可以选择适用第28条或第29条来支持自己的诉请（特殊情况下两个条文都满足）。理由如下：
1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第28条的规定。
2、从立法目的来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是对案外人物权期待权的保护，第29条既是对案外人物权期待权的保护，也是对消费者（业主）的倾斜性保护，第29条中对案外人的保护强于第28条对案外人的保护。如果被执行人是开发商就不能适用第28条，就会出现如果业主符合第28条但不符合第29条，则业主不能通过案外人执行异议（之诉）排除申请执行人对标的房屋的执行的现象，即出现作为消费者的案外人受到的保护弱于普通的案外人的现象，这明显是与立法本意不符的。
3、从司法实践看，最高法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书；北京市第二中级人民法院（2015）二中民初字第00461号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申254号民事裁定书、北京市高级人民法院（2016）京民再97号民事判决书都认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定并不排斥第28条的适用，在被执行人是开发商的背景下，如果业主不符合第29条的规定，但是符合第28条的规定，业主也可以通过执行异议（之诉）排除执行。
不论是适用《异议复议规定》第28条，还是29条，第一个要件都是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，这其中的两个关键词就是“合法有效”（合同效力问题），和“买卖合同”（本约，不是预约）。
二、《认购书》是预约还是本约？
预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式；有些协议虽然名为认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，但是本质上却是本约。那么，怎么判断是预约还是本约呢？
《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”是不是《认购书》中有当事人名称或者姓名、标的和数量等条款就可以认定为本约了呢？不是。因为预约合同中也有这些条款，所以这些条款不是区分预约合同和本约合同的标志。
预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同一般仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。
综上，我认为区分业主和开发商签订的《认购书》是预约合同还是本约合同的关键是看如下几点：（1）《意向书》和预售合同的关系。如果签订《意向书》是为了将来协商签订预售合同，具体可操作的合同条款要在将来签订预售合同的时候才能确定，那么，这个《意向书》就是一份预约合同。如果业主和开发商签订《意向书》是因为开发商尚未取得预售许可证，不具备签订预售合同的条件，为了规避取得预售许可证才可以签订预售合同的法律规定，开发商想尽快出售房屋回笼资金，将来取得预售许可证了再“补签”预售合同并办理相关备案手续，那么，将来签订预售合同就只是为了满足行政管理的需要，对买卖双方的实体权利义务没有影响，那么，这样的《意向书》就应当认定为本约合同。（2）合同解除权。如果《认购书》中约定业主有权要回意向金，不再购买标的房屋，开发商有权退还意向金，不再出售标的房屋给该业主，或者双方有权以定金罚则为“游戏规则”来解除合同，则可以认定这是一份预约合同；（3）《意向书》的履行情况。如果业主依据《意向书》支付了较多的房款，而不是少量的意向金，开发商也履行了交房的义务，那么，这份《意向书》本质上就是一份本约合同了。
三、合同效力
如果开发商和业主签订的《认购书》被认定为本约合同，即买卖合同。那么，这份买卖合同的效力除了看《合同法》第52条【第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。】和《民法总则》第143条【第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。】第144条【无民事行为能力人实施的民事法律行为无效】、第146条第一款【行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效】、第153条【违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。】、第154条【行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。】的规定外，重点还要看《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
如果开发商与业主签订的《认购书》不违反上述法律司法解释规定，且不存在可撤销和效力待定的情形，则一般就可以认定为合法有效。
附程某某与梁某某、天意公司案外人执行异议之诉案
案情简介：位于三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”项目系天意公司开发的项目，土地房屋权证为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。在建设过程中，天意公司违反规划将“太阳岛公寓”项目加建至25层，“太阳岛公寓”至今未取得商品房预售许可证。
2009年11月27日，天意公司作为甲方，程某某作为乙方，双方签订《认购商品房协议书》。协议书主要条款约定：一、乙方自愿认购甲方开发的位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”19层B2号房，建筑面积为108.41㎡。二、该商品房原销售单价为8768元/㎡，折后销售总价为855485元。三、乙方自签订本协议书后3日内一次性付清全部购房款855485元，并签署《商品房买卖合同》。四、甲乙双方权利和义务……。合同签订后，天意公司于2009年12月2日向程某某出具收款收据，载明程某某向天意公司支付购房款855485元。
另查明：梁某某与天意公司房屋买卖合同纠纷一案，2014年10月30日，一审法院作出（2014）三亚民一初字第8号民事调解书，确认天意公司返还梁某某购房款1250万元，并赔偿梁某某350万元。该案在诉讼期间，2014年3月7日一审法院作出（2014）三亚民一初字第8-1号民事裁定书，轮候查封登记在天意公司名下的坐落于三亚市河西区解放路使用权面积3279.33㎡的国有土地使用权，产权登记号为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。2014年11月5日，一审法院在另案即申请执行人黄卿安与被申请执行人天意公司、吴土龙民间借贷合同纠纷一案执行过程中，到三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”物业处提取了“太阳岛公寓”已装修房号表，从该表登记情况获知尚未在物业处办理入住装修手续的房屋包含涉案房屋。一审法院对涉案房屋进行现场查封，并更换门锁予以实际控制。2015年1月6日，一审法院作出（2015）三亚执字第3号执行裁定书，裁定查封涉案房屋（共查封“太阳岛公寓”15套房屋及一、二楼连体铺面）。在执行过程中，程某某提出执行异议。一审法院于2015年4月8日作出（2015）三亚执异字第16号执行裁定书，驳回程某某的执行异议。程某某遂提起案外人执行异议之诉，诉讼请求：1、判令立即停止对位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”19层B2号房屋的强制执行并解除查封；2、案件受理费由梁某某承担。
裁判原文节选
一审【案号：三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第44号】本案双方当事人争议的焦点是程某某就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。经审查，程某某就涉案房屋并未享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。理由如下：其一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据这一规定，程某某与天意公司签订的《认购商品房协议书》名为认购协议书，其内容不具备上述第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，故该认购协议书属于商品房买卖合同的预约合同。该认购协议书签订后，程某某与天意公司并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，故程某某与天意公司之间不存在商品房买卖合同关系。退一步说，即使双方存在商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效。其二，程某某并未占有涉案房屋。程某某并未提供足够的证据证明其在法院执行查封前已占有涉案房屋。一审法院（2015）三亚执异字第16号执行裁定书已查明法院在对涉案房屋采取现场查封并更换门锁予以实际控制等措施前，程某某没有占有涉案房屋。对该事实认定程某某未能提供相反证据足以推翻，予以确认。如果程某某是在法院采取查封措施后占有涉案房屋，也不是合法占有，不能作为对抗执行措施的依据。其三，《最高人民法院》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此，结合上述两点理由，程某某与天意公司之间不存在房屋买卖合同关系，其对涉案房屋并未实际占有，也未办理过户登记手续，程某某对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行措施。对于程某某就此提出的执行异议，一审法院以（2015）三亚执异字第16号执行裁定书裁定驳回并无不当，程某某要求停止对涉案房屋的强制执行及解除查封，不予支持，其诉讼请求应予驳回。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项和第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回程某某的诉讼请求。案件受理费100元，由程某某负担。
二审【案号：河南省高级人民法院（2016）琼民终46号】本案的争议焦点是程某某就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权变动应当依法登记才能发生法律效力。本案涉案房产所在土地使用权登记在天意公司名下，天意公司未对涉案房屋办理房屋产权登记，依法不得转让。因此，虽然程某某与天意公司签订了《认购商品房协议书》，天意公司出具了收款收据，但是不能证明程某某已取得涉案房屋所有权。其次，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定，在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，对于符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，程某某与天意公司仅签订了《认购商品房协议书》，未签订书面商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，程某某与天意公司签订的《认购商品房协议书》中只约定了房屋的具体位置、面积、房价、付款方式，未对房屋交付条件、日期以及产权登记有关事宜等主要内容进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房认购书认定为商品房买卖合同的情形。程某某主张《认购商品房协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，没有事实根据和法律依据。虽然程某某主张天意公司已将涉案房屋交付其占有使用，双方存在商品房买卖合同关系，但是程某某与天意公司签订的《认购商品房协议书》是预约合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项关于签订合法有效的书面买卖合同的规定，程某某对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行。综上，一审判决驳回程某某的诉讼请求符合法律规定。至于程某某与天意公司因《认购商品房协议书》形成的预约合同法律关系,其可另行主张权益。
关于程某某和天意公司提出的执行法院执行行为违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本院认为，执行行为是否违反法律规定，不属本案的审理范围，程某某可向执行法院提出异议。程某某在庭审中对福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1170号民事调解书的合法性提出异议，认为调解书中确认的债权债务存有虚假。对此，本院认为对上述调解书的审查不属于本案执行异议之诉的审理范围，不予审理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
再审【案号：最高人民法院（2017）最高法民申581号】本院经审查认为，本案系案外人执行异议之诉。本案审查的焦点在于：程某某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。程某某作为案外人，诉请人民法院停止在（2015）三亚执字第3号案中对天意公司所有的“太阳岛公寓”19层B2号房屋的强制执行，应举证证明其对该处房产享有足以排除强制执行的民事权益，否则有损执行申请人梁某某的合法利益。本案中，虽然程某某已举证证明其通过与天意公司订立《认购商品房协议书》认购前述房产，且天意公司出具收据确认收到全部购房款，但程某某并未证明其就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
首先，从权利取得形式看，程某某与天意公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。《认购商品房协议书》明确约定，订立本协议书后还需签署商品房买卖合同，这表明《认购商品房协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《认购商品房协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《认购商品房协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院认定程某某与天意公司订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。
其次，从合同法律效力看，即使双方之间订立正式的商品房买卖合同，该合同效力亦为无效。依据一审查明的事实，因天意公司违规加盖楼层，“太阳岛公寓”项目并未取得商品房预售许可证。天意公司在二审中提交意见确认，涉案房产尚未经过房屋测量和竣工验收。可见，“太阳岛公寓”项目不符合《商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件，只能纳入商品房预售范畴。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，即便程某某与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，程某某与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于梁某某对天意公司的债权，故其无权请求人民法院在（2015）三亚执字第3号案中停止对案涉房屋的强制执行。
程某某主张，其已通过缴纳物业费、装修押金等办理进户和钥匙交接手续而实际占有了房屋，但这一事实成立与否对合同效力并不产生影响。即使程某某实际占有了房屋，但由于其与天意公司之间未订立合法有效的商品房买卖合同，其亦不享有足以排除强制执行的民事权益。程某某还主张，（2014）三亚民一初字第8号民事调解书的内容所确定的是个人与天意公司之间的借款，跟程某某购买的房屋之间没有任何关联性，涉案房屋不能成为（2014）三亚民一初字第8号民事调解书项下的执行标的物。本院认为，涉案房产系天意公司开发的项目，属于天意公司的责任财产，该房产尚未办理产权转移登记手续，亦未进行产权转移的预告登记，当然可以成为天意公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。综上，二审判决认定程某某不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回程某某的再审申请。 |
240331
业主凭与开发商签订的《认购书》能否排除强制执行？
原创： 张春光 合同效力实务研究
本文主要讨论两个问题：1、《认购书》是预约还是本约？2、《认购书》的效力。
一、《异议复议规定》第28条、29条均可适用
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（自2015年5月5日起施行）第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
业主可以选择适用第28条或第29条来支持自己的诉请（特殊情况下两个条文都满足）。理由如下：
1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第28条的规定。
2、从立法目的来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条是对案外人物权期待权的保护，第29条既是对案外人物权期待权的保护，也是对消费者（业主）的倾斜性保护，第29条中对案外人的保护强于第28条对案外人的保护。如果被执行人是开发商就不能适用第28条，就会出现如果业主符合第28条但不符合第29条，则业主不能通过案外人执行异议（之诉）排除申请执行人对标的房屋的执行的现象，即出现作为消费者的案外人受到的保护弱于普通的案外人的现象，这明显是与立法本意不符的。
3、从司法实践看，最高法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书；北京市第二中级人民法院（2015）二中民初字第00461号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申254号民事裁定书、北京市高级人民法院（2016）京民再97号民事判决书都认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定并不排斥第28条的适用，在被执行人是开发商的背景下，如果业主不符合第29条的规定，但是符合第28条的规定，业主也可以通过执行异议（之诉）排除执行。
不论是适用《异议复议规定》第28条，还是29条，第一个要件都是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，这其中的两个关键词就是“合法有效”（合同效力问题），和“买卖合同”（本约，不是预约）。
二、《认购书》是预约还是本约？
预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式；有些协议虽然名为认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，但是本质上却是本约。那么，怎么判断是预约还是本约呢？
《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”是不是《认购书》中有当事人名称或者姓名、标的和数量等条款就可以认定为本约了呢？不是。因为预约合同中也有这些条款，所以这些条款不是区分预约合同和本约合同的标志。
预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同一般仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。
综上，我认为区分业主和开发商签订的《认购书》是预约合同还是本约合同的关键是看如下几点：（1）《意向书》和预售合同的关系。如果签订《意向书》是为了将来协商签订预售合同，具体可操作的合同条款要在将来签订预售合同的时候才能确定，那么，这个《意向书》就是一份预约合同。如果业主和开发商签订《意向书》是因为开发商尚未取得预售许可证，不具备签订预售合同的条件，为了规避取得预售许可证才可以签订预售合同的法律规定，开发商想尽快出售房屋回笼资金，将来取得预售许可证了再“补签”预售合同并办理相关备案手续，那么，将来签订预售合同就只是为了满足行政管理的需要，对买卖双方的实体权利义务没有影响，那么，这样的《意向书》就应当认定为本约合同。（2）合同解除权。如果《认购书》中约定业主有权要回意向金，不再购买标的房屋，开发商有权退还意向金，不再出售标的房屋给该业主，或者双方有权以定金罚则为“游戏规则”来解除合同，则可以认定这是一份预约合同；（3）《意向书》的履行情况。如果业主依据《意向书》支付了较多的房款，而不是少量的意向金，开发商也履行了交房的义务，那么，这份《意向书》本质上就是一份本约合同了。
三、合同效力
如果开发商和业主签订的《认购书》被认定为本约合同，即买卖合同。那么，这份买卖合同的效力除了看《合同法》第52条【第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。】和《民法总则》第143条【第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。】第144条【无民事行为能力人实施的民事法律行为无效】、第146条第一款【行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效】、第153条【违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。】、第154条【行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。】的规定外，重点还要看《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
如果开发商与业主签订的《认购书》不违反上述法律司法解释规定，且不存在可撤销和效力待定的情形，则一般就可以认定为合法有效。
附程某某与梁某某、天意公司案外人执行异议之诉案
案情简介：位于三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”项目系天意公司开发的项目，土地房屋权证为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。在建设过程中，天意公司违反规划将“太阳岛公寓”项目加建至25层，“太阳岛公寓”至今未取得商品房预售许可证。
2009年11月27日，天意公司作为甲方，程某某作为乙方，双方签订《认购商品房协议书》。协议书主要条款约定：一、乙方自愿认购甲方开发的位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”19层B2号房，建筑面积为108.41㎡。二、该商品房原销售单价为8768元/㎡，折后销售总价为855485元。三、乙方自签订本协议书后3日内一次性付清全部购房款855485元，并签署《商品房买卖合同》。四、甲乙双方权利和义务……。合同签订后，天意公司于2009年12月2日向程某某出具收款收据，载明程某某向天意公司支付购房款855485元。
另查明：梁某某与天意公司房屋买卖合同纠纷一案，2014年10月30日，一审法院作出（2014）三亚民一初字第8号民事调解书，确认天意公司返还梁某某购房款1250万元，并赔偿梁某某350万元。该案在诉讼期间，2014年3月7日一审法院作出（2014）三亚民一初字第8-1号民事裁定书，轮候查封登记在天意公司名下的坐落于三亚市河西区解放路使用权面积3279.33㎡的国有土地使用权，产权登记号为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。2014年11月5日，一审法院在另案即申请执行人黄卿安与被申请执行人天意公司、吴土龙民间借贷合同纠纷一案执行过程中，到三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”物业处提取了“太阳岛公寓”已装修房号表，从该表登记情况获知尚未在物业处办理入住装修手续的房屋包含涉案房屋。一审法院对涉案房屋进行现场查封，并更换门锁予以实际控制。2015年1月6日，一审法院作出（2015）三亚执字第3号执行裁定书，裁定查封涉案房屋（共查封“太阳岛公寓”15套房屋及一、二楼连体铺面）。在执行过程中，程某某提出执行异议。一审法院于2015年4月8日作出（2015）三亚执异字第16号执行裁定书，驳回程某某的执行异议。程某某遂提起案外人执行异议之诉，诉讼请求：1、判令立即停止对位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”19层B2号房屋的强制执行并解除查封；2、案件受理费由梁某某承担。
裁判原文节选
一审【案号：三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第44号】本案双方当事人争议的焦点是程某某就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。经审查，程某某就涉案房屋并未享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。理由如下：其一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据这一规定，程某某与天意公司签订的《认购商品房协议书》名为认购协议书，其内容不具备上述第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，故该认购协议书属于商品房买卖合同的预约合同。该认购协议书签订后，程某某与天意公司并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，故程某某与天意公司之间不存在商品房买卖合同关系。退一步说，即使双方存在商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效。其二，程某某并未占有涉案房屋。程某某并未提供足够的证据证明其在法院执行查封前已占有涉案房屋。一审法院（2015）三亚执异字第16号执行裁定书已查明法院在对涉案房屋采取现场查封并更换门锁予以实际控制等措施前，程某某没有占有涉案房屋。对该事实认定程某某未能提供相反证据足以推翻，予以确认。如果程某某是在法院采取查封措施后占有涉案房屋，也不是合法占有，不能作为对抗执行措施的依据。其三，《最高人民法院》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此，结合上述两点理由，程某某与天意公司之间不存在房屋买卖合同关系，其对涉案房屋并未实际占有，也未办理过户登记手续，程某某对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行措施。对于程某某就此提出的执行异议，一审法院以（2015）三亚执异字第16号执行裁定书裁定驳回并无不当，程某某要求停止对涉案房屋的强制执行及解除查封，不予支持，其诉讼请求应予驳回。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项和第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回程某某的诉讼请求。案件受理费100元，由程某某负担。
二审【案号：河南省高级人民法院（2016）琼民终46号】本案的争议焦点是程某某就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权变动应当依法登记才能发生法律效力。本案涉案房产所在土地使用权登记在天意公司名下，天意公司未对涉案房屋办理房屋产权登记，依法不得转让。因此，虽然程某某与天意公司签订了《认购商品房协议书》，天意公司出具了收款收据，但是不能证明程某某已取得涉案房屋所有权。其次，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定，在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，对于符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，程某某与天意公司仅签订了《认购商品房协议书》，未签订书面商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，程某某与天意公司签订的《认购商品房协议书》中只约定了房屋的具体位置、面积、房价、付款方式，未对房屋交付条件、日期以及产权登记有关事宜等主要内容进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房认购书认定为商品房买卖合同的情形。程某某主张《认购商品房协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，没有事实根据和法律依据。虽然程某某主张天意公司已将涉案房屋交付其占有使用，双方存在商品房买卖合同关系，但是程某某与天意公司签订的《认购商品房协议书》是预约合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项关于签订合法有效的书面买卖合同的规定，程某某对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行。综上，一审判决驳回程某某的诉讼请求符合法律规定。至于程某某与天意公司因《认购商品房协议书》形成的预约合同法律关系,其可另行主张权益。
关于程某某和天意公司提出的执行法院执行行为违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本院认为，执行行为是否违反法律规定，不属本案的审理范围，程某某可向执行法院提出异议。程某某在庭审中对福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1170号民事调解书的合法性提出异议，认为调解书中确认的债权债务存有虚假。对此，本院认为对上述调解书的审查不属于本案执行异议之诉的审理范围，不予审理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
再审【案号：最高人民法院（2017）最高法民申581号】本院经审查认为，本案系案外人执行异议之诉。本案审查的焦点在于：程某某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。程某某作为案外人，诉请人民法院停止在（2015）三亚执字第3号案中对天意公司所有的“太阳岛公寓”19层B2号房屋的强制执行，应举证证明其对该处房产享有足以排除强制执行的民事权益，否则有损执行申请人梁某某的合法利益。本案中，虽然程某某已举证证明其通过与天意公司订立《认购商品房协议书》认购前述房产，且天意公司出具收据确认收到全部购房款，但程某某并未证明其就涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
首先，从权利取得形式看，程某某与天意公司之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。《认购商品房协议书》明确约定，订立本协议书后还需签署商品房买卖合同，这表明《认购商品房协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《认购商品房协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《认购商品房协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本院认定程某某与天意公司订立的协议书属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。
其次，从合同法律效力看，即使双方之间订立正式的商品房买卖合同，该合同效力亦为无效。依据一审查明的事实，因天意公司违规加盖楼层，“太阳岛公寓”项目并未取得商品房预售许可证。天意公司在二审中提交意见确认，涉案房产尚未经过房屋测量和竣工验收。可见，“太阳岛公寓”项目不符合《商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件，只能纳入商品房预售范畴。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，即便程某某与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，程某某与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于梁某某对天意公司的债权，故其无权请求人民法院在（2015）三亚执字第3号案中停止对案涉房屋的强制执行。
程某某主张，其已通过缴纳物业费、装修押金等办理进户和钥匙交接手续而实际占有了房屋，但这一事实成立与否对合同效力并不产生影响。即使程某某实际占有了房屋，但由于其与天意公司之间未订立合法有效的商品房买卖合同，其亦不享有足以排除强制执行的民事权益。程某某还主张，（2014）三亚民一初字第8号民事调解书的内容所确定的是个人与天意公司之间的借款，跟程某某购买的房屋之间没有任何关联性，涉案房屋不能成为（2014）三亚民一初字第8号民事调解书项下的执行标的物。本院认为，涉案房产系天意公司开发的项目，属于天意公司的责任财产，该房产尚未办理产权转移登记手续，亦未进行产权转移的预告登记，当然可以成为天意公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。综上，二审判决认定程某某不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回程某某的再审申请。
