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水沐，俗世人称方晓红，皖籍人氏。现暂居南方一小岛一角落，日出而作，日落而归，不思进取，简单生活。爱爬山涉水，追逐阳光花草，舞文弄墨，或静坐一隅，喝茶聊天听音乐，虽不得其所，却自得其乐。
方晓红
一、问题的由来
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。消灭劳动关系应当解除劳动合同。解除劳动合同的方式有五种：（1）合同期满；（2）当事人约定的劳动合同终止条件出现；（3）双方当事人协商一致解除劳动合同；（4）劳动者单方提出要求解除劳动合同；（5）用人单位单方提出要求解除劳动合同。前三种劳动关系的解除系双方协商一致同意和平解除，不在本文讨论之内，本文着重讨论的是劳动者或用人单位单方解除劳动合同，以及由此引发的一些权利、义务与社会问题。
二、权
（一）预告解除权。
（1）《劳动法》第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
（2）《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前三十日可以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
（二）无须预告的解除权。
（1）《劳动法》第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳 动合同：在试用期内的；②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
（2）《劳动合同法》第三十八条第一款：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因枉法第二十六条第一款规定的情形致劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
（3）还增加了①用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；②用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
三、用人单位单方解除劳动合同权
《劳动法》、《劳动合同法》中关于用人单位单方解除劳动合同权的方式有四种：
（一）预告解除权
（1）《劳动法》第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
（2）《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能用途工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（二）无须预告的解除权
（1）《劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；③严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；④被依法追究刑事责任的。
（2）《劳动合同法》劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；正本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
（三）经济性的裁员
（1）《劳动法》第二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
（2）《劳动合同法》第四十一条：有下列情形之一，需要裁判人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（四）预告或经济性裁员解除权的禁止
（1）《劳动法》劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。
（2）《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照枉法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。
四、我的分析
作为社会的人，如何体面的生活，需要解决两个问题：一是工作，二是生活。成人世界里，工作是基础，生活的品质很大一部分来源于工作技能与工作收入。因此，劳动制度是否合理，直接影响整个国民的生活品质。但是，目前，我国《劳动法》与《劳动合同法》还不能在制度上让双方都可以体面的工作。具体表现在：
（一）劳动者与用人单位劳动合同单方解除权问题
第一，《劳动法》中，劳动者的预告解除权是义务性规定（应为），《劳动合同法》中修正为授权性规定（可为），与用人单位预告解除权用词一致，体现了双方民事权利、义务对等原则，但导致权利行使的不确定性。“”即可为，权利人既可以为，也可以不为。有没有提前三十日向劳动者/用人单位通知解除合同，结果显然不会相同。实务操作中，劳动者若要解除劳动合同，必须三十日向用人单位通知，否则视为违约。而用人单位有没有提前三十日通知劳动者，得视用人单位的需求，用人单位提前三十日单方预告解除劳动合同，不需给劳动者以补偿，若不提前三十日通知，支付劳动者一个月薪资即可以解除劳动合同，给予用人单位很大的自由选择权，而劳动者没有。
第二，《劳动法》劳动者试用期的无须预告合同解除权，《劳动合同法》修正为需要提前三日通知用人单位，这条限缩了劳动者单方解除权的权利。体现了《劳动合同法》既保护劳动者，又保护用人单位的利益平衡。但是，这个利益平衡有点游离不定，如《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条，劳动者与用人单位都可以提前三十日书面通知，然后单方解除劳动合同，但用人单位多了一个“额外支付劳动者一个月工资”的自由解除权，劳动者则没有（第三十八条除外）。对于有着雄厚资金的用人单位与劳动者相比，用人单位的单方解除权范围大于劳动者，而每满一年支付一个月工资的标准能不能填补公平，还有待商榷。因为劳动者不只是要经济补偿，还需要有一份工作。《劳动法》与《劳动合同法》在构建用人单位的任意解除权时，没有为劳动者的生存设定制度保障。
（二）对劳动者的保护不够
都有经济性裁员规定，但是该规定很粗糙。表现在：
（1）用人单位裁员，行政机关不能予以有效监督。用人单位是市场主体，可以依据市场规则调整自己的运营，但是用人单位的经济性裁员，涉及到一部分中职工的生存问题，若解决不好，会产生一些社会问题。然，我国《劳动法》与《劳动合同法》均没有有效的行政监督体制。用人单位经济性裁员，只要提前向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，就可将裁员方案向劳动行政部门报告裁员，工会或者职工有不同意见，如何救济，法律没有规定。即便工会与职工有不同意见，用人单位还是可以就裁员方案向劳动行政部门报告，实施裁员，行政机关不予审核裁员方案是否合适，是否有未解决的意见纠纷。如此，裁员的自主权利完全在用人单位，法律起不到任何调控作用。
（2）裁员数量。用人单位只要具备《劳动合同法》第四十一条第一款的四项具体规定，就可以裁减二十人以上或者占企业职工总数百分之十以上的职工。这里没有递进进级。中国幅员辽阔，用人单位的形式与规模也大小不一，十人或者更小的公司与成千上万职工的用人单位并存，经济性裁员制度中，只制定了人数限制，而没有期间限制，用人单位完全可以比照自己的规模与法律规定，决定一次裁员还是分批裁员，法律对此完全没有办法。
（3）职工的职业培训。我国均没有在职职工的培训计划。首先，我们不能回避目前中国的用人单位很多都只是初级代加工的事实，用人单位需要的是年轻力盛的劳动力，一旦他们年龄稍大或者不能胜任工作需求，用人单位便弃之换新，导致年长者既无工作技能，又无重新寻找工作的优势，往往是越年长生存越困难。用人单位在利用完劳动者的劳动能力之后，不予回馈他们以工作技能，直接弃之于社会，对劳动者显然不公平。其次，《劳动合同法》有专项培训费、竞业禁止的规定，《劳动法》与《劳动合同法》都有商业秘密的约定，这些规定都是用人单位对劳动者的约束，而没有规定用人单位对劳动者给予增长性职业培训。我们都知道，用人单位是经济社会的细胞，本着权利与义务应当对等原则，用人单位利用劳动者创造利润的同时，也应该同时为劳动者提高工作技能，为自己为社会储备更高品质的劳动力。
五、结语
十八届三中全会指出，要坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。劳动者的福祉也是人民福祉之一。因此，完善《劳动法》与《劳动合同法》中关于劳动者的权利以及完善合同解除程序上的漏洞，也是立法为民理念的社会实践之一。
2014-12-14
《劳动合同法》第二十六条第一款：下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使唤对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
《劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（六）（九）（十）项。
同注1。
第二十二条、第二十四条。
《劳动法》第二十二条，《劳动合同法》第二十三条。 |
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水沐，俗世人称方晓红，皖籍人氏。现暂居南方一小岛一角落，日出而作，日落而归，不思进取，简单生活。爱爬山涉水，追逐阳光花草，舞文弄墨，或静坐一隅，喝茶聊天听音乐，虽不得其所，却自得其乐。
方晓红
一、问题的由来
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。消灭劳动关系应当解除劳动合同。解除劳动合同的方式有五种：（1）合同期满；（2）当事人约定的劳动合同终止条件出现；（3）双方当事人协商一致解除劳动合同；（4）劳动者单方提出要求解除劳动合同；（5）用人单位单方提出要求解除劳动合同。前三种劳动关系的解除系双方协商一致同意和平解除，不在本文讨论之内，本文着重讨论的是劳动者或用人单位单方解除劳动合同，以及由此引发的一些权利、义务与社会问题。
二、权
（一）预告解除权。
（1）《劳动法》第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
（2）《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前三十日可以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
（二）无须预告的解除权。
（1）《劳动法》第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳 动合同：在试用期内的；②用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
（2）《劳动合同法》第三十八条第一款：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因枉法第二十六条第一款规定的情形致劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
（3）还增加了①用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；②用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
三、用人单位单方解除劳动合同权
《劳动法》、《劳动合同法》中关于用人单位单方解除劳动合同权的方式有四种：
（一）预告解除权
（1）《劳动法》第二十六条：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
（2）《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能用途工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（二）无须预告的解除权
（1）《劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；③严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；④被依法追究刑事责任的。
（2）《劳动合同法》劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；正本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
（三）经济性的裁员
（1）《劳动法》第二十七条：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
（2）《劳动合同法》第四十一条：有下列情形之一，需要裁判人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（四）预告或经济性裁员解除权的禁止
（1）《劳动法》劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。
（2）《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照枉法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。
四、我的分析
作为社会的人，如何体面的生活，需要解决两个问题：一是工作，二是生活。成人世界里，工作是基础，生活的品质很大一部分来源于工作技能与工作收入。因此，劳动制度是否合理，直接影响整个国民的生活品质。但是，目前，我国《劳动法》与《劳动合同法》还不能在制度上让双方都可以体面的工作。具体表现在：
（一）劳动者与用人单位劳动合同单方解除权问题
第一，《劳动法》中，劳动者的预告解除权是义务性规定（应为），《劳动合同法》中修正为授权性规定（可为），与用人单位预告解除权用词一致，体现了双方民事权利、义务对等原则，但导致权利行使的不确定性。“”即可为，权利人既可以为，也可以不为。有没有提前三十日向劳动者/用人单位通知解除合同，结果显然不会相同。实务操作中，劳动者若要解除劳动合同，必须三十日向用人单位通知，否则视为违约。而用人单位有没有提前三十日通知劳动者，得视用人单位的需求，用人单位提前三十日单方预告解除劳动合同，不需给劳动者以补偿，若不提前三十日通知，支付劳动者一个月薪资即可以解除劳动合同，给予用人单位很大的自由选择权，而劳动者没有。
第二，《劳动法》劳动者试用期的无须预告合同解除权，《劳动合同法》修正为需要提前三日通知用人单位，这条限缩了劳动者单方解除权的权利。体现了《劳动合同法》既保护劳动者，又保护用人单位的利益平衡。但是，这个利益平衡有点游离不定，如《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条，劳动者与用人单位都可以提前三十日书面通知，然后单方解除劳动合同，但用人单位多了一个“额外支付劳动者一个月工资”的自由解除权，劳动者则没有（第三十八条除外）。对于有着雄厚资金的用人单位与劳动者相比，用人单位的单方解除权范围大于劳动者，而每满一年支付一个月工资的标准能不能填补公平，还有待商榷。因为劳动者不只是要经济补偿，还需要有一份工作。《劳动法》与《劳动合同法》在构建用人单位的任意解除权时，没有为劳动者的生存设定制度保障。
（二）对劳动者的保护不够
都有经济性裁员规定，但是该规定很粗糙。表现在：
（1）用人单位裁员，行政机关不能予以有效监督。用人单位是市场主体，可以依据市场规则调整自己的运营，但是用人单位的经济性裁员，涉及到一部分中职工的生存问题，若解决不好，会产生一些社会问题。然，我国《劳动法》与《劳动合同法》均没有有效的行政监督体制。用人单位经济性裁员，只要提前向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，就可将裁员方案向劳动行政部门报告裁员，工会或者职工有不同意见，如何救济，法律没有规定。即便工会与职工有不同意见，用人单位还是可以就裁员方案向劳动行政部门报告，实施裁员，行政机关不予审核裁员方案是否合适，是否有未解决的意见纠纷。如此，裁员的自主权利完全在用人单位，法律起不到任何调控作用。
（2）裁员数量。用人单位只要具备《劳动合同法》第四十一条第一款的四项具体规定，就可以裁减二十人以上或者占企业职工总数百分之十以上的职工。这里没有递进进级。中国幅员辽阔，用人单位的形式与规模也大小不一，十人或者更小的公司与成千上万职工的用人单位并存，经济性裁员制度中，只制定了人数限制，而没有期间限制，用人单位完全可以比照自己的规模与法律规定，决定一次裁员还是分批裁员，法律对此完全没有办法。
（3）职工的职业培训。我国均没有在职职工的培训计划。首先，我们不能回避目前中国的用人单位很多都只是初级代加工的事实，用人单位需要的是年轻力盛的劳动力，一旦他们年龄稍大或者不能胜任工作需求，用人单位便弃之换新，导致年长者既无工作技能，又无重新寻找工作的优势，往往是越年长生存越困难。用人单位在利用完劳动者的劳动能力之后，不予回馈他们以工作技能，直接弃之于社会，对劳动者显然不公平。其次，《劳动合同法》有专项培训费、竞业禁止的规定，《劳动法》与《劳动合同法》都有商业秘密的约定，这些规定都是用人单位对劳动者的约束，而没有规定用人单位对劳动者给予增长性职业培训。我们都知道，用人单位是经济社会的细胞，本着权利与义务应当对等原则，用人单位利用劳动者创造利润的同时，也应该同时为劳动者提高工作技能，为自己为社会储备更高品质的劳动力。
五、结语
十八届三中全会指出，要坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点。劳动者的福祉也是人民福祉之一。因此，完善《劳动法》与《劳动合同法》中关于劳动者的权利以及完善合同解除程序上的漏洞，也是立法为民理念的社会实践之一。
2014-12-14
《劳动合同法》第二十六条第一款：下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使唤对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。
《劳动合同法实施条例》第十八条第一款第（六）（九）（十）项。
同注1。
第二十二条、第二十四条。
《劳动法》第二十二条，《劳动合同法》第二十三条。
