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?民间借贷的司法规制
周学峰
近年来，民间借贷案件的数量激增，由民间借贷所引发的社会矛盾日益突出，最高人民法院于2011年底和2012年初接连发出多份文件，其内容都涉及到了民间借贷，凸显了最高人民法院对这一问题的关注。 由于民间借贷案件所涉问题甚多，本文限于篇幅，将重点探讨几下问题：企业间借贷合同的效力问题、合法民间借贷与非法集资的区分、民间借贷的利率问题，以及民间借贷法律关系与其他法律关系的区别。尽管民间借贷问题在很大程度上与我国当前的金融体制有着密切关系，但本文所关注的问题是：当前民间借贷的司法裁判中存在哪些问题，并探讨这些问题的根源；在对民间借贷的规制中司法机关能够发挥什么作用，以及应该通过何种路径来实现其目的。
一、主体身份对借贷合同效力认定的影响
（一）当前的司法态度
民间借贷属于借贷合同的一种，我国司法机关在对待借贷合同时，其采取的基本思路为将借贷合同区分为三类：第一类是以金融机构或具备一定的贷款业务许可权的准金融机构为当事人的借贷合同；第二类是既非金融机构、亦非准金融机构的普通企业之间的借贷合同；第三类是自然人之间、自然人与普通企业之间的借贷合同。
将第一类借贷合同与后两类借贷合同相区分的意义在于，前者的合同主体（金融机构、准金融机构）享有金融业务特许权，同时必须接受严格的金融监管，其借贷行为不仅要符合《合同法》上关于借款合同的一般要求，还要服从相关金融监管法规的要求；对于后者来言，其合同主体通常不具备从事金融业务的特许权，同时亦可豁免接受有关金融监管。然而，令人费解的是，法院对后两种借贷类型的区分，即将自然人之间的借贷与自然人和普通企业之间的借贷等同对待，而将普通企业之间的借贷单独对待，且认定前者为有效合同，后者为无效合同。问题在于，这种做法的依据何在？
借贷是一种合同，依照最高人民法院《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释》（一）第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 那么，认定企业法人之间的借贷无效是依据哪一部法律、行政法规呢？在笔者所查阅的认定企业法人之间借贷无效的众多法院判决书中，几乎均众口一词地声称企业之间借贷违反了“国家有关金融法规”而无效，而对于到底是哪一部金融法规的哪一条款，却鲜有法院判决提及。法院在做出判决时不明示法律依据，这在倡导司法公开的今天，几乎是一件匪夷所思的事情。
在我国现行金融法规中与借贷关系最为密切的当属《商业银行法》，但是，该法并未有任何条款明确禁止企业间借贷，只在第十一条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。这里的问题是：首先，虽然吸收公众存款属于借贷的一种，但不能将所有的借贷均等同于吸收公众存款；其次，该项禁止是针对任何人的，不仅包括普通企业也包括自然人，因此，司法机关的上述区分对待显然不是以此条款为依据的。由于《商业银行法》仅将吸收公众存款列为银行业的特许业务，而贷款业务并未被包含在内，商业银行以外的金融机构，如信托投资公司、贷款公司等亦可从事贷款业务，所以，若主张禁止企业间借贷还需查找其他金融法规。
国务院1998年7月制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》亦是值得考虑的重要的金融法规。仔细阅读后可发现，该办法虽然非常宽泛地规定了未经许可不得从事金融业务，但亦不足以作为禁止企业间借贷的依据。因为，将所有的借贷，包括企业之间偶尔为一次的资金拆借，一概认定为需要获得营业许可的金融业务，显属不当，况且，该规定亦未区分当事人是企业法人还是自然人。如果将企业法人与企业法人之间的所有借贷均看作是需要获得营业许可的金融业务，而认为企业法人与自然人之间的借贷却不属于需要获得营业许可的金融业务，明显存在逻辑谬误。
如果我们顺着时间向前追溯，或许可以发现一些线索。1998年3月，中国人民银行在给最高人民法院经济审判庭的一份答复中声称：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此，非金融机构的企业之间不得相互借贷。”这份答复主张的逻辑是：企业之间的借贷属于金融业务，而金融业务属于需要获得营业许可的业务，因此，非金融机构的企业之间的借贷一概无效。值得一提的是，《中华人民共和国银行管理暂行条例》已在2001年被国务院明令禁止了。
其实，早在最高人民法院经济审判庭向中国人民银行提出询问之前，中国的各级法院就早已开始认定企业之间的借贷无效了。最高人民法院在1996年9月23日《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复 》中就明确指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”问题是，最高人民法院并未指出该“有关金融法规”到底是哪一部法规。其实，该批复的意见只是重复了最高人民法院在1990年11月12日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的意见，在该“解答”中，最高人民法院提出，企业法人之间的联营，若明为联营，实为借贷，则“违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。该解答依然未明示“有关金融法规”到底是哪一部法规。
另一个在民间流传但尚未得到法院明确认可的说法是，禁止普通企业之间借贷的法律依据为中国人民银行在1996年6月制定的《贷款通则》第六十一条，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 值得注意的是，从《贷款通则》的文字表述上来看，并未直接禁止企业间借贷，而是规定企业之间不得“违反国家规定”办理借贷，而至于所谓的“国家规定”究竟是指哪部法律、行政法规的哪条规定，并未提及。另外，就《贷款通则》的法律地位而言，因其制定者为中国人民银行，依照我国《立法法》的规定，其只能构成部门规章，而不属于行政法规之列，因此，在最高人民法院发布《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（一）》后，法院将不得依据《贷款通则》来认定企业间借贷无效。退一步讲，如果《贷款通则》真得可以作为认定企业间借贷合同无效的法律依据，那么，为什么最高人民法院的司法解释或各级法院的司法判决都不对此明示呢？
顺着时间继续追索，可发现中国人民银行于1981年4月28日发布的《关于加强工商信贷管理的若干规定》，其明确规定：“企业之间不得相互借贷。”而中国人民银行发布此项规定是为了贯彻1981年1月29日国务院发布的《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》。该决定是为了“重申信用集中于银行的原则。一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”如果说在上世纪八十年代，基于当时的经济体制和法律背景，尚可将其作为认定企业间借贷合同无效的依据，那么，在今天，若仍以此为依据，则显属不当。
（二）对问题的分析
从前述对法律依据的检索中可以看出，宣告普通企业间借贷合同无效的法理缺陷在于，司法机构无法指明其依据的具体的法律或行政法规。其实，法院认定企业间借贷无效的真正依据是最高人民法院在1990年11月所发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。该解答所确立的规则是对我国在计划经济时期所确立的资金流通体制进行维护的产物。
禁止企业之间的借贷，原本是计划经济体制的一部分。在计划经济体制下，几乎所有的经济资源均被国家所控制，依照国家计划来进行分配和使用，这其中就包括“信用”资源，所谓“信用集中于银行”，在当时的条件下实质上是将信用集中于国有银行，而国有银行须严格依照国家的指令和计划进行资金调度和安排。为了实现对信用资源的统一安排和管理，政府还对企业实施了最严格的现金和银行账户管理，使得企业之间相互借贷极其困难。
随着我国经济体制由计划经济转向市场经济，企业主体已不限于国有企业，企业的生产、流通等环节都逐步脱离了国家的垄断与控制而由市场自发调节，在这种条件下，禁止企业之间相互借贷已欠缺合理性。然而，制度惯性却支撑着这一规则继续发挥作用，我国的金融监管机构和司法机构也在不断地寻求新的依据，于是便出现了前文所提及的将企业间借贷全部视为金融业务的论断。必须承认，在市场经济条件下，将银行业务等金融业务作为一项特许业务来对待，在法律上并无不妥，但是，将所有的借贷行为均视作需要获得特许的金融业务，则难以具有说服力。其实，将企业间借贷说成金融业务，仅是一种说辞，其根源在于固有的计划经济思维与制度惯性。1993年中共中央做出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，时至1998年，中国人民银行仍然坚持认为：“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”由此可以看出，1998年时在我国的金融领域，计划经济的痕迹依然十分明显。时至今日，这种思维仍然在延续，并影响到了司法机关，主张企业之间借贷无效的理由依然是在重复中国人民银行在多年前提出的主张，而很少去反思这种主张是否合理或其在今天是否仍存在有效的法律依据。
最高人民法院在1990年通过司法解释的形式，将原本以低层次的法律规则和国家政策形式存在的所谓禁止企业间借贷的规则提升为各级法院可以直接作为判案依据的有效规则，并以此为依据不断衍生出其他法律规则和大量的司法判决。由此，它形成了一张网，不仅罩在了企业的身上，也使得法院陷入其中而难以变更立场。须知，此项司法解释做出时，市场经济体制尚未建立，统一合同法尚未制定，“国家政策”亦被允许作为法律依据。如果说依制定时的环境来看，此项司法解释尚有其合理之处，那么，时过境迁，今天如果依然坚守此政策，除了制度惯性和路径依赖的解释外，很难以对其理解。
禁止企业间相互借贷的论证逻辑最大的缺陷在于，它无法说明为什么企业之间相互借贷属金融业务，而自然人之间以及普通企业与自然人之间的借贷则不属于金融业务。这一无法论证圆满的逻辑所导致的后果是，在资金需求旺盛的市场条件下，企业间借贷虽被抑制了，但企业与自然人之间的借贷通道却异常火热。企业毕竟是商人，它们都有着商业经验和风险意识，而自然人则十分混杂，既有具备商业头脑的成熟投资者，也有毫无经验和风险意识的家庭主妇，因此，自然人作为借贷主体所面临的风险要较企业所面临的风险在现实中要大得多。并且，法人制企业均采有限责任制度，企业的风险与股东的风险可以隔离，若借贷发生在企业与企业之间，当其中某一企业破产，由此而产生的社会震荡是可控的；若借贷发生在企业与自然人之间，一旦企业破产，其会给自然人造成很大影响，并会产生较大的社会震荡。因此，禁止企业与企业之间的借贷，而放开企业与自然人之间的借贷，是一种不明智、亦是不负责任的决断。
（三）合理的司法规制路径
如上所述，目前法院认可企业间借贷有效的法律障碍，并不是某一部法律或行政法规，而是最高法院的司法解释和法院的固有思维与一贯做法。因此，若要解决这一问题，必须要由最高法院做出新的司法解释以替代原有规则。
对于企业间借贷一概宣告无效固有不当，但是，若一概认可其效力亦存在问题。因此，对待企业间借贷，不应简单地取消禁令，而应进行细微规制。当前的司法误区在于对特许金融业务这一概念做出了不适当的扩大解释，从而影响到了对借贷合同的效力的判断。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所规定的金融业务，是一个含义非常宽泛的概念，就与借贷相关的特许金融业务而言，应当将其限缩解释为以下包括两类行为：一类是营业性借贷行为，另一类则是依其行为性质需要事先获得金融监管部门的核准或审批才可从事的行为。
基于上述思路，首先，应将借贷行为区分为营业性借贷行为和非营业性借贷行为。所谓营业性借贷行为，是指将对外借贷作为一种经常性的职业或主要的持续性的日常经营活动，如商业银行或贷款公司的贷款行为。营业性借贷行为属于国家特许经营事项，依照最高人民法院《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释》（一）第十条的规定，当事人在未获得营业许可的情况下而从事此类行为，应当认定为合同无效。这意味着，无论其为企业法人，还是自然人，只要其以借贷为职业，都必须事先获得营业许可，否则，其签订的借贷合同应确认为无效。
对于非营业性借贷行为，应进一步区分为两类。一类是依照法律和行政法规的规定，依其行为性质需要事先获得金融监管部门的核准或审批才可从事的行为，例如，公开发行债券。对于此种行为，无需考虑其行为是否具有重复性或持续性，即使当事人仅从事一次，亦被法律所禁止。如果当事人未获得监管机构的核准或审批而擅自从事此类行为，依照《合同法》第52条第5项，违反法律或行政法规的强制性规定的合同应无效。另一类则是除上述行为以外的其他非营业性借贷行为，即企业法人或自然人偶尔地或附带地所从事的普通借贷行为。对于此类行为，应将其作为普通的借款合同来对待，而对其主体资格并无特殊要求，无论是企业之间的还是企业与自然人之间的或自然人之间的非营业性借贷，都应同等对待其合同效力。
然而，在最高法院的司法解释未做出改变之前，大多数下级法院往往不敢直接做出明显相左的法律解释。但是，在实践中，也有一些法院通过对合同无效后的处理来试图缓和规则的严格性。例如，有的法院在宣告企业间借贷合同无效后，要求借款方向对方支付相当于银行同期同类贷款基准利率的资金占用损失，并且，这种做法已得到了最高人民法院的认可。这实际上是在一定程度上变相地承认了企业间借贷的效力。
也有一些个别地方法院明确地承认了符合特定条件的企业间借贷合同有效。例如，浙江省高级人民法院在2010年发布的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》中提出：“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”事实上，在浙江省高级人民法院发布上述“指导意见”之前，浙江的一些地方法院已开始采取此种做法了。在中国现行司法体制下，对于一个地方法院而言，能够采取此种司法态度，可谓勇气可嘉。但是，从相关判例来看，该司法意见也存在一些需要澄清的问题。例如，如何界定“自有资金”和“临时调剂”的含义，以及认可企业间借贷合同有效是否还需要满足其他条件，如是否需要不以营利为目的，或对利率有无限制等，对此，法院仍需要进一步释明。另外，尽管存在上述“指导意见”，仍有大量的企业间借贷合同被浙江法院认定为无效。以“自有资金的临时调剂”为条件来承认企业间借贷合同有效，作为一种打破当前一概禁止企业间借贷的规则的策略，值得肯定，但是，从规则制定或法律适用的角度来看，若以此作为区分企业间借贷有效和无效的法定条件，并不十分妥当。
二、合法民间借贷与非法集资的区分
（一）当前的主要争议
在非法金融业务活动中与民间借贷关系最密切的当属非法集资。合法民间借贷与非法集资的界限始终是公众关注的焦点，也是企业家和民众焦虑之所在，正是对于这一问题的焦虑，吴英案等非法集资案才受到如此众多人士的关注。
所谓非法集资，根据最高法院2010年的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“2010年非法集资解释”），应当包括非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、集资诈骗、擅自公开发行股票、公司企业债券、擅自公开发行基金份额、非法经营等类型。其中，与民间借贷关系最为密切的当属非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，以及擅自公开发行公司企业债券。由于我国现行《证券法》第2条和第10条对于公开发行证券的含义已有严格的界定，并且我国证券监管制度也较为完善，因此，在认定擅自公开发行公司企业债券时发生的争议相对较少。司法实践中的争议主要集中在对非法吸收公众存款的认定方面。
根据国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条和“2010年非法集资解释”第4条第2款规定，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款中的“公众”一词都被解释为“社会不特定对象”。而对于何谓“特定对象”或“不特定对象”，国务院和最高法院都没有给出进一步的定义，困惑与争议也就由此而产生。
首先，所谓“特定对象”或“不特定对象”，概念本身是否已蕴含了人数限制；如果存在人数限制，则该限制数为多少。例如，依“2010年非法集资解释”第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”如果一企业向其在册的职工借贷，这些职工应当属于特定人，然而，如果其在册职工人数多达几百人、几千人或几万人，是否仍属于向特定对象吸收资金，不无疑问。最高人民法院并未从正面回答上述问题，而是规定：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”，应当追究刑事责任。这里所规定的“30人”或“150人”究竟是仅指不特定对象，还是无需区分其为特定对象或不特定对象，不甚明确。可进行比较的是，对于同属于非法集资的擅自发行公司、企业债券，最高法院则明确规定“向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的”亦构成非法集资。
其次，如果存在人数限制，那么，应该如何计算人数。例如，在“吴英”案中，控辩双方争论的焦点问题之一就是被告人吴英有没有向社会公众募集资金。在该案中，作为非法集资对象的“直接受害人”仅为林卫平等11人，但向林卫平等人提供资金的“下线”有一百多人。对此，辩护人认为，对于林卫平等人的资金是否为向社会公众集资所得与吴英无关；而法院则认为，吴英对于林卫平等人向社会公众集资是明知的，这一百多名“下线”亦属于受害人，吴英的行为属于向不特定的社会公众非法集资。如果法院的这一结论成立，那就意味着，借款人不仅要对自己的行为负责，还要对交易相对人的行为负责，那么，借款人应该如果控制自己的风险呢，或者说，有无清晰的法律规则可以指引借款人避免误入非法集资的歧途？
（二）问题的根源
“吸收公众存款”这一概念源自《商业银行法》，然而，《商业银行法》并未对这一概念做出界定。在《商业银行法》中，吸收公众存款业务被规定为银行业的特许业务，能否经营吸收公众存款业务是银行与非银行机构相区分的最重要的标志。银行的吸收存款行为与普通的借款合同的最大区别在于“取款自由”，即存款人有权随时请求银行提取款项，即使是“定期存款”，存款人亦有权提前支取。也正是由于这一特点，才使得银行业的资产负债结构变得非常特殊，一方面，作为其负债的存款有可能随时到期；另一方面，作为其主要资产的贷款却都是有固定期限的。因此，为了保障银行业具备持续的清偿能力，世界各国的银行法都对银行业规定了极其严格和特殊的监管制度。从另一角度我们也可以将其理解为，只有自愿接受银行业监管、满足各项监管要求的组织才有资格从事吸收公众存款业务，而除此以外的组织和个人经营吸收公众存款业务均为非法。
尽管从银行法学的角度来看，所谓吸收公众存款，应限定为可随时到期的借贷债务，然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》却将“非法吸收公众存款”界定为：“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”（第4条第2款）。这意味着，存在固定期限的借贷债务亦被纳入到“存款”的概念中，而实现中大量的民间借贷和公司、企业债券也都是采用固定期限形式的，由此而产生的问题便是，吸收公众存款与正常的民间借贷或发行公司、企业债券无法区分开来。
我国《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”按照正常的逻辑，《刑法》上的非法吸收公众存款罪、变相吸收公众存款罪的概念应与《商业银行法》上的相关概念的含义保持一致。然而，最高人民法院在“2010年非法集资解释” 中却将非法吸收公众存款扩张解释为：“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”（第1条第1款第3项）换而言之，刑法上的非法吸收公众存款的概念，已不限于还本付息，而是将“给付回报”亦包括其中，并且，从文义来看，所谓“给付回报”，应与“还本付息”相区分，否则，就没有必要提及了。
《商业银行法》作为最基础的法律，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作为行政法规，《刑法》作为对违法行为最严厉制裁的法律，原本应保持概念上的一致，然而，我们看到的却是反向扩张的趋势。之所以会产生这样一种现象，在笔者看来，其原因在于，《商业银行法》对非法吸收公众存款的规定是建立在对银行业监管的基础之上的。在金融业实行分业经营和分业监管的体制下，对吸收公众存款含义的界定不仅涉及银行业的特许经营范围的界定，也涉及银行监管机构的监管权力范围的界定，以及银行业与证券业、信托业等其他金融行业的边界，因此，对其含义的界定应当非常严格。然而，如果我们立足于整个金融业，在证券、保险、信托、票据等金融概念被分别界定的制度背景下，难免会出现遗漏或模糊地带，这就需要一个具有兜底性功能的概念。在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中这一功能被赋予了“以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”（第4条第1款）。“非法集资”是一个含义非常模糊的概念，它本身亦可被区分为多种类型。由于证券、股票、债券、投资基金、保险等概念在我国《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》等法律中已有严格的界定，而《商业银行法》对于“存款”这一概念却未有明确的界定，因而，给司法机关留下了一定的解释空间。因此，最终在刑法中，兜底性功能被赋予了“非法吸收公众存款”这一概念。依照最高人民法院“2010年非法集资解释”第2条规定，无论是承诺还本付息还是给付回报，也无论其采取房产销售的方式，还是转让林权并代为管护的方式、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式，或以虚假转让股权、发售虚构债券方式，假借境外基金、发售虚构基金方式，投资入股的方式、委托理财的方式，或利用民间“会”、“社”等组织方式非法吸收资金的，均可认定为非法吸收公众存款。由此看来，“存款”这一概念在最高人民法院的司法解释中已被明显地进行了扩张解释。如果从这一角度来理解，在一些学者看来许多可归入非法发行证券的行为亦被纳入到了非法吸收公众存款罪中，也就不足为奇了。
为非法金融活动设置一个兜底性概念，原本无可厚非。可以作为比较的是，在美国法中，由于联邦证券法上的“证券”的含义非常宽泛，因而，证券公开发行这一概念被赋予了兜底性功能。为了避免正常的商业活动被认定为公开发行证券而受到不必要的证券监管，美国证券法中存在大量的关于豁免证券、豁免交易的法律规则，使公开发行证券的含义得到严格的限定。反观我国的法律制度，《刑法》将非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪作为对非法集资活动进行刑事打击的重要工具，然而，作为基础性法律制度的《商业银行法》却未对相应的概念做出界定，亦未对吸收公众存款行为与普通民间借贷、债券发行的区分做出规定。在这种制度背景下，非法吸收公众存款罪的罪名很容易被扩张使用，甚至被滥用。最高人民法院对非法吸收公众存款罪做出扩张性解释的后果是，此后在对尚未达到犯罪程度的非法吸收公众存款行为进行界定时，亦不得不遵循同一解释路径，至少要进行相同程度的扩张解释，这样一来，合法民间借贷的空间将被进一步压缩了。
（三）对解决方案的探讨
若要从根本上解决问题，就必须由立法机关或有权解释机关对《商业银行法》上的“存款”、“吸收公众存款”等概念的含义做出具体的界定，还原其作为银行特许业务的本意，并明确哪些行为不构成吸收公众存款行为，从而为民众提供一个法律上的“安全港”。
目前对于司法机关而言，需要研究的则是在既有立法背景下，如何通过法律解释的路径来解决上述问题。由于最高人民法院已经在“2010年非法集资解释”中对非法吸收公众存款的含义做出了解释，因此，其留给基层法院进一步解释的空间已非常有限。在笔者看来，基层法院可作以下尝试：
第一，可借助现行司法解释，为合法民间借贷构建安全港。最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款中确定了对非法吸收公众存款追究刑事责任的条件。对此，换一个角度来看，凡是未达到该条件的借贷行为，则应认定为不构成非法吸收公众存款罪，即：个人吸收公众存款数额不足20万元的，单位吸收公众存款数额不足100万元的；个人吸收公众存款对象不足30人的，单位吸收公众存款对象不足150人的；个人吸收公众存款行为给存款人所造成直接经济损失数额不足10万元的，单位吸收吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额不足50万元的。
第二，非法吸收公众存款的对象是“公众”，而所谓特定对象或不特定对象并不存在绝对的分界。当特定对象的人数达到一定数量时，亦可将其作“公众”来对待。当然，这需要法官根据具体案件情况仔细分辨，认真斟酌。
第三，在法律规则存在借贷对象人数限制的情况下，有必要对“中间人”进行规制，以防止行为人通过向中间人借贷的方式来规避法律上的限制。例如，行为人向甲、乙、丙等20人借贷，然后，甲、乙、丙等人分别再向各自的20余名“下线”借贷，以此类推，从而出现多层借贷的现象。在决定对借贷人数和数额是否要合并计算时，需要考虑以下因素：对于“下线”行为人的行为，“上线”行为人是否明知或应知；是否存在“化整为零”；分散的借贷是否在实质上为另一规模更大的整体借贷的一部分。
第四，之所以要禁止非法吸收公众存款，是因为吸收公司存款是一种特许“银行业务”，因此，应将其界定为一种营业行为。这意味着，对于对自然人或企业偶尔地或附带地所从事的非营业性的借贷行为，不宜将其认定为非法吸收公众存款，当然，如果其构成非法公开发行公司企业债券，则应受到相应的监管和处罚。
三、对民间借贷利率的司法规制
（一）当前的司法规制路径与争议
当前有关民间借贷的法律规则中备受批评的一项就是利率限制规则，即民间借贷的利率“不得超过银行同类贷款利率的四倍”（以下简称“四倍利率限制”）。对于“四倍利率限制”规则应取消、强化或修改，还是彻底改变对利率进行规制的方式，可谓见仁见智。
“四倍利率限制”是一个硬性的标准，许多批评往往都与此有关。事实上，最高人民法院对于民间借贷利率的规制原本是非常富有弹性的，最高人民法院在1988年的《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）》（以下简称“1988年民通意见”）第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原理处理。”从该规定中我们可以看出当时最高人民法院对利率规制的态度：第一，应区分生产经营性借贷与生活性借贷，对两者应实行不同的利率政策；第二，对于借贷利率不设置硬性的统一的标准，而是由司法机关依据个案的具体情况来进行司法调节。
最高人民法院在1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“1991年借贷若干意见”）中开始发生态度转变，没有完全坚持原来的规制路径，虽然仍然声称对于民间借贷的利率“各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握”，但同时又规定“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，并且，不再区分生产经营性借贷和生活性借贷而是统一适用同一限制标准（第6条）。从该司法解释的文义表述可以看出，民间借贷的利率仍然应该是有弹性的，司法机关仍然可以对其进行调节，只不过不得突破最高限额。
然而，司法实践的进程却表明，其距离最高人民法院“1991年借贷若干意见”的初衷越来越远。目前，大量的民间借贷案件中当事人的利率约定都已接近或大幅超过“四倍利率限制”，法院审理民间借贷案件时，在“四倍利率限制”范围内对当事人约定的利率进行司法调节的情况非常罕见。绝大多数情况是法院将当事人过高的约定利率削减至“四倍利率”，而继续往下削减的情况极为少见。在这种情况下，所谓“各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握”已成为一句无人实践的空话。
对此种现象，可以做出两种解读。一种可能的解释是，法院主动回避行使自由裁量权，有可能是因为法官觉得对于何种利率水平才是合理的利率水平自身难以做出可以令人信服的判断，或者需要花费相当多的时间与精力，即法官在“四倍利率限制”范围内对利率水平进行调节的话，将被迫对其决定的合理性进行解释和论证，或就事论事地回答具体案件当事人的质疑。因此，“四倍利率限制”标准在某种意义上充当了法官的挡箭牌。事实上，法官的审判难度并没有因为存在硬性的利率限制标准而减轻，相反，有可能使审判变得更加困难。因为，正是由于“四倍利率限制”规则的存在，许多当事人在订立和履行借贷合同时采取诸多规避的方式，例如，出借人在出借本金时就已就将约定的超过限制标准的利息预先予以扣除，或者在借款合同中不区分本金与利息，或者当事人订立“阴阳合同”，或者当事人采用买卖、委托理财等虚假交易形式来掩盖高息借贷。由此导致的后果是，识别虚假交易、辨明出借人实际交付的本金数额、查明借贷合同真实的利率以及排查“高利贷”等事项，成为全国各地法院审理民间借贷案件时都不得不面临的难题。
另一种可能的解释是，“四倍利率限制”标准在当今的市场条件下已变得过低，但它的硬性存在，使得法官没有了进行合理司法调节的空间。如果说“四倍利率限制”标准因制定得过低而不合理，那么，法院就应该努力通过法律解释的方式来限制“四倍利率限制”标准的适用，或者在有多种解释的可能时应选择限制标准较高的那种解释。现实情况是，我们的法官正在朝相反的方向在解释法律。
例如，最高人民法院在“1991年借贷若干意见”中对“银行同类贷款利率”并未作界定，基于我国目前实行的是贷款利率浮动制度，许多商业银行实际执行的贷款利率都要比人民银行规定的基准利率高，因此，对于“银行同类贷款利率”便可以做出多种解释，但是，许多法院都将“银行同类贷款利率”解释为，借贷合同订立时中国人民银行公布的同期同档次的“贷款基准利率”。
又如，借贷合同中的借款利率条款与违约责任条款原本是两种性质不同的条款。借款利率代表的是货币的交易价格，是合同正常履行时借款人须支付的对价，而违约金指的是合同一方当事人未依约定履行合同时给予守约方的补偿。实践中，当事人经常以约定逾期利率的形式来替代违约金。逾期利率，虽然名为利率，但其性质与借期内的利率并不相同。因此，法院原本可以将“四倍利率限制”的适用对象限定为借期内的利率，而对逾期利率或违约金可依据《合同法》第114关于违约金的规定进行司法调节。然而，在司法实践中，许多法院都主张，对于借贷合同中的逾期利率的约定和违约金条款亦应适用“四倍利率限制”的规定。
再如，对于民间借贷约定的利率超过“四倍利率限制”的法律后果，最高人民法院在“1991年借贷若干意见”中并未宣告其为无效，而是规定对超出部分“不予保护。”所谓不予保护，从民法的角度，应将其解释为该部分债权欠缺强制执行力，但债权人对于债务人的自愿给付仍有受领资格，债务人在自愿给付后无权请求债权人返还。从理论上来讲，该规则似乎可以在一定程度上缓解“四倍利率限制”的严格性，然而，在司法实践中，只有在借款本息均已支付完毕后，借款人才不得请求返还；如果借款本金尚未支付完毕，借款人请求将已经支付的超过“四倍利率限制”的利息冲抵本金的，法院通常予以支持。由于清偿债务的一般规则是，先冲抵利息，再冲抵本金，因此，在法院审理绝大多数民间借贷纠纷案件中，债务人提出以超过利率限制的利息冲抵本金的主张通常都能得到支持，法院对“不予保护”的解释并未起到缓和“四倍利率限制”的严格性的效果。
最后，最高人民法院在“1991年借贷若干意见”中规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。”将利息计入本金，又被称之为计算复利。从理论上讲，当事人对于复利的约定可分为两种，一种是当事人在利息未发生之前对计算复利所做的约定，另一种是利息已经发生，于清偿期时，当事人以合同的方式明确约定将利息滚入原本。对于事先约定，多数国家和地区的民法都予以禁止或严格限制，而对于事后约定，许多国家的法律都予以认可。基于此，法院原本可以将“1991年借贷若干意见”中禁止计算复利的约定限缩解释为禁止事先的复利约定而放开事后的复利计算，然而，在实践中，很少有法院采用此种解释方法。大多数法院都未区分事先约定和事后约定，而是采用另一种规制方法，即在不超出“四倍利率限制”的条件下一概承认复利，对于超出部分则不予保护。在这种规则下，如果当事人在借贷合同中所约定的利率已达到“四倍利率限制”，再主张计算复利，将无法法院的支持。
由此，出现了一种很奇特的现象，即一方面，法官们坦承“四倍利率限制”的标准过低，另一方面，却又在司法实践中竭力扩大“四倍利率限制”的适用范围。
（二）分析与建议
之所以会出现上文所描述的矛盾现象，在笔者看来，主要是因为主张提高利率限制标准的理由与对“高利贷”担忧的理由并存。更本质的原因在于，没有对以满足企业经营需要为目的的民间借贷和以满足自然人生活消费为目的民间借贷作出必要的区分。对于前者，“四倍利率限制”显然过低；而对于后者，采取“四倍利率限制”或类似的利率限制手段，则是必不可少的。
上述区分的合理性还在于，两类当事人在交易经验、谈判地位和风险承受程度方面存在明显的差异：对于普通自然人，我们不能简单以“理性人”假设来对待他们或期待他们总是能理性地自已保护自己，特别是我国目前尚未建立起完备的社会保障体系和个人破产免责制度，在利率不受任何限制的情况下，有些消费者有可能因一些非理性的因素而背负上沉重的借贷债务，从而长时间都陷入生存窘境，若这种情况波及面大，不仅会导致社会贫富分化，而且会危及社会安定。对于企业，以理性的商人标准来要求他们并不为过，而且，企业因经营判断失误或市场竞争中失利而破产，并不会直接危及自然人的生存。对于企业而言，资金只是生产要素之一，资金的价格与其他商品的价格并无本质区别，都应该由市场来决定，市场价格才是真实的价格。如果限制借贷利率，会导致资金的名义利率与真实利率的不一致，就会出现套利行为。例如，目前银行贷款是我国企业获取资金的主要通道，一方面，银行贷款供给严重不足，另一方面，银行贷款利率长期受到事实上的管制，因此，银行贷款利率要比资金的市场利率低，这便给了银行主管信贷的人员“寻租”的机会，同时也给了那些能够获得银行贷款的人进行高利转贷的动机。在民间借贷市场上，当市场利率高于法定的利率水平时，就会出现“惜贷”的现象，一方面许多企业缺乏资金却借不到钱，另一方面许多人手中持有大量闲散资金。当企业既缺乏资金又难以从合法正规的借贷市场融通到资金的情况下，“地下钱庄”、“黑市”、虚假交易就会趁机而入。
借贷利率的确定还与借款对借款人的效用有关。普通消费者将借贷资金用于个人生活消费，而企业将借贷资金用于商业营业活动中，后者所产生的回报要远远高于前者，因此，存在利率差异也是正常的。在实践中，有时企业急需一笔资金周转，可能只需借贷一周时间即可，如果企业向银行申请贷款，往往手续繁琐而难以满足现实需要，而民间借贷手续简捷可以满足借款人的资金需求，即使利率较高，企业也会接受，对此，法律无须过多干涉。
如上所述，对用于生产经营的借贷和用于生活消费的借贷实行差别的利率政策，原本是我国司法机关对待民间借贷利率的基本态度，我们现在需要重新回到最高法院在“1988年民通意见”中的规制路径上。具体地来讲，对用于生产经营的借贷利率，应该大幅提高或一定条件下取消法定的最高利率限制；而对于用于生活消费的借贷利率，可考虑对“四倍利率限制”标准继续保持或进行微调。在当前的立法和最高人民法院的相关司法解释尚未改变的情况下，对于直接担负法律适用职责的基层法院的法官来说，可考虑通过对两类借贷合同采取不同的法律解释方法来缓解这一问题。即在满足生产经营需要的借贷案件中应限制“四倍利率限制”条款的适用，而在满足生活消费需要的借贷案件中坚守“四倍利率限制”的红线。
（一）原因关系的性质与借贷关系的识别
审理民间借贷案件的首要任务是对当事人之间的法律关系进行准确的定性。有时当事人之间虽然存在借据，但又同时存在其他法律关系，在这种情况下，是按借贷案件来处理，还是按其他法系关系还处理，在司法实践中往往存在争议。
欲明了上述问题，须首先澄清一些基本概念，即金钱借贷关系是一种金钱之债，但是，金钱之债决不等同于金钱借贷。几乎所有的债务最终都能转化为金钱之债，但是，金钱之债的原因关系有可能是借贷关系，也有可能是其他法律关系。例如，甲在乙企业打工，但乙长期拖欠工资，在甲的要求下，乙为甲出具欠条一张，欠款金额与拖欠的工资金额相同。在这种情况下，尽管有借据存在，甲与乙之间的法律关系仍应定性为劳动合同关系而非借贷合同关系。
因此，一方当事人持借据向另一方当事人主张清偿债务，只能证明双方当事人之间存在某种金钱之债，或者，最多只能推定当事人之间存在借贷关系，而另一方当事人可以通过举证推翻此种推定，证明金钱之债的原因关系为借贷以外的其他法律关系，并可基于真实的原因关系提出抗辩。
（二）保底条款的效力与借贷关系的认定
在实践中最富有争议的问题在于如何区分借贷合同关系与类似的合同安排机制。作为计划经济体制的遗产和信用高度集中的金融管制政策的延续，我国一直坚持严格禁止企业间借贷的政策，许多企业为了规避上述禁止性政策而采取了所谓“名为联营、实为借贷”的策略，司法机关做出此种认定的重要依据在于当事人的联营协议中含有“保底条款”。基于保底条款的存在而认定借贷关系的存在，这种司法态度在此后的司法实践中基本上得到了延续和扩展，其不限于合伙或联营，而是扩展至委托理财、投资协议等领域，我们经常在一些法院的判决书上看到“名为XX，实为借贷”之类的表述。
1. 委托理财协议中的保底条款的效力与借贷关系的认定
例如，在一起企业间委托理财案件中，一家企业将4000万元资金委托给另一家企业经营，依照双方签订的《协议书》约定，受托企业保证无论盈亏均向出资方给付每年12%的回报，北京市第一中级人民法院和高级法院均认定该交易实质属于借款，而企业间借贷因违反相关金融法规而无效。然而，对于自然人与自然人之间的委托理财合同中的保底条款，法院却是另一种态度。例如，在孙某某诉边某某案中：当事人约定，由孙某某全权操作边某某的期货交易帐户，初始资金为100万元；孙某某承诺每个交易日支付边某某5000元收益，超出部分全部归孙某某；若帐户出现亏损，由孙某某在次月1日前补足至初始资金状态，并将边某某收益支付给边某某，后因孙某某未按约履行协议而发生纠纷。对此，一审法院判决认定：边某某、孙某某之间签订的个人委托理财协议为有效合同；二审法院北京市第一中级人民法院则认为：协议中有关投资保本以及支付固定收益的约定，具有保底条款的性质而无效，并进而认为，因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，故委托理财合同整体无效。
上述两起案例，当事人均采用了委托理财的形式，且都在协议中规定了保底条款，然而，同一法院在企业间委托理财案件中认定双方当事人的交易实质属于企业间借款，而在自然人委托理财案件中则仅仅是认定委托理财合同无效而并未认定双方当事人存在真实的借贷关系。由此而令人产生怀疑的是，保底条款的效力与借贷关系的认定是否存在必然的联系。对此，在司法界也一直存在不同意见。
2. 投资协议中的保底条款的效力与借贷关系的认定
在近期审结的一起颇受公众关注的案件中：众星公司（后更名为世恒公司，甲方）与海富公司（乙方）、迪亚公司（丙方）于2007年达成协议，乙方出资2000万元认购甲方的增资（15.38万美元，折合人民币114.771万元），甲方允诺尽快安排公司改制上市事宜，协议还约定，如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元的指标，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务；如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权。由于甲方在2008年未达到预定的利润指标，乙方向法院提起诉讼，请求甲方和丙方按协议支付补偿款。对于此案，甘肃省高级法院一方面承认，海富公司投资的目的是期望被投资公司在成功改制上市后获取增值的股权价值，基于上述投资目的，当事人就业绩目标进行了约定，该约定本身并不违反法律规定；另一方面又认为，利润指标完不成时的补偿协议，“则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险”，并因此而认为，“海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。”
然而，在上海法院审理的一起涉及自然人的投资协议案中，法院的态度却迥异。在该案中：原告张某与被告上海俊德餐饮有限公司、被告王某签订了一份《投资协议》，被告王某投资款中的150，000元由原告出资，由被告王某在被告上海俊德餐饮有限公司的监督下按原告出资额的25%即37，500元每年支付红利，为期不少于8年。由于两被告未按约定支付红利，且被告上海俊德餐饮有限公司已资不抵债，于是，原告提出该协议违反了“共担风险”的原则，系具有保底条款的“名为投资，实为借贷”的无效合同，要求被告以返还投资款并支付相应利息。而被告则提出，原告作为隐名股东应对投资风险承担责任。对此，法院认为：所谓保底条款，“本质是签约双方通过协议约定保证本金的归还”，而本案系争条款应视为签约三方对收益分配问题的约定，而不涉及本金归还的问题，因此，不能将其视为保底条款，所以，投资协议有效，“投资关系真实存在”。
虽然上述两起案件都属于投资者与公司及原有股东之间的投资协议，且都均含有固定分红保证条款，均未涉及本金的返还，然而，在甘肃法院审理的案件中，虽然固定分红及补偿的约定仅限2008一年，仍被法院认定为保底条款而被划入借贷之列；在上海法院审理的涉及自然人投资的案件中，虽然约定的年分红额达出资额的25%，且分红年度不少于8年，仍被法院认定为不属于保底条款，拒绝承认借贷关系的存在。从侧面可看出，在对待以自然人为投资主体的投资协议时，有些法院采取了与对待法人之间的投资协议不同的态度。
3. 分析与建议
如前文所述，由于企业法人之间借贷一直被禁止，因此，法院在审查企业法人之间的交易时，会特别注意其是否存在借贷的嫌疑，防规避成为司法审查的重点，而且法院审查的标准非常地简单，即是否存在保底条款，一旦认定当事人之间的交易属于“名为XX，实为借贷”，紧接着就是判定企业间借贷关系无效，就此了事。而对于后一类借贷而言，并不被法律所禁止，完全可以合法的存在。因此，对于自然人与自然人之间或自然人与法人之间的交易，一旦被认定为“名为XX，实为借贷”，法院不能简单地以判决无效了之，而是必须解决确定借款的期限和利率等借贷合同主要条款之类的难题，因此，法院对于性质认定往往十分谨慎。可以相像，如果在甘肃法院审理的“海富公司”投资协议案中投资方不是法人而是自然人，那么，法院在认定投资协议为借贷合同时，就必须为其确定借款期限和年利率，这在“海富公司”案中几乎是一件无法完成的任务，因为，正如法院所承认的那样，当事人最初签订投资协议的目的就是投资，而“借贷”实际上是法院在事后强加在当事人身上的。
由于现有法律对民间借贷利率的限制，自然人之间的交易亦存在对借贷规避的动机。除此以外，法院在对当事人之间的交易进行审查时的另一个考虑因素是，防止当事人以存在借贷关系为借口向交易相对人转移投资风险，例如，在“上海俊德餐饮有限公司”案中，接受投资的公司已资不抵债，原告若以投资关系提出主张，收回投资已基本无望，因此，原告主动提出“名为投资，实为借贷”，其意在转嫁投资风险。
在我国目前的司法实践中，在区分借贷合同与类似合同安排机制时，是否存在保底条款成为一个重要判断因素。从理论上讲，虽然借贷合同含有还本付息的“保本”因素，然而，若将含有保底条款的协议均认为借贷合同，或将保底条款的有效与否与借贷关系的认定联系在一起，往往会造成诸多不合理的后果。以委托理财合同为例，如果我们认为其含有的保底条款非常不合理，我们可以直接否定该条款的效力，甚至否定整体合同的效力，但不一定非要将其认定为借贷关系或通过将其认定为借贷关系而使之无效。
最高人民法院在上世纪九十年代初以保底条款违反风险共担原则为据提出“名为联营，实为借贷”的规则时，中国正处于由计划经济向市场经济过渡时期，市场交易形式比较单一，政府管制性法规很多，市场自由化欠缺。今天，我们已经确立了社会主义市场经济体制，契约自由和鼓励创新的精神得到承认，新的交易形式不断出现，在这种条件下，当法院试图抛开当事人的合同约定，以“实为借贷”重新界定当事人之间的法律关系时，一定要非常谨慎，因为，借贷合同与之类似的合同安排机制之间的边界并不总是非常清晰的。法院所需要关注的，不仅仅是对有关借贷法律的规避，还要考虑到法院对合同性质的重新认定是否会扰乱既有的商业预期，是否会出现难以预料的后果。甘肃省高级人民法院关于“海富公司”案的判决之所以引起许多争议，一个重要原因在于它对既有的市场交易机制产生了重要影响。
从比较法的角度来看，在区分借贷合同与隐名合伙合同时，德国的经验可以作为参考。在德国法学界看来，参与盈利分配是隐名合伙的特征，假如当事人只约定一个固定利息，就必定存在一个借款，但是，并不是所有借贷合同都是以获取固定利息为必要条件的，借贷合同亦可是一个约定参与盈利分配的“参与性借款”；假如当事人约定参与亏损分担，可认定存在隐名合伙而非借贷，因为其与借贷的本质相矛盾，但是，对于隐名合伙而言，亏损分担是可以通过约定排除的。真正起决定性的考虑在于，基于所有的因素，从整体上看，是像合伙那样存在一个真实的对共同目的的追求，还是像单纯的借贷那样当事人仅仅是维护其自身利益。
（三）虚假交易的识别与借贷关系的认定
由于我国现有法律对贷款人的经营资格以及民间借贷的利率有严格的限制，并且在刑法上设有非法吸收公众存款罪，因此，有时当事人会故意采取某种“伪装”的交易形式来掩盖其借贷的真实目的。实践中，当事人用为作“伪装”的交易形式可谓五花八门，以下即是典型的一例：2009年2月24日，蔡某作为买受人与某房地产开发公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定，并支付了 600万元购房款，双方同时还签订《商品房买卖合同补充条款》一份，约定：房地产开发公司于2010年4月24日前，按原价回购上述房屋，并解除原《商品房买卖合同》，并且，房地产开发公司承诺将按月息2.2%向蔡某支付利息。河南省高级人民法院认为，当事人之间的法律关系应为借贷而非房地产买卖。
在上述案例中，当事人虽签订了商品房买卖合同，但双方当事人均无实际履行该合同的真实意愿和行为，仅有价款的支付，未有商品房的过户登记或实际交付，且依回购协议，买方的支付的价款也将最终得到返还并伴有利息回报，因此，应当将其认定为借贷关系。实践中，并非所有的虚假交易都如上述案例那样明显。有时当事人会出于某种目的而对其交易做出特殊安排，从而使其与借贷相似，在这种情况下，在考虑将该交易界定为借贷还是其他法律关系时，首先，应审查当事人进行此种交易设计有无正当的商业目的、当事人有无履行合同的真实意愿和行为；其次，在当事人的交易目的存在可疑的情况下，应当坚持实质重于形式的原则，从整体上认定该交易的法律关系。
结语
民间借贷并非新兴事物，而是有着数千年的历史，它在今天之所以成为争论的焦点和社会公众关注的话题，其中一个重要原因在于我国目前仍处于从计划经济向市场经济转轨时期，法律制度与社会需求之间存在紧张关系。
在计划经济时期，无论是生产、流通，还是资金信用，都集中于政府的统一管控之中。所谓的民间借贷，仅限于自然人之间为满足日常生活需要而偶尔实施的小额借贷。基于中国人节俭和自给自足的传统，靠借贷满足生活需要往往被认为是一件不光彩的事情，因此，借贷发生的数量往往非常少。这期间的金融政策虽然奉行“信用集中”的原则，但其与整个计划经济体制是协调的，因此，管制虽然严格但并不宜被称为“过度”。
伴随从计划经济向市场经济的过渡，生产经营所需的产品要素和劳动力要素都已逐步走向市场化，而资金要素的市场化进程却走得异常迟缓，相对于市场经济的需求而言，现行的金融政策显得管制“过度”。由于对金融的过度管制，导致企业的融资途径狭窄，这对于中小民营企业尤其明显，其很难通过正规的商业银行或股票、债券市场及时获得融资，于是，民间借贷便成为许多企业的重要的融资渠道。与此同时，民众的经济观念和消费习惯亦发生了重大变化，民众不再以借贷为耻，而是积极借贷，透支消费已成为许多人的生活习惯，通过银行贷款的方式购买住房和汽车已成为得到普遍认可的生活方式，在坊间流行的“中国老太太与美国老太太”对比的笑谈中，人们隐约可以感受到：靠借贷来维持生活，“今天花明天的钱”不仅不是可耻的，而且是应该鼓励和倡导的。这种观念和生活方式的转变，亦是当前民间借贷数量大幅增加的重要原因之一。而另一方面，由于通货膨胀的加剧和投资渠道的狭窄，许多持有富余货币的民众亟需通过一种方便的熟知的投资渠道来使其资产保值和增值，高息放贷对他们而言是非常具有诱惑力的。虽然民间借贷的经济背景已悄然发生了诸多变化，但是，我国有关民间借贷的法律规则却依然停留在市场经济体制确立前的状态。法律制度与社会需求之间存在紧张关系便由此而产生。这给我国的司法机关带来了很大的挑战，因为，一方面，法院必须要在既有的法律规则的约束下裁决案件，另一方面，我们又要求司法的裁决结果达到法律效果与社会效果的统一。
由立法者及时修订立法是实现法律规则变迁的理想方案，但其却往往是不现实的。其实，在实践中真正发挥作用的法律规则并不都是立法者制定的，而是相当一部分是由司法机关透过法律解释所做出的。在笔者看来，对于我国法院来说，所应注重的不仅仅是法律解释技巧的提高，还应注重观念的转变，因为它直接决定着法律解释的方向。即使在金融市场化的背景下，对民间借贷施行必要的司法规制仍是需要的，不过这种规制的正当性，并不在于维护那个旨在保护银行业免受市场竞争的金融秩序，而是为了保证市场的效率与竞争的公平性、保护公众的利益以及在交易中处于弱势地位的当事人的利益。无论是在认定民间借贷合同的效力、区分非法集资与民间借贷，还是在确定民间借贷的利率时，都应从此指导思想出发来对相关法律规则进行解释。
本文系福建省福鼎市人民法院资助的民间借贷研究课题的阶段性成果。本文在写作过程中得到了福鼎市人民法院胡立峰副院长、北京航空航天大学黄卉副教授、硕士研究生辛亚的帮助，在此深表感谢，文责由作者自负。
法学博士，北京航空航天大学法学院副教授。
例如，最高人民法院2011年12月发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）；2012年2月发布的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》（法发〔2012〕3号）。
例如，典当企业，具有一定的贷款营业许可权，在我国现行金融监管体制下，可被看作是金融机构以外的“准金融机构”。
参见江苏省高级人民法院《借贷合同纠纷案件审理指南》（2010）：“一、借贷合同纠纷案件的基本情况”和“三、借贷合同的效力认定”。
最典型的案例莫过于北京市第一中级人民法院最近审结的两起案件：两家企业之间存在借款合同纠纷，其中，一份借款合同是以企业的名义签订的，而另一份借款合同是以企业的总经理的名义签订的，而借款合同的债务人都是同一家企业。以企业作为债权人起诉的借款合同案件被法院认定为借款合同无效，而以该企业的总经理作为债权人起诉的借款合同案件则被法院认定为借款合同有效。参见：中国中铁航空港建设集团有限公司与北京恒远鼎业科技有限公司借款合同纠纷案（北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6856号民事判决书）和中国中铁航空港建设集团有限公司与路某某民间借贷纠纷案（北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6857号民事判决书）。判决书来源：北京法院网，网址：http://bjgy.chinacourt.org，访问时间：2012年7月28日。
例如，在中国中铁航空港建设集团有限公司与北京恒远鼎业科技有限公司借款合同纠纷案中，法院判决书声称：“本院认为：装饰装修分公司向恒远鼎业公司出具借款条，属企业借贷合同，违反了国家有关金融法规的强制性规定，应属无效。” 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6856号民事判决书。
在笔者所查阅的法院判决书中，确实也发现了极个别的法院提及了法律依据，例如，北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第13376号民事判决书“北京盛巨国际贸易有限公司诉杭州恒盛置业有限公司企业借贷纠纷案”中宣称：“本院认为：根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。盛巨公司不是国家金融机构，其不能从事贷款等金融业务，故盛巨公司与恒盛公司之间的资金拆借业务，违反了国家有关金融法规，应认定无效。”值得注意的是，首先，《中华人民共和国银行管理暂行条例》早在2001年就已被废止（《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》）；其次，该判决在认定企业间资金拆借无效时，仍宣称其“违反了国家有关金融法规”，但依旧未指明系哪一部金融法规。
《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）。
《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（中华人民共和国国务院令（第319号），2001年11月6日）。
《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）。
例如，《中华人民共和国银行管理暂行条例》早在2001年就已被废止，但是，时至2011年，仍有法院以此为依据主张企业间借贷无效。（参见“北京盛巨国际贸易有限公司诉杭州恒盛置业有限公司企业借贷纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第13376号民事判决书）。
《中华人民共和国民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”。
国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条对“非法金融业务活动”进行了界定，但是，笔者认为，对于其中的一些行为，如贷款行为，在进行解释时，应增加“营业性”的限制。
参见《中华人民共和国证券法》第10条、第188条。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，应是指效力性强制性规定。由此而产生问题便是，强制当事人在公开发行债券之前须获得证券监管机构许可的之类的法律规定是否为效力性的强制性规定。在笔者看来，依据《证券法》第188条规定：“未经法定机关核准，擅自公开或变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；……” 从擅自公开证券的法律后果来看，立法者是按合同无效来对待的，因此，应将此类规范理解为效力性规范。
例如，《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2009]45号)第14条规定：“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”
实践中，上述做法也得到了最高人民法院的认可。例如，在“都匀嘉华房地产开发有限公司与贵州红华物流有限公司企业资金拆借纠纷案”中，贵州省高级人民法院一审判决企业间资金拆借的约定无效，并且，除判决资金借用人应向出借人返还借款外，还判决借用人按中国人民银行规定的同期贷款基准利率向出借人支付资金占用费；最高人民法院二审判决维持原判，并认为“鉴于嘉华公司已实际占用红华公司的资金，并由此获得了相应的利益，以及嘉华在受益的同时仍不能偿还借款，损害债权人红华公司的合法权益等情况，原判嘉华公司补偿红华公司资金占用期间的银行同期贷款利息，并不违反法律规定，应当予以维持。”参见“最高人民法院民事判决书（2007）民二终字第8号”该判决被最高人民法院民事审判第二庭收录到其编写的《最高人民法院商事审判指导案例（公司卷）》（中国法制出版社2011年2月版，第109页）中。
例如，在“衢州恒烜房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉案”中，浙江省衢州市中级人民法院在2009年7月16日做出的(2009)浙衢商终字第236号民事判决书中称：“富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。”。
例如，浙江省绍兴市中级人民法院在一起企业间借贷案【(2010)浙绍商初字第60号民事判决书】中称：“上述款项系原告与被告之间自有资金的临时调剂，原告不存在融资以营利的目的，属于生产经营性企业间的正常借贷行为，应认定为有效。”又如杭州市萧山区人民法院在其审理的一起企业间借贷纠纷案【(2011)杭萧瓜商初字第864号民事判决书】中称：“企业借款应从借贷的目的和方式出发，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在未约定利率或不违背法定利率范围的情况下可确认其效力，故本案借款合同依法确认有效。”
基于上述法院在判决中的表述，令人疑惑的是，“不存在融资以营利的目的”或“未约定利率或不违背法定利率范围”是否属于认定企业间借贷合同有效的条件。如果是，那么，其依据是什么，是对“临时调剂”的解释？
在当前的法律背景下，承认企业间借贷合同有效还会面临另一棘手的问题，即对企业间借贷的利率是否有限制，以及进行限制的依据是什么。因为，普通企业之间的借贷，既不属于金融机构的借贷，亦不属于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的适用范围。由于目前通行的规则是普通企业间的借贷合同无效，因而，也就不存在对普通企业间借贷利率进行管制的问题，也不存在所谓的“法定利率范围”，但是，如果要承认其借贷有效，则就有可能面临这一问题。例如，在“衢州恒烜房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉案”中，借贷双方均为企业，其约定的借款利率为月息3.6％。法院认定企业是以自有资金进行借贷，其合同有效，但利率过高，法院将利率调整为年息7.74%，但并未说明其依据。
在实践中，的确存在行为人向几数百名特定人集资，而被法院认定不构成非法吸收公众存款罪的案例。例如，在龙港镇池浦村村民委员会、赵典飞、彭传象非法吸收公众存款案中：池浦村村委会以预收宅基地街道设施费名义，向本村村民收取集资费用于村集体建设，规定池浦村23周岁以上男性村民均可认领一份，每份人民币1万元。全村符合条件的共438人，收取集资费共计人民币438万元。对此，法院认为：“所谓非法吸收公众存款罪，是指违反金融法规规定，非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观方面表现为行为人实施了向不特定的群体吸收存款的行为。本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村23岁以上男性村民收取集资费，其集资对象是特定的，此行为的客观要件与非法吸收公众存款罪的客观要件不符。故被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪，被告人赵典飞、彭传象的行为亦不构成犯罪。”参见：浙江省苍南县人民法院刑事判决书(2000)苍刑初字第492号。判决书来源网址：http://www.110.com/panli/panli_19327.html（访问时间：2012年7月28日）。令人生疑的是，在上述案例中，如果集资的对象不是438人，而是四千多人，或四万多人，能否仍得出相同的判决结果。
“2010年非法集资解释”第3条。
“2010年非法集资解释”第6条。该司法解释是与《证券法》第10条的相关规定一致。
参见张雁峰律师在“吴英”案二审中的辩护词。浙江省高级人民法院刑事裁定书（2010）浙刑二终字第27号；最高人民法院网站：《最高人民法院未核准吴英死刑》，网址：http://www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201204/t20120420_176146.htm，访问时间：2012年5月10日。
参见彭冰：《商业银行的定义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第1期。
参见彭冰：“非法集资活动规制研究”，载《中国法学》2008年第4期；黄韬：“刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境”，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
据有人对1995年1月至2008年6月有网络报道可查、发生在中国大陆地区的3 11个非法集资案件进行研究后发现，构成非法吸收公众存款罪的占43 .09 %；构成集资诈骗罪的占35 .05 %；构成欺诈发行股票、债券罪的占0 .96% , 构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的占0.96%。由此可见，非法吸收公众存款罪所占比例甚大。参见王开元、施东沂、骆梅婷：“非法集资实证研究”，载《金融法苑》总第八十辑，中国金融出版社2010年版，第133、134页。
可供参考的比较法上的经验：在美国联邦证券法上，“证券”的含义非常宽泛，公开募集证券受到了严格的证券监管，但是，公开募集证券与非公开募集证券的界限却长期存在模糊之处，为了缓解由于法律规则的不确定性给企业融资带来的风险，SEC依据国会的授权后来又制定了《D条例》等规则，为证券私募确定了安全港规则。依照美国证券交易委员会制定的《D条例》，在符合以下三类发行条件时，将不被作为公开发行证券对待：不超过一百万美元的小额发行；不超过五百万美元的发行，但人数不得超过35人（合格投资者不计算在人数限制内），除非仅向成熟投资者发行，否则，应向相对人提供信息；仅针对合格投资者的证券发行，人数不得超过35人，但无金额限制。值得注意的是，首先，符合这些条件的行为将不被作为公开发行，但是，有些行为即使不符合这些条件的要求，若符合其他法律规则的要求，也有可能被视为非公开发行；其次，《D条例》确立了“合格投资者”（ AccreditedInvestor）的概念，其包括银行、保险公司、证券商、投资公司、发行人的董事和高级管理人员、个人资产达到一定规模的自然人等（参见RegulationD: Rule501(a)）。
《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”既然是一种“银行业务”，将其解释为一种营业行为是合理的。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条。
有关利率规制的争议可参见许德风：《论利息的法律管制——兼议私法中社会化考量》，《北大法律评论》2010年第1辑；廖振中，高晋康：《我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择》，《现代法学》2012年第2期；陈东升：《浙江高院院长：民间借贷利率不得高于银行四倍的规定已落后了》，载“法制网”，网址：http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-03/06/content_3404569.htm?node=5955，访问时间：2012-06-01；茅于轼：《到底如何看待民间借贷》，网址：http://maoyushi.blog.sohu.com/203095704.html，访问时间：2012-06-01。
参见廖振中、高晋康：“我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择”，载《现代法学》2012年第2期。
在全国诸多法院公布的有关审理民间借贷案件的调查报告中，几乎毫无例外地都提到了对“四倍利率限制”标准的规避与识别问题。例如，山东省高级人民法院民一庭：“关于进一步加强民间借贷案件审理防范民间借贷风险的调研报告”，载《山东审判》2011年第6期；赵兴武：“民间借贷: 自利与法律的冲突——南京市两级法院民间借贷纠纷案件审判工作调查”，载《人民法院报》2011年6月9日；广东省深圳市罗湖区人民法院课题组：“民间借贷纠纷审理实务研究——罗湖区民间借贷纠纷案件的调查报告”，载《人民司法》2011年第23期。
例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第二十条。具体判例可见朱久献诉刘素花等民间借贷案，山东省淄博市中级人民法院（2010）淄民一终字第84号民事判决书，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例（民间借贷纠纷）》，中国法制出版社，2012年3月版。
例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第23条；《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第14条；江苏省高级人民法院《借贷合同纠纷案件审理指南》（2010）。
《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十一条。
参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第260页。例如，《德国民法典》和《瑞士债务法典》都禁止事先的复利预约，但对事后约定并不禁止。参见《德国民法典》第248条（1）：“预先所做出的关于到期利息应再生利息的约定无效。”《日本民法典》甚至允许债权人在利息迟延给付时单方面决定收取复利，该法第405条规定：“利息迟延超过一年以上，虽经债权人催告，债务人仍不支付利息时，债权人可以将迟延利息滚入原本。”我国台湾地区的《民法典》第207条第1款则规定：“利息不得滚入原本，再生利息。但当事人以书面约定，利息迟付逾一年以后，经催告而不偿还时，债权人得将迟付之利息滚入原本者，依其约定。”
陈东升：“浙江高院院长：民间借贷利率不得高于银行四倍的规定已落后了”，载“法制网”，网址：http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-03/06/content_3404569.htm?node=5955，访问时间：2012年6月1日。
目前，我国虽然取消了银行的贷款利率上限，但由于存款利率上限受管制，因此，贷款利率不可能是真实的市场化。
在上世纪八十年代，中国对普通商品实行价格双轨制的年代，亦出现许多人以低价获得“计划内”商品，然后再以较高的市场价倒卖给他人并从中牟利的现象，其道理是相通的。目前，“投机倒把罪”已被废止，但刑法中仍然存在“高利转贷罪”（《刑法》第175条）。
这样一种区分对待是否会导致“同案不同判”的不合理后果呢？在笔者看来，在借贷合同领域，区分“民事”与“商事”是具有一定合理性的。其实，我国《合同法》在“借款合同”一节中就已经对自然人与自然人之间的借款合同与其他借款合同作了区分（参见《合同法》第197条、210条、211条）。
实践中，各地法院都强调对所谓“基础法律关系”的司法审查，例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号，2009年9月8日)第2条：“当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。”《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条、《南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条亦有类似的规定。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日）第4条。
“中技经投资顾问股份有限公司与北京市大地科技实业总公司等借款合同纠纷上诉案”，北京市高级人民法院民事判决书(2009)高民终字第1540号。判决书来源：北大法宝数据库。
“孙某某与边某某民间委托理财合同纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院民事判决书(2012)一中民终字第3545号。判决书来源：北大法宝数据库。
如果认定自然人之间的委托理财协议属借贷关系，则意味着一方当事人不仅有权要求对方返还本金，还有权请求对方支付不超过银行同期贷款基准利率四倍的利息。而在“孙某某与边某某民间委托理财合同纠纷上诉案”中，二审法院的判决仅要求一方按银行同期定期付款利率支付对方的资金损失，而非借贷利息。
实践中委托理财合同中的保底条款主要包括以下三种类型：本金不受损失，超额分成；保证本息最低回报，超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人所有。关于如何看待委托理财合同的保底条款的效力问题，在司法实践中一直存在许多争议。2003年最高人民法院曾草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图统一各级人民法院的做法，但由于各界意见争议较大，该规定最终未能正式发布。2006年5月，《人民法院报》曾发表以“高民尚”署名的《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，该文提出：委托理财协议中含有“保证本息固定回报条款”的，属于“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定双方成立借款合同关系。然而，从此后的司法实践来看，该文并未起到“统一思想”的效果。2011年2月16日《人民法院报》发表的《自然人间委托理财合同保底条款的效力》（兰颖）一文明确反对将包含保证本息固定回报条款的委托理财合同定性为借贷合同。
“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案”，甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事判决书。判决书来源：中国甘肃法院网。本案中的投资协议在投资界又被称为投资价值估值调整协议或对赌协议，参见范璟：“甘肃出现首起PE对赌协议无效案例：PE对赌欲罢不能，目标企业手捧‘带刺的玫瑰’”，载《21世纪经济报道》2012年5月14日。
“张某诉上海俊德餐饮有限公司等投资经营合同纠纷案”，上海市闸北区人民法院（2008）闸民二（商）初字第133号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。
应当指出的是，对于以自然人为投资主体的投资协议的态度，中国各地的法院的态度并不完全相同。实践中确有一些法院已习惯于将“名为联营，实为借贷”的思维适用于各类投资、联营协议中，而不管其主体为自然人还是法人。实践中亦有一些自然人之间的合伙协议被法院认定为借贷性质。参见代钰琴：“名为合伙实为借贷，违法利息不予支持”，载云南法院网，网址：，访问时间：2012年7月12日。
对于企业法人之间的交易，亦有原告主动提出其与被告的交易“名为XX，实为借贷”的现象，例如，“中色鑫海有色金属工贸公司诉保定市清苑县有色金属压延厂联营合同纠纷案”，北京市海淀区人民法院民事裁定书(2008)海民初字第18727号，裁判文书来源：北大法宝数据库。
范璟：“甘肃出现首起PE对赌协议无效案例：PE对赌欲罢不能，目标企业手捧‘带刺的玫瑰’”，载《21世纪经济报道》2012年5月14日。
参见（德）格茨.怀克，克里斯蒂娜.温德比西勒著：《德国公司法》（第21版），法律出版社2010年9月版，第251页。
关晓海：“银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理：河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案”，载《人民法院报》2012年7月5日。
参见《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号，2010年12月27日）第17条：企业之间或其关联企业之间签订买卖合同，约定“买方”向“卖方”交付“货款”，合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回同一标的物，双方无交付与接受标的物的意思表示和行为的，应当认定为企业之间的借贷行为并认定合同无效。
中国金融市场存在独特的“双轨制”现象。体制内的金融，由于准入门槛受到限制而缺乏竞争，市场机制难以充分发挥作用，其运行主要依赖国家严格的金融监管，无论是贷款对象的选择，还是利率的确定，无一不受监管政策的影响；体制外的金融，即民间金融，表面上受到国家的诸多管制政策的限制，但其实际运行却在很大程度上受市场的支配，出于规避管制的需要，其市场供需的反映往往是通过扭曲或伪装的方式实现的，因而，极易发生纠纷。
在民间借贷领域，最重要的法律规则当属《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，其制定于1991年。
当前一种流行的观念认为，禁止非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的目的在于防止银行的储蓄被分流。早年在孙大午非法集资案中就有人持此中观点，现仍有人认为《刑法》设定非法吸收公众存款罪的主要目的之一在于“为了防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务”。参见黄德海，张富荣，罗真：“何为“向社会不特定对象吸收存款”？——非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限”，载中国法院网，网址：,访问时间：2012年7月18日。江苏省高级人民法院在2010年发布的《借贷合同纠纷案件审理指南》中亦认为：“借贷合同的高利率分流了正规金融机构的储户，大量银行存款流失到民间市场，影响银行存款规模和经营收益。” |
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?民间借贷的司法规制
周学峰
近年来，民间借贷案件的数量激增，由民间借贷所引发的社会矛盾日益突出，最高人民法院于2011年底和2012年初接连发出多份文件，其内容都涉及到了民间借贷，凸显了最高人民法院对这一问题的关注。 由于民间借贷案件所涉问题甚多，本文限于篇幅，将重点探讨几下问题：企业间借贷合同的效力问题、合法民间借贷与非法集资的区分、民间借贷的利率问题，以及民间借贷法律关系与其他法律关系的区别。尽管民间借贷问题在很大程度上与我国当前的金融体制有着密切关系，但本文所关注的问题是：当前民间借贷的司法裁判中存在哪些问题，并探讨这些问题的根源；在对民间借贷的规制中司法机关能够发挥什么作用，以及应该通过何种路径来实现其目的。
一、主体身份对借贷合同效力认定的影响
（一）当前的司法态度
民间借贷属于借贷合同的一种，我国司法机关在对待借贷合同时，其采取的基本思路为将借贷合同区分为三类：第一类是以金融机构或具备一定的贷款业务许可权的准金融机构为当事人的借贷合同；第二类是既非金融机构、亦非准金融机构的普通企业之间的借贷合同；第三类是自然人之间、自然人与普通企业之间的借贷合同。
将第一类借贷合同与后两类借贷合同相区分的意义在于，前者的合同主体（金融机构、准金融机构）享有金融业务特许权，同时必须接受严格的金融监管，其借贷行为不仅要符合《合同法》上关于借款合同的一般要求，还要服从相关金融监管法规的要求；对于后者来言，其合同主体通常不具备从事金融业务的特许权，同时亦可豁免接受有关金融监管。然而，令人费解的是，法院对后两种借贷类型的区分，即将自然人之间的借贷与自然人和普通企业之间的借贷等同对待，而将普通企业之间的借贷单独对待，且认定前者为有效合同，后者为无效合同。问题在于，这种做法的依据何在？
借贷是一种合同，依照最高人民法院《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释》（一）第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 那么，认定企业法人之间的借贷无效是依据哪一部法律、行政法规呢？在笔者所查阅的认定企业法人之间借贷无效的众多法院判决书中，几乎均众口一词地声称企业之间借贷违反了“国家有关金融法规”而无效，而对于到底是哪一部金融法规的哪一条款，却鲜有法院判决提及。法院在做出判决时不明示法律依据，这在倡导司法公开的今天，几乎是一件匪夷所思的事情。
在我国现行金融法规中与借贷关系最为密切的当属《商业银行法》，但是，该法并未有任何条款明确禁止企业间借贷，只在第十一条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。这里的问题是：首先，虽然吸收公众存款属于借贷的一种，但不能将所有的借贷均等同于吸收公众存款；其次，该项禁止是针对任何人的，不仅包括普通企业也包括自然人，因此，司法机关的上述区分对待显然不是以此条款为依据的。由于《商业银行法》仅将吸收公众存款列为银行业的特许业务，而贷款业务并未被包含在内，商业银行以外的金融机构，如信托投资公司、贷款公司等亦可从事贷款业务，所以，若主张禁止企业间借贷还需查找其他金融法规。
国务院1998年7月制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》亦是值得考虑的重要的金融法规。仔细阅读后可发现，该办法虽然非常宽泛地规定了未经许可不得从事金融业务，但亦不足以作为禁止企业间借贷的依据。因为，将所有的借贷，包括企业之间偶尔为一次的资金拆借，一概认定为需要获得营业许可的金融业务，显属不当，况且，该规定亦未区分当事人是企业法人还是自然人。如果将企业法人与企业法人之间的所有借贷均看作是需要获得营业许可的金融业务，而认为企业法人与自然人之间的借贷却不属于需要获得营业许可的金融业务，明显存在逻辑谬误。
如果我们顺着时间向前追溯，或许可以发现一些线索。1998年3月，中国人民银行在给最高人民法院经济审判庭的一份答复中声称：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此，非金融机构的企业之间不得相互借贷。”这份答复主张的逻辑是：企业之间的借贷属于金融业务，而金融业务属于需要获得营业许可的业务，因此，非金融机构的企业之间的借贷一概无效。值得一提的是，《中华人民共和国银行管理暂行条例》已在2001年被国务院明令禁止了。
其实，早在最高人民法院经济审判庭向中国人民银行提出询问之前，中国的各级法院就早已开始认定企业之间的借贷无效了。最高人民法院在1996年9月23日《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复 》中就明确指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”问题是，最高人民法院并未指出该“有关金融法规”到底是哪一部法规。其实，该批复的意见只是重复了最高人民法院在1990年11月12日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的意见，在该“解答”中，最高人民法院提出，企业法人之间的联营，若明为联营，实为借贷，则“违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。该解答依然未明示“有关金融法规”到底是哪一部法规。
另一个在民间流传但尚未得到法院明确认可的说法是，禁止普通企业之间借贷的法律依据为中国人民银行在1996年6月制定的《贷款通则》第六十一条，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 值得注意的是，从《贷款通则》的文字表述上来看，并未直接禁止企业间借贷，而是规定企业之间不得“违反国家规定”办理借贷，而至于所谓的“国家规定”究竟是指哪部法律、行政法规的哪条规定，并未提及。另外，就《贷款通则》的法律地位而言，因其制定者为中国人民银行，依照我国《立法法》的规定，其只能构成部门规章，而不属于行政法规之列，因此，在最高人民法院发布《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（一）》后，法院将不得依据《贷款通则》来认定企业间借贷无效。退一步讲，如果《贷款通则》真得可以作为认定企业间借贷合同无效的法律依据，那么，为什么最高人民法院的司法解释或各级法院的司法判决都不对此明示呢？
顺着时间继续追索，可发现中国人民银行于1981年4月28日发布的《关于加强工商信贷管理的若干规定》，其明确规定：“企业之间不得相互借贷。”而中国人民银行发布此项规定是为了贯彻1981年1月29日国务院发布的《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》。该决定是为了“重申信用集中于银行的原则。一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”如果说在上世纪八十年代，基于当时的经济体制和法律背景，尚可将其作为认定企业间借贷合同无效的依据，那么，在今天，若仍以此为依据，则显属不当。
（二）对问题的分析
从前述对法律依据的检索中可以看出，宣告普通企业间借贷合同无效的法理缺陷在于，司法机构无法指明其依据的具体的法律或行政法规。其实，法院认定企业间借贷无效的真正依据是最高人民法院在1990年11月所发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。该解答所确立的规则是对我国在计划经济时期所确立的资金流通体制进行维护的产物。
禁止企业之间的借贷，原本是计划经济体制的一部分。在计划经济体制下，几乎所有的经济资源均被国家所控制，依照国家计划来进行分配和使用，这其中就包括“信用”资源，所谓“信用集中于银行”，在当时的条件下实质上是将信用集中于国有银行，而国有银行须严格依照国家的指令和计划进行资金调度和安排。为了实现对信用资源的统一安排和管理，政府还对企业实施了最严格的现金和银行账户管理，使得企业之间相互借贷极其困难。
随着我国经济体制由计划经济转向市场经济，企业主体已不限于国有企业，企业的生产、流通等环节都逐步脱离了国家的垄断与控制而由市场自发调节，在这种条件下，禁止企业之间相互借贷已欠缺合理性。然而，制度惯性却支撑着这一规则继续发挥作用，我国的金融监管机构和司法机构也在不断地寻求新的依据，于是便出现了前文所提及的将企业间借贷全部视为金融业务的论断。必须承认，在市场经济条件下，将银行业务等金融业务作为一项特许业务来对待，在法律上并无不妥，但是，将所有的借贷行为均视作需要获得特许的金融业务，则难以具有说服力。其实，将企业间借贷说成金融业务，仅是一种说辞，其根源在于固有的计划经济思维与制度惯性。1993年中共中央做出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，时至1998年，中国人民银行仍然坚持认为：“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”由此可以看出，1998年时在我国的金融领域，计划经济的痕迹依然十分明显。时至今日，这种思维仍然在延续，并影响到了司法机关，主张企业之间借贷无效的理由依然是在重复中国人民银行在多年前提出的主张，而很少去反思这种主张是否合理或其在今天是否仍存在有效的法律依据。
最高人民法院在1990年通过司法解释的形式，将原本以低层次的法律规则和国家政策形式存在的所谓禁止企业间借贷的规则提升为各级法院可以直接作为判案依据的有效规则，并以此为依据不断衍生出其他法律规则和大量的司法判决。由此，它形成了一张网，不仅罩在了企业的身上，也使得法院陷入其中而难以变更立场。须知，此项司法解释做出时，市场经济体制尚未建立，统一合同法尚未制定，“国家政策”亦被允许作为法律依据。如果说依制定时的环境来看，此项司法解释尚有其合理之处，那么，时过境迁，今天如果依然坚守此政策，除了制度惯性和路径依赖的解释外，很难以对其理解。
禁止企业间相互借贷的论证逻辑最大的缺陷在于，它无法说明为什么企业之间相互借贷属金融业务，而自然人之间以及普通企业与自然人之间的借贷则不属于金融业务。这一无法论证圆满的逻辑所导致的后果是，在资金需求旺盛的市场条件下，企业间借贷虽被抑制了，但企业与自然人之间的借贷通道却异常火热。企业毕竟是商人，它们都有着商业经验和风险意识，而自然人则十分混杂，既有具备商业头脑的成熟投资者，也有毫无经验和风险意识的家庭主妇，因此，自然人作为借贷主体所面临的风险要较企业所面临的风险在现实中要大得多。并且，法人制企业均采有限责任制度，企业的风险与股东的风险可以隔离，若借贷发生在企业与企业之间，当其中某一企业破产，由此而产生的社会震荡是可控的；若借贷发生在企业与自然人之间，一旦企业破产，其会给自然人造成很大影响，并会产生较大的社会震荡。因此，禁止企业与企业之间的借贷，而放开企业与自然人之间的借贷，是一种不明智、亦是不负责任的决断。
（三）合理的司法规制路径
如上所述，目前法院认可企业间借贷有效的法律障碍，并不是某一部法律或行政法规，而是最高法院的司法解释和法院的固有思维与一贯做法。因此，若要解决这一问题，必须要由最高法院做出新的司法解释以替代原有规则。
对于企业间借贷一概宣告无效固有不当，但是，若一概认可其效力亦存在问题。因此，对待企业间借贷，不应简单地取消禁令，而应进行细微规制。当前的司法误区在于对特许金融业务这一概念做出了不适当的扩大解释，从而影响到了对借贷合同的效力的判断。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所规定的金融业务，是一个含义非常宽泛的概念，就与借贷相关的特许金融业务而言，应当将其限缩解释为以下包括两类行为：一类是营业性借贷行为，另一类则是依其行为性质需要事先获得金融监管部门的核准或审批才可从事的行为。
基于上述思路，首先，应将借贷行为区分为营业性借贷行为和非营业性借贷行为。所谓营业性借贷行为，是指将对外借贷作为一种经常性的职业或主要的持续性的日常经营活动，如商业银行或贷款公司的贷款行为。营业性借贷行为属于国家特许经营事项，依照最高人民法院《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释》（一）第十条的规定，当事人在未获得营业许可的情况下而从事此类行为，应当认定为合同无效。这意味着，无论其为企业法人，还是自然人，只要其以借贷为职业，都必须事先获得营业许可，否则，其签订的借贷合同应确认为无效。
对于非营业性借贷行为，应进一步区分为两类。一类是依照法律和行政法规的规定，依其行为性质需要事先获得金融监管部门的核准或审批才可从事的行为，例如，公开发行债券。对于此种行为，无需考虑其行为是否具有重复性或持续性，即使当事人仅从事一次，亦被法律所禁止。如果当事人未获得监管机构的核准或审批而擅自从事此类行为，依照《合同法》第52条第5项，违反法律或行政法规的强制性规定的合同应无效。另一类则是除上述行为以外的其他非营业性借贷行为，即企业法人或自然人偶尔地或附带地所从事的普通借贷行为。对于此类行为，应将其作为普通的借款合同来对待，而对其主体资格并无特殊要求，无论是企业之间的还是企业与自然人之间的或自然人之间的非营业性借贷，都应同等对待其合同效力。
然而，在最高法院的司法解释未做出改变之前，大多数下级法院往往不敢直接做出明显相左的法律解释。但是，在实践中，也有一些法院通过对合同无效后的处理来试图缓和规则的严格性。例如，有的法院在宣告企业间借贷合同无效后，要求借款方向对方支付相当于银行同期同类贷款基准利率的资金占用损失，并且，这种做法已得到了最高人民法院的认可。这实际上是在一定程度上变相地承认了企业间借贷的效力。
也有一些个别地方法院明确地承认了符合特定条件的企业间借贷合同有效。例如，浙江省高级人民法院在2010年发布的《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》中提出：“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”事实上，在浙江省高级人民法院发布上述“指导意见”之前，浙江的一些地方法院已开始采取此种做法了。在中国现行司法体制下，对于一个地方法院而言，能够采取此种司法态度，可谓勇气可嘉。但是，从相关判例来看，该司法意见也存在一些需要澄清的问题。例如，如何界定“自有资金”和“临时调剂”的含义，以及认可企业间借贷合同有效是否还需要满足其他条件，如是否需要不以营利为目的，或对利率有无限制等，对此，法院仍需要进一步释明。另外，尽管存在上述“指导意见”，仍有大量的企业间借贷合同被浙江法院认定为无效。以“自有资金的临时调剂”为条件来承认企业间借贷合同有效，作为一种打破当前一概禁止企业间借贷的规则的策略，值得肯定，但是，从规则制定或法律适用的角度来看，若以此作为区分企业间借贷有效和无效的法定条件，并不十分妥当。
二、合法民间借贷与非法集资的区分
（一）当前的主要争议
在非法金融业务活动中与民间借贷关系最密切的当属非法集资。合法民间借贷与非法集资的界限始终是公众关注的焦点，也是企业家和民众焦虑之所在，正是对于这一问题的焦虑，吴英案等非法集资案才受到如此众多人士的关注。
所谓非法集资，根据最高法院2010年的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“2010年非法集资解释”），应当包括非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、集资诈骗、擅自公开发行股票、公司企业债券、擅自公开发行基金份额、非法经营等类型。其中，与民间借贷关系最为密切的当属非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，以及擅自公开发行公司企业债券。由于我国现行《证券法》第2条和第10条对于公开发行证券的含义已有严格的界定，并且我国证券监管制度也较为完善，因此，在认定擅自公开发行公司企业债券时发生的争议相对较少。司法实践中的争议主要集中在对非法吸收公众存款的认定方面。
根据国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条和“2010年非法集资解释”第4条第2款规定，非法吸收公众存款和变相吸收公众存款中的“公众”一词都被解释为“社会不特定对象”。而对于何谓“特定对象”或“不特定对象”，国务院和最高法院都没有给出进一步的定义，困惑与争议也就由此而产生。
首先，所谓“特定对象”或“不特定对象”，概念本身是否已蕴含了人数限制；如果存在人数限制，则该限制数为多少。例如，依“2010年非法集资解释”第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”如果一企业向其在册的职工借贷，这些职工应当属于特定人，然而，如果其在册职工人数多达几百人、几千人或几万人，是否仍属于向特定对象吸收资金，不无疑问。最高人民法院并未从正面回答上述问题，而是规定：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”，应当追究刑事责任。这里所规定的“30人”或“150人”究竟是仅指不特定对象，还是无需区分其为特定对象或不特定对象，不甚明确。可进行比较的是，对于同属于非法集资的擅自发行公司、企业债券，最高法院则明确规定“向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的”亦构成非法集资。
其次，如果存在人数限制，那么，应该如何计算人数。例如，在“吴英”案中，控辩双方争论的焦点问题之一就是被告人吴英有没有向社会公众募集资金。在该案中，作为非法集资对象的“直接受害人”仅为林卫平等11人，但向林卫平等人提供资金的“下线”有一百多人。对此，辩护人认为，对于林卫平等人的资金是否为向社会公众集资所得与吴英无关；而法院则认为，吴英对于林卫平等人向社会公众集资是明知的，这一百多名“下线”亦属于受害人，吴英的行为属于向不特定的社会公众非法集资。如果法院的这一结论成立，那就意味着，借款人不仅要对自己的行为负责，还要对交易相对人的行为负责，那么，借款人应该如果控制自己的风险呢，或者说，有无清晰的法律规则可以指引借款人避免误入非法集资的歧途？
（二）问题的根源
“吸收公众存款”这一概念源自《商业银行法》，然而，《商业银行法》并未对这一概念做出界定。在《商业银行法》中，吸收公众存款业务被规定为银行业的特许业务，能否经营吸收公众存款业务是银行与非银行机构相区分的最重要的标志。银行的吸收存款行为与普通的借款合同的最大区别在于“取款自由”，即存款人有权随时请求银行提取款项，即使是“定期存款”，存款人亦有权提前支取。也正是由于这一特点，才使得银行业的资产负债结构变得非常特殊，一方面，作为其负债的存款有可能随时到期；另一方面，作为其主要资产的贷款却都是有固定期限的。因此，为了保障银行业具备持续的清偿能力，世界各国的银行法都对银行业规定了极其严格和特殊的监管制度。从另一角度我们也可以将其理解为，只有自愿接受银行业监管、满足各项监管要求的组织才有资格从事吸收公众存款业务，而除此以外的组织和个人经营吸收公众存款业务均为非法。
尽管从银行法学的角度来看，所谓吸收公众存款，应限定为可随时到期的借贷债务，然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》却将“非法吸收公众存款”界定为：“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”（第4条第2款）。这意味着，存在固定期限的借贷债务亦被纳入到“存款”的概念中，而实现中大量的民间借贷和公司、企业债券也都是采用固定期限形式的，由此而产生的问题便是，吸收公众存款与正常的民间借贷或发行公司、企业债券无法区分开来。
我国《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”按照正常的逻辑，《刑法》上的非法吸收公众存款罪、变相吸收公众存款罪的概念应与《商业银行法》上的相关概念的含义保持一致。然而，最高人民法院在“2010年非法集资解释” 中却将非法吸收公众存款扩张解释为：“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”（第1条第1款第3项）换而言之，刑法上的非法吸收公众存款的概念，已不限于还本付息，而是将“给付回报”亦包括其中，并且，从文义来看，所谓“给付回报”，应与“还本付息”相区分，否则，就没有必要提及了。
《商业银行法》作为最基础的法律，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作为行政法规，《刑法》作为对违法行为最严厉制裁的法律，原本应保持概念上的一致，然而，我们看到的却是反向扩张的趋势。之所以会产生这样一种现象，在笔者看来，其原因在于，《商业银行法》对非法吸收公众存款的规定是建立在对银行业监管的基础之上的。在金融业实行分业经营和分业监管的体制下，对吸收公众存款含义的界定不仅涉及银行业的特许经营范围的界定，也涉及银行监管机构的监管权力范围的界定，以及银行业与证券业、信托业等其他金融行业的边界，因此，对其含义的界定应当非常严格。然而，如果我们立足于整个金融业，在证券、保险、信托、票据等金融概念被分别界定的制度背景下，难免会出现遗漏或模糊地带，这就需要一个具有兜底性功能的概念。在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中这一功能被赋予了“以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”（第4条第1款）。“非法集资”是一个含义非常模糊的概念，它本身亦可被区分为多种类型。由于证券、股票、债券、投资基金、保险等概念在我国《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》等法律中已有严格的界定，而《商业银行法》对于“存款”这一概念却未有明确的界定，因而，给司法机关留下了一定的解释空间。因此，最终在刑法中，兜底性功能被赋予了“非法吸收公众存款”这一概念。依照最高人民法院“2010年非法集资解释”第2条规定，无论是承诺还本付息还是给付回报，也无论其采取房产销售的方式，还是转让林权并代为管护的方式、以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式，或以虚假转让股权、发售虚构债券方式，假借境外基金、发售虚构基金方式，投资入股的方式、委托理财的方式，或利用民间“会”、“社”等组织方式非法吸收资金的，均可认定为非法吸收公众存款。由此看来，“存款”这一概念在最高人民法院的司法解释中已被明显地进行了扩张解释。如果从这一角度来理解，在一些学者看来许多可归入非法发行证券的行为亦被纳入到了非法吸收公众存款罪中，也就不足为奇了。
为非法金融活动设置一个兜底性概念，原本无可厚非。可以作为比较的是，在美国法中，由于联邦证券法上的“证券”的含义非常宽泛，因而，证券公开发行这一概念被赋予了兜底性功能。为了避免正常的商业活动被认定为公开发行证券而受到不必要的证券监管，美国证券法中存在大量的关于豁免证券、豁免交易的法律规则，使公开发行证券的含义得到严格的限定。反观我国的法律制度，《刑法》将非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪作为对非法集资活动进行刑事打击的重要工具，然而，作为基础性法律制度的《商业银行法》却未对相应的概念做出界定，亦未对吸收公众存款行为与普通民间借贷、债券发行的区分做出规定。在这种制度背景下，非法吸收公众存款罪的罪名很容易被扩张使用，甚至被滥用。最高人民法院对非法吸收公众存款罪做出扩张性解释的后果是，此后在对尚未达到犯罪程度的非法吸收公众存款行为进行界定时，亦不得不遵循同一解释路径，至少要进行相同程度的扩张解释，这样一来，合法民间借贷的空间将被进一步压缩了。
（三）对解决方案的探讨
若要从根本上解决问题，就必须由立法机关或有权解释机关对《商业银行法》上的“存款”、“吸收公众存款”等概念的含义做出具体的界定，还原其作为银行特许业务的本意，并明确哪些行为不构成吸收公众存款行为，从而为民众提供一个法律上的“安全港”。
目前对于司法机关而言，需要研究的则是在既有立法背景下，如何通过法律解释的路径来解决上述问题。由于最高人民法院已经在“2010年非法集资解释”中对非法吸收公众存款的含义做出了解释，因此，其留给基层法院进一步解释的空间已非常有限。在笔者看来，基层法院可作以下尝试：
第一，可借助现行司法解释，为合法民间借贷构建安全港。最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款中确定了对非法吸收公众存款追究刑事责任的条件。对此，换一个角度来看，凡是未达到该条件的借贷行为，则应认定为不构成非法吸收公众存款罪，即：个人吸收公众存款数额不足20万元的，单位吸收公众存款数额不足100万元的；个人吸收公众存款对象不足30人的，单位吸收公众存款对象不足150人的；个人吸收公众存款行为给存款人所造成直接经济损失数额不足10万元的，单位吸收吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额不足50万元的。
第二，非法吸收公众存款的对象是“公众”，而所谓特定对象或不特定对象并不存在绝对的分界。当特定对象的人数达到一定数量时，亦可将其作“公众”来对待。当然，这需要法官根据具体案件情况仔细分辨，认真斟酌。
第三，在法律规则存在借贷对象人数限制的情况下，有必要对“中间人”进行规制，以防止行为人通过向中间人借贷的方式来规避法律上的限制。例如，行为人向甲、乙、丙等20人借贷，然后，甲、乙、丙等人分别再向各自的20余名“下线”借贷，以此类推，从而出现多层借贷的现象。在决定对借贷人数和数额是否要合并计算时，需要考虑以下因素：对于“下线”行为人的行为，“上线”行为人是否明知或应知；是否存在“化整为零”；分散的借贷是否在实质上为另一规模更大的整体借贷的一部分。
第四，之所以要禁止非法吸收公众存款，是因为吸收公司存款是一种特许“银行业务”，因此，应将其界定为一种营业行为。这意味着，对于对自然人或企业偶尔地或附带地所从事的非营业性的借贷行为，不宜将其认定为非法吸收公众存款，当然，如果其构成非法公开发行公司企业债券，则应受到相应的监管和处罚。
三、对民间借贷利率的司法规制
（一）当前的司法规制路径与争议
当前有关民间借贷的法律规则中备受批评的一项就是利率限制规则，即民间借贷的利率“不得超过银行同类贷款利率的四倍”（以下简称“四倍利率限制”）。对于“四倍利率限制”规则应取消、强化或修改，还是彻底改变对利率进行规制的方式，可谓见仁见智。
“四倍利率限制”是一个硬性的标准，许多批评往往都与此有关。事实上，最高人民法院对于民间借贷利率的规制原本是非常富有弹性的，最高人民法院在1988年的《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）》（以下简称“1988年民通意见”）第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原理处理。”从该规定中我们可以看出当时最高人民法院对利率规制的态度：第一，应区分生产经营性借贷与生活性借贷，对两者应实行不同的利率政策；第二，对于借贷利率不设置硬性的统一的标准，而是由司法机关依据个案的具体情况来进行司法调节。
最高人民法院在1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“1991年借贷若干意见”）中开始发生态度转变，没有完全坚持原来的规制路径，虽然仍然声称对于民间借贷的利率“各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握”，但同时又规定“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，并且，不再区分生产经营性借贷和生活性借贷而是统一适用同一限制标准（第6条）。从该司法解释的文义表述可以看出，民间借贷的利率仍然应该是有弹性的，司法机关仍然可以对其进行调节，只不过不得突破最高限额。
然而，司法实践的进程却表明，其距离最高人民法院“1991年借贷若干意见”的初衷越来越远。目前，大量的民间借贷案件中当事人的利率约定都已接近或大幅超过“四倍利率限制”，法院审理民间借贷案件时，在“四倍利率限制”范围内对当事人约定的利率进行司法调节的情况非常罕见。绝大多数情况是法院将当事人过高的约定利率削减至“四倍利率”，而继续往下削减的情况极为少见。在这种情况下，所谓“各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握”已成为一句无人实践的空话。
对此种现象，可以做出两种解读。一种可能的解释是，法院主动回避行使自由裁量权，有可能是因为法官觉得对于何种利率水平才是合理的利率水平自身难以做出可以令人信服的判断，或者需要花费相当多的时间与精力，即法官在“四倍利率限制”范围内对利率水平进行调节的话，将被迫对其决定的合理性进行解释和论证，或就事论事地回答具体案件当事人的质疑。因此，“四倍利率限制”标准在某种意义上充当了法官的挡箭牌。事实上，法官的审判难度并没有因为存在硬性的利率限制标准而减轻，相反，有可能使审判变得更加困难。因为，正是由于“四倍利率限制”规则的存在，许多当事人在订立和履行借贷合同时采取诸多规避的方式，例如，出借人在出借本金时就已就将约定的超过限制标准的利息预先予以扣除，或者在借款合同中不区分本金与利息，或者当事人订立“阴阳合同”，或者当事人采用买卖、委托理财等虚假交易形式来掩盖高息借贷。由此导致的后果是，识别虚假交易、辨明出借人实际交付的本金数额、查明借贷合同真实的利率以及排查“高利贷”等事项，成为全国各地法院审理民间借贷案件时都不得不面临的难题。
另一种可能的解释是，“四倍利率限制”标准在当今的市场条件下已变得过低，但它的硬性存在，使得法官没有了进行合理司法调节的空间。如果说“四倍利率限制”标准因制定得过低而不合理，那么，法院就应该努力通过法律解释的方式来限制“四倍利率限制”标准的适用，或者在有多种解释的可能时应选择限制标准较高的那种解释。现实情况是，我们的法官正在朝相反的方向在解释法律。
例如，最高人民法院在“1991年借贷若干意见”中对“银行同类贷款利率”并未作界定，基于我国目前实行的是贷款利率浮动制度，许多商业银行实际执行的贷款利率都要比人民银行规定的基准利率高，因此，对于“银行同类贷款利率”便可以做出多种解释，但是，许多法院都将“银行同类贷款利率”解释为，借贷合同订立时中国人民银行公布的同期同档次的“贷款基准利率”。
又如，借贷合同中的借款利率条款与违约责任条款原本是两种性质不同的条款。借款利率代表的是货币的交易价格，是合同正常履行时借款人须支付的对价，而违约金指的是合同一方当事人未依约定履行合同时给予守约方的补偿。实践中，当事人经常以约定逾期利率的形式来替代违约金。逾期利率，虽然名为利率，但其性质与借期内的利率并不相同。因此，法院原本可以将“四倍利率限制”的适用对象限定为借期内的利率，而对逾期利率或违约金可依据《合同法》第114关于违约金的规定进行司法调节。然而，在司法实践中，许多法院都主张，对于借贷合同中的逾期利率的约定和违约金条款亦应适用“四倍利率限制”的规定。
再如，对于民间借贷约定的利率超过“四倍利率限制”的法律后果，最高人民法院在“1991年借贷若干意见”中并未宣告其为无效，而是规定对超出部分“不予保护。”所谓不予保护，从民法的角度，应将其解释为该部分债权欠缺强制执行力，但债权人对于债务人的自愿给付仍有受领资格，债务人在自愿给付后无权请求债权人返还。从理论上来讲，该规则似乎可以在一定程度上缓解“四倍利率限制”的严格性，然而，在司法实践中，只有在借款本息均已支付完毕后，借款人才不得请求返还；如果借款本金尚未支付完毕，借款人请求将已经支付的超过“四倍利率限制”的利息冲抵本金的，法院通常予以支持。由于清偿债务的一般规则是，先冲抵利息，再冲抵本金，因此，在法院审理绝大多数民间借贷纠纷案件中，债务人提出以超过利率限制的利息冲抵本金的主张通常都能得到支持，法院对“不予保护”的解释并未起到缓和“四倍利率限制”的严格性的效果。
最后，最高人民法院在“1991年借贷若干意见”中规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。”将利息计入本金，又被称之为计算复利。从理论上讲，当事人对于复利的约定可分为两种，一种是当事人在利息未发生之前对计算复利所做的约定，另一种是利息已经发生，于清偿期时，当事人以合同的方式明确约定将利息滚入原本。对于事先约定，多数国家和地区的民法都予以禁止或严格限制，而对于事后约定，许多国家的法律都予以认可。基于此，法院原本可以将“1991年借贷若干意见”中禁止计算复利的约定限缩解释为禁止事先的复利约定而放开事后的复利计算，然而，在实践中，很少有法院采用此种解释方法。大多数法院都未区分事先约定和事后约定，而是采用另一种规制方法，即在不超出“四倍利率限制”的条件下一概承认复利，对于超出部分则不予保护。在这种规则下，如果当事人在借贷合同中所约定的利率已达到“四倍利率限制”，再主张计算复利，将无法法院的支持。
由此，出现了一种很奇特的现象，即一方面，法官们坦承“四倍利率限制”的标准过低，另一方面，却又在司法实践中竭力扩大“四倍利率限制”的适用范围。
（二）分析与建议
之所以会出现上文所描述的矛盾现象，在笔者看来，主要是因为主张提高利率限制标准的理由与对“高利贷”担忧的理由并存。更本质的原因在于，没有对以满足企业经营需要为目的的民间借贷和以满足自然人生活消费为目的民间借贷作出必要的区分。对于前者，“四倍利率限制”显然过低；而对于后者，采取“四倍利率限制”或类似的利率限制手段，则是必不可少的。
上述区分的合理性还在于，两类当事人在交易经验、谈判地位和风险承受程度方面存在明显的差异：对于普通自然人，我们不能简单以“理性人”假设来对待他们或期待他们总是能理性地自已保护自己，特别是我国目前尚未建立起完备的社会保障体系和个人破产免责制度，在利率不受任何限制的情况下，有些消费者有可能因一些非理性的因素而背负上沉重的借贷债务，从而长时间都陷入生存窘境，若这种情况波及面大，不仅会导致社会贫富分化，而且会危及社会安定。对于企业，以理性的商人标准来要求他们并不为过，而且，企业因经营判断失误或市场竞争中失利而破产，并不会直接危及自然人的生存。对于企业而言，资金只是生产要素之一，资金的价格与其他商品的价格并无本质区别，都应该由市场来决定，市场价格才是真实的价格。如果限制借贷利率，会导致资金的名义利率与真实利率的不一致，就会出现套利行为。例如，目前银行贷款是我国企业获取资金的主要通道，一方面，银行贷款供给严重不足，另一方面，银行贷款利率长期受到事实上的管制，因此，银行贷款利率要比资金的市场利率低，这便给了银行主管信贷的人员“寻租”的机会，同时也给了那些能够获得银行贷款的人进行高利转贷的动机。在民间借贷市场上，当市场利率高于法定的利率水平时，就会出现“惜贷”的现象，一方面许多企业缺乏资金却借不到钱，另一方面许多人手中持有大量闲散资金。当企业既缺乏资金又难以从合法正规的借贷市场融通到资金的情况下，“地下钱庄”、“黑市”、虚假交易就会趁机而入。
借贷利率的确定还与借款对借款人的效用有关。普通消费者将借贷资金用于个人生活消费，而企业将借贷资金用于商业营业活动中，后者所产生的回报要远远高于前者，因此，存在利率差异也是正常的。在实践中，有时企业急需一笔资金周转，可能只需借贷一周时间即可，如果企业向银行申请贷款，往往手续繁琐而难以满足现实需要，而民间借贷手续简捷可以满足借款人的资金需求，即使利率较高，企业也会接受，对此，法律无须过多干涉。
如上所述，对用于生产经营的借贷和用于生活消费的借贷实行差别的利率政策，原本是我国司法机关对待民间借贷利率的基本态度，我们现在需要重新回到最高法院在“1988年民通意见”中的规制路径上。具体地来讲，对用于生产经营的借贷利率，应该大幅提高或一定条件下取消法定的最高利率限制；而对于用于生活消费的借贷利率，可考虑对“四倍利率限制”标准继续保持或进行微调。在当前的立法和最高人民法院的相关司法解释尚未改变的情况下，对于直接担负法律适用职责的基层法院的法官来说，可考虑通过对两类借贷合同采取不同的法律解释方法来缓解这一问题。即在满足生产经营需要的借贷案件中应限制“四倍利率限制”条款的适用，而在满足生活消费需要的借贷案件中坚守“四倍利率限制”的红线。
（一）原因关系的性质与借贷关系的识别
审理民间借贷案件的首要任务是对当事人之间的法律关系进行准确的定性。有时当事人之间虽然存在借据，但又同时存在其他法律关系，在这种情况下，是按借贷案件来处理，还是按其他法系关系还处理，在司法实践中往往存在争议。
欲明了上述问题，须首先澄清一些基本概念，即金钱借贷关系是一种金钱之债，但是，金钱之债决不等同于金钱借贷。几乎所有的债务最终都能转化为金钱之债，但是，金钱之债的原因关系有可能是借贷关系，也有可能是其他法律关系。例如，甲在乙企业打工，但乙长期拖欠工资，在甲的要求下，乙为甲出具欠条一张，欠款金额与拖欠的工资金额相同。在这种情况下，尽管有借据存在，甲与乙之间的法律关系仍应定性为劳动合同关系而非借贷合同关系。
因此，一方当事人持借据向另一方当事人主张清偿债务，只能证明双方当事人之间存在某种金钱之债，或者，最多只能推定当事人之间存在借贷关系，而另一方当事人可以通过举证推翻此种推定，证明金钱之债的原因关系为借贷以外的其他法律关系，并可基于真实的原因关系提出抗辩。
（二）保底条款的效力与借贷关系的认定
在实践中最富有争议的问题在于如何区分借贷合同关系与类似的合同安排机制。作为计划经济体制的遗产和信用高度集中的金融管制政策的延续，我国一直坚持严格禁止企业间借贷的政策，许多企业为了规避上述禁止性政策而采取了所谓“名为联营、实为借贷”的策略，司法机关做出此种认定的重要依据在于当事人的联营协议中含有“保底条款”。基于保底条款的存在而认定借贷关系的存在，这种司法态度在此后的司法实践中基本上得到了延续和扩展，其不限于合伙或联营，而是扩展至委托理财、投资协议等领域，我们经常在一些法院的判决书上看到“名为XX，实为借贷”之类的表述。
1. 委托理财协议中的保底条款的效力与借贷关系的认定
例如，在一起企业间委托理财案件中，一家企业将4000万元资金委托给另一家企业经营，依照双方签订的《协议书》约定，受托企业保证无论盈亏均向出资方给付每年12%的回报，北京市第一中级人民法院和高级法院均认定该交易实质属于借款，而企业间借贷因违反相关金融法规而无效。然而，对于自然人与自然人之间的委托理财合同中的保底条款，法院却是另一种态度。例如，在孙某某诉边某某案中：当事人约定，由孙某某全权操作边某某的期货交易帐户，初始资金为100万元；孙某某承诺每个交易日支付边某某5000元收益，超出部分全部归孙某某；若帐户出现亏损，由孙某某在次月1日前补足至初始资金状态，并将边某某收益支付给边某某，后因孙某某未按约履行协议而发生纠纷。对此，一审法院判决认定：边某某、孙某某之间签订的个人委托理财协议为有效合同；二审法院北京市第一中级人民法院则认为：协议中有关投资保本以及支付固定收益的约定，具有保底条款的性质而无效，并进而认为，因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，故委托理财合同整体无效。
上述两起案例，当事人均采用了委托理财的形式，且都在协议中规定了保底条款，然而，同一法院在企业间委托理财案件中认定双方当事人的交易实质属于企业间借款，而在自然人委托理财案件中则仅仅是认定委托理财合同无效而并未认定双方当事人存在真实的借贷关系。由此而令人产生怀疑的是，保底条款的效力与借贷关系的认定是否存在必然的联系。对此，在司法界也一直存在不同意见。
2. 投资协议中的保底条款的效力与借贷关系的认定
在近期审结的一起颇受公众关注的案件中：众星公司（后更名为世恒公司，甲方）与海富公司（乙方）、迪亚公司（丙方）于2007年达成协议，乙方出资2000万元认购甲方的增资（15.38万美元，折合人民币114.771万元），甲方允诺尽快安排公司改制上市事宜，协议还约定，如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元的指标，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务；如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成无法完成上市，则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权。由于甲方在2008年未达到预定的利润指标，乙方向法院提起诉讼，请求甲方和丙方按协议支付补偿款。对于此案，甘肃省高级法院一方面承认，海富公司投资的目的是期望被投资公司在成功改制上市后获取增值的股权价值，基于上述投资目的，当事人就业绩目标进行了约定，该约定本身并不违反法律规定；另一方面又认为，利润指标完不成时的补偿协议，“则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险”，并因此而认为，“海富公司除已计入世恒公司注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。”
然而，在上海法院审理的一起涉及自然人的投资协议案中，法院的态度却迥异。在该案中：原告张某与被告上海俊德餐饮有限公司、被告王某签订了一份《投资协议》，被告王某投资款中的150，000元由原告出资，由被告王某在被告上海俊德餐饮有限公司的监督下按原告出资额的25%即37，500元每年支付红利，为期不少于8年。由于两被告未按约定支付红利，且被告上海俊德餐饮有限公司已资不抵债，于是，原告提出该协议违反了“共担风险”的原则，系具有保底条款的“名为投资，实为借贷”的无效合同，要求被告以返还投资款并支付相应利息。而被告则提出，原告作为隐名股东应对投资风险承担责任。对此，法院认为：所谓保底条款，“本质是签约双方通过协议约定保证本金的归还”，而本案系争条款应视为签约三方对收益分配问题的约定，而不涉及本金归还的问题，因此，不能将其视为保底条款，所以，投资协议有效，“投资关系真实存在”。
虽然上述两起案件都属于投资者与公司及原有股东之间的投资协议，且都均含有固定分红保证条款，均未涉及本金的返还，然而，在甘肃法院审理的案件中，虽然固定分红及补偿的约定仅限2008一年，仍被法院认定为保底条款而被划入借贷之列；在上海法院审理的涉及自然人投资的案件中，虽然约定的年分红额达出资额的25%，且分红年度不少于8年，仍被法院认定为不属于保底条款，拒绝承认借贷关系的存在。从侧面可看出，在对待以自然人为投资主体的投资协议时，有些法院采取了与对待法人之间的投资协议不同的态度。
3. 分析与建议
如前文所述，由于企业法人之间借贷一直被禁止，因此，法院在审查企业法人之间的交易时，会特别注意其是否存在借贷的嫌疑，防规避成为司法审查的重点，而且法院审查的标准非常地简单，即是否存在保底条款，一旦认定当事人之间的交易属于“名为XX，实为借贷”，紧接着就是判定企业间借贷关系无效，就此了事。而对于后一类借贷而言，并不被法律所禁止，完全可以合法的存在。因此，对于自然人与自然人之间或自然人与法人之间的交易，一旦被认定为“名为XX，实为借贷”，法院不能简单地以判决无效了之，而是必须解决确定借款的期限和利率等借贷合同主要条款之类的难题，因此，法院对于性质认定往往十分谨慎。可以相像，如果在甘肃法院审理的“海富公司”投资协议案中投资方不是法人而是自然人，那么，法院在认定投资协议为借贷合同时，就必须为其确定借款期限和年利率，这在“海富公司”案中几乎是一件无法完成的任务，因为，正如法院所承认的那样，当事人最初签订投资协议的目的就是投资，而“借贷”实际上是法院在事后强加在当事人身上的。
由于现有法律对民间借贷利率的限制，自然人之间的交易亦存在对借贷规避的动机。除此以外，法院在对当事人之间的交易进行审查时的另一个考虑因素是，防止当事人以存在借贷关系为借口向交易相对人转移投资风险，例如，在“上海俊德餐饮有限公司”案中，接受投资的公司已资不抵债，原告若以投资关系提出主张，收回投资已基本无望，因此，原告主动提出“名为投资，实为借贷”，其意在转嫁投资风险。
在我国目前的司法实践中，在区分借贷合同与类似合同安排机制时，是否存在保底条款成为一个重要判断因素。从理论上讲，虽然借贷合同含有还本付息的“保本”因素，然而，若将含有保底条款的协议均认为借贷合同，或将保底条款的有效与否与借贷关系的认定联系在一起，往往会造成诸多不合理的后果。以委托理财合同为例，如果我们认为其含有的保底条款非常不合理，我们可以直接否定该条款的效力，甚至否定整体合同的效力，但不一定非要将其认定为借贷关系或通过将其认定为借贷关系而使之无效。
最高人民法院在上世纪九十年代初以保底条款违反风险共担原则为据提出“名为联营，实为借贷”的规则时，中国正处于由计划经济向市场经济过渡时期，市场交易形式比较单一，政府管制性法规很多，市场自由化欠缺。今天，我们已经确立了社会主义市场经济体制，契约自由和鼓励创新的精神得到承认，新的交易形式不断出现，在这种条件下，当法院试图抛开当事人的合同约定，以“实为借贷”重新界定当事人之间的法律关系时，一定要非常谨慎，因为，借贷合同与之类似的合同安排机制之间的边界并不总是非常清晰的。法院所需要关注的，不仅仅是对有关借贷法律的规避，还要考虑到法院对合同性质的重新认定是否会扰乱既有的商业预期，是否会出现难以预料的后果。甘肃省高级人民法院关于“海富公司”案的判决之所以引起许多争议，一个重要原因在于它对既有的市场交易机制产生了重要影响。
从比较法的角度来看，在区分借贷合同与隐名合伙合同时，德国的经验可以作为参考。在德国法学界看来，参与盈利分配是隐名合伙的特征，假如当事人只约定一个固定利息，就必定存在一个借款，但是，并不是所有借贷合同都是以获取固定利息为必要条件的，借贷合同亦可是一个约定参与盈利分配的“参与性借款”；假如当事人约定参与亏损分担，可认定存在隐名合伙而非借贷，因为其与借贷的本质相矛盾，但是，对于隐名合伙而言，亏损分担是可以通过约定排除的。真正起决定性的考虑在于，基于所有的因素，从整体上看，是像合伙那样存在一个真实的对共同目的的追求，还是像单纯的借贷那样当事人仅仅是维护其自身利益。
（三）虚假交易的识别与借贷关系的认定
由于我国现有法律对贷款人的经营资格以及民间借贷的利率有严格的限制，并且在刑法上设有非法吸收公众存款罪，因此，有时当事人会故意采取某种“伪装”的交易形式来掩盖其借贷的真实目的。实践中，当事人用为作“伪装”的交易形式可谓五花八门，以下即是典型的一例：2009年2月24日，蔡某作为买受人与某房地产开发公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定，并支付了 600万元购房款，双方同时还签订《商品房买卖合同补充条款》一份，约定：房地产开发公司于2010年4月24日前，按原价回购上述房屋，并解除原《商品房买卖合同》，并且，房地产开发公司承诺将按月息2.2%向蔡某支付利息。河南省高级人民法院认为，当事人之间的法律关系应为借贷而非房地产买卖。
在上述案例中，当事人虽签订了商品房买卖合同，但双方当事人均无实际履行该合同的真实意愿和行为，仅有价款的支付，未有商品房的过户登记或实际交付，且依回购协议，买方的支付的价款也将最终得到返还并伴有利息回报，因此，应当将其认定为借贷关系。实践中，并非所有的虚假交易都如上述案例那样明显。有时当事人会出于某种目的而对其交易做出特殊安排，从而使其与借贷相似，在这种情况下，在考虑将该交易界定为借贷还是其他法律关系时，首先，应审查当事人进行此种交易设计有无正当的商业目的、当事人有无履行合同的真实意愿和行为；其次，在当事人的交易目的存在可疑的情况下，应当坚持实质重于形式的原则，从整体上认定该交易的法律关系。
结语
民间借贷并非新兴事物，而是有着数千年的历史，它在今天之所以成为争论的焦点和社会公众关注的话题，其中一个重要原因在于我国目前仍处于从计划经济向市场经济转轨时期，法律制度与社会需求之间存在紧张关系。
在计划经济时期，无论是生产、流通，还是资金信用，都集中于政府的统一管控之中。所谓的民间借贷，仅限于自然人之间为满足日常生活需要而偶尔实施的小额借贷。基于中国人节俭和自给自足的传统，靠借贷满足生活需要往往被认为是一件不光彩的事情，因此，借贷发生的数量往往非常少。这期间的金融政策虽然奉行“信用集中”的原则，但其与整个计划经济体制是协调的，因此，管制虽然严格但并不宜被称为“过度”。
伴随从计划经济向市场经济的过渡，生产经营所需的产品要素和劳动力要素都已逐步走向市场化，而资金要素的市场化进程却走得异常迟缓，相对于市场经济的需求而言，现行的金融政策显得管制“过度”。由于对金融的过度管制，导致企业的融资途径狭窄，这对于中小民营企业尤其明显，其很难通过正规的商业银行或股票、债券市场及时获得融资，于是，民间借贷便成为许多企业的重要的融资渠道。与此同时，民众的经济观念和消费习惯亦发生了重大变化，民众不再以借贷为耻，而是积极借贷，透支消费已成为许多人的生活习惯，通过银行贷款的方式购买住房和汽车已成为得到普遍认可的生活方式，在坊间流行的“中国老太太与美国老太太”对比的笑谈中，人们隐约可以感受到：靠借贷来维持生活，“今天花明天的钱”不仅不是可耻的，而且是应该鼓励和倡导的。这种观念和生活方式的转变，亦是当前民间借贷数量大幅增加的重要原因之一。而另一方面，由于通货膨胀的加剧和投资渠道的狭窄，许多持有富余货币的民众亟需通过一种方便的熟知的投资渠道来使其资产保值和增值，高息放贷对他们而言是非常具有诱惑力的。虽然民间借贷的经济背景已悄然发生了诸多变化，但是，我国有关民间借贷的法律规则却依然停留在市场经济体制确立前的状态。法律制度与社会需求之间存在紧张关系便由此而产生。这给我国的司法机关带来了很大的挑战，因为，一方面，法院必须要在既有的法律规则的约束下裁决案件，另一方面，我们又要求司法的裁决结果达到法律效果与社会效果的统一。
由立法者及时修订立法是实现法律规则变迁的理想方案，但其却往往是不现实的。其实，在实践中真正发挥作用的法律规则并不都是立法者制定的，而是相当一部分是由司法机关透过法律解释所做出的。在笔者看来，对于我国法院来说，所应注重的不仅仅是法律解释技巧的提高，还应注重观念的转变，因为它直接决定着法律解释的方向。即使在金融市场化的背景下，对民间借贷施行必要的司法规制仍是需要的，不过这种规制的正当性，并不在于维护那个旨在保护银行业免受市场竞争的金融秩序，而是为了保证市场的效率与竞争的公平性、保护公众的利益以及在交易中处于弱势地位的当事人的利益。无论是在认定民间借贷合同的效力、区分非法集资与民间借贷，还是在确定民间借贷的利率时，都应从此指导思想出发来对相关法律规则进行解释。
本文系福建省福鼎市人民法院资助的民间借贷研究课题的阶段性成果。本文在写作过程中得到了福鼎市人民法院胡立峰副院长、北京航空航天大学黄卉副教授、硕士研究生辛亚的帮助，在此深表感谢，文责由作者自负。
法学博士，北京航空航天大学法学院副教授。
例如，最高人民法院2011年12月发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）；2012年2月发布的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》（法发〔2012〕3号）。
例如，典当企业，具有一定的贷款营业许可权，在我国现行金融监管体制下，可被看作是金融机构以外的“准金融机构”。
参见江苏省高级人民法院《借贷合同纠纷案件审理指南》（2010）：“一、借贷合同纠纷案件的基本情况”和“三、借贷合同的效力认定”。
最典型的案例莫过于北京市第一中级人民法院最近审结的两起案件：两家企业之间存在借款合同纠纷，其中，一份借款合同是以企业的名义签订的，而另一份借款合同是以企业的总经理的名义签订的，而借款合同的债务人都是同一家企业。以企业作为债权人起诉的借款合同案件被法院认定为借款合同无效，而以该企业的总经理作为债权人起诉的借款合同案件则被法院认定为借款合同有效。参见：中国中铁航空港建设集团有限公司与北京恒远鼎业科技有限公司借款合同纠纷案（北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6856号民事判决书）和中国中铁航空港建设集团有限公司与路某某民间借贷纠纷案（北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6857号民事判决书）。判决书来源：北京法院网，网址：http://bjgy.chinacourt.org，访问时间：2012年7月28日。
例如，在中国中铁航空港建设集团有限公司与北京恒远鼎业科技有限公司借款合同纠纷案中，法院判决书声称：“本院认为：装饰装修分公司向恒远鼎业公司出具借款条，属企业借贷合同，违反了国家有关金融法规的强制性规定，应属无效。” 参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第6856号民事判决书。
在笔者所查阅的法院判决书中，确实也发现了极个别的法院提及了法律依据，例如，北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第13376号民事判决书“北京盛巨国际贸易有限公司诉杭州恒盛置业有限公司企业借贷纠纷案”中宣称：“本院认为：根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。盛巨公司不是国家金融机构，其不能从事贷款等金融业务，故盛巨公司与恒盛公司之间的资金拆借业务，违反了国家有关金融法规，应认定无效。”值得注意的是，首先，《中华人民共和国银行管理暂行条例》早在2001年就已被废止（《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》）；其次，该判决在认定企业间资金拆借无效时，仍宣称其“违反了国家有关金融法规”，但依旧未指明系哪一部金融法规。
《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）。
《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》（中华人民共和国国务院令（第319号），2001年11月6日）。
《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》（银条法[1998]13号）。
例如，《中华人民共和国银行管理暂行条例》早在2001年就已被废止，但是，时至2011年，仍有法院以此为依据主张企业间借贷无效。（参见“北京盛巨国际贸易有限公司诉杭州恒盛置业有限公司企业借贷纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第13376号民事判决书）。
《中华人民共和国民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”。
国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条对“非法金融业务活动”进行了界定，但是，笔者认为，对于其中的一些行为，如贷款行为，在进行解释时，应增加“营业性”的限制。
参见《中华人民共和国证券法》第10条、第188条。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，应是指效力性强制性规定。由此而产生问题便是，强制当事人在公开发行债券之前须获得证券监管机构许可的之类的法律规定是否为效力性的强制性规定。在笔者看来，依据《证券法》第188条规定：“未经法定机关核准，擅自公开或变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；……” 从擅自公开证券的法律后果来看，立法者是按合同无效来对待的，因此，应将此类规范理解为效力性规范。
例如，《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2009]45号)第14条规定：“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”
实践中，上述做法也得到了最高人民法院的认可。例如，在“都匀嘉华房地产开发有限公司与贵州红华物流有限公司企业资金拆借纠纷案”中，贵州省高级人民法院一审判决企业间资金拆借的约定无效，并且，除判决资金借用人应向出借人返还借款外，还判决借用人按中国人民银行规定的同期贷款基准利率向出借人支付资金占用费；最高人民法院二审判决维持原判，并认为“鉴于嘉华公司已实际占用红华公司的资金，并由此获得了相应的利益，以及嘉华在受益的同时仍不能偿还借款，损害债权人红华公司的合法权益等情况，原判嘉华公司补偿红华公司资金占用期间的银行同期贷款利息，并不违反法律规定，应当予以维持。”参见“最高人民法院民事判决书（2007）民二终字第8号”该判决被最高人民法院民事审判第二庭收录到其编写的《最高人民法院商事审判指导案例（公司卷）》（中国法制出版社2011年2月版，第109页）中。
例如，在“衢州恒烜房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉案”中，浙江省衢州市中级人民法院在2009年7月16日做出的(2009)浙衢商终字第236号民事判决书中称：“富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。”。
例如，浙江省绍兴市中级人民法院在一起企业间借贷案【(2010)浙绍商初字第60号民事判决书】中称：“上述款项系原告与被告之间自有资金的临时调剂，原告不存在融资以营利的目的，属于生产经营性企业间的正常借贷行为，应认定为有效。”又如杭州市萧山区人民法院在其审理的一起企业间借贷纠纷案【(2011)杭萧瓜商初字第864号民事判决书】中称：“企业借款应从借贷的目的和方式出发，对偶尔的、以自有资金进行的借贷，在未约定利率或不违背法定利率范围的情况下可确认其效力，故本案借款合同依法确认有效。”
基于上述法院在判决中的表述，令人疑惑的是，“不存在融资以营利的目的”或“未约定利率或不违背法定利率范围”是否属于认定企业间借贷合同有效的条件。如果是，那么，其依据是什么，是对“临时调剂”的解释？
在当前的法律背景下，承认企业间借贷合同有效还会面临另一棘手的问题，即对企业间借贷的利率是否有限制，以及进行限制的依据是什么。因为，普通企业之间的借贷，既不属于金融机构的借贷，亦不属于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的适用范围。由于目前通行的规则是普通企业间的借贷合同无效，因而，也就不存在对普通企业间借贷利率进行管制的问题，也不存在所谓的“法定利率范围”，但是，如果要承认其借贷有效，则就有可能面临这一问题。例如，在“衢州恒烜房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉案”中，借贷双方均为企业，其约定的借款利率为月息3.6％。法院认定企业是以自有资金进行借贷，其合同有效，但利率过高，法院将利率调整为年息7.74%，但并未说明其依据。
在实践中，的确存在行为人向几数百名特定人集资，而被法院认定不构成非法吸收公众存款罪的案例。例如，在龙港镇池浦村村民委员会、赵典飞、彭传象非法吸收公众存款案中：池浦村村委会以预收宅基地街道设施费名义，向本村村民收取集资费用于村集体建设，规定池浦村23周岁以上男性村民均可认领一份，每份人民币1万元。全村符合条件的共438人，收取集资费共计人民币438万元。对此，法院认为：“所谓非法吸收公众存款罪，是指违反金融法规规定，非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观方面表现为行为人实施了向不特定的群体吸收存款的行为。本案被告单位苍南县龙港镇池浦村村民委员会在村民的要求下，以预收街道设施费的名义向本村23岁以上男性村民收取集资费，其集资对象是特定的，此行为的客观要件与非法吸收公众存款罪的客观要件不符。故被告单位的行为不构成非法吸收公众存款罪，被告人赵典飞、彭传象的行为亦不构成犯罪。”参见：浙江省苍南县人民法院刑事判决书(2000)苍刑初字第492号。判决书来源网址：http://www.110.com/panli/panli_19327.html（访问时间：2012年7月28日）。令人生疑的是，在上述案例中，如果集资的对象不是438人，而是四千多人，或四万多人，能否仍得出相同的判决结果。
“2010年非法集资解释”第3条。
“2010年非法集资解释”第6条。该司法解释是与《证券法》第10条的相关规定一致。
参见张雁峰律师在“吴英”案二审中的辩护词。浙江省高级人民法院刑事裁定书（2010）浙刑二终字第27号；最高人民法院网站：《最高人民法院未核准吴英死刑》，网址：http://www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201204/t20120420_176146.htm，访问时间：2012年5月10日。
参见彭冰：《商业银行的定义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第1期。
参见彭冰：“非法集资活动规制研究”，载《中国法学》2008年第4期；黄韬：“刑法完不成的任务——治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境”，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
据有人对1995年1月至2008年6月有网络报道可查、发生在中国大陆地区的3 11个非法集资案件进行研究后发现，构成非法吸收公众存款罪的占43 .09 %；构成集资诈骗罪的占35 .05 %；构成欺诈发行股票、债券罪的占0 .96% , 构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的占0.96%。由此可见，非法吸收公众存款罪所占比例甚大。参见王开元、施东沂、骆梅婷：“非法集资实证研究”，载《金融法苑》总第八十辑，中国金融出版社2010年版，第133、134页。
可供参考的比较法上的经验：在美国联邦证券法上，“证券”的含义非常宽泛，公开募集证券受到了严格的证券监管，但是，公开募集证券与非公开募集证券的界限却长期存在模糊之处，为了缓解由于法律规则的不确定性给企业融资带来的风险，SEC依据国会的授权后来又制定了《D条例》等规则，为证券私募确定了安全港规则。依照美国证券交易委员会制定的《D条例》，在符合以下三类发行条件时，将不被作为公开发行证券对待：不超过一百万美元的小额发行；不超过五百万美元的发行，但人数不得超过35人（合格投资者不计算在人数限制内），除非仅向成熟投资者发行，否则，应向相对人提供信息；仅针对合格投资者的证券发行，人数不得超过35人，但无金额限制。值得注意的是，首先，符合这些条件的行为将不被作为公开发行，但是，有些行为即使不符合这些条件的要求，若符合其他法律规则的要求，也有可能被视为非公开发行；其次，《D条例》确立了“合格投资者”（ AccreditedInvestor）的概念，其包括银行、保险公司、证券商、投资公司、发行人的董事和高级管理人员、个人资产达到一定规模的自然人等（参见RegulationD: Rule501(a)）。
《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”既然是一种“银行业务”，将其解释为一种营业行为是合理的。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条。
有关利率规制的争议可参见许德风：《论利息的法律管制——兼议私法中社会化考量》，《北大法律评论》2010年第1辑；廖振中，高晋康：《我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择》，《现代法学》2012年第2期；陈东升：《浙江高院院长：民间借贷利率不得高于银行四倍的规定已落后了》，载“法制网”，网址：http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-03/06/content_3404569.htm?node=5955，访问时间：2012-06-01；茅于轼：《到底如何看待民间借贷》，网址：http://maoyushi.blog.sohu.com/203095704.html，访问时间：2012-06-01。
参见廖振中、高晋康：“我国民间借贷利率管制法治进路的检讨与选择”，载《现代法学》2012年第2期。
在全国诸多法院公布的有关审理民间借贷案件的调查报告中，几乎毫无例外地都提到了对“四倍利率限制”标准的规避与识别问题。例如，山东省高级人民法院民一庭：“关于进一步加强民间借贷案件审理防范民间借贷风险的调研报告”，载《山东审判》2011年第6期；赵兴武：“民间借贷: 自利与法律的冲突——南京市两级法院民间借贷纠纷案件审判工作调查”，载《人民法院报》2011年6月9日；广东省深圳市罗湖区人民法院课题组：“民间借贷纠纷审理实务研究——罗湖区民间借贷纠纷案件的调查报告”，载《人民司法》2011年第23期。
例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第二十条。具体判例可见朱久献诉刘素花等民间借贷案，山东省淄博市中级人民法院（2010）淄民一终字第84号民事判决书，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例（民间借贷纠纷）》，中国法制出版社，2012年3月版。
例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第23条；《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第14条；江苏省高级人民法院《借贷合同纠纷案件审理指南》（2010）。
《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二十一条。
参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第260页。例如，《德国民法典》和《瑞士债务法典》都禁止事先的复利预约，但对事后约定并不禁止。参见《德国民法典》第248条（1）：“预先所做出的关于到期利息应再生利息的约定无效。”《日本民法典》甚至允许债权人在利息迟延给付时单方面决定收取复利，该法第405条规定：“利息迟延超过一年以上，虽经债权人催告，债务人仍不支付利息时，债权人可以将迟延利息滚入原本。”我国台湾地区的《民法典》第207条第1款则规定：“利息不得滚入原本，再生利息。但当事人以书面约定，利息迟付逾一年以后，经催告而不偿还时，债权人得将迟付之利息滚入原本者，依其约定。”
陈东升：“浙江高院院长：民间借贷利率不得高于银行四倍的规定已落后了”，载“法制网”，网址：http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2012-03/06/content_3404569.htm?node=5955，访问时间：2012年6月1日。
目前，我国虽然取消了银行的贷款利率上限，但由于存款利率上限受管制，因此，贷款利率不可能是真实的市场化。
在上世纪八十年代，中国对普通商品实行价格双轨制的年代，亦出现许多人以低价获得“计划内”商品，然后再以较高的市场价倒卖给他人并从中牟利的现象，其道理是相通的。目前，“投机倒把罪”已被废止，但刑法中仍然存在“高利转贷罪”（《刑法》第175条）。
这样一种区分对待是否会导致“同案不同判”的不合理后果呢？在笔者看来，在借贷合同领域，区分“民事”与“商事”是具有一定合理性的。其实，我国《合同法》在“借款合同”一节中就已经对自然人与自然人之间的借款合同与其他借款合同作了区分（参见《合同法》第197条、210条、211条）。
实践中，各地法院都强调对所谓“基础法律关系”的司法审查，例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号，2009年9月8日)第2条：“当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。”《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条、《南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条亦有类似的规定。
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日）第4条。
“中技经投资顾问股份有限公司与北京市大地科技实业总公司等借款合同纠纷上诉案”，北京市高级人民法院民事判决书(2009)高民终字第1540号。判决书来源：北大法宝数据库。
“孙某某与边某某民间委托理财合同纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院民事判决书(2012)一中民终字第3545号。判决书来源：北大法宝数据库。
如果认定自然人之间的委托理财协议属借贷关系，则意味着一方当事人不仅有权要求对方返还本金，还有权请求对方支付不超过银行同期贷款基准利率四倍的利息。而在“孙某某与边某某民间委托理财合同纠纷上诉案”中，二审法院的判决仅要求一方按银行同期定期付款利率支付对方的资金损失，而非借贷利息。
实践中委托理财合同中的保底条款主要包括以下三种类型：本金不受损失，超额分成；保证本息最低回报，超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人所有。关于如何看待委托理财合同的保底条款的效力问题，在司法实践中一直存在许多争议。2003年最高人民法院曾草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图统一各级人民法院的做法，但由于各界意见争议较大，该规定最终未能正式发布。2006年5月，《人民法院报》曾发表以“高民尚”署名的《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，该文提出：委托理财协议中含有“保证本息固定回报条款”的，属于“名为委托理财、实为借贷关系”，应认定双方成立借款合同关系。然而，从此后的司法实践来看，该文并未起到“统一思想”的效果。2011年2月16日《人民法院报》发表的《自然人间委托理财合同保底条款的效力》（兰颖）一文明确反对将包含保证本息固定回报条款的委托理财合同定性为借贷合同。
“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案”，甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事判决书。判决书来源：中国甘肃法院网。本案中的投资协议在投资界又被称为投资价值估值调整协议或对赌协议，参见范璟：“甘肃出现首起PE对赌协议无效案例：PE对赌欲罢不能，目标企业手捧‘带刺的玫瑰’”，载《21世纪经济报道》2012年5月14日。
“张某诉上海俊德餐饮有限公司等投资经营合同纠纷案”，上海市闸北区人民法院（2008）闸民二（商）初字第133号民事判决书。判决书来源：北大法宝数据库。
应当指出的是，对于以自然人为投资主体的投资协议的态度，中国各地的法院的态度并不完全相同。实践中确有一些法院已习惯于将“名为联营，实为借贷”的思维适用于各类投资、联营协议中，而不管其主体为自然人还是法人。实践中亦有一些自然人之间的合伙协议被法院认定为借贷性质。参见代钰琴：“名为合伙实为借贷，违法利息不予支持”，载云南法院网，网址：，访问时间：2012年7月12日。
对于企业法人之间的交易，亦有原告主动提出其与被告的交易“名为XX，实为借贷”的现象，例如，“中色鑫海有色金属工贸公司诉保定市清苑县有色金属压延厂联营合同纠纷案”，北京市海淀区人民法院民事裁定书(2008)海民初字第18727号，裁判文书来源：北大法宝数据库。
范璟：“甘肃出现首起PE对赌协议无效案例：PE对赌欲罢不能，目标企业手捧‘带刺的玫瑰’”，载《21世纪经济报道》2012年5月14日。
参见（德）格茨.怀克，克里斯蒂娜.温德比西勒著：《德国公司法》（第21版），法律出版社2010年9月版，第251页。
关晓海：“银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理：河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案”，载《人民法院报》2012年7月5日。
参见《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号，2010年12月27日）第17条：企业之间或其关联企业之间签订买卖合同，约定“买方”向“卖方”交付“货款”，合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回同一标的物，双方无交付与接受标的物的意思表示和行为的，应当认定为企业之间的借贷行为并认定合同无效。
中国金融市场存在独特的“双轨制”现象。体制内的金融，由于准入门槛受到限制而缺乏竞争，市场机制难以充分发挥作用，其运行主要依赖国家严格的金融监管，无论是贷款对象的选择，还是利率的确定，无一不受监管政策的影响；体制外的金融，即民间金融，表面上受到国家的诸多管制政策的限制，但其实际运行却在很大程度上受市场的支配，出于规避管制的需要，其市场供需的反映往往是通过扭曲或伪装的方式实现的，因而，极易发生纠纷。
在民间借贷领域，最重要的法律规则当属《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，其制定于1991年。
当前一种流行的观念认为，禁止非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的目的在于防止银行的储蓄被分流。早年在孙大午非法集资案中就有人持此中观点，现仍有人认为《刑法》设定非法吸收公众存款罪的主要目的之一在于“为了防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务”。参见黄德海，张富荣，罗真：“何为“向社会不特定对象吸收存款”？——非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限”，载中国法院网，网址：,访问时间：2012年7月18日。江苏省高级人民法院在2010年发布的《借贷合同纠纷案件审理指南》中亦认为：“借贷合同的高利率分流了正规金融机构的储户，大量银行存款流失到民间市场，影响银行存款规模和经营收益。”
