马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
王欣新 中国人民大学法学院 教授
一、在破产原因上的不同立法主义
在破产案件中，人们首先遇到的法律问题就是，债务人是否发生了依法可启动破产程序的原因，即是否达到法律规定的破产界限。所谓破产原因，就是指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因。破产原因通常也是立法规定的破产和解程序与重整程序开始的原因。日本学者认为，破产原因是指，“为作出破产宣告而显示出的财产状况恶化的事由” 。破产原因在英美法中也称为破产行为，我国对之有时称为破产界限。须注意的是，我国在使用破产原因一词时，有时是指导致债务人在经济上陷入破产状况的原因，如天灾人祸、经营管理不善、承担担保责任等等，与是否可启动破产程序的法律原因意义有所不同。债务人是否存在破产原因，是确认当事人能否提出破产与和解申请、法院应否受理破产案件、应否作出破产宣告的法定依据。
对破产原因立法规定之宽严，不仅影响到对债权人和债务人利益之平衡和保护的力度之大小，而且影响到社会中企业破产率的高低，进而影响到失业人数的多少，影响到社会经济秩序，故各国立法均予以充分重视。
在各国的破产立法中，债务人被申请并宣告破产的实质原因或界限是丧失债务清偿能力。如何确认债务人是否丧失债务清偿能力，达到破产界限，在各国破产立法上，主要有两种具体规定方式。一种是列举主义，一种是概括主义。
列举主义，即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力，或影响债务人清偿能力的损害债权人利益的具体行为，凡实施行为之一者便认定发生破产原因，这些行为称为破产行为或无力清偿债务行为。此种方式主要是英美法系的国家采用，如英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。
1914年英国破产法第1条便规定了八种破产行为，作为宣告债务人破产的标准。根据该条规定，债务人有下列行为之一的，法院可宣告其破产：
1、债务人为债权人之利益，将其在英国或其他地方之财产让与或委付于受托人者；
2、债务人有将其所有在英国或其他地方之财产，就其全部或一部为诈害之让与、赠与、交付，或移转之行为者；
3、债务人有将其财产一部或全部为让与或移转，或设定负担之行为，而其行为于受破产宣告时将依本法或其他法律宣告其为诈害的优待行为应归于无效者；
4、债务人有以诈害于债权人之意思，离开英国，在国外滞留，离开住所，或依其他方法不在，或匿居于其住所中者；
5、依民事程序对债务人为执行，已将其动产查封并出卖，或查封后已由执行官保存达21日者，但有执行参加时，其系属中所费时间应予扣除；
6、债务人向法院提出不能清偿声请书，或自行声请为破产宣告者；
7、债权人基于终局判决或终局命令对债务人为强制执行，执行中经债权人请求法院准许对债务人依破产法发出破产通知书，在英国之债务人于收受通知书之送达7日内，在他处之债务人于收受通知书之送达后，在法院所定期限内，不为回答，或虽为回答而不能向法院证明其有反对债权、抵销债权或交叉债权，足资清偿债权人终局判决或终局命令所载金额及其他债权人债权额者；
8、债务人对其债务曾有停止支付之事实或正停止支付中或曾通知债权人停止支付者 。
近年，英国新破产法又增加规定了两种破产行为：
1、依1973年《刑事法院权限法》，法院已向债务人作出刑事破产命令；
2、依1986年《资不抵债法》（国内多译为《无力偿债法》，笔者注），法院已向债务人作出履行债务的行政命令，债务人对此却拒不执行或者无法履行 。
美国1898年破产法也采用列举主义，其第3条第一项列举了五种破产行为：
1、债务人以加害债权人之意思，将其财产全部或一部为让与、移转、隐匿、移动或容许他人隐匿或移动者；
2、债务人于已无资力时，以给与优先权之意思将其财产之全部或一部移转于某债权人者；
3、债务人于已无资力时，允许某债权人依法律上手续取得优先权，于优先权存在之财产出卖或付诸最后处分前，至少5日未使其优先权归于消灭者；
4、债务人为债权人之利益，而为财产上之一般委付，或债务人于自己无资力时，声请设置财产管理人，或债务人因无资力而向州法院或联邦法院声请对其财产选任财产管理人者；
5、债务人以书面承认不能支付，并以之为理由为破产之声请者 。
但美国在1978年修订后的破产法已改行概括主义，实际以不能清偿为破产原因。
我国香港特别行政区《破产条例》（1977年修订本）第3条破产行为规定：
“凡有下列各项情况的债务人，即宣告破产：
1、如为一般债权人的利益计，在香港或他处将其财产移交或托付于受托人或几名受托人；
2、如在香港或他处将其财产或财产的任何部分进行诈欺性的移交、赠与、支付或转移；
3、如在香港或他处将其财产或财产的任何部分进行任何移交或转移，或在其上设定任何抵押，而此项情事在宣告破产时即属于欺诈性优先还款而得认为无效者；
4、如故意阻碍或拖延债权人而作出下述任何情事，即：离开香港，或正在香港境外而逗留于香港境外不返，或离开其住宅或通常的营业处所，或以其他方法隐匿踪迹，或者开始避居家中或转移其财产或财产的任何部分于法院辖区以外的地方；
5、如根据诉讼程序或法院处置，已经执行扣押其货物，而该货物已变卖或由执达吏保管达21日。
但为确定有关该已扣押的货物之权利的诉讼传票已经发出，则自发出传票之日和基于该传票的诉讼最终获得处理、和解或撤销之日止，此项时日不得计入21日内；
6、如向法院提交无力偿付债务的声明或自行提出宣告破产的申请；
7、如债权人对于债务人所欠的债款已获得终审判决或最后命令而未予停止执行，且根据本条例已将破产通知书在香港送达债务人，或经法院许可在他处向其送达，而债务人在香港收取通知书后7日内，或在他处取得通知书后的规定期限内，既不遵照通知书要求办理，又不能使法院确信其有抵销的反诉或者等于或超过判决确定的债务或命令清偿金额的反要求，而此等情事又未能在获得判决的诉讼中或获得命令的程序中提出。
就本项和第4条而言，凡当时有权要求执行终审判决或最后命令的人，应视为已经获得终审判决或最后命令的债权人；
8、如债务人通知其任何债权人，已停止或将停止清偿其债务” 。
列举主义在立法形式上受早期破产犯罪立法思想的影响，将着眼点放在债务人具体实施的不当行为上，故采用列举的方式逐项加以规定，其优点是规定具体明确，便于当事人举证和法院认定，但弊端是难免挂一漏万，执行僵化，缺乏弹性，不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。从立法所列举的行为性质看，有一部分行为本身即可表明债务人丧失清偿能力，如“债务人自行声请为破产宣告”，而另一部分则是债务人进行的影响其清偿能力的损害债权人利益或偏袒性清偿的行为。后种行为虽然不一定能够直接表明债务人是否已经丧失清偿能力，但由于该种行为对债务人的清偿能力有严重影响，且可能有违公平，为保护债权人的利益，立法将其规定为破产原因。
另一种立法方式是概括主义，即对破产原因从法学概念上作抽象性的规定，它着眼于破产发生的一般原因，而不是具体行为。通常在立法中有三种概括规定破产原因的方式：（一）不能清偿或支付不能；（二）债务超过，在我国通称为资不抵债；（三）停止支付。此种立法方式主要是大陆法系的国家采用，如联邦德国、意大利、日本、法国等国。在概括主义立法模式下，法院的自由裁量权较大，有利于根据实际情况灵活适用法律，但如无有效的制约机制，易发生擅权行为。目前各国在破产原因的立法上，已有通行概括主义的趋势，一些原采取列举主义的国家也改行概括主义。此外，鉴于两种立法方式各有所长，也有的国家同时兼采两种方式，在立法上既作概括性的规定，又作列举性的规定，如瑞士、葡萄牙、智利、巴西等国，对此可称之为折衷主义。
我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式。《破产法》第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。此破产原因之规定，适用于全民所有制企业即国有企业。《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”，即发生破产原因，可依法宣告破产。此破产原因之规定，适用于非全民所有制法人型企业。从上述规定可以看出，我国破产原因的实质性标准是不能清偿到期债务，通常简称为不能清偿。
二、破产原因详析
鉴于我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式，故在此仅对概括主义立法规定的破产原因加以分析。通常，各国以不能清偿或停止支付作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以债务超过作为对资合法人、清算中法人、遗产等特定主体的特殊破产原因。在以不能清偿作为破产原因的国家，立法往往同时规定对停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。
在对破产原因的理解上，必须掌握不能清偿、债务超过与停止支付这三个概念，以及它们在理论上的区别和实践中的不同作用。
所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能或不能支付。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。其要件为：
（一）债务人丧失清偿能力，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。支付货币及财产为通常的债务清偿方法；以信用方法清偿债务，主要是指债务人借新债还旧债，或协议延期还债；以能力方法清偿债务，主要是指债务人以提供债权人接受的劳务、技能服务等折抵货币清偿债务。当债务人以所有方法均不能清偿债务时，即构成丧失清偿能力。
实践中，对债务人不能清偿的债务，有时还有其他负有清偿义务的人，如连带责任人、保证人等。对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他负有清偿义务者也不能代为清偿为条件。其他负有清偿义务者能否代为清偿，那是他们的清偿能力问题。只要债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，应当宣告破产。也就是说，其他人对债务人之负债负有连带责任、担保责任的情况的存在，不能视为债务人本人清偿能力的延伸，不属于具有信用清偿能力。至于债权人出于省事起见不对债务人提出破产申请，而直接向其他负有清偿义务的人要求清偿，则是债权人的选择权利，但并不能表示债务人客观上没有丧失清偿能力。对此，最高人民法院曾通过复函方式作有司法解释 。
有的学者认为，《破产法》第3条第2款规定，由债权人提出企业破产申请的，债务人“取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的”，不予宣告破产，即属于以信用方式还债 。此种观点不够准确。如前所述，债务人取得的担保，不能视为债务人本人的清偿能力。但是，为债权人所接受的他人担保，能够起到替代清偿的作用，客观上可以视为债务人为债权人取得了信用性质的替代还债能力。《破产法》此项规定与通常的以信用方式还债是不同的，它并不是以借新债还旧债等信用方式直接在破产申请提出之前就清偿债务，而是在债务人已经丧失清偿能力、被提出破产申请后，通过担保的取得，又有条件、附期限地消除了对到期债务不能清偿的状态。也就是说，在破产原因发生后又依法律的明文规定适当予以消除。所以，债务人取得的担保的方式与条件等，必须得到债权人的同意。如果担保的取得，是在破产申请提出之后、破产案件受理之前，则债务人只需要向提出破产申请的债权人提供担保，该债权人撤回破产申请，破产程序即告终结。如果担保的取得，是在破产案件受理之后，债务人则需要为所有申报破产债权的债权人提供为其所接受的担保，否则，仍应宣告破产。
（二）债务人不能清偿的是已到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或已有确定名义的债务。如果在未到期前，债权人认为债务人到期后将无法偿还，或债务人提出对未到期债务延期偿还的请求，都不能视为不能清偿，因此时清偿义务尚未产生。债权人对到期债务未提出偿还要求，便应视为默许延期偿还，债务人即使已无力偿还此债，但因不能清偿情况未实际发生，也不能宣告其破产。对债务履行期限不明确的，债权人提出履行要求，应给对方必要的准备时间。在必要的准备时间之内，债务人没有还债，也不能视为不能清偿。如果对要求偿还的债务，双方在债务是否存在、数额多少、有否超过时效等方面尚有争议，债务人提出种种抗辩，则先应由法院或仲裁机构作出生效裁判，确认权利义务关系，给债务以法律上确定的名义，在解决了债务人应否清偿债务之后，才谈得上债务人能否清偿的问题。如果双方存在对待给付义务，债务人依法可以提出抗辩理由或主张进行债务抵销，也不一定构成不能清偿，因此发生争议时，也须由法院或仲裁机构裁判解决。
（三）债务不限于以货币支付为标的的，但必须是能够以货币评价即能够折合为货币的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告债务人破产无实际意义。过去曾有不能清偿的债务应限于货币支付债务的主张，这是不妥的。因为非货币支付债务不能履行时，绝大多数都会依法转化为货币赔偿债务。而无论是对货币债务还是非货币债务不能清偿，都是由于债务人丧失了清偿能力，均应构成破产原因。
（四）是债务人在相当长时期内或可预见的相当时期内持续不能清偿，或曰一般地停止清偿，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。此处不以债务人已经长时期持续不能清偿债务为必要构成条件，如已有其他事实证明，债务人在可预见的相当时期内将持续不能清偿债务，不能清偿即可成立。
通常认为，不能清偿是指债务人对全部或主要债务不能清偿。此处强调对“全部或主要债务”不能清偿，是指债务人不能以其对部分或次要债务的清偿，来对抗其对其他债务不能清偿的状况，并非指债务人对部分或次要债务的不清偿便不构成不能清偿。“最后压死骆驼的可能只是一根稻草”，但在债务人对主要债务能够予以清偿的情况下，对“稻草”类债务不能清偿，是否应宣告破产，确实值得人们考虑。目前我国对此未作规定，但有些国家的破产立法中规定，债权人申请破产，受到最低申请人数和持有债权数额的限制。如英国1914年破产法规定，一名债权人单独提出破产申请，其无担保的债权必须超过50英镑，否则必须与其他债权人共同提出申请。其新破产法则规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。美国破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有三名以上债权人，其无担保的债权总额在5000美元以上时，才可提出破产申请。这反映出立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。
根据美国判例解释，法院在判断债务人是否已经一般地停止清偿债务时，要考虑的几个主要因素包括：债务的项数、过期未付的数额、停止清偿的严重性、以及债务人处理债务的方式，等等 。法院须综合各项因素，公正予以判断。
（五）不能清偿指债务人的客观财产状况，不依其主观认识或表示如何而定，应由法院依据法律和事实裁定认定。
最高人民法院在其《破产法意见》第8条中规定：“企业破产法第三条第一款中的‘不能清偿到期债务’，是指：
（１）债务的清偿期限已经届满；
（２）债权人已要求清偿；
（３）债务人明显缺乏清偿能力。
债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务’”。
该条规定对不能清偿的概念作了一定解释，但与司法实践需要相比，仍有不够全面、具体、明确之处，有待于继续完善，以利破产法的正确执行
债务超过也是一些国家法律规定的破产原因之一。债务超过是指债务人的负债超过实有资产，即“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况” ，在我国通称为资不抵债。债务超过的着眼点是资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。有的学者认为，资不抵债是指债务人的全部财产已不足以偿还所有“到期”债务 。这种理解是错误的，以资不抵债概念评价债务人的清偿能力时，债务是否到期均应计算在内，债务未到期，并不影响对资债比例的计算。
当债务人不能清偿到期债务时，通常都已资不抵债，但在债务人帐面资产尚超过负债时，也可能因经营管理不善，资产结构不合理，发生对到期债务缺乏现实支付能力（如现金不足、资产无法变现等）而无法支付的情况。有的学者认为，这时由于企业需变卖其大部分固定资产还债，实际上已不能生存，仍需破产 。此种观点在理论上有一定道理，但与我国的司法实践恐有不符之处。通常在这种情况下，如果法院确有充分证据证明债务人的资产确实超过负债，是不会宣告债务人破产的。债权人完全可以通过对债务人固定资产的强制执行实现自己的债权，而债务人也可以通过解散企业进行财产清算，主动还清全部欠债。在这种情况下，企业确实是无法继续生存下去，但这并不意味着一定要宣告其破产，结束企业生存的方式是多种多样的，并非只有破产一种。只有在企业解散后的清算中发现资产不能清偿债务时，才需要对该清算中的企业作出破产宣告。我国《公司法》第196条中对此作有相应规定。
反之，在债务人资不抵债时，如能以借贷等信用方式还债，并不一定会丧失对到期债务的清偿能力。由此可以看出，债务超过与不能清偿不仅概念不同，在实践中对破产界限的认定上也有一定区别。为此，有的学者将以不能清偿到期债务为破产原因，称为现金流量标准，而将以债务超过为破产原因，称为资产负债表标准，这样表述尽管不一定特别准确，但却是较为形象。
债务超过作为破产原因，一般是适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产的破产，即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的民事主体。此类民事主体只要债务超过资产，就可能对债权人的利益造成损害，其中，遗产的破产是最为典型的情况。将债务超过设置为破产原因，目的是防止资合法人等在已经资不抵债的情况下，仍然不适当的膨胀债务，损害债权人的利益，影响经济秩序。对人合法人如无限公司、两合公司及股份两合公司，通常则不适用债务超过作为破产原因。我国由于历史的原因，对所有法人型企业，立法均规定股东即出资人对其债务负有限责任，《公司法》中也未设置人合类公司。由此，使人产生在法学理论上法人的出资人就理所当然应对法人的债务负有限责任的观念，而这是不准确的。
德国、日本的破产法，均以债务超过作为股份有限公司等资合公司的特殊破产原因。如日本破产法第127条规定：“法人不能以其财产清偿其债务时，亦可对其宣告破产。前款规定，不适用于存立中的无限公司及两合公司” 。但是，实践中由于债权人方面对债务人的资产负债情况很难作出完整、正确的评价，提供相应证据，所以，债务超过作为特殊破产原因，主要适用于债务人主动申请破产的情况。为此，有的国家立法规定（如德国等），股份有限公司及有限责任公司的董事，前述企业的清算人，受遗赠人、继承人、遗嘱执行人及继承财产的管理人，在债务超过的法定情况下，负有提出破产申请的义务，如违背其义务，不依法提出破产申请，则给予法律处罚。我国台湾地区的公司法、民法中也有类似规定。
对自然人债务人，各国破产立法则不以债务超过为破产原因。因自然人债务人须对其债务负无限责任，而且自然人债务人在债务超过时，还可以以其信用或劳务进行清偿，还可以继续经营、工作获得新的财产还债，故只要对到期债务能够清偿，无需进行破产程序。
采取何种标准作为破产原因，涉及到对经济秩序、债权人权益的保护角度问题。以不能清偿作为破产原因，主要是考虑维护现存的经济秩序与债务关系，而以资不抵债为破产原因，则更侧重对债权人实质利益的维护。在我国早期的某些破产法著作中，有的学者曾认为，“资本主义国家的破产法将资不抵债作为法人的破产原因，主要是基于对作为债权人的资本家的完善保护” 。此种理论在当时旧的思想意识影响下，以所谓阶级斗争的观点对破产原因进行评价，显然是错误的。
目前，我国《破产法》和《民事诉讼法》在有关破产原因的规定中未采用资不抵债的概念。由于历史的原因，我国企业自有运营资金一直较少，尤其是在过去一度实行的“拨改贷”投资体制下设立的企业，根本没有注册资本，很多企业主要靠银行借贷维持运转，如以债务超过资产作为破产界限，可能会使许多企业被划在破产界限之内。而那些在“拨改贷”的旧投资体制下设立的企业，有的甚至自成立时便在破产界限内。但是，只要债务人能够按期清偿债务，就未损害到债权人的利益。所以，这一标准在我国当初破产立法之时，显然不宜规定为企业的破产原因。在原《破产法》的立法草案中，曾有一稿将资不抵债列为破产界限的认定标准之一，规定：“企业凡负债达到其实有资产的百分之六十以上，且不能清偿到期债务的，认定为达到破产界限”，但终因不符当时国情而被删除。由于过去对破产法的宣传有不足之处，曾使不少人产生了破产就是资不抵债的不准确的印象，对破产界限有模糊认识，故对这个问题要从法律上辨明区别、正确理解。
但是，对特殊情况下的破产原因，我国立法也采取相应的特别规定调整。如《公司法》第196条规定，清算中的公司实际上是以资不抵债为破产原因的。如今距《破产法》立法之时已有十余年，许多情况已时过境迁。现在以公司制为代表的现代企业制度正在建立之中，对资不抵债概念在确定破产原因时的作用，也应考虑予以重新评价。从我国目前的实际情况看，将债务超过即资不抵债作为对法人型企业普遍适用的特殊破产原因仍尚不具备客观条件，可能导致破产范围过大，影响社会稳定，但是将其作为清算中的法人型企业的破产原因，则已具备条件且有其他法律为依据（尽管规定的不够明确），所以在新的破产立法中也应对此加以规定。还有的学者主张，以债务超过和停止支付共同作为对不能清偿的推定原因，适用于法人型企业。笔者认为，这种观点是可以成立的，目前可以作为在一定的过渡期间内调整债权人与债务人利益关系一种折衷办法。但是，在我国经济体制改革基本完成之后，为更好地保护债权人的利益，破产立法还是应当将债务超过即资不抵债作为对法人型企业普遍适用的特殊破产原因。
停止支付，是一些采取商人破产主义的大陆法系国家的破产法用于规定破产原因的另一个概念，如法国（后于1967年修改破产法时作出一定改变）、阿根廷、意大利、西班牙等国。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。以停止支付作为破产原因，是对债务人采取了更为严厉的态度。停止支付的要点如下：
（一）是指债务人依主观意思作出的外部行为，而不是其财产客观状况，这是其与不能清偿的主要区别。只要债务人有表明不能支付意思的行为，不问客观经济状况如何，均构成停止支付行为。如债务人以赖账方式拒绝支付，也应认定为停止支付行为。但是，如债权人有足够证据证明债务人的财产足以支付而不支付，则单纯债务人的主观表示不能构成法律规定的破产原因意义上的停止支付。
（二）停止支付包括明示、暗示等形式表示的各种行为。债务人以书面或口头明确宣布无力还债固在其内，欠债不还，却将事业转让或倒闭、停业关店，债务人逃亡、隐匿，票据被拒付等，同样属于停止支付。此外，债务人因无力支付债务便饮鸩止渴，进行非法高利借贷，非正常压价出售财产等行为，有些国家在判例上也视为停止支付 。
（三）是对到期要求清偿的金钱债务停止支付。对非金钱债务合同的停止履行，须待转化为金钱赔偿要求时，才属于停止支付。该项债务也应是无争议或已有确定名义的债务。也有的人认为，对非金钱债务合同的停止履行，也属于停止支付。这种看法是否准确值得考虑，通常认为，对金钱债务才存在停止支付，对非金钱债务合同则是停止履行而不是支付，两者是有区别的。
（四）停止支付应是长期的停止支付，而非一时的中止支付。停止支付的行为应当持续至作出破产案件受理裁定或破产宣告（以破产宣告为破产程序开始者）裁定之时。
通常，停止支付是债务人丧失清偿能力的最典型外在行为表现，即债务人丧失清偿能力必然要出现停止支付。但债务人停止支付，却不一定已达到不能清偿的地步。不过，由于停止支付的状况客观上已经损害了债权人的权益，故立法允许债权人在无相反证据的情况下据此提出破产申请。但如前所述，法院在确认债务人是否达到破产界限时，还要看停止支付是否真实存在、是否仍然持续存在。
目前，我国《破产法》中未使用停止支付的概念。所以，不能仅因债务人停止支付债务，便认定其达到破产界限，宣告其破产。但是，在立法以不能清偿作为破产原因的同时，规定停止支付可视为或推定为不能清偿，以合理解决债权人申请破产时的举证责任问题，却是非常必要的。债权人在提出破产申请时应负有相应的举证责任，但债务人的经济状况是否具有清偿能力，尤其是能否以信用或能力清偿债务，债权人通常是很难全面了解并提供相应证据的。债权人能够提出明确证据的，只是债务人对到期债务长期停止支付。由于这种状况已经损害了债权人的合法权益，债权人自然应当有权据此提出对债务人的破产申请。一些国家如德国、日本等，均有停止支付可视为或推定为不能清偿的规定。
为了解决我国司法实践中债权人申请破产时的举证责任问题，最高人民法院在其发布的《破产法意见》第8条中规定：“债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”。但是，何为债务人停止支付到期债务“并呈连续状况”，连续停止支付多长时间才可视为不能清偿到期债务，在实践中仍缺乏明确的标准。笔者建议，借鉴其他国家的立法经验，在相关法律中规定，债务到期，债务人未支付时，债权人应向债务人发出催款通知书，同时规定债务人接到通知书后应予支付的法定期限。债务人在法定期限内仍未支付的，即可视为不能清偿到期债务，债权人可依据上述证据提出破产申请。
在以概括主义立法方式确定破产原因的国家中，各国根据其具体国情，有的采用单一标准，有的则是兼采多项标准，分别适用于不同的情况。如德国、日本，以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，以债务超过作为资合法人、清算中法人、遗产等的特殊破产原因，同时规定停止支付可推定为不能清偿，以更好地调整破产法律关系。我国目前在破产立法中采取的单一破产原因的立法模式，不能适应现实中的复杂情况，为债权人提供充分的保护。正因为此，在《公司法》第196条中专门规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产”。在该条规定中，便将《破产法》中规定的破产原因由“不能清偿”到期债务，变更为“财产不足清偿债务”，即“债务超过”，以适应清算中公司的破产问题。故而，在我国正在制定的新破产法中，应借鉴其他国家的立法经验，将现实可行的有关立法中已有的合理规定吸纳到破产立法中，在破产原因问题上规定多项标准适当综合适用，以利于对市场经济秩序给予更为全面的保障。
三、我国现行立法对破产原因规定中存在的问题
由于历史与认识的原因，我国现行破产立法中对破产原因的规定还存在一些问题。根据《破产法》第3条规定，全民所有制企业只有因“经营管理不善造成严重亏损”，不能清偿到期债务时，才予宣告破产，因其他原因导致不能清偿债务的，依法律规定之文意，不适用破产方式解决。在《民事诉讼法》第199条中，将非全民所有制法人型企业破产的原因限定为因“严重亏损”而无力清偿到期债务，但取消了《破产法》规定中因“经营管理不善”的限制条件。
现行破产立法中之所以存在这些限制破产法适用的规定，主要是在破产立法之时，一些立法者认为我国的经济体制改革远未完成，企业还没有形成合理的经营机制，除经营性亏损外，还存在以保障供给、稳定物价、维持生产安全布局等为目的的政策性亏损即计划内亏损，还存在因不合理的价格体系、不平等的竞争条件、不完善的外部生产经营环境造成亏损的可能与现实。当时破产法制定的重要目的之一，是要利用破产淘汰机制来促进企业改善经营管理（保护债权人与债务人的合法权益实际并未被放在首位考虑），对并非因经营管理不善导致严重亏损而无法清偿债务的企业宣告破产，不仅不能收到这一效果，反而会产生相反的不良影响。当时这种考虑虽有一定道理，但也有其不妥之处，尤其是在实践中使破产法的实施遇到许多问题。
首先，我国对企业的政策性亏损均依国家计划给予财政补贴，这也是为什么政策性亏损在实践中被称为计划内亏损的原因。所以，除非是国家财政补贴不能及时兑现，企业是不可能仅因政策性亏损而无力清偿债务的，以此为由限制破产法的适用，恐怕难以成立。
其次，企业的亏损，原因除经营管理不善外，还存在因外部生产经营条件不合理、不完善等多种情况产生的可能，如过去一度存在的限制电力能源供应，企业社会负担过重，原材料大幅度涨价，企业间相互拖欠等等。这一类原因造成的企业亏损，国家不给财政补贴，也很难笼统的归入经营不善的范围。所以，当企业因此而无力清偿债务时，依法律规定之文意，既不能宣告破产，又难以通过其他方法解决。由于这种情况在企业中广泛存在，对破产原因的限制性规定，将使法律对债务问题的调整出现大面积死角，破产法则甚难实施。
再次，这一规定与《破产法》的其他规定相互矛盾。如《破产法》第7条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产，并未以经营亏损为提出申请的必要条件。而且，从《破产法》的其他规定看，并非只有经营亏损的企业才得宣告破产，因上级主管部门错误行政干预、瞎指挥等原因发生亏损无法清偿债务的，虽非企业本身的经营管理问题，同样要宣告破产。《破产法》第41条为此还专门规定，上级主管部门对企业破产负主要责任时，对其领导人要给予行政处分，直至追究刑事责任。
最后，实践中企业亏损的原因往往是各种各样情况交织在一起，同时并存的，有时很难严格区分出哪些是经营亏损，哪些不是经营亏损，尤其是作出定量的判断。由于经营亏损在法律上根本就没有一个明确的概念和标准，法院对此无法判断，其结果必然是给债务人以任意反驳或主张破产申请的抗辩理由。最终导致的结果是，企业被宣告破产，不是由法院依法决定的，而是由控制企业的企业上级主管部门或地方政府依行政命令决定。破产法的实施将总处于行政干预之下，只能起“花瓶”的作用，无法真正发挥其普遍的社会调整作用。
从理论上讲，将企业是否严重亏损作为判定破产原因是否存在的前提条件本身也是不妥的，是将经济上的破产与法律上的破产相混淆。企业经济上亏损与否是企业内部的问题，与企业外部的债务情况如何并没有绝对和固定的联系。内部亏损再严重的企业只要对外没有负债，便不会出现法律上的破产。法律上的破产则是不管企业经营盈亏，只问能否偿还债务。而且，在我国司法实践中也已发生企业本身经营并不亏损，但却因不适当地承担了担保责任而被宣告破产的案例，这表明以经营不善、严重亏损作为适用破产程序的前提条件是不科学的。实际上，不管企业出于何种原因不能清偿到期债务，均应当依法宣告破产，即使是因不可抗力所致。或许正因为如此，《公司法》第189条规定：“公司因不能清偿到期债务”，应依法被宣告破产。《商业银行法》第71条也规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产”，这里的“不能支付”与“不能清偿”在同一意义上使用。在《破产法》中那些对企业破产不合理的限制条件，在上述法律规定中已经被取消。
这些对企业破产不合理的限制规定的存在，反映出当时破产法的立法者并没有将对债务关系的特殊调整作为破产立法的根本出发点，没有认识到破产法的直接调整作用，应当是以国家强制力保障决定市场经济能否正常运转的信用关系的法律形式——债，在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，是为维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益，保障正常的经济秩序。相反，立法者却把如何促进企业改善经营管理，提高经济效益，通过破产来优化资源的配置与使用，完善市场经济优胜劣汰的竞争机制等破产法的间接调整作用，视为破产法立法的主要目的，在破产法的立法宗旨与价值取向上出现了偏差，因而出现这些不合理的限制规定，影响到破产法的顺利实施。所以，在我国正在进行的新破产立法中，应当将这些在破产原因上对破产法适用的错误限制规定全部予以取消，以保证破产制度真正得以普遍实施。
注释:
《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第1版，第25页。
《破产法论》，陈计男著，台湾三民书局，1980年2月版，第28、29页。
《优胜劣汰的法律机制—破产法要义》，汤维建，贵州人民出版社，1995年4月版，第75页。
《破产法论》，陈计男著，台湾三民书局，1980年2月版，第29、30页。
《香港法例中译参考》（第2集），余振龙主编，上海翻译出版公司1989年5月第1版，第54、55页。
最高人民法院《对广东省高级人民法院有关破产案件几个问题的请示的复函》（1990年10月6日）：“依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，确定企业是否达到破产界限，并不以连带清偿责任人清偿后仍资不抵债为前提条件”。
《破产程序和破产法实体制度比较研究》，邹海林著，法律出版社，1995年1月第1版，第58页。
《美国破产法》，潘琪，法律出版社1999年1月第1版，第41页。
《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月第一版，第27、28页。
《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第一版，第66页。
《破产程序导论》，张卫平著，中国政法大学出版社，1993年6月第1版，第65页。《破产法新释与例解》，周立涛编著，同心出版社，2001年8月第1版，第38页。
《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月第1版，第270页。
《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第1版，第67页。
《破产程序导论》，张卫平著，中国政法大学出版社，1993年6月第1版，第69页。 |
240331
王欣新 中国人民大学法学院 教授
一、在破产原因上的不同立法主义
在破产案件中，人们首先遇到的法律问题就是，债务人是否发生了依法可启动破产程序的原因，即是否达到法律规定的破产界限。所谓破产原因，就是指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因。破产原因通常也是立法规定的破产和解程序与重整程序开始的原因。日本学者认为，破产原因是指，“为作出破产宣告而显示出的财产状况恶化的事由” 。破产原因在英美法中也称为破产行为，我国对之有时称为破产界限。须注意的是，我国在使用破产原因一词时，有时是指导致债务人在经济上陷入破产状况的原因，如天灾人祸、经营管理不善、承担担保责任等等，与是否可启动破产程序的法律原因意义有所不同。债务人是否存在破产原因，是确认当事人能否提出破产与和解申请、法院应否受理破产案件、应否作出破产宣告的法定依据。
对破产原因立法规定之宽严，不仅影响到对债权人和债务人利益之平衡和保护的力度之大小，而且影响到社会中企业破产率的高低，进而影响到失业人数的多少，影响到社会经济秩序，故各国立法均予以充分重视。
在各国的破产立法中，债务人被申请并宣告破产的实质原因或界限是丧失债务清偿能力。如何确认债务人是否丧失债务清偿能力，达到破产界限，在各国破产立法上，主要有两种具体规定方式。一种是列举主义，一种是概括主义。
列举主义，即在法律中列举规定若干种表明债务人丧失清偿能力，或影响债务人清偿能力的损害债权人利益的具体行为，凡实施行为之一者便认定发生破产原因，这些行为称为破产行为或无力清偿债务行为。此种方式主要是英美法系的国家采用，如英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。
1914年英国破产法第1条便规定了八种破产行为，作为宣告债务人破产的标准。根据该条规定，债务人有下列行为之一的，法院可宣告其破产：
1、债务人为债权人之利益，将其在英国或其他地方之财产让与或委付于受托人者；
2、债务人有将其所有在英国或其他地方之财产，就其全部或一部为诈害之让与、赠与、交付，或移转之行为者；
3、债务人有将其财产一部或全部为让与或移转，或设定负担之行为，而其行为于受破产宣告时将依本法或其他法律宣告其为诈害的优待行为应归于无效者；
4、债务人有以诈害于债权人之意思，离开英国，在国外滞留，离开住所，或依其他方法不在，或匿居于其住所中者；
5、依民事程序对债务人为执行，已将其动产查封并出卖，或查封后已由执行官保存达21日者，但有执行参加时，其系属中所费时间应予扣除；
6、债务人向法院提出不能清偿声请书，或自行声请为破产宣告者；
7、债权人基于终局判决或终局命令对债务人为强制执行，执行中经债权人请求法院准许对债务人依破产法发出破产通知书，在英国之债务人于收受通知书之送达7日内，在他处之债务人于收受通知书之送达后，在法院所定期限内，不为回答，或虽为回答而不能向法院证明其有反对债权、抵销债权或交叉债权，足资清偿债权人终局判决或终局命令所载金额及其他债权人债权额者；
8、债务人对其债务曾有停止支付之事实或正停止支付中或曾通知债权人停止支付者 。
近年，英国新破产法又增加规定了两种破产行为：
1、依1973年《刑事法院权限法》，法院已向债务人作出刑事破产命令；
2、依1986年《资不抵债法》（国内多译为《无力偿债法》，笔者注），法院已向债务人作出履行债务的行政命令，债务人对此却拒不执行或者无法履行 。
美国1898年破产法也采用列举主义，其第3条第一项列举了五种破产行为：
1、债务人以加害债权人之意思，将其财产全部或一部为让与、移转、隐匿、移动或容许他人隐匿或移动者；
2、债务人于已无资力时，以给与优先权之意思将其财产之全部或一部移转于某债权人者；
3、债务人于已无资力时，允许某债权人依法律上手续取得优先权，于优先权存在之财产出卖或付诸最后处分前，至少5日未使其优先权归于消灭者；
4、债务人为债权人之利益，而为财产上之一般委付，或债务人于自己无资力时，声请设置财产管理人，或债务人因无资力而向州法院或联邦法院声请对其财产选任财产管理人者；
5、债务人以书面承认不能支付，并以之为理由为破产之声请者 。
但美国在1978年修订后的破产法已改行概括主义，实际以不能清偿为破产原因。
我国香港特别行政区《破产条例》（1977年修订本）第3条破产行为规定：
“凡有下列各项情况的债务人，即宣告破产：
1、如为一般债权人的利益计，在香港或他处将其财产移交或托付于受托人或几名受托人；
2、如在香港或他处将其财产或财产的任何部分进行诈欺性的移交、赠与、支付或转移；
3、如在香港或他处将其财产或财产的任何部分进行任何移交或转移，或在其上设定任何抵押，而此项情事在宣告破产时即属于欺诈性优先还款而得认为无效者；
4、如故意阻碍或拖延债权人而作出下述任何情事，即：离开香港，或正在香港境外而逗留于香港境外不返，或离开其住宅或通常的营业处所，或以其他方法隐匿踪迹，或者开始避居家中或转移其财产或财产的任何部分于法院辖区以外的地方；
5、如根据诉讼程序或法院处置，已经执行扣押其货物，而该货物已变卖或由执达吏保管达21日。
但为确定有关该已扣押的货物之权利的诉讼传票已经发出，则自发出传票之日和基于该传票的诉讼最终获得处理、和解或撤销之日止，此项时日不得计入21日内；
6、如向法院提交无力偿付债务的声明或自行提出宣告破产的申请；
7、如债权人对于债务人所欠的债款已获得终审判决或最后命令而未予停止执行，且根据本条例已将破产通知书在香港送达债务人，或经法院许可在他处向其送达，而债务人在香港收取通知书后7日内，或在他处取得通知书后的规定期限内，既不遵照通知书要求办理，又不能使法院确信其有抵销的反诉或者等于或超过判决确定的债务或命令清偿金额的反要求，而此等情事又未能在获得判决的诉讼中或获得命令的程序中提出。
就本项和第4条而言，凡当时有权要求执行终审判决或最后命令的人，应视为已经获得终审判决或最后命令的债权人；
8、如债务人通知其任何债权人，已停止或将停止清偿其债务” 。
列举主义在立法形式上受早期破产犯罪立法思想的影响，将着眼点放在债务人具体实施的不当行为上，故采用列举的方式逐项加以规定，其优点是规定具体明确，便于当事人举证和法院认定，但弊端是难免挂一漏万，执行僵化，缺乏弹性，不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。从立法所列举的行为性质看，有一部分行为本身即可表明债务人丧失清偿能力，如“债务人自行声请为破产宣告”，而另一部分则是债务人进行的影响其清偿能力的损害债权人利益或偏袒性清偿的行为。后种行为虽然不一定能够直接表明债务人是否已经丧失清偿能力，但由于该种行为对债务人的清偿能力有严重影响，且可能有违公平，为保护债权人的利益，立法将其规定为破产原因。
另一种立法方式是概括主义，即对破产原因从法学概念上作抽象性的规定，它着眼于破产发生的一般原因，而不是具体行为。通常在立法中有三种概括规定破产原因的方式：（一）不能清偿或支付不能；（二）债务超过，在我国通称为资不抵债；（三）停止支付。此种立法方式主要是大陆法系的国家采用，如联邦德国、意大利、日本、法国等国。在概括主义立法模式下，法院的自由裁量权较大，有利于根据实际情况灵活适用法律，但如无有效的制约机制，易发生擅权行为。目前各国在破产原因的立法上，已有通行概括主义的趋势，一些原采取列举主义的国家也改行概括主义。此外，鉴于两种立法方式各有所长，也有的国家同时兼采两种方式，在立法上既作概括性的规定，又作列举性的规定，如瑞士、葡萄牙、智利、巴西等国，对此可称之为折衷主义。
我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式。《破产法》第3条规定：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”。此破产原因之规定，适用于全民所有制企业即国有企业。《民事诉讼法》第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”，即发生破产原因，可依法宣告破产。此破产原因之规定，适用于非全民所有制法人型企业。从上述规定可以看出，我国破产原因的实质性标准是不能清偿到期债务，通常简称为不能清偿。
二、破产原因详析
鉴于我国破产立法在破产原因上采取的是概括主义的立法方式，故在此仅对概括主义立法规定的破产原因加以分析。通常，各国以不能清偿或停止支付作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，而以债务超过作为对资合法人、清算中法人、遗产等特定主体的特殊破产原因。在以不能清偿作为破产原因的国家，立法往往同时规定对停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时的举证责任问题。
在对破产原因的理解上，必须掌握不能清偿、债务超过与停止支付这三个概念，以及它们在理论上的区别和实践中的不同作用。
所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能或不能支付。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。其要件为：
（一）债务人丧失清偿能力，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。支付货币及财产为通常的债务清偿方法；以信用方法清偿债务，主要是指债务人借新债还旧债，或协议延期还债；以能力方法清偿债务，主要是指债务人以提供债权人接受的劳务、技能服务等折抵货币清偿债务。当债务人以所有方法均不能清偿债务时，即构成丧失清偿能力。
实践中，对债务人不能清偿的债务，有时还有其他负有清偿义务的人，如连带责任人、保证人等。对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他负有清偿义务者也不能代为清偿为条件。其他负有清偿义务者能否代为清偿，那是他们的清偿能力问题。只要债务人本人不能清偿到期债务，即为丧失清偿能力，应当宣告破产。也就是说，其他人对债务人之负债负有连带责任、担保责任的情况的存在，不能视为债务人本人清偿能力的延伸，不属于具有信用清偿能力。至于债权人出于省事起见不对债务人提出破产申请，而直接向其他负有清偿义务的人要求清偿，则是债权人的选择权利，但并不能表示债务人客观上没有丧失清偿能力。对此，最高人民法院曾通过复函方式作有司法解释 。
有的学者认为，《破产法》第3条第2款规定，由债权人提出企业破产申请的，债务人“取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的”，不予宣告破产，即属于以信用方式还债 。此种观点不够准确。如前所述，债务人取得的担保，不能视为债务人本人的清偿能力。但是，为债权人所接受的他人担保，能够起到替代清偿的作用，客观上可以视为债务人为债权人取得了信用性质的替代还债能力。《破产法》此项规定与通常的以信用方式还债是不同的，它并不是以借新债还旧债等信用方式直接在破产申请提出之前就清偿债务，而是在债务人已经丧失清偿能力、被提出破产申请后，通过担保的取得，又有条件、附期限地消除了对到期债务不能清偿的状态。也就是说，在破产原因发生后又依法律的明文规定适当予以消除。所以，债务人取得的担保的方式与条件等，必须得到债权人的同意。如果担保的取得，是在破产申请提出之后、破产案件受理之前，则债务人只需要向提出破产申请的债权人提供担保，该债权人撤回破产申请，破产程序即告终结。如果担保的取得，是在破产案件受理之后，债务人则需要为所有申报破产债权的债权人提供为其所接受的担保，否则，仍应宣告破产。
（二）债务人不能清偿的是已到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或已有确定名义的债务。如果在未到期前，债权人认为债务人到期后将无法偿还，或债务人提出对未到期债务延期偿还的请求，都不能视为不能清偿，因此时清偿义务尚未产生。债权人对到期债务未提出偿还要求，便应视为默许延期偿还，债务人即使已无力偿还此债，但因不能清偿情况未实际发生，也不能宣告其破产。对债务履行期限不明确的，债权人提出履行要求，应给对方必要的准备时间。在必要的准备时间之内，债务人没有还债，也不能视为不能清偿。如果对要求偿还的债务，双方在债务是否存在、数额多少、有否超过时效等方面尚有争议，债务人提出种种抗辩，则先应由法院或仲裁机构作出生效裁判，确认权利义务关系，给债务以法律上确定的名义，在解决了债务人应否清偿债务之后，才谈得上债务人能否清偿的问题。如果双方存在对待给付义务，债务人依法可以提出抗辩理由或主张进行债务抵销，也不一定构成不能清偿，因此发生争议时，也须由法院或仲裁机构裁判解决。
（三）债务不限于以货币支付为标的的，但必须是能够以货币评价即能够折合为货币的债务，否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还，宣告债务人破产无实际意义。过去曾有不能清偿的债务应限于货币支付债务的主张，这是不妥的。因为非货币支付债务不能履行时，绝大多数都会依法转化为货币赔偿债务。而无论是对货币债务还是非货币债务不能清偿，都是由于债务人丧失了清偿能力，均应构成破产原因。
（四）是债务人在相当长时期内或可预见的相当时期内持续不能清偿，或曰一般地停止清偿，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。此处不以债务人已经长时期持续不能清偿债务为必要构成条件，如已有其他事实证明，债务人在可预见的相当时期内将持续不能清偿债务，不能清偿即可成立。
通常认为，不能清偿是指债务人对全部或主要债务不能清偿。此处强调对“全部或主要债务”不能清偿，是指债务人不能以其对部分或次要债务的清偿，来对抗其对其他债务不能清偿的状况，并非指债务人对部分或次要债务的不清偿便不构成不能清偿。“最后压死骆驼的可能只是一根稻草”，但在债务人对主要债务能够予以清偿的情况下，对“稻草”类债务不能清偿，是否应宣告破产，确实值得人们考虑。目前我国对此未作规定，但有些国家的破产立法中规定，债权人申请破产，受到最低申请人数和持有债权数额的限制。如英国1914年破产法规定，一名债权人单独提出破产申请，其无担保的债权必须超过50英镑，否则必须与其他债权人共同提出申请。其新破产法则规定，债权人提出破产申请，其无担保的债权必须达到750英镑。美国破产法规定，债权人总数在12人以上的，必须有三名以上债权人，其无担保的债权总额在5000美元以上时，才可提出破产申请。这反映出立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制，以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。
根据美国判例解释，法院在判断债务人是否已经一般地停止清偿债务时，要考虑的几个主要因素包括：债务的项数、过期未付的数额、停止清偿的严重性、以及债务人处理债务的方式，等等 。法院须综合各项因素，公正予以判断。
（五）不能清偿指债务人的客观财产状况，不依其主观认识或表示如何而定，应由法院依据法律和事实裁定认定。
最高人民法院在其《破产法意见》第8条中规定：“企业破产法第三条第一款中的‘不能清偿到期债务’，是指：
（１）债务的清偿期限已经届满；
（２）债权人已要求清偿；
（３）债务人明显缺乏清偿能力。
债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务’”。
该条规定对不能清偿的概念作了一定解释，但与司法实践需要相比，仍有不够全面、具体、明确之处，有待于继续完善，以利破产法的正确执行
债务超过也是一些国家法律规定的破产原因之一。债务超过是指债务人的负债超过实有资产，即“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况” ，在我国通称为资不抵债。债务超过的着眼点是资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能的偿还因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。有的学者认为，资不抵债是指债务人的全部财产已不足以偿还所有“到期”债务 。这种理解是错误的，以资不抵债概念评价债务人的清偿能力时，债务是否到期均应计算在内，债务未到期，并不影响对资债比例的计算。
当债务人不能清偿到期债务时，通常都已资不抵债，但在债务人帐面资产尚超过负债时，也可能因经营管理不善，资产结构不合理，发生对到期债务缺乏现实支付能力（如现金不足、资产无法变现等）而无法支付的情况。有的学者认为，这时由于企业需变卖其大部分固定资产还债，实际上已不能生存，仍需破产 。此种观点在理论上有一定道理，但与我国的司法实践恐有不符之处。通常在这种情况下，如果法院确有充分证据证明债务人的资产确实超过负债，是不会宣告债务人破产的。债权人完全可以通过对债务人固定资产的强制执行实现自己的债权，而债务人也可以通过解散企业进行财产清算，主动还清全部欠债。在这种情况下，企业确实是无法继续生存下去，但这并不意味着一定要宣告其破产，结束企业生存的方式是多种多样的，并非只有破产一种。只有在企业解散后的清算中发现资产不能清偿债务时，才需要对该清算中的企业作出破产宣告。我国《公司法》第196条中对此作有相应规定。
反之，在债务人资不抵债时，如能以借贷等信用方式还债，并不一定会丧失对到期债务的清偿能力。由此可以看出，债务超过与不能清偿不仅概念不同，在实践中对破产界限的认定上也有一定区别。为此，有的学者将以不能清偿到期债务为破产原因，称为现金流量标准，而将以债务超过为破产原因，称为资产负债表标准，这样表述尽管不一定特别准确，但却是较为形象。
债务超过作为破产原因，一般是适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人以及遗产的破产，即仅以有限财产为清偿范围、无人对其债务负无限责任的民事主体。此类民事主体只要债务超过资产，就可能对债权人的利益造成损害，其中，遗产的破产是最为典型的情况。将债务超过设置为破产原因，目的是防止资合法人等在已经资不抵债的情况下，仍然不适当的膨胀债务，损害债权人的利益，影响经济秩序。对人合法人如无限公司、两合公司及股份两合公司，通常则不适用债务超过作为破产原因。我国由于历史的原因，对所有法人型企业，立法均规定股东即出资人对其债务负有限责任，《公司法》中也未设置人合类公司。由此，使人产生在法学理论上法人的出资人就理所当然应对法人的债务负有限责任的观念，而这是不准确的。
德国、日本的破产法，均以债务超过作为股份有限公司等资合公司的特殊破产原因。如日本破产法第127条规定：“法人不能以其财产清偿其债务时，亦可对其宣告破产。前款规定，不适用于存立中的无限公司及两合公司” 。但是，实践中由于债权人方面对债务人的资产负债情况很难作出完整、正确的评价，提供相应证据，所以，债务超过作为特殊破产原因，主要适用于债务人主动申请破产的情况。为此，有的国家立法规定（如德国等），股份有限公司及有限责任公司的董事，前述企业的清算人，受遗赠人、继承人、遗嘱执行人及继承财产的管理人，在债务超过的法定情况下，负有提出破产申请的义务，如违背其义务，不依法提出破产申请，则给予法律处罚。我国台湾地区的公司法、民法中也有类似规定。
对自然人债务人，各国破产立法则不以债务超过为破产原因。因自然人债务人须对其债务负无限责任，而且自然人债务人在债务超过时，还可以以其信用或劳务进行清偿，还可以继续经营、工作获得新的财产还债，故只要对到期债务能够清偿，无需进行破产程序。
采取何种标准作为破产原因，涉及到对经济秩序、债权人权益的保护角度问题。以不能清偿作为破产原因，主要是考虑维护现存的经济秩序与债务关系，而以资不抵债为破产原因，则更侧重对债权人实质利益的维护。在我国早期的某些破产法著作中，有的学者曾认为，“资本主义国家的破产法将资不抵债作为法人的破产原因，主要是基于对作为债权人的资本家的完善保护” 。此种理论在当时旧的思想意识影响下，以所谓阶级斗争的观点对破产原因进行评价，显然是错误的。
目前，我国《破产法》和《民事诉讼法》在有关破产原因的规定中未采用资不抵债的概念。由于历史的原因，我国企业自有运营资金一直较少，尤其是在过去一度实行的“拨改贷”投资体制下设立的企业，根本没有注册资本，很多企业主要靠银行借贷维持运转，如以债务超过资产作为破产界限，可能会使许多企业被划在破产界限之内。而那些在“拨改贷”的旧投资体制下设立的企业，有的甚至自成立时便在破产界限内。但是，只要债务人能够按期清偿债务，就未损害到债权人的利益。所以，这一标准在我国当初破产立法之时，显然不宜规定为企业的破产原因。在原《破产法》的立法草案中，曾有一稿将资不抵债列为破产界限的认定标准之一，规定：“企业凡负债达到其实有资产的百分之六十以上，且不能清偿到期债务的，认定为达到破产界限”，但终因不符当时国情而被删除。由于过去对破产法的宣传有不足之处，曾使不少人产生了破产就是资不抵债的不准确的印象，对破产界限有模糊认识，故对这个问题要从法律上辨明区别、正确理解。
但是，对特殊情况下的破产原因，我国立法也采取相应的特别规定调整。如《公司法》第196条规定，清算中的公司实际上是以资不抵债为破产原因的。如今距《破产法》立法之时已有十余年，许多情况已时过境迁。现在以公司制为代表的现代企业制度正在建立之中，对资不抵债概念在确定破产原因时的作用，也应考虑予以重新评价。从我国目前的实际情况看，将债务超过即资不抵债作为对法人型企业普遍适用的特殊破产原因仍尚不具备客观条件，可能导致破产范围过大，影响社会稳定，但是将其作为清算中的法人型企业的破产原因，则已具备条件且有其他法律为依据（尽管规定的不够明确），所以在新的破产立法中也应对此加以规定。还有的学者主张，以债务超过和停止支付共同作为对不能清偿的推定原因，适用于法人型企业。笔者认为，这种观点是可以成立的，目前可以作为在一定的过渡期间内调整债权人与债务人利益关系一种折衷办法。但是，在我国经济体制改革基本完成之后，为更好地保护债权人的利益，破产立法还是应当将债务超过即资不抵债作为对法人型企业普遍适用的特殊破产原因。
停止支付，是一些采取商人破产主义的大陆法系国家的破产法用于规定破产原因的另一个概念，如法国（后于1967年修改破产法时作出一定改变）、阿根廷、意大利、西班牙等国。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。以停止支付作为破产原因，是对债务人采取了更为严厉的态度。停止支付的要点如下：
（一）是指债务人依主观意思作出的外部行为，而不是其财产客观状况，这是其与不能清偿的主要区别。只要债务人有表明不能支付意思的行为，不问客观经济状况如何，均构成停止支付行为。如债务人以赖账方式拒绝支付，也应认定为停止支付行为。但是，如债权人有足够证据证明债务人的财产足以支付而不支付，则单纯债务人的主观表示不能构成法律规定的破产原因意义上的停止支付。
（二）停止支付包括明示、暗示等形式表示的各种行为。债务人以书面或口头明确宣布无力还债固在其内，欠债不还，却将事业转让或倒闭、停业关店，债务人逃亡、隐匿，票据被拒付等，同样属于停止支付。此外，债务人因无力支付债务便饮鸩止渴，进行非法高利借贷，非正常压价出售财产等行为，有些国家在判例上也视为停止支付 。
（三）是对到期要求清偿的金钱债务停止支付。对非金钱债务合同的停止履行，须待转化为金钱赔偿要求时，才属于停止支付。该项债务也应是无争议或已有确定名义的债务。也有的人认为，对非金钱债务合同的停止履行，也属于停止支付。这种看法是否准确值得考虑，通常认为，对金钱债务才存在停止支付，对非金钱债务合同则是停止履行而不是支付，两者是有区别的。
（四）停止支付应是长期的停止支付，而非一时的中止支付。停止支付的行为应当持续至作出破产案件受理裁定或破产宣告（以破产宣告为破产程序开始者）裁定之时。
通常，停止支付是债务人丧失清偿能力的最典型外在行为表现，即债务人丧失清偿能力必然要出现停止支付。但债务人停止支付，却不一定已达到不能清偿的地步。不过，由于停止支付的状况客观上已经损害了债权人的权益，故立法允许债权人在无相反证据的情况下据此提出破产申请。但如前所述，法院在确认债务人是否达到破产界限时，还要看停止支付是否真实存在、是否仍然持续存在。
目前，我国《破产法》中未使用停止支付的概念。所以，不能仅因债务人停止支付债务，便认定其达到破产界限，宣告其破产。但是，在立法以不能清偿作为破产原因的同时，规定停止支付可视为或推定为不能清偿，以合理解决债权人申请破产时的举证责任问题，却是非常必要的。债权人在提出破产申请时应负有相应的举证责任，但债务人的经济状况是否具有清偿能力，尤其是能否以信用或能力清偿债务，债权人通常是很难全面了解并提供相应证据的。债权人能够提出明确证据的，只是债务人对到期债务长期停止支付。由于这种状况已经损害了债权人的合法权益，债权人自然应当有权据此提出对债务人的破产申请。一些国家如德国、日本等，均有停止支付可视为或推定为不能清偿的规定。
为了解决我国司法实践中债权人申请破产时的举证责任问题，最高人民法院在其发布的《破产法意见》第8条中规定：“债务人停止支付到期债务并呈连续状况，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务”。但是，何为债务人停止支付到期债务“并呈连续状况”，连续停止支付多长时间才可视为不能清偿到期债务，在实践中仍缺乏明确的标准。笔者建议，借鉴其他国家的立法经验，在相关法律中规定，债务到期，债务人未支付时，债权人应向债务人发出催款通知书，同时规定债务人接到通知书后应予支付的法定期限。债务人在法定期限内仍未支付的，即可视为不能清偿到期债务，债权人可依据上述证据提出破产申请。
在以概括主义立法方式确定破产原因的国家中，各国根据其具体国情，有的采用单一标准，有的则是兼采多项标准，分别适用于不同的情况。如德国、日本，以不能清偿作为对自然人、法人普遍适用的一般破产原因，以债务超过作为资合法人、清算中法人、遗产等的特殊破产原因，同时规定停止支付可推定为不能清偿，以更好地调整破产法律关系。我国目前在破产立法中采取的单一破产原因的立法模式，不能适应现实中的复杂情况，为债权人提供充分的保护。正因为此，在《公司法》第196条中专门规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产”。在该条规定中，便将《破产法》中规定的破产原因由“不能清偿”到期债务，变更为“财产不足清偿债务”，即“债务超过”，以适应清算中公司的破产问题。故而，在我国正在制定的新破产法中，应借鉴其他国家的立法经验，将现实可行的有关立法中已有的合理规定吸纳到破产立法中，在破产原因问题上规定多项标准适当综合适用，以利于对市场经济秩序给予更为全面的保障。
三、我国现行立法对破产原因规定中存在的问题
由于历史与认识的原因，我国现行破产立法中对破产原因的规定还存在一些问题。根据《破产法》第3条规定，全民所有制企业只有因“经营管理不善造成严重亏损”，不能清偿到期债务时，才予宣告破产，因其他原因导致不能清偿债务的，依法律规定之文意，不适用破产方式解决。在《民事诉讼法》第199条中，将非全民所有制法人型企业破产的原因限定为因“严重亏损”而无力清偿到期债务，但取消了《破产法》规定中因“经营管理不善”的限制条件。
现行破产立法中之所以存在这些限制破产法适用的规定，主要是在破产立法之时，一些立法者认为我国的经济体制改革远未完成，企业还没有形成合理的经营机制，除经营性亏损外，还存在以保障供给、稳定物价、维持生产安全布局等为目的的政策性亏损即计划内亏损，还存在因不合理的价格体系、不平等的竞争条件、不完善的外部生产经营环境造成亏损的可能与现实。当时破产法制定的重要目的之一，是要利用破产淘汰机制来促进企业改善经营管理（保护债权人与债务人的合法权益实际并未被放在首位考虑），对并非因经营管理不善导致严重亏损而无法清偿债务的企业宣告破产，不仅不能收到这一效果，反而会产生相反的不良影响。当时这种考虑虽有一定道理，但也有其不妥之处，尤其是在实践中使破产法的实施遇到许多问题。
首先，我国对企业的政策性亏损均依国家计划给予财政补贴，这也是为什么政策性亏损在实践中被称为计划内亏损的原因。所以，除非是国家财政补贴不能及时兑现，企业是不可能仅因政策性亏损而无力清偿债务的，以此为由限制破产法的适用，恐怕难以成立。
其次，企业的亏损，原因除经营管理不善外，还存在因外部生产经营条件不合理、不完善等多种情况产生的可能，如过去一度存在的限制电力能源供应，企业社会负担过重，原材料大幅度涨价，企业间相互拖欠等等。这一类原因造成的企业亏损，国家不给财政补贴，也很难笼统的归入经营不善的范围。所以，当企业因此而无力清偿债务时，依法律规定之文意，既不能宣告破产，又难以通过其他方法解决。由于这种情况在企业中广泛存在，对破产原因的限制性规定，将使法律对债务问题的调整出现大面积死角，破产法则甚难实施。
再次，这一规定与《破产法》的其他规定相互矛盾。如《破产法》第7条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产，并未以经营亏损为提出申请的必要条件。而且，从《破产法》的其他规定看，并非只有经营亏损的企业才得宣告破产，因上级主管部门错误行政干预、瞎指挥等原因发生亏损无法清偿债务的，虽非企业本身的经营管理问题，同样要宣告破产。《破产法》第41条为此还专门规定，上级主管部门对企业破产负主要责任时，对其领导人要给予行政处分，直至追究刑事责任。
最后，实践中企业亏损的原因往往是各种各样情况交织在一起，同时并存的，有时很难严格区分出哪些是经营亏损，哪些不是经营亏损，尤其是作出定量的判断。由于经营亏损在法律上根本就没有一个明确的概念和标准，法院对此无法判断，其结果必然是给债务人以任意反驳或主张破产申请的抗辩理由。最终导致的结果是，企业被宣告破产，不是由法院依法决定的，而是由控制企业的企业上级主管部门或地方政府依行政命令决定。破产法的实施将总处于行政干预之下，只能起“花瓶”的作用，无法真正发挥其普遍的社会调整作用。
从理论上讲，将企业是否严重亏损作为判定破产原因是否存在的前提条件本身也是不妥的，是将经济上的破产与法律上的破产相混淆。企业经济上亏损与否是企业内部的问题，与企业外部的债务情况如何并没有绝对和固定的联系。内部亏损再严重的企业只要对外没有负债，便不会出现法律上的破产。法律上的破产则是不管企业经营盈亏，只问能否偿还债务。而且，在我国司法实践中也已发生企业本身经营并不亏损，但却因不适当地承担了担保责任而被宣告破产的案例，这表明以经营不善、严重亏损作为适用破产程序的前提条件是不科学的。实际上，不管企业出于何种原因不能清偿到期债务，均应当依法宣告破产，即使是因不可抗力所致。或许正因为如此，《公司法》第189条规定：“公司因不能清偿到期债务”，应依法被宣告破产。《商业银行法》第71条也规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产”，这里的“不能支付”与“不能清偿”在同一意义上使用。在《破产法》中那些对企业破产不合理的限制条件，在上述法律规定中已经被取消。
这些对企业破产不合理的限制规定的存在，反映出当时破产法的立法者并没有将对债务关系的特殊调整作为破产立法的根本出发点，没有认识到破产法的直接调整作用，应当是以国家强制力保障决定市场经济能否正常运转的信用关系的法律形式——债，在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，是为维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益，保障正常的经济秩序。相反，立法者却把如何促进企业改善经营管理，提高经济效益，通过破产来优化资源的配置与使用，完善市场经济优胜劣汰的竞争机制等破产法的间接调整作用，视为破产法立法的主要目的，在破产法的立法宗旨与价值取向上出现了偏差，因而出现这些不合理的限制规定，影响到破产法的顺利实施。所以，在我国正在进行的新破产立法中，应当将这些在破产原因上对破产法适用的错误限制规定全部予以取消，以保证破产制度真正得以普遍实施。
注释:
《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社， 2000年3月第1版，第25页。
《破产法论》，陈计男著，台湾三民书局，1980年2月版，第28、29页。
《优胜劣汰的法律机制—破产法要义》，汤维建，贵州人民出版社，1995年4月版，第75页。
《破产法论》，陈计男著，台湾三民书局，1980年2月版，第29、30页。
《香港法例中译参考》（第2集），余振龙主编，上海翻译出版公司1989年5月第1版，第54、55页。
最高人民法院《对广东省高级人民法院有关破产案件几个问题的请示的复函》（1990年10月6日）：“依照《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三条之规定，确定企业是否达到破产界限，并不以连带清偿责任人清偿后仍资不抵债为前提条件”。
《破产程序和破产法实体制度比较研究》，邹海林著，法律出版社，1995年1月第1版，第58页。
《美国破产法》，潘琪，法律出版社1999年1月第1版，第41页。
《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月第一版，第27、28页。
《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第一版，第66页。
《破产程序导论》，张卫平著，中国政法大学出版社，1993年6月第1版，第65页。《破产法新释与例解》，周立涛编著，同心出版社，2001年8月第1版，第38页。
《日本破产法》，石川明（日）著，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社，2000年3月第1版，第270页。
《破产法教程》，柴发邦主编，法律出版社，1990年6月第1版，第67页。
《破产程序导论》，张卫平著，中国政法大学出版社，1993年6月第1版，第69页。
