马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
五、当事人举证
第92条（举证时限的定义）
举证时限是指当事人向人民法院提供证据的期间限制，当事人无正当理由逾期举证的，该证据不得被人民法院采纳。
第93条（举证时限的确定）
举证时限由人民法院指定，法院指定的期间不得少于３０日，自当事人收到受理或应诉通知书次日起计算，但简易程序除外。
举证时限可以由当事人协商确定，并经人民法院认可，当事人协商确定的举证时限，自人民法院认可的次日起计算。
张晋红教授认为这几条基本同证据规则相同，相较于法院的审判期限（基本是6个月），留给当事人举证的时间过短，应该给予充分的时间保障。因为虽然在法律的规定中是不少于30天，而在实践中法院往往都是只给予30天的举证时间。
第94条（举证时限的延长）
当事人在举证时限内提供证据确有困难的，应当在时限届满前以书面形式向人民法院提出延期举证的申请。申请应载明延期的理由和要求延长的时间，人民法院应当根据具体情况斟酌决定是否同意延长以及延长的期限。
当事人在延长的举证时限内提交证据仍有困难的，可以再次提出延期申请，再次延期会造成诉讼不合理的迟延的，人民法院可不予准许。举证时限的延长一般仅限于一次。
张晋红教授认为一般仅限于一次，那么实践中法官很可能就只给一次，倒不如不规定，能更好的保护当事人的权利。
第95条（愈期举证的后果）
当事人未在举证时限内提供证据，又未申请延期的，视为放弃举证权利。
当事人逾期提出的证据，除对方当事人同意质证的外，人民法院不再组织质证。
第98条（新证据的恶意排除）
当事人在举证期限内，违背诚信原则，有证据故意不及时提供，而在举证期限届满后提供的，人民法院不予采纳。
张晋红教授认为，如果对方当事人不同意，是不是就是人民法院就必须质证，那么组织质证之后的证据是不是还要采纳。同第8条相联系，是不是只要是恶意就排除，如果不是恶意就不排除。前后的规定应当规定的更详细具体一点。
江伟教授认为各国对逾期举证的规定都很谨慎，不应该一概的排除适用逾期提供的证据，可以规定逾期举证的当事人承担因为逾期所增加的费用，而不能简单的就规定证据失权。
罗蔺法官认为，逾期举证的法律效果应当仅仅限于证据本身，而不应该直接影响到当事人的实体权利，它的效果就是证据失权。
白绿铉教授认为，这里的证据失权的规定，是世界上最为严厉的。本来中国的当事人进行诉讼就有相当的困难，又加上这样的枷锁，就更难了。30天的时间太短，当事人在起诉时是没有举证责任的，只有在争点明确后才会产生举证责任，在争点明确之后，恐怕30天也所剩无几了。考察各国的规定，虽然具体的程序不太相同，但是留给当事人举证的时间都不会太短。比如随时提出主义，在以前德国和日本，是指在法庭辩论终结之前，可以提出证据。现在，参加审前会议，必须在这时候提出证据，再次提出的，首先由当事人说明为什么迟延提交。由法官自由心证判断是否采纳。所以最好规定相应的审前会议解决这一问题。
江伟教授认为，对于举证期限，是不能完全取消的，但要制定一定的标准。如果当事人不提交证据是出于恶意，法院应当不允许其再提出证据，但是如果是善意的话，就应当允许其提出来。就是要给当事人留有一定的余地。
李浩教授举证时限的问题是个很重要的问题，一方面涉及到当事人的权益是否能够实现，另一方面涉及当证据法的基本功能，就是尽可能的发现案件的真实，不应当从程序过多的排除与案件有关联的事实。我国证据失权的时间点是很早的，基本是在开庭审理之前。而德国法的失权点是在法庭辩论的终结。另外，国外的证据失权是同证据交换联系在一起的。中国的证据交换不完善，规定这样严厉的失权规定，就太苛刻。另外现在的规定也同诉讼的动态性不相符合的，因为随着诉讼活动的进行，需要证据证明的事实也是逐步出现的，那么证据的提出也是在不同的阶段才有提出的必要的，所以规定失权时间点过早也是不合适的。同时违反举证时限的规定，也并不一定要规定证据失权的效果，可以在实体上或者程序上加以处罚，比如可以作出一定的罚款等。
胡亚球副教授认为，举证时限的规定，违背了人类一般经验理性。同时也违背了对当事人关怀的精神。尤其是在当代的中国对当事人的保障还很低的情况下更是雪上加霜。再有就是违背了全面性原则，实际在实践中恶意诉讼的可能会很少，是比较偶然的情况。
刘荣军教授认为，举证时限应当规定，但不要规定的太死，应该有些弹性的规定。
王敏法官认为，不能取消举证时限的规定。举证时效不仅仅有利于法院实现审判权，同时也有利于保障当事人双方的公平的机会，平等的权利。同时有利于降低诉讼成本。还有利于提高审判效率，如果没有举证时限的规定，就会影响审判的进度。同时在实践中举证时限的规定运作的也是十分良好的，当然也有因为超过举证时限而败诉的情况，但毕竟是个别情况。解决实际中问题的做法可以是适当延长时限的规定。同时对于逾期举证的后果问题，不能仅仅规定承担诉讼费，或者较少的罚款，因为有时迟延举证的做法所获得利益绝对不是仅仅诉讼费的问题，比如它可以转移财产等等，所以可以课以较多的罚款，甚至败诉的后果。可以分成几类情况加以规定。
毕玉谦教授认为在实践中规定举证时限是必须的。同时不同的案件应当规定不同的举证时限。
第96条（诉讼请求变更或反诉的举证时限）
当事人变更诉讼请求或提出反诉的，人民法院应当重新指定举证时限。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证时限届满前提出。
在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以变更诉讼请求。
在前条情形下，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
江伟教授认为也有问题，就是反诉和诉讼请求的变更到底在什么时候截止，如果在庭审之前截止的话，那么，举证时限恐怕就更长，也容易出现分歧。当然，也应当结合原来的诉讼法加以规定和理解。
张晋红教授认为，第一、就立法技术而言，应当先规定当事人提出反诉以及变更请求的情况，再规定人民法院重新确定举证时限。第二，对于第三款，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院一般都是在诉讼结束时才作出，这样当事人就没有机会变更请求。另外如果原告变更了诉讼请求，就要进一步保障被告对于变更的请求的反诉权，这里没有明确规定。
王利明教授认为，法院通知当事人变更，不太妥当，如果当事人在法院的通知下变更了请求，那么如果败诉了，后果到底由谁来负担呢，是个问题。
第99条（新证据的定义）
新证据是指当事人在举证期限届满后向人民法院提供的证据。
第100条（一审新证据的采纳）
本法所指的“新证据”，包括以下情形：
（一）、举证期限届满后新产生的证据；
（二）、举证期限届满后新发现的证据。
（三）、当事人在延长的举证期限届满后新获得的证据。
（四）、当事人申请人民法院调查收集证据，法院未能收集到，当事人在举证期限届满后自己收集到的新证据。
第101条（二审中的新证据）
二审程序中的“新证据”包括：
（一）、一审庭审结束后新产生的证据；
（二）、一审庭审结束后新发现的证据；
（三）、当事人在一审程序中申请法院调查收集证据未获准许，二审法院认为应当调查收集的证据；
（四）、当事人申请人民法院调查收集证据，法院未能收集到，当事人在一审程序结束后自己收集到的新证据。
张晋红教授认为，对于新证据就有个界定的问题，到底怎样判断是不是新产生的、新发现的、新获得的、新收集的，是个问题，应当制定一个详细的标准。同时如果认为只要不是恶意拖延提交的都是新证据，那么对新证据进行分类也就没有必要了，无所谓新发现新获得，都是逾期提交的。同时规定这么多条文也是没有必要的。
陈卫东教授认为新证据的问题涉及到举证时效的问题，证据问题也应该坚持实事求是的原则，如果在审判中发现了属实的证据，却因为超过了诉讼时限，而不适用，一定要等到下一次审判中作为新证据提出，既不利于保护当事人的权利，也不利于提高审判的效率。应该采取其他的限制性措施保证当事人提供证据。
罗蔺法官认为规定新证据，在实践中实际很难界定，很难分清到底是不是新发现的、新收集的或者是新产生的。解决同新证据相关的问题，最主要是确立三个价值标准，一是看当事人是不是有故意拖延诉讼的目的，二是看当事人有没有进行诉讼突袭的目的，三是看当事人是不是恶意诉讼，尤其是一些国有企业，故意拖延。
孙加瑞检察官认为，拖延诉讼或者恶意诉讼的问题在实践中的情况是很少的，或者是不常见的，很多时确实是找不到证据。诉讼突袭的情况确实存在，但是这种限制对于诉讼突袭的作用不太显著。
江伟教授认为，只要不是恶意的不提交证据，只要是与本案有关的证据是都可以提交的。
汤维建教授认为，实际上本草案中关于新证据的规定是对第98条的补充，98条仅规定了违背诚信原则的，不管是什么证据都不再予以采纳。下面的规定是对符合诚信的要求的新证据规定。当然这些新证据，一定是本案的证据，并不是出现了新的情况，而导致形成了新的案件。
毕玉谦教授认为恶意与善意，也是很难分清的。
六、人民法院调查收集证据
第108条（申请法院调取证据的范围）
下列情形为当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据：
（一）证据由国家有关部门保存，依照规定当事人及其诉讼代理人无权查阅调取；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）证据在中华人民共和国领域外，需要通过司法协助或外交途径调取；
（四）虽不属于上述情形，但证据的保管者、持有者不向当事人、诉讼代理人提供；
（五）其他因客观原因不能自行收集的情形。
孙加瑞检察官认为，当事人举证与法院调查证据相结合虽然是有一定特色的，在实践中并不能够起到很好的效果。同时一些规定也不够合理，比如当事人不能收集的证据分为绝对不能和相对不能，108条规定的仅仅是绝对不能，缺乏对相对不能的规定。相对不能主要是证据不在当事人的掌握之中，而被对方所掌握。对于相对不能，应当借鉴美国的规定，由当事人申请法官，强制对方提供证据，如果法官觉得对方应当提供，可以强制对方当事人提供，否则承担不利后果，如果法官认为与本案并无多大关系，或者可以采取替代证据，可以不强制。所以我国的民事证据法应当规定当事人举证相对不能的情况。
江伟教授认为，规定当事人举证与法院调查相结合是符合中国国情的，因为中国目前当事人举证的能力与保障还不够强大，应当完善这种规定，不能因为以前法院职权调查过于夸大，而否定职权调查的作用。我们现在当然要突出当事人的举证责任，但是最主要的是要保证当事人的举证能力，使之有保障，才能完成举证责任，使诉讼顺利进行。
第114条（本案审判人员不得调查取证）
人民法院调查收集证据，应当由本案审判人员以外的人员进行。
王敏法官认为尽管可能有利于公正性，但在实践中也很难办到，案件数量很多，法官人员很有限，很难做到调查的人员同审判人员分开。
邵明认为审判人员可以参与调查取证，尤其是参加现场勘验等等，实际上是可以认为这是法官的直接心证，完全排除法官参与调查取证是不对的。
陈卫东教授认为只要规定当事人在履行证明责任有困难时可以申请人民法院调查证据并规定在举证责任一章中就可以了，其它的内容可以不予规定，否则过于繁琐。同时要强调一定在一方当事人申请时法院才调查。
七、证据调查
第116条（一般规定）
适用普通程序审理的民事案件，证据较多、案情复杂的，人民法院在开庭审理前应当组织当事人进行证据交换。
当事人认为需要交换证据的，也可以向人民法院提出申请。
张晋红教授认为，规定的不明确，证据交换是单纯的获取对方资料还是兼有质证的功能，应当明确下来，要有实际的指导意义。另外证据较多和证据复杂的标准不具有可操作性，难以判断。个人认为，证据交换不要兼有质证的功能。同时对于普通民事案件，是部分案件交换证据还是所有的案件都交换证据没有明确规定，容易造成混乱。到底是不是必须交换没有解决，就很难谈拒绝交换的后果问题。最好规定明确证据交换到底是不是必经的程序，才能考虑下面的问题。
常怡教授认为，美国关于证据交换的规定较完善，应当借鉴美国的规定，做出具体的规定，比如不交换的后果等等
陈界融博士认为，如果没有根据规定交换证据，只能规定当事人承担因此产生的相应的费用支出，或者对于类似不出庭的规定。而不应该规定证据就此失权，那样就太严厉了。
陈卫东教授认为，民事诉讼的庭前证据交换应当主要是明确争点，减少在法庭审理中的拖延诉讼问题，所以还是规定在审前会议中为好。
第118条（审前会议）
为交换证据确定争点，作好开庭审理前的准备，人民法院可以召开审前会议。
审前会议由审判人员主持，双方当事人及其代理人参加。
张晋红教授认为，审前会议最好不要在证据法中规定，应当在诉讼法中规定。
白绿铉教授认为，有关当事人举证的问题应当包括当事人收集证据，提出证据，以及申请证据。
第126条（质证的一般规定）
证据应当在法庭上公开出示，并由当事人相互质证。第131条（质证的顺序）
质证一般按下列顺序进行：
原告出示证据，被告、第三人质证；
被告出示证据，原告、第三人质证；
第三人出示证据，原告、被告进行质证
第127条（未质证不能作为定案根据）
未经当事人质证的证据，人民法院不得将其作为认定案件事实的根据。
关于质证的问题，孙家瑞认为规定的太抽象，没有可操作性，而证据的种类不同，那么质证的方法就有所不同，应当制定不同的要求，增强可操作性。
胡亚球认为，质证的顺序应当根据争点的情况进行，不应该简单的根据当事人的顺序或者证据种类的顺序进行。
陈卫东教授认为，关于质证的规定过于繁琐，而且这主要是诉讼法的内容，将证据法的范围扩展得过于宽泛。
杨建成法官认为，对于质证，是不是所有的证据都要质证是个问题，因为实践中存在对方当事人意图通过质证获得对方的商业秘密的情况，主要是知识产权的问题。可以考虑由法官指定鉴定人对这些问题做出鉴定。同时对于国家的秘密也要质证似乎也不太合适。所以规定一切证据未经质证都不能作为认定事实的根据不太妥当。
汤维建教授认为这个问题在第129条有所规定，作为质证的例外规定。
第129条（涉及国家秘密等应予保密的证据）
涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，或者法律规定的其他应予保密的证据，不得在开庭时公开质证。
证据的交换和出示将给秘密持有人造成重大损害的，可以不予交换和出示，由人民法院对该证据进行调查，并将调查结果告知当事人。
第128条（证据交换中当事人认可的证据）
当事人在证据交换过程中认可并记录在案的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的根据。
当事人不得撤回先前作出的认可，但有充分和正当理由的除外。
白绿铉教授认为，不能笼统的这么说，对于书证而言，比如对书证的制作，对方当事人认可的，可以免除当事人的进一步的举证责任，这一书证有证据能力。但是对于书证的内容，对方认可，法官就不进行进一步的审查，则是不对的。主要是区分对证据的资格以及证据本身的认定。
八、书证
第169条（公文书与私文书）
书证分为公文书和私文书。
公文书是指国家机关、社会团体及企事业单位依照法定职权所制作的文书。
私文书是指公民、法人或其他社会组织依照民法规定所制作的文书。
第170条（公文书的效力）
公文书推定为真实。
对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。
当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负担证明责任。
第172条（公证文书）
经公证机关公证的私文书，视为公文书。
王利明教授热为，将公文书规定推定为真实，是不是对私文书的一定的歧视值得探讨。同时将企事业单位制作的文书也归为公文书，似乎范围过于宽泛。应该仅限于国家机关与社会团体。双方的合同只要有签字盖章也应该推定为真实。
陈刚教授认为公私文书的划分还是有意义的，各国也有类似的规定，对于公私文书的证明是不同的。同时企业制定的文书也不应该归为公文书。
毕玉谦认为公私文书的划分主要是指公私文书冲突之时，如果公文书表面上是真实的，就推定公文书是真实的，而私文书则不然。
陈界融博士认为公私文书的区分是从证据调查的角度来区分的，公文书的调查，是可以提出复制件摘抄件，不以原件为原则，而私文书则以提交原件为原则，这是区分的核心问题。区分公文书与私文书并不就是说公文书的效力就大于私文书，这也需要法官的自由裁量。另外公文书也不一定就是盖公章的文书。
杨建成法官认为，一般的企业单位制作的文书是不能作为公文书的，但是一些被国家机关授权形式一定的职权，而制定的文书就属于公文书的范围。这里将企业单位制作的文书一概归为公文书，是计划经济残留的结果。
常怡教授认为，区分公文书和私文书的意义不大，公文书的虚假的情况也很多，应该给法官以一定的余地来加以判断。
刘品新认为，在英美法上没有公文书和私文书的概念，但有类似于大陆法系的公文书的规则。比如美国联邦证据规则就规定加盖了一定级别公章的文书，就具有自我鉴定的效力，属于内在证据，而外在证据还需要别的证据来加以佐证。
江伟教授认为将企业也列入制定公文书的主体之中，就太宽泛了。同时表述上最好不要下一个在学理上有争议的定义，可以适当调整表述。
另外，第170条规定公文书推定为真实，到底是形式上是真实的还是内容是真实的应当予以明确。
汤维建教授认为，对于公文书的规定，不仅仅在主体上加以限制，还规定了必须依职权制作的文书才是公文书，即使是国家机关不依职权制作的文书也不属于公文书，比如签订的民事合同等。
罗蔺法官认为区分公文书和私文书是有意义的。无论是在大陆法系还是英美法系，证据的判断都是以自由心证为原则以法定证据为补充，法律上规定公文书的效力高于私文书，（有相反的证据证明除外），是在一定程度上限制法官的自由心证，规定一定的原则。因此公私文书的划分也是从这一方面来考虑的。
陈卫东教授认为，司法中书证出现的问题并不是因为没有区分公私文书造成的。同时根据主体进行划分也很难，尤其是中国一些国营企事业很难加以界定。同时简单的规定公文书的效力就高于私文书也是不合理的。再有，立法上不能规定的太专业化，导致非专业人士难以看懂，立法草案也很难通过审查。
孙加瑞检察官认为，区分公私文书似乎意义不大，因为既然公文书主要是公法上履行职务做出的，而私文书主要是针对民事活动作出的，那么两者似乎是针对不同活动的，那么区分就没有什么很大的意义。
第171条（公文书的冲突）
两份或两份以上的公文书在内容上发生冲突的，除法律另有规定或当事人以反证推翻的外，应以制作在后的为准。
孙加瑞检察官认为，这一规定不合理，因为如果文书是当时制作的，而以后的文书的真实性就值得怀疑，这样以后面的为准就不太符合事实了。
张晋红教授认为不要就规定公文书的效力就高于私文书，可能会导致混乱。
第175条 （伪造公文书）
任何一方当事人或其他人提出公文书属于伪造的声明，并提出适当的证据予以表明的，人民法院应将伪造公文书之案报送检察机关处理。
王利明教授认为伪造公文书应当报送公安机关处理。
第179条（私文书的证明）
私文书的真实性应由提供它的当事人加以证明。
私文书上有签名、盖章或手印的，推定该私文书由签名、盖章或按手印的人制作。
私文书上没有签名、盖章或手印的，可以用核对笔迹的方式，对私文书的真实性加以证明。
关于私文书的笔迹、签名或手印发生争议的，通过鉴定解决。
白绿铉教授认为，这一条款中，对于私文书的真实性问题规定不明确，到底是私文书的内容本身，还是私文书的制作，没有说明。根据美国法的规定，应当是对私文书的制作的真实性问题，对方当事人提出异议的，提出书证的当事人要提出证据加以证明，如果对方当事人没有异议，就构成了对证据的自认。对证据的自认也是自认的一种，同对事实的自认相并列。
对于最后一款，刘品新认为，私文书的笔迹签名手印通过鉴定来解决是不可行的，有时也不一定科学，可以通过其他间接证据加以说明。
第176条（对伪造公文书声明的当事人败诉的制裁）
如果声明公文书属于伪造的当事人败诉，对其处以五万元以下的罚款，且不影响可能要求的损害赔偿。
孙加瑞检察官认为应当分别恶意还是善意来对待，不能一概而论。
第186条（提供书证与申请书证）
当事人使用书证证明案件事实的，应当自行提供书证。书证在其他人或其他单位占有或控制中的，当事人可以向人民法院提出申请，命令文书持有人提供书证。
白绿铉教授认为，“应当”二字应该删去，同时应当表述为书证在对方当事人或第三人控制中。
第187条（申请书）
当事人应用书面形式向人民法院提出申请。申请书应当记载以下内容：
㈠所申请的文书；
㈡该文书所证明的事实；
㈢该证书的内容；
㈣主张文书持有人占有该文书所根据的事由；
㈤提出文书义务的原因。
当事人对文书持有人应当提供书证的原因，应当予以释明。
白绿铉教授认为，第三款中规定当事人要将该书证的内容在申请书中加以记载，过于苛刻。因为该当事人很可能对于书证的内容并不完全的了解。因此只要对书证的大致内容作出描述即可。
第194条 （第三人不服从提出文书命令的罚款）
第三人不服从提出文书命令的，人民法院可依法采取强制措施。
白绿铉教授认为，对于不服从提出文书命令的，采取强制措施，太严厉了。
陈刚教授认为，关于文书的规定过于繁琐，有些没有必要规定得这么详细。
罗蔺法官认为，制定的比较详细还是有必要的，尤其是书证的专业性很强。同时由于中国的司法水平的不平衡性，有很多落后的地区连民事诉讼法解释甚至是民事诉讼法都不知道，更不用说对证据法有多么深入的了解了。所以制定的比较详细一点还是有好处的。
九、物证与视听资料
第199条 （物证的提供）
物证应当提供原物。提供原物确有困难的，可以提供复制品、照片或其他替代品。
第200条 （提供原物确有困难的情形）
在下列情形下，当事人可以不提供原物：
㈠ 原物难以搬动，或者搬动后就会贬损其价值的；
㈡ 原物难以保存；
㈢ 原物应当依法返还给当事人。
吴宏耀博士认为，这就是关于物证的提供原物原则，所以规定在一个条文中可能更容易理解。
第202条（视听资料的定义与种类）
视听资料是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。
视听资料包括：
㈠录音资料；
㈡录像资料；
㈢电子计算机存储的资料；
㈣其他音像资料。
第203条（视听资料应提供原件）
视听资料应提供原件。
如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为原件。
第204条（不要求提供原件的情形）
在下列情况下，当事人可以不提供原件：
㈠原件已被损坏或遗失，但此种损坏或遗失系出于提供者的不良动机的除外；
㈡原件不能通过适当的司法程序或行为获得；
㈢原件处于对方当事人的控制之中，但该当事人拒绝提供；
㈣原件的内容与主要争议事项无紧密联系。
陈刚教授认为，既然原件已经损坏，无论当事人是否恶意，当事人都无法提出原件，所以规定的没有必要。
吴宏耀博士认为，两条也应当规定在一起，更协调。
第205条（替代品）
视听资料的篇幅过长或体积过大，不便在法庭接受审查时，可用图表、摘要或计算分析的方式出示。其他当事人可选择合理的时间和地点，对原件、副本或两者进行审查。法庭也可以命令将它们在法庭上出示。
陈刚教授认为应该对于审查规定的详细一点，比如由谁来主持等等。
第206条（视听资料的复制品）
复制品与原件具有同等的证明力，但下列情况除外：
㈠对复制品是否忠实于原件提出疑问的；
㈡采纳复制品将导致不公正的。，
陈刚教授认为对于是不是公正也应当规定有一定的标准，否则难以控制。
第216条 （作证能力）
不能正确表达意志的人，不能作为证人。
无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以就与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的待证事实作证。
为了确定证人的作证能力，人民法院可以检查证人的身体健康或精神健全状况。
陈刚教授认为，不需要做出规定，根据大陆法的规定，小孩或者精神病人是都可以作证的，至于证据的效力由法官自由判断，所以规定作证的能力从大陆法的传统来说是没有必要的。
十、证人证言
第217条 （专家证人）
当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
专家证人只能就案件的事实问题作证。
专家证人是否需要出庭，由审理案件的人民法院决定。
陈刚教授认为，对于第二款，既然将专家证人同鉴定人区分开来，专家证人只能对案件的抽象事实作证，那么这里只规定对事实问题可以作证，而没有明确说明是什么事实，就容易引起误解与歧义。
第218条 （作证的障碍）
案件中的当事人，不能成为本案的证人。
诉讼代理人在代理本案当事人期间，不能就本案事实作证。
审理本案的法官或人民陪审员，不得充当本案的证人。
陈刚教授认为没有必要规定。
第219条 （出庭作证的义务）
证人应当出庭作证，接受当事人的询问和质证。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述的，可视为出庭作证。
陈刚教授认为，第一款过于繁琐，可以直接规定证人有作证的义务，
第220条 （作证费用的补偿）
证人作证的费用包括交通费、食宿费、误工补贴以及其他合理费用。
证人因出庭作证而支出的费用,由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
专家证人的有关费用由提出申请的当事人负担。
陈卫东教授认为，对于当事人作证的费用，如果当事人为了取得胜诉的结果，增加一些不必要的费用，结果如果对方败诉的的话，对于这些费用也要负担就太不公平。
汤维建教授认为，这些费用是有限制的，就是必须是合理的，条文上是有所反映的。
第221条（证人基于特定身份拒绝作证）
有下列情形之一的，证人可以拒绝作证：
㈠在涉及直系血亲卑亲属的案件中，直系血亲尊亲属可以拒绝作证，反之亦然；
㈡在涉及女婿或儿媳的案件中，岳父岳母或公婆可以拒绝作证，反之亦然；
㈢在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中，配偶另一方或前任配偶另一方可以拒绝作证；
㈣现与或曾与案件中任一当事人以事实婚方式共同生活的人可以拒绝在该案件中作证。
法官应当提醒上述人员具有拒绝作证权。
第222条 （证人基于案情原因拒绝作证）
在下列情形下，证人可以拒绝作证：
㈠证人提供证言，对于证人或者与证人有前条关系的人将直接发生财产权上的损害；
㈡ 证人提供证言，将会对证人或者与证人有前条关系的人，造成名誉上的损害，或者使其有受刑事追究的危险。
第223条 （证人基于特定职务拒绝作证）
㈠由于职业上的原因，现在从事或过去曾经从事过期刊的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，对于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及对于这些人的活动内情，有权拒绝作证，但以它们涉及编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；
㈡医师、药剂师、律师、公证员，或者曾经从事此类职务的人，在职务上知悉的应当保密的事实； ㈢由于职务或职业上的关系，而知悉一定事项的人，从该事项的性质上判断或者依法律规定应当保守秘密的事项。
杨建成法官认为，在规定证人基于特定身份、案情原因、特定职务，都可以拒绝作证，使本来就很有限的证据资源变得更少，法官很难审判。
陈卫东教授认为证人可以拒绝作证的规定太宽，民事诉讼不同于刑事诉讼，在刑事诉讼中如果叫亲属揭发犯罪，从情感上来讲，很难接受。但在民事诉讼中，则不然，尤其是一些离婚家庭案件，排除了这么多人做证的义务，案件会很难审判。
罗蔺法官认为，在符合基于特定身份关系拒绝作证的情形下有两种情况是例外的，一是家庭组成成员是不享有拒绝作证的权利的，家庭成员作为见证或担保一方就见证或者担保关系是不享有拒绝作证的权利的。
第225条（传唤证人）
人民法院可以根据当事人的申请传唤证人，在必要时，人民法院也可依职权传唤证人。
当事人向法院申请传唤证人时，应当提供证人的姓名、职业、住址以及向证人询问的主要事项。
陈刚教授认为，这里留给法官的自由裁量太大了，“必要时”没有明确的限定。
第226条（申请证人出庭作证的时间）
当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出。
人民法院对当事人传唤证人的申请，应当在考虑案件具体情况后，作出是否许可的决定。
第227条（对当事人申请的拒绝）
人民法院认为当事人申请向证人询问的主要事项与案件待证事实无关的，或者有其他证据足以证明案件待证事实的，可拒绝当事人提出的传唤证人出庭作证的申请。
陈刚教授认为，没有存在的必要。同第226条重复。
第231条（证人确有困难不能出庭）
在下列情形下，证人出庭确有困难的，可以不出庭：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
在前款情形下，经人民法院许可，证人可以提交书面证言、视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
陈卫东教授认为，解决不出庭作证的问题，一个重要的问题就是要明确到底哪些人可以不出庭作证。可以考虑适当增加不出庭作证的情况，比如简易程序，或者当事人对事实没有争议的，证人可以不出庭作证。再有有特殊身份的人，比如国家领导人。
汤维建教授认为，对于事实没有争议的，举证责任都是不存在的，所以证人当然不用作证，对于国家领导人等有特殊身份的人，也应当出庭。不应当规定特权。
第232条（证人不到庭的制裁）
证人在接受传唤后无正当理由而不到庭的，人民法院可以裁定令其负担因此而引起的诉讼费用，并且可以对其作出罚款或者拘留的决定。
第233条（对证人不到庭的再次制裁）
如果证人已受到罚款或者拘留的裁定，经再次传唤后仍不到庭，法院除了可以再次对他处以罚款或者拘留外，并且可以作出拘传的决定。
对以上裁定，可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。
陈卫东教授认为，对于故意不出庭的，可以先采取拘传，而对于藏匿或者经强制仍拒不作证的，可以考虑刑事的措施，都是可以罚款不太妥当。当然刑事的处罚不能太严厉。
王敏法官认为，应当将这一条规定在第219条之后，作为原则例外的规定，在立法上才会相的符合逻辑性。
陈刚教授认为这两条合并更好，显得规定更完整。
第234条（证人的免责事由）
证人能够证明自己在确定的期日因有合理原因而不能出庭作证的，可免予处罚。
第235条（证人拒绝作证的合法事由）
证人认为有合法原因拒绝作证的，应当在开庭前三日向人民法院提出书面理由。
人民法院对此理由，应当及时通知当事人。
第236条（对证人拒绝作证事由合法性的裁定）
对证人拒绝作证是否得当，由人民法院在对到庭的当事人进行询问后作出裁定。对此裁定，可以提出异议，在对异议作出答复前不停止裁定的执行。
陈刚教授认为，这几条也可以合并起来，可能更完整。
第238条（证人的宣誓）
证人在作证前，应当宣誓。誓词应当包含“如实陈述、毫无隐瞒、作伪证则承担相应法律责任”的内容。
誓词应由证人签名；凡不能签名的，由书记员代写姓名并注明事由，由证人签字、盖章或者按指印。
在证人宣誓前，人民法院应当责令其履行宣誓义务。
证人应朗读誓词；不能朗读的，由书记员朗读，并说明誓词的意义。
除法律另有规定者外，证人在作证前应分别进行宣誓。
证人没有正当理由拒绝作证或拒绝履行宣誓手续的，人民法院可不经过申请，以裁定命令该证人负担由此而产生的诉讼费用，并可处以罚款或拘留。
吴宏耀博士认为，证人按手印的做法不太符合现代法治文化。
罗蔺法官认为，关于宣誓的问题，应当明确宣誓的对象。
十一 、询问当事人
第275条 （询问的内容）
向当事人的询问，仅限于当事人个人所经历的事实或者其所应当知道的事实。
第277条 （当事人接受询问的义务）
当事人有义务回答人民法院、当事人及其诉讼代理人的询问。但有下列情形的除外：
（一）与本案无关的；
（二）回答后将有可能导致本人、配偶、本人或配偶的三代以内直系血亲受到犯罪追究的；
（三）回答后将使自己窘困难堪的；
（四）属于自己知悉的国家秘密、他人商业秘密、第三人隐私，未经国家有关机关、该他人或第三人同意的。
对前款所规定的情形，该当事人必须释明。
对于没有本条规定情形，违背诚实信用原则，故意引用该条规定拒绝回答提问的，人民法院可依违反当事人的诉讼促进义务为由，进行处罚。
杨建成法官认为，这一条规定的当事人可以不回答询问的情况太多，不利于法官审判案件。
第283条（代理人的陈述）
诉讼代理人在代理权限内，以当事人的名义所作的事实陈述，视同本人的陈述。但当事人及时撤回的除外。
张晋红教授认为这条是与第275条相矛盾的。就英美法理论来讲，当事人陈述属于人证的范围，当事人只能就自己知道的事实进行陈述，那规定代理人可以代为陈述，就不符合询问的规则。而且由诉讼代理人来代为回答，由于律师的陈述往往是模棱两可的，反倒不利于查明真相。
十二、鉴定结论
刘品新认为，专家稿中鉴定结论的规定，主要不是从证据法的角度制定的，而是从鉴定管理法的角度来规定的，所以这个立法角度应当变换。
第289条 （鉴定结论的证明力）
鉴定结论的证明力，由人民法院结合案件中的其他证据综合判断。
刘品新认为本条与321条重复。
第291条 （鉴定人的资格）
鉴定人限于依法具备鉴定资格的机构、具有中等以上专业技术职称，或者虽不具有专业技术职称，但在某一行业、领域具有一定专业特长的人员担任。
刘品新认为，这一规定既不符合鉴定的国情也不符合鉴定的法理。因为不同的鉴定的问题，要求的鉴定人的资格也不同，有些要求高级职称，有些要求中级职称，有些仅仅初级就可以了。同时也不一定要求是鉴定机构，只要有足够的鉴定知识就可以了。
第292条（鉴定机构作为鉴定人）
凡以鉴定机构名义担任鉴定人的，无论是在庭前还是当庭进行鉴定，鉴定机构都应当派员接受法庭上的询问，否则其鉴定结论不得采纳为证据。
刘品新认为，这同现代鉴定的趋势不符合，现在一般都要求鉴定人一个人为单位作出鉴定。
第293条 （鉴定人的人数）
鉴定可以由一名鉴定人进行，也可以由三名以上鉴定人组成鉴定委员会进行。鉴定委员会由单数构成。
刘品新认为，这也不符合鉴定法例，因为鉴定中不是实行少数服从多数的规则，只要鉴定人按照自己的知识和良心作出判断即可。可以作出不同的结论，最后由法官来判断应当采取哪一种观点。
第303条（鉴定人的权利）
鉴定人享有以下权利：
㈠了解案情，要求委托人提供鉴定所需的材料；
㈡勘验现场，进行有关的检验，询问与鉴定有关的当事人。必要时，可申请人民法院依据职权收集鉴定资料、决定鉴定方法和处理检材；
㈢自主阐述鉴定观点，与其他鉴定人意见不同时，可不在鉴定文书上署名；
㈣拒绝接受违反法律规定的委托。
刘品新认为，即使是少数派，也有权利在鉴定结论中签字，并在鉴定结论中表明自己的观点。
吴宏耀博士认为，有多个鉴定人，是可以分别提交鉴定结论的。
第310条 （鉴定人宣誓）
鉴定人应在鉴定前宣誓。在誓词中，鉴定人应表示：在要求他作的鉴定中，他公正地并依自己的良心和良知进行鉴定。
陈卫东教授认为，如果鉴定人必须宣誓，就必须规定相应的制度。实际上规定鉴定人的宣誓制度倒不如规定鉴定的错误追究制度。
第311条（鉴定人报告）
鉴定人如遇到妨碍其及时完成鉴定任务的困难，或者有必要扩大其鉴定范围，应向法官提出报告。
法官可以决定延长鉴定人提交鉴定书的期限。
鉴定人迟误期间的，可以对他处以罚款。鉴定人再次迟误期间的，可以再一次处以罚款。
陈卫东教授认为最好不要规定过多的罚款措施。
第317条 （鉴定人到场解释）
人民法院认为有必要，可以命令鉴定人在开庭审理时到场对鉴定书加以解释。
陈卫东教授认为，“命令”规定的不好，只要规定是鉴定人的一种义务就好，不要规定法院的强制。
第321条 （鉴定结论的证明力）
鉴定结论的证明力由人民法院自由评价。
人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
陈卫东教授认为第一款规定得很好，由法院自由评价。但是第二款有问题，如果当事人没有反驳的能力，法院就认定鉴定结论的证明力，就可能导致不公正。
十三、勘验笔录
第330条 （勘验法官与审判法官的分离）
主持勘验的审判人员不得参与对案件的审理。
必要时，人民法院应当命令勘验人员出庭接受当事人及人民法院的询问。
白绿铉教授认为，审判法官也可以去勘验，但不要单独去，最好双方都在场。勘验法官同审判法官不一定分离。
此外，王利明教授、刘品新博士向会议提交了根据电子商务示范法(草案)稿修改的专家建议稿的电子证据部分。刘品新作了一定的介绍，主要涉及什么是电子证据，根据电子证据法草案的表述，一般来说电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。我国电子证据的分类主要有书证视听资料以及一定的独立的证据。根据草案的的规定，主要分为电子物证、电子视听资料、证人的电子证言、当事人的电子陈述、电子勘验检查笔录、与电子证据有关的鉴定结论。电子证据的出现，对于原有的证据理论有所冲击，比如电子证据的原件复制件问题以及电子证据的合法性关联性真实性问题，很值得研究。对此，江伟教授认为，电子证据对传统的证据理论有一定的冲击，比如电子证据的形式可以归为各种形式，如书证，物证，鉴定结论等等，所以最好在证据法中设立专章来加以规定。（全文完） |
240331
五、当事人举证
第92条（举证时限的定义）
举证时限是指当事人向人民法院提供证据的期间限制，当事人无正当理由逾期举证的，该证据不得被人民法院采纳。
第93条（举证时限的确定）
举证时限由人民法院指定，法院指定的期间不得少于３０日，自当事人收到受理或应诉通知书次日起计算，但简易程序除外。
举证时限可以由当事人协商确定，并经人民法院认可，当事人协商确定的举证时限，自人民法院认可的次日起计算。
张晋红教授认为这几条基本同证据规则相同，相较于法院的审判期限（基本是6个月），留给当事人举证的时间过短，应该给予充分的时间保障。因为虽然在法律的规定中是不少于30天，而在实践中法院往往都是只给予30天的举证时间。
第94条（举证时限的延长）
当事人在举证时限内提供证据确有困难的，应当在时限届满前以书面形式向人民法院提出延期举证的申请。申请应载明延期的理由和要求延长的时间，人民法院应当根据具体情况斟酌决定是否同意延长以及延长的期限。
当事人在延长的举证时限内提交证据仍有困难的，可以再次提出延期申请，再次延期会造成诉讼不合理的迟延的，人民法院可不予准许。举证时限的延长一般仅限于一次。
张晋红教授认为一般仅限于一次，那么实践中法官很可能就只给一次，倒不如不规定，能更好的保护当事人的权利。
第95条（愈期举证的后果）
当事人未在举证时限内提供证据，又未申请延期的，视为放弃举证权利。
当事人逾期提出的证据，除对方当事人同意质证的外，人民法院不再组织质证。
第98条（新证据的恶意排除）
当事人在举证期限内，违背诚信原则，有证据故意不及时提供，而在举证期限届满后提供的，人民法院不予采纳。
张晋红教授认为，如果对方当事人不同意，是不是就是人民法院就必须质证，那么组织质证之后的证据是不是还要采纳。同第8条相联系，是不是只要是恶意就排除，如果不是恶意就不排除。前后的规定应当规定的更详细具体一点。
江伟教授认为各国对逾期举证的规定都很谨慎，不应该一概的排除适用逾期提供的证据，可以规定逾期举证的当事人承担因为逾期所增加的费用，而不能简单的就规定证据失权。
罗蔺法官认为，逾期举证的法律效果应当仅仅限于证据本身，而不应该直接影响到当事人的实体权利，它的效果就是证据失权。
白绿铉教授认为，这里的证据失权的规定，是世界上最为严厉的。本来中国的当事人进行诉讼就有相当的困难，又加上这样的枷锁，就更难了。30天的时间太短，当事人在起诉时是没有举证责任的，只有在争点明确后才会产生举证责任，在争点明确之后，恐怕30天也所剩无几了。考察各国的规定，虽然具体的程序不太相同，但是留给当事人举证的时间都不会太短。比如随时提出主义，在以前德国和日本，是指在法庭辩论终结之前，可以提出证据。现在，参加审前会议，必须在这时候提出证据，再次提出的，首先由当事人说明为什么迟延提交。由法官自由心证判断是否采纳。所以最好规定相应的审前会议解决这一问题。
江伟教授认为，对于举证期限，是不能完全取消的，但要制定一定的标准。如果当事人不提交证据是出于恶意，法院应当不允许其再提出证据，但是如果是善意的话，就应当允许其提出来。就是要给当事人留有一定的余地。
李浩教授举证时限的问题是个很重要的问题，一方面涉及到当事人的权益是否能够实现，另一方面涉及当证据法的基本功能，就是尽可能的发现案件的真实，不应当从程序过多的排除与案件有关联的事实。我国证据失权的时间点是很早的，基本是在开庭审理之前。而德国法的失权点是在法庭辩论的终结。另外，国外的证据失权是同证据交换联系在一起的。中国的证据交换不完善，规定这样严厉的失权规定，就太苛刻。另外现在的规定也同诉讼的动态性不相符合的，因为随着诉讼活动的进行，需要证据证明的事实也是逐步出现的，那么证据的提出也是在不同的阶段才有提出的必要的，所以规定失权时间点过早也是不合适的。同时违反举证时限的规定，也并不一定要规定证据失权的效果，可以在实体上或者程序上加以处罚，比如可以作出一定的罚款等。
胡亚球副教授认为，举证时限的规定，违背了人类一般经验理性。同时也违背了对当事人关怀的精神。尤其是在当代的中国对当事人的保障还很低的情况下更是雪上加霜。再有就是违背了全面性原则，实际在实践中恶意诉讼的可能会很少，是比较偶然的情况。
刘荣军教授认为，举证时限应当规定，但不要规定的太死，应该有些弹性的规定。
王敏法官认为，不能取消举证时限的规定。举证时效不仅仅有利于法院实现审判权，同时也有利于保障当事人双方的公平的机会，平等的权利。同时有利于降低诉讼成本。还有利于提高审判效率，如果没有举证时限的规定，就会影响审判的进度。同时在实践中举证时限的规定运作的也是十分良好的，当然也有因为超过举证时限而败诉的情况，但毕竟是个别情况。解决实际中问题的做法可以是适当延长时限的规定。同时对于逾期举证的后果问题，不能仅仅规定承担诉讼费，或者较少的罚款，因为有时迟延举证的做法所获得利益绝对不是仅仅诉讼费的问题，比如它可以转移财产等等，所以可以课以较多的罚款，甚至败诉的后果。可以分成几类情况加以规定。
毕玉谦教授认为在实践中规定举证时限是必须的。同时不同的案件应当规定不同的举证时限。
第96条（诉讼请求变更或反诉的举证时限）
当事人变更诉讼请求或提出反诉的，人民法院应当重新指定举证时限。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证时限届满前提出。
在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以变更诉讼请求。
在前条情形下，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
江伟教授认为也有问题，就是反诉和诉讼请求的变更到底在什么时候截止，如果在庭审之前截止的话，那么，举证时限恐怕就更长，也容易出现分歧。当然，也应当结合原来的诉讼法加以规定和理解。
张晋红教授认为，第一、就立法技术而言，应当先规定当事人提出反诉以及变更请求的情况，再规定人民法院重新确定举证时限。第二，对于第三款，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院一般都是在诉讼结束时才作出，这样当事人就没有机会变更请求。另外如果原告变更了诉讼请求，就要进一步保障被告对于变更的请求的反诉权，这里没有明确规定。
王利明教授认为，法院通知当事人变更，不太妥当，如果当事人在法院的通知下变更了请求，那么如果败诉了，后果到底由谁来负担呢，是个问题。
第99条（新证据的定义）
新证据是指当事人在举证期限届满后向人民法院提供的证据。
第100条（一审新证据的采纳）
本法所指的“新证据”，包括以下情形：
（一）、举证期限届满后新产生的证据；
（二）、举证期限届满后新发现的证据。
（三）、当事人在延长的举证期限届满后新获得的证据。
（四）、当事人申请人民法院调查收集证据，法院未能收集到，当事人在举证期限届满后自己收集到的新证据。
第101条（二审中的新证据）
二审程序中的“新证据”包括：
（一）、一审庭审结束后新产生的证据；
（二）、一审庭审结束后新发现的证据；
（三）、当事人在一审程序中申请法院调查收集证据未获准许，二审法院认为应当调查收集的证据；
（四）、当事人申请人民法院调查收集证据，法院未能收集到，当事人在一审程序结束后自己收集到的新证据。
张晋红教授认为，对于新证据就有个界定的问题，到底怎样判断是不是新产生的、新发现的、新获得的、新收集的，是个问题，应当制定一个详细的标准。同时如果认为只要不是恶意拖延提交的都是新证据，那么对新证据进行分类也就没有必要了，无所谓新发现新获得，都是逾期提交的。同时规定这么多条文也是没有必要的。
陈卫东教授认为新证据的问题涉及到举证时效的问题，证据问题也应该坚持实事求是的原则，如果在审判中发现了属实的证据，却因为超过了诉讼时限，而不适用，一定要等到下一次审判中作为新证据提出，既不利于保护当事人的权利，也不利于提高审判的效率。应该采取其他的限制性措施保证当事人提供证据。
罗蔺法官认为规定新证据，在实践中实际很难界定，很难分清到底是不是新发现的、新收集的或者是新产生的。解决同新证据相关的问题，最主要是确立三个价值标准，一是看当事人是不是有故意拖延诉讼的目的，二是看当事人有没有进行诉讼突袭的目的，三是看当事人是不是恶意诉讼，尤其是一些国有企业，故意拖延。
孙加瑞检察官认为，拖延诉讼或者恶意诉讼的问题在实践中的情况是很少的，或者是不常见的，很多时确实是找不到证据。诉讼突袭的情况确实存在，但是这种限制对于诉讼突袭的作用不太显著。
江伟教授认为，只要不是恶意的不提交证据，只要是与本案有关的证据是都可以提交的。
汤维建教授认为，实际上本草案中关于新证据的规定是对第98条的补充，98条仅规定了违背诚信原则的，不管是什么证据都不再予以采纳。下面的规定是对符合诚信的要求的新证据规定。当然这些新证据，一定是本案的证据，并不是出现了新的情况，而导致形成了新的案件。
毕玉谦教授认为恶意与善意，也是很难分清的。
六、人民法院调查收集证据
第108条（申请法院调取证据的范围）
下列情形为当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据：
（一）证据由国家有关部门保存，依照规定当事人及其诉讼代理人无权查阅调取；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）证据在中华人民共和国领域外，需要通过司法协助或外交途径调取；
（四）虽不属于上述情形，但证据的保管者、持有者不向当事人、诉讼代理人提供；
（五）其他因客观原因不能自行收集的情形。
孙加瑞检察官认为，当事人举证与法院调查证据相结合虽然是有一定特色的，在实践中并不能够起到很好的效果。同时一些规定也不够合理，比如当事人不能收集的证据分为绝对不能和相对不能，108条规定的仅仅是绝对不能，缺乏对相对不能的规定。相对不能主要是证据不在当事人的掌握之中，而被对方所掌握。对于相对不能，应当借鉴美国的规定，由当事人申请法官，强制对方提供证据，如果法官觉得对方应当提供，可以强制对方当事人提供，否则承担不利后果，如果法官认为与本案并无多大关系，或者可以采取替代证据，可以不强制。所以我国的民事证据法应当规定当事人举证相对不能的情况。
江伟教授认为，规定当事人举证与法院调查相结合是符合中国国情的，因为中国目前当事人举证的能力与保障还不够强大，应当完善这种规定，不能因为以前法院职权调查过于夸大，而否定职权调查的作用。我们现在当然要突出当事人的举证责任，但是最主要的是要保证当事人的举证能力，使之有保障，才能完成举证责任，使诉讼顺利进行。
第114条（本案审判人员不得调查取证）
人民法院调查收集证据，应当由本案审判人员以外的人员进行。
王敏法官认为尽管可能有利于公正性，但在实践中也很难办到，案件数量很多，法官人员很有限，很难做到调查的人员同审判人员分开。
邵明认为审判人员可以参与调查取证，尤其是参加现场勘验等等，实际上是可以认为这是法官的直接心证，完全排除法官参与调查取证是不对的。
陈卫东教授认为只要规定当事人在履行证明责任有困难时可以申请人民法院调查证据并规定在举证责任一章中就可以了，其它的内容可以不予规定，否则过于繁琐。同时要强调一定在一方当事人申请时法院才调查。
七、证据调查
第116条（一般规定）
适用普通程序审理的民事案件，证据较多、案情复杂的，人民法院在开庭审理前应当组织当事人进行证据交换。
当事人认为需要交换证据的，也可以向人民法院提出申请。
张晋红教授认为，规定的不明确，证据交换是单纯的获取对方资料还是兼有质证的功能，应当明确下来，要有实际的指导意义。另外证据较多和证据复杂的标准不具有可操作性，难以判断。个人认为，证据交换不要兼有质证的功能。同时对于普通民事案件，是部分案件交换证据还是所有的案件都交换证据没有明确规定，容易造成混乱。到底是不是必须交换没有解决，就很难谈拒绝交换的后果问题。最好规定明确证据交换到底是不是必经的程序，才能考虑下面的问题。
常怡教授认为，美国关于证据交换的规定较完善，应当借鉴美国的规定，做出具体的规定，比如不交换的后果等等
陈界融博士认为，如果没有根据规定交换证据，只能规定当事人承担因此产生的相应的费用支出，或者对于类似不出庭的规定。而不应该规定证据就此失权，那样就太严厉了。
陈卫东教授认为，民事诉讼的庭前证据交换应当主要是明确争点，减少在法庭审理中的拖延诉讼问题，所以还是规定在审前会议中为好。
第118条（审前会议）
为交换证据确定争点，作好开庭审理前的准备，人民法院可以召开审前会议。
审前会议由审判人员主持，双方当事人及其代理人参加。
张晋红教授认为，审前会议最好不要在证据法中规定，应当在诉讼法中规定。
白绿铉教授认为，有关当事人举证的问题应当包括当事人收集证据，提出证据，以及申请证据。
第126条（质证的一般规定）
证据应当在法庭上公开出示，并由当事人相互质证。第131条（质证的顺序）
质证一般按下列顺序进行：
原告出示证据，被告、第三人质证；
被告出示证据，原告、第三人质证；
第三人出示证据，原告、被告进行质证
第127条（未质证不能作为定案根据）
未经当事人质证的证据，人民法院不得将其作为认定案件事实的根据。
关于质证的问题，孙家瑞认为规定的太抽象，没有可操作性，而证据的种类不同，那么质证的方法就有所不同，应当制定不同的要求，增强可操作性。
胡亚球认为，质证的顺序应当根据争点的情况进行，不应该简单的根据当事人的顺序或者证据种类的顺序进行。
陈卫东教授认为，关于质证的规定过于繁琐，而且这主要是诉讼法的内容，将证据法的范围扩展得过于宽泛。
杨建成法官认为，对于质证，是不是所有的证据都要质证是个问题，因为实践中存在对方当事人意图通过质证获得对方的商业秘密的情况，主要是知识产权的问题。可以考虑由法官指定鉴定人对这些问题做出鉴定。同时对于国家的秘密也要质证似乎也不太合适。所以规定一切证据未经质证都不能作为认定事实的根据不太妥当。
汤维建教授认为这个问题在第129条有所规定，作为质证的例外规定。
第129条（涉及国家秘密等应予保密的证据）
涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，或者法律规定的其他应予保密的证据，不得在开庭时公开质证。
证据的交换和出示将给秘密持有人造成重大损害的，可以不予交换和出示，由人民法院对该证据进行调查，并将调查结果告知当事人。
第128条（证据交换中当事人认可的证据）
当事人在证据交换过程中认可并记录在案的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的根据。
当事人不得撤回先前作出的认可，但有充分和正当理由的除外。
白绿铉教授认为，不能笼统的这么说，对于书证而言，比如对书证的制作，对方当事人认可的，可以免除当事人的进一步的举证责任，这一书证有证据能力。但是对于书证的内容，对方认可，法官就不进行进一步的审查，则是不对的。主要是区分对证据的资格以及证据本身的认定。
八、书证
第169条（公文书与私文书）
书证分为公文书和私文书。
公文书是指国家机关、社会团体及企事业单位依照法定职权所制作的文书。
私文书是指公民、法人或其他社会组织依照民法规定所制作的文书。
第170条（公文书的效力）
公文书推定为真实。
对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。
当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负担证明责任。
第172条（公证文书）
经公证机关公证的私文书，视为公文书。
王利明教授热为，将公文书规定推定为真实，是不是对私文书的一定的歧视值得探讨。同时将企事业单位制作的文书也归为公文书，似乎范围过于宽泛。应该仅限于国家机关与社会团体。双方的合同只要有签字盖章也应该推定为真实。
陈刚教授认为公私文书的划分还是有意义的，各国也有类似的规定，对于公私文书的证明是不同的。同时企业制定的文书也不应该归为公文书。
毕玉谦认为公私文书的划分主要是指公私文书冲突之时，如果公文书表面上是真实的，就推定公文书是真实的，而私文书则不然。
陈界融博士认为公私文书的区分是从证据调查的角度来区分的，公文书的调查，是可以提出复制件摘抄件，不以原件为原则，而私文书则以提交原件为原则，这是区分的核心问题。区分公文书与私文书并不就是说公文书的效力就大于私文书，这也需要法官的自由裁量。另外公文书也不一定就是盖公章的文书。
杨建成法官认为，一般的企业单位制作的文书是不能作为公文书的，但是一些被国家机关授权形式一定的职权，而制定的文书就属于公文书的范围。这里将企业单位制作的文书一概归为公文书，是计划经济残留的结果。
常怡教授认为，区分公文书和私文书的意义不大，公文书的虚假的情况也很多，应该给法官以一定的余地来加以判断。
刘品新认为，在英美法上没有公文书和私文书的概念，但有类似于大陆法系的公文书的规则。比如美国联邦证据规则就规定加盖了一定级别公章的文书，就具有自我鉴定的效力，属于内在证据，而外在证据还需要别的证据来加以佐证。
江伟教授认为将企业也列入制定公文书的主体之中，就太宽泛了。同时表述上最好不要下一个在学理上有争议的定义，可以适当调整表述。
另外，第170条规定公文书推定为真实，到底是形式上是真实的还是内容是真实的应当予以明确。
汤维建教授认为，对于公文书的规定，不仅仅在主体上加以限制，还规定了必须依职权制作的文书才是公文书，即使是国家机关不依职权制作的文书也不属于公文书，比如签订的民事合同等。
罗蔺法官认为区分公文书和私文书是有意义的。无论是在大陆法系还是英美法系，证据的判断都是以自由心证为原则以法定证据为补充，法律上规定公文书的效力高于私文书，（有相反的证据证明除外），是在一定程度上限制法官的自由心证，规定一定的原则。因此公私文书的划分也是从这一方面来考虑的。
陈卫东教授认为，司法中书证出现的问题并不是因为没有区分公私文书造成的。同时根据主体进行划分也很难，尤其是中国一些国营企事业很难加以界定。同时简单的规定公文书的效力就高于私文书也是不合理的。再有，立法上不能规定的太专业化，导致非专业人士难以看懂，立法草案也很难通过审查。
孙加瑞检察官认为，区分公私文书似乎意义不大，因为既然公文书主要是公法上履行职务做出的，而私文书主要是针对民事活动作出的，那么两者似乎是针对不同活动的，那么区分就没有什么很大的意义。
第171条（公文书的冲突）
两份或两份以上的公文书在内容上发生冲突的，除法律另有规定或当事人以反证推翻的外，应以制作在后的为准。
孙加瑞检察官认为，这一规定不合理，因为如果文书是当时制作的，而以后的文书的真实性就值得怀疑，这样以后面的为准就不太符合事实了。
张晋红教授认为不要就规定公文书的效力就高于私文书，可能会导致混乱。
第175条 （伪造公文书）
任何一方当事人或其他人提出公文书属于伪造的声明，并提出适当的证据予以表明的，人民法院应将伪造公文书之案报送检察机关处理。
王利明教授认为伪造公文书应当报送公安机关处理。
第179条（私文书的证明）
私文书的真实性应由提供它的当事人加以证明。
私文书上有签名、盖章或手印的，推定该私文书由签名、盖章或按手印的人制作。
私文书上没有签名、盖章或手印的，可以用核对笔迹的方式，对私文书的真实性加以证明。
关于私文书的笔迹、签名或手印发生争议的，通过鉴定解决。
白绿铉教授认为，这一条款中，对于私文书的真实性问题规定不明确，到底是私文书的内容本身，还是私文书的制作，没有说明。根据美国法的规定，应当是对私文书的制作的真实性问题，对方当事人提出异议的，提出书证的当事人要提出证据加以证明，如果对方当事人没有异议，就构成了对证据的自认。对证据的自认也是自认的一种，同对事实的自认相并列。
对于最后一款，刘品新认为，私文书的笔迹签名手印通过鉴定来解决是不可行的，有时也不一定科学，可以通过其他间接证据加以说明。
第176条（对伪造公文书声明的当事人败诉的制裁）
如果声明公文书属于伪造的当事人败诉，对其处以五万元以下的罚款，且不影响可能要求的损害赔偿。
孙加瑞检察官认为应当分别恶意还是善意来对待，不能一概而论。
第186条（提供书证与申请书证）
当事人使用书证证明案件事实的，应当自行提供书证。书证在其他人或其他单位占有或控制中的，当事人可以向人民法院提出申请，命令文书持有人提供书证。
白绿铉教授认为，“应当”二字应该删去，同时应当表述为书证在对方当事人或第三人控制中。
第187条（申请书）
当事人应用书面形式向人民法院提出申请。申请书应当记载以下内容：
㈠所申请的文书；
㈡该文书所证明的事实；
㈢该证书的内容；
㈣主张文书持有人占有该文书所根据的事由；
㈤提出文书义务的原因。
当事人对文书持有人应当提供书证的原因，应当予以释明。
白绿铉教授认为，第三款中规定当事人要将该书证的内容在申请书中加以记载，过于苛刻。因为该当事人很可能对于书证的内容并不完全的了解。因此只要对书证的大致内容作出描述即可。
第194条 （第三人不服从提出文书命令的罚款）
第三人不服从提出文书命令的，人民法院可依法采取强制措施。
白绿铉教授认为，对于不服从提出文书命令的，采取强制措施，太严厉了。
陈刚教授认为，关于文书的规定过于繁琐，有些没有必要规定得这么详细。
罗蔺法官认为，制定的比较详细还是有必要的，尤其是书证的专业性很强。同时由于中国的司法水平的不平衡性，有很多落后的地区连民事诉讼法解释甚至是民事诉讼法都不知道，更不用说对证据法有多么深入的了解了。所以制定的比较详细一点还是有好处的。
九、物证与视听资料
第199条 （物证的提供）
物证应当提供原物。提供原物确有困难的，可以提供复制品、照片或其他替代品。
第200条 （提供原物确有困难的情形）
在下列情形下，当事人可以不提供原物：
㈠ 原物难以搬动，或者搬动后就会贬损其价值的；
㈡ 原物难以保存；
㈢ 原物应当依法返还给当事人。
吴宏耀博士认为，这就是关于物证的提供原物原则，所以规定在一个条文中可能更容易理解。
第202条（视听资料的定义与种类）
视听资料是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。
视听资料包括：
㈠录音资料；
㈡录像资料；
㈢电子计算机存储的资料；
㈣其他音像资料。
第203条（视听资料应提供原件）
视听资料应提供原件。
如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为原件。
第204条（不要求提供原件的情形）
在下列情况下，当事人可以不提供原件：
㈠原件已被损坏或遗失，但此种损坏或遗失系出于提供者的不良动机的除外；
㈡原件不能通过适当的司法程序或行为获得；
㈢原件处于对方当事人的控制之中，但该当事人拒绝提供；
㈣原件的内容与主要争议事项无紧密联系。
陈刚教授认为，既然原件已经损坏，无论当事人是否恶意，当事人都无法提出原件，所以规定的没有必要。
吴宏耀博士认为，两条也应当规定在一起，更协调。
第205条（替代品）
视听资料的篇幅过长或体积过大，不便在法庭接受审查时，可用图表、摘要或计算分析的方式出示。其他当事人可选择合理的时间和地点，对原件、副本或两者进行审查。法庭也可以命令将它们在法庭上出示。
陈刚教授认为应该对于审查规定的详细一点，比如由谁来主持等等。
第206条（视听资料的复制品）
复制品与原件具有同等的证明力，但下列情况除外：
㈠对复制品是否忠实于原件提出疑问的；
㈡采纳复制品将导致不公正的。，
陈刚教授认为对于是不是公正也应当规定有一定的标准，否则难以控制。
第216条 （作证能力）
不能正确表达意志的人，不能作为证人。
无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以就与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的待证事实作证。
为了确定证人的作证能力，人民法院可以检查证人的身体健康或精神健全状况。
陈刚教授认为，不需要做出规定，根据大陆法的规定，小孩或者精神病人是都可以作证的，至于证据的效力由法官自由判断，所以规定作证的能力从大陆法的传统来说是没有必要的。
十、证人证言
第217条 （专家证人）
当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。
专家证人只能就案件的事实问题作证。
专家证人是否需要出庭，由审理案件的人民法院决定。
陈刚教授认为，对于第二款，既然将专家证人同鉴定人区分开来，专家证人只能对案件的抽象事实作证，那么这里只规定对事实问题可以作证，而没有明确说明是什么事实，就容易引起误解与歧义。
第218条 （作证的障碍）
案件中的当事人，不能成为本案的证人。
诉讼代理人在代理本案当事人期间，不能就本案事实作证。
审理本案的法官或人民陪审员，不得充当本案的证人。
陈刚教授认为没有必要规定。
第219条 （出庭作证的义务）
证人应当出庭作证，接受当事人的询问和质证。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述的，可视为出庭作证。
陈刚教授认为，第一款过于繁琐，可以直接规定证人有作证的义务，
第220条 （作证费用的补偿）
证人作证的费用包括交通费、食宿费、误工补贴以及其他合理费用。
证人因出庭作证而支出的费用,由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
专家证人的有关费用由提出申请的当事人负担。
陈卫东教授认为，对于当事人作证的费用，如果当事人为了取得胜诉的结果，增加一些不必要的费用，结果如果对方败诉的的话，对于这些费用也要负担就太不公平。
汤维建教授认为，这些费用是有限制的，就是必须是合理的，条文上是有所反映的。
第221条（证人基于特定身份拒绝作证）
有下列情形之一的，证人可以拒绝作证：
㈠在涉及直系血亲卑亲属的案件中，直系血亲尊亲属可以拒绝作证，反之亦然；
㈡在涉及女婿或儿媳的案件中，岳父岳母或公婆可以拒绝作证，反之亦然；
㈢在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中，配偶另一方或前任配偶另一方可以拒绝作证；
㈣现与或曾与案件中任一当事人以事实婚方式共同生活的人可以拒绝在该案件中作证。
法官应当提醒上述人员具有拒绝作证权。
第222条 （证人基于案情原因拒绝作证）
在下列情形下，证人可以拒绝作证：
㈠证人提供证言，对于证人或者与证人有前条关系的人将直接发生财产权上的损害；
㈡ 证人提供证言，将会对证人或者与证人有前条关系的人，造成名誉上的损害，或者使其有受刑事追究的危险。
第223条 （证人基于特定职务拒绝作证）
㈠由于职业上的原因，现在从事或过去曾经从事过期刊的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，对于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及对于这些人的活动内情，有权拒绝作证，但以它们涉及编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；
㈡医师、药剂师、律师、公证员，或者曾经从事此类职务的人，在职务上知悉的应当保密的事实； ㈢由于职务或职业上的关系，而知悉一定事项的人，从该事项的性质上判断或者依法律规定应当保守秘密的事项。
杨建成法官认为，在规定证人基于特定身份、案情原因、特定职务，都可以拒绝作证，使本来就很有限的证据资源变得更少，法官很难审判。
陈卫东教授认为证人可以拒绝作证的规定太宽，民事诉讼不同于刑事诉讼，在刑事诉讼中如果叫亲属揭发犯罪，从情感上来讲，很难接受。但在民事诉讼中，则不然，尤其是一些离婚家庭案件，排除了这么多人做证的义务，案件会很难审判。
罗蔺法官认为，在符合基于特定身份关系拒绝作证的情形下有两种情况是例外的，一是家庭组成成员是不享有拒绝作证的权利的，家庭成员作为见证或担保一方就见证或者担保关系是不享有拒绝作证的权利的。
第225条（传唤证人）
人民法院可以根据当事人的申请传唤证人，在必要时，人民法院也可依职权传唤证人。
当事人向法院申请传唤证人时，应当提供证人的姓名、职业、住址以及向证人询问的主要事项。
陈刚教授认为，这里留给法官的自由裁量太大了，“必要时”没有明确的限定。
第226条（申请证人出庭作证的时间）
当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出。
人民法院对当事人传唤证人的申请，应当在考虑案件具体情况后，作出是否许可的决定。
第227条（对当事人申请的拒绝）
人民法院认为当事人申请向证人询问的主要事项与案件待证事实无关的，或者有其他证据足以证明案件待证事实的，可拒绝当事人提出的传唤证人出庭作证的申请。
陈刚教授认为，没有存在的必要。同第226条重复。
第231条（证人确有困难不能出庭）
在下列情形下，证人出庭确有困难的，可以不出庭：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
在前款情形下，经人民法院许可，证人可以提交书面证言、视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
陈卫东教授认为，解决不出庭作证的问题，一个重要的问题就是要明确到底哪些人可以不出庭作证。可以考虑适当增加不出庭作证的情况，比如简易程序，或者当事人对事实没有争议的，证人可以不出庭作证。再有有特殊身份的人，比如国家领导人。
汤维建教授认为，对于事实没有争议的，举证责任都是不存在的，所以证人当然不用作证，对于国家领导人等有特殊身份的人，也应当出庭。不应当规定特权。
第232条（证人不到庭的制裁）
证人在接受传唤后无正当理由而不到庭的，人民法院可以裁定令其负担因此而引起的诉讼费用，并且可以对其作出罚款或者拘留的决定。
第233条（对证人不到庭的再次制裁）
如果证人已受到罚款或者拘留的裁定，经再次传唤后仍不到庭，法院除了可以再次对他处以罚款或者拘留外，并且可以作出拘传的决定。
对以上裁定，可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。
陈卫东教授认为，对于故意不出庭的，可以先采取拘传，而对于藏匿或者经强制仍拒不作证的，可以考虑刑事的措施，都是可以罚款不太妥当。当然刑事的处罚不能太严厉。
王敏法官认为，应当将这一条规定在第219条之后，作为原则例外的规定，在立法上才会相的符合逻辑性。
陈刚教授认为这两条合并更好，显得规定更完整。
第234条（证人的免责事由）
证人能够证明自己在确定的期日因有合理原因而不能出庭作证的，可免予处罚。
第235条（证人拒绝作证的合法事由）
证人认为有合法原因拒绝作证的，应当在开庭前三日向人民法院提出书面理由。
人民法院对此理由，应当及时通知当事人。
第236条（对证人拒绝作证事由合法性的裁定）
对证人拒绝作证是否得当，由人民法院在对到庭的当事人进行询问后作出裁定。对此裁定，可以提出异议，在对异议作出答复前不停止裁定的执行。
陈刚教授认为，这几条也可以合并起来，可能更完整。
第238条（证人的宣誓）
证人在作证前，应当宣誓。誓词应当包含“如实陈述、毫无隐瞒、作伪证则承担相应法律责任”的内容。
誓词应由证人签名；凡不能签名的，由书记员代写姓名并注明事由，由证人签字、盖章或者按指印。
在证人宣誓前，人民法院应当责令其履行宣誓义务。
证人应朗读誓词；不能朗读的，由书记员朗读，并说明誓词的意义。
除法律另有规定者外，证人在作证前应分别进行宣誓。
证人没有正当理由拒绝作证或拒绝履行宣誓手续的，人民法院可不经过申请，以裁定命令该证人负担由此而产生的诉讼费用，并可处以罚款或拘留。
吴宏耀博士认为，证人按手印的做法不太符合现代法治文化。
罗蔺法官认为，关于宣誓的问题，应当明确宣誓的对象。
十一 、询问当事人
第275条 （询问的内容）
向当事人的询问，仅限于当事人个人所经历的事实或者其所应当知道的事实。
第277条 （当事人接受询问的义务）
当事人有义务回答人民法院、当事人及其诉讼代理人的询问。但有下列情形的除外：
（一）与本案无关的；
（二）回答后将有可能导致本人、配偶、本人或配偶的三代以内直系血亲受到犯罪追究的；
（三）回答后将使自己窘困难堪的；
（四）属于自己知悉的国家秘密、他人商业秘密、第三人隐私，未经国家有关机关、该他人或第三人同意的。
对前款所规定的情形，该当事人必须释明。
对于没有本条规定情形，违背诚实信用原则，故意引用该条规定拒绝回答提问的，人民法院可依违反当事人的诉讼促进义务为由，进行处罚。
杨建成法官认为，这一条规定的当事人可以不回答询问的情况太多，不利于法官审判案件。
第283条（代理人的陈述）
诉讼代理人在代理权限内，以当事人的名义所作的事实陈述，视同本人的陈述。但当事人及时撤回的除外。
张晋红教授认为这条是与第275条相矛盾的。就英美法理论来讲，当事人陈述属于人证的范围，当事人只能就自己知道的事实进行陈述，那规定代理人可以代为陈述，就不符合询问的规则。而且由诉讼代理人来代为回答，由于律师的陈述往往是模棱两可的，反倒不利于查明真相。
十二、鉴定结论
刘品新认为，专家稿中鉴定结论的规定，主要不是从证据法的角度制定的，而是从鉴定管理法的角度来规定的，所以这个立法角度应当变换。
第289条 （鉴定结论的证明力）
鉴定结论的证明力，由人民法院结合案件中的其他证据综合判断。
刘品新认为本条与321条重复。
第291条 （鉴定人的资格）
鉴定人限于依法具备鉴定资格的机构、具有中等以上专业技术职称，或者虽不具有专业技术职称，但在某一行业、领域具有一定专业特长的人员担任。
刘品新认为，这一规定既不符合鉴定的国情也不符合鉴定的法理。因为不同的鉴定的问题，要求的鉴定人的资格也不同，有些要求高级职称，有些要求中级职称，有些仅仅初级就可以了。同时也不一定要求是鉴定机构，只要有足够的鉴定知识就可以了。
第292条（鉴定机构作为鉴定人）
凡以鉴定机构名义担任鉴定人的，无论是在庭前还是当庭进行鉴定，鉴定机构都应当派员接受法庭上的询问，否则其鉴定结论不得采纳为证据。
刘品新认为，这同现代鉴定的趋势不符合，现在一般都要求鉴定人一个人为单位作出鉴定。
第293条 （鉴定人的人数）
鉴定可以由一名鉴定人进行，也可以由三名以上鉴定人组成鉴定委员会进行。鉴定委员会由单数构成。
刘品新认为，这也不符合鉴定法例，因为鉴定中不是实行少数服从多数的规则，只要鉴定人按照自己的知识和良心作出判断即可。可以作出不同的结论，最后由法官来判断应当采取哪一种观点。
第303条（鉴定人的权利）
鉴定人享有以下权利：
㈠了解案情，要求委托人提供鉴定所需的材料；
㈡勘验现场，进行有关的检验，询问与鉴定有关的当事人。必要时，可申请人民法院依据职权收集鉴定资料、决定鉴定方法和处理检材；
㈢自主阐述鉴定观点，与其他鉴定人意见不同时，可不在鉴定文书上署名；
㈣拒绝接受违反法律规定的委托。
刘品新认为，即使是少数派，也有权利在鉴定结论中签字，并在鉴定结论中表明自己的观点。
吴宏耀博士认为，有多个鉴定人，是可以分别提交鉴定结论的。
第310条 （鉴定人宣誓）
鉴定人应在鉴定前宣誓。在誓词中，鉴定人应表示：在要求他作的鉴定中，他公正地并依自己的良心和良知进行鉴定。
陈卫东教授认为，如果鉴定人必须宣誓，就必须规定相应的制度。实际上规定鉴定人的宣誓制度倒不如规定鉴定的错误追究制度。
第311条（鉴定人报告）
鉴定人如遇到妨碍其及时完成鉴定任务的困难，或者有必要扩大其鉴定范围，应向法官提出报告。
法官可以决定延长鉴定人提交鉴定书的期限。
鉴定人迟误期间的，可以对他处以罚款。鉴定人再次迟误期间的，可以再一次处以罚款。
陈卫东教授认为最好不要规定过多的罚款措施。
第317条 （鉴定人到场解释）
人民法院认为有必要，可以命令鉴定人在开庭审理时到场对鉴定书加以解释。
陈卫东教授认为，“命令”规定的不好，只要规定是鉴定人的一种义务就好，不要规定法院的强制。
第321条 （鉴定结论的证明力）
鉴定结论的证明力由人民法院自由评价。
人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
陈卫东教授认为第一款规定得很好，由法院自由评价。但是第二款有问题，如果当事人没有反驳的能力，法院就认定鉴定结论的证明力，就可能导致不公正。
十三、勘验笔录
第330条 （勘验法官与审判法官的分离）
主持勘验的审判人员不得参与对案件的审理。
必要时，人民法院应当命令勘验人员出庭接受当事人及人民法院的询问。
白绿铉教授认为，审判法官也可以去勘验，但不要单独去，最好双方都在场。勘验法官同审判法官不一定分离。
此外，王利明教授、刘品新博士向会议提交了根据电子商务示范法(草案)稿修改的专家建议稿的电子证据部分。刘品新作了一定的介绍，主要涉及什么是电子证据，根据电子证据法草案的表述，一般来说电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。我国电子证据的分类主要有书证视听资料以及一定的独立的证据。根据草案的的规定，主要分为电子物证、电子视听资料、证人的电子证言、当事人的电子陈述、电子勘验检查笔录、与电子证据有关的鉴定结论。电子证据的出现，对于原有的证据理论有所冲击，比如电子证据的原件复制件问题以及电子证据的合法性关联性真实性问题，很值得研究。对此，江伟教授认为，电子证据对传统的证据理论有一定的冲击，比如电子证据的形式可以归为各种形式，如书证，物证，鉴定结论等等，所以最好在证据法中设立专章来加以规定。（全文完）
