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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
八十年代末期以来，我国各级人民法院开展了民事审判方式的改革。改革最初是以变革原有的超职权主义模式下的民事证据制度为起点，如强化当事人的举证责任、改变由法官包揽证据的调查与收集的状况、强化庭审的作用及在庭审中的举证与认证。民事审判方式改革的实践已经表明，通过立法的形式总结改革成果、完善我国民事证据规则和证据制度，对于促进审判方式改革的深化，进而保障司法的公正与独立至关重要。
一、审判方式改革要求加强民事证据立法
探讨民事证据立法的必要性，首先要讨论的是，在1993年修改《民事诉讼法》时已对证据制度作出了有关规定的情况下，为什么还要加强民事证据立法工作？应当看到，较之超职权主义诉讼模式下的证据制度而言，1993年修改的《民事诉讼法》对于证据制度的规定有了很大的进步，主要表现在：（1）强化了当事人的举证责任。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。（2）弱化了法院包揽证据调查与收集等方面的职责。按照《民事诉讼法》第64条第2款的规定，法院仅在两种情形下：即在当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据；或人民法院认为审理案件需要的证据时，才应当调查收集证据。1998年6月最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，对民事诉讼法第64条第2款以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题意见》第73条作了进一步的具体规定，进一步明确了法院负责调查证据的范围。（3）明确规定了证据必须在法庭上经过质证后，才可以作为裁判的根据。《民事诉讼法》第66条明确规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。”这不仅确定了必要的证据规则，而且也完善了公正的秩序。
然而，从总体上来看，我国《民事诉讼法》选择的仍然是“以法官依职权收集和调查证据为主、当事人举证为辅”的民事证据模式，从而不能很好地适应程序公正和裁判公正的要求。尤其是《民事诉讼法》以及有关的法律在证据制度方面规定的十分简陋，进而导致在具体的民事案件中，一些基本的证据规则仍然缺乏。更何况《民事诉讼法》受原有的模式的影响，在证据制度方面的一些规定也不合理，无法适应社会经济生活的发展与保障司法公正的需要。正是在这种情形下，我国各级人民法院先后开展了民事审判方式的改革，改革的措施也大多是用来解决民事证据制度与证据规则中产生的问题。某些改革措施虽然不是直接针对证据规则的，但与证据规则也有密切联系。但审判方式改革要继续深化，必然要遇到许多困难，其中最重要的表现在证据制度方面。例如，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，公开审判不能发挥应有的作用，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，司法的独立公正很难保障。我认为加强民事证据立法、完善证据规则直接影响到审判方式的改革能否顺利进行的重大问题。具体来说，主要体现在以下几个方面：
第一，审判方式改革的根本目的是实现司法公正，由于所谓“以事实为根据”无非是“以证据为根据”，因此，证据规则的不合理和不完善很难保障司法的独立、公正以及案件真实的发现。例如，由于民事证据制度不完善，法官在证据的收集、调查及采纳方面享有极大的自由裁量权。因此无论当事人提出再多的证据或理由，法官都可以依职权主动收集证据，该证据可以不通过质证，并可以完全采用自己收集的证据。法官可以在判决中不必对证据的采用阐述任何理由。这样，使法官享有了极大的职权，难免会被滥用。法官在收集和判断证据的过程中，也很难保持一种中立与公正的地位。即便某些法官确实是不抱私心的收集、调查证据，当事人对此种依职权进行的证据调查收集活动也很难相信其是公正，因为当事人不知道这些证据如何收集的、法官是否从中做了手脚。以至于许多败诉当事人因为法官收集的证据和聘请的鉴定人所做的鉴定对其不利，便在终审之后一再申请再审，有的甚至终日上访上告，影响了社会的安定和司法的权威。实践中经常出现不同的审级、不同的合议庭，在同一案件中对事实的认定完全不同，有的甚至截然对立，在很大程度上就是由于法官所采用的证据标准的不同而造成的。所以，加强证据立法，完善证据制度，对于保障司法公正至关重要。
第二，民事证据法律制度的完善是对司法审判权进行有效制约、从而保证司法公正的有效措施。如前所述，由于缺乏完备的证据规则，将给法官的自由裁量权留下过大的空间。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质低劣的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上就是钻了我国证据制度不完善的空子。如果我国建立了完善的证据收集、运用的程序或规则，如严格规定法律调查收集证据的范围，对确需法院调查证据的应由主审法官以外的法官调查；质证和认证要符合相应的证据规则，等等。在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。真正保证司法的公正，实现社会的正义，防止肆意裁判与枉法裁判。
第三，民事证据法律制度的完善是进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，这些做法不同程度上都涉及到证据制度与证据规则的完善。例如，举证时限和庭前交换证据都涉及对民事诉讼法第125条的规定的突破问题，专家证人制度的引入必然涉及到对于民事诉讼法第70条关于鉴定人的规定的改变，这些都涉及到法院的改革措施能否改变立法的规定的问题。目前，由于规则的不一致，各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。只有完善证据制度，才有可能促进审判方式改革的深入发展。
第四，民事证据法律制度的完善可以促进我国民事证据制度的统一化。在市场经济条件下，为适应市场统一性的需要，司法也必须实现统一性。而司法统一性很大程度上依赖于证据规则的统一性。目前，不仅各地法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了各自的证据规则，而这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，这大大妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以统一民事证据法律制度，对于实现司法的统一也是必要的。
第五，证据法的完善也是提高司法效益的重要措施。在司法领域，公正与效益是不可分割的。因此，提高司法效益是全面实现司法公正之必要条件。而证据法的完善也有利于提高司法效益。例如，按照现行民诉法的规定，当事人就证据可以在诉讼的任何阶段不断提出，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成对方当事人被此种证据打得措手不及，以至蒙受二审甚至再审程序的不利判决。而许多地方的法规规定，一旦出现这种情况，案件就会发回重审，从而案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是诉讼资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。
总之，我们认为，当前制定完善的民事证据法律制度已势在必行。这不仅是我国法学界与司法界的共识，更是我国市场经济与法制化进程的迫切需要。
二、我国民事证据立法模式的选择
关于证据法律制度的立法模式，英美法系与大陆法系法系各不相同。英美法系采用统一的证据立法模式，将民事证据与刑事证据规范规定在一起，大陆法则采取将民事证据法律制度分立于民法典或民诉法典的模式。我国民事证据立法究竟应采何种模式，学者对此看法各不相同，主要有以下四种观点：
（一）统一证据法说。此种观点认为，应当制定适用于民事、刑事与行政案件的统一证据法，主要理由为：首先，民事证据法与刑事证据法存在着许多的共性，例如证据的涵义、属性及种类、证据规则等，将两者规定在一起可以避免立法上的重复。其次，制定统一的证据法便于当事人和司法人员理解诉讼证明的一般原理与共同规则、特殊原理与特殊规范，从而提升诉讼证明的规范性和便捷性。此外，统一证据立法的模式也有利于使证据法成为一个独立的法域，便于学者对其展开深入的研究。
应当看到，民事证据法与刑事证据法具有一定的共性，如关于举证的原则、在庭审中必须质证等方面，然而从总体上来说，两者的个性大于共性，主要表现在：刑事责任的目的在于惩罚犯罪、保护人民，其中涉及是否对犯罪嫌疑人的人身自由加以限制或剥夺的重大问题；而民事责任主要在于对受害人的损失加以补偿，这一差别决定了在民事诉讼与刑事诉讼中的证明标准不同、对证据的证明力的要求也是不一样的。在英美法系中，刑事案件的证明标准为“超过合理怀疑”的高度盖然性，而民事案件则要求优势的盖然性。再如，在刑事诉讼中不应完全以当事人的口供作为定案的根据，但在民事诉讼中，则可以以自认作为定案的根据。如果将这两种规则放入同一立法中，可能使法官在适用时产生混乱，无法正确运用，在目前我国法官素质不高的情况下更会如此。
（二）完善程序法说。此种观点认为，由于民事证据法是民事诉讼法的组成部分，构成了民诉法的主要内容。因此，完善民事证据法必须以完善程序法为前提，如果单独制定证据法可能使民诉法典被掏空。此说认为，证据法本质上是程序法，由于证据立法在很大程度上改变了现行民诉法，例如举证时限、庭审前交换证据等。此外，某些证据规则、证据制度与民事诉讼的某些制度、规则是密不可分的，如质证、辩论、公开审判之间即存在着密切联系。因此，合理的做法是证据法的制定与民诉法的修订应同步进行，并将前者纳入民诉法典之中。
我认为，这种观点不无道理，但仍值得商榷。一方面，尽管民事诉讼制度和证据制度存在着一定联系，但证据法中的某些问题（如举证责任倒置等）不完全是民诉法问题，而往往是由实体法作出规定。可以说民事证据法律制度是一个兼跨实体法与程序法的法律领域，很难简单的将之归于民事程序法或民事实体法中；另一方面，尽管证据立法需要与民诉法相协调，但从后法优先于先法的角度来说，证据立法一旦出台可以修正民诉法与之相抵触的规定。在效力等级相同的情况下，制定证据法与修订民诉法没有必要同步进行。更何况我国民事审判方式改革的实践已经突破了现行民诉法在证据制度方面的许多不合理的规定，证据法也只是对改革经验的一种总结或确认而已。
（三）制定单独的民事证据法说。此种观点认为，民事证据法不能与刑事证据法放在一起作出规定，因为民事证据与刑事证据在适用的基本原则、证明标准诸多方面存在着明显的区别。例如，在刑事证据的使用中依照法律的规定通常要依据无罪推定的原则，证据要充分确实的证明被告的犯罪事实，如果仅为一种可能性则不能据此定案。如前所述，我个人赞成民事证据应当单独立法。除了上述理由以外我认为民事证据法与刑事证据法虽有共性，但各自的个性大于共性。例如，刑事证据规则一般不采用推定规则，但在民事证据中则常常可以采用一种推定的方式，也就是从一定的事实状态中推知某种法律事实或确认某种权利、意思表示的存在。譬如，根据房屋产权证、存折上记载的姓名，通常能够推定该姓名人为所有权人。尤其是，民事证据法也不能完全放在民事诉讼法中作出规定，因为证据法并非单纯的程序法，其许多规定是与实体法不可分割的。例如证据的形式、举证责任倒置、推定等都需要在实体法中作出明确规定，程序法是不能完全解决问题的。综上所述，应当单独制定民事证据法。
（四）民法典的组成部分说。此种观点认为，民事证据法虽然涉及大量的程序规则如关于举证、质证、交换证据的程序，都不宜在实体法中做出规定。然而，程序法与实体法有着不可分割的联系。因为证据的形式与法律行为的方式是密切联系在一起的，证据的使用具有两方面的目的：一方面是为了在发生纠纷后用来解决纷争（主要是用于诉讼活动中）；另一方面，证据也可以用来规范、指导当事人的民事法律行为。当某人从事某一法律行为时，自然希望其从事该行为而产生的各项权利均有证据支持，因此也应当了解使用何种证据才能使权利获得保障或确保权利的有效行使，例如，法律对证据的形式及其证明力的规定，实际上是告诉当事人采用何种正确的方式从事法律行为。而自认行为从实体法的角度上看，都是一种单方法律行为，一旦实施都会产生一定的法律效果。从这个意义上说，证据制度与实体权利的保障具有密切联系。正因如此，大陆法系许多国家与地区的民法典都设有证据规则方面的规定。我国澳门特别行政区的《民法典》就完全仿照葡萄牙的模式，在总则第四编“权利的行使及保护”中对民事证据制度作出了系统完备的规定。该编不仅规定了证据的一般规则，而且也对推定、自认、书证、鉴定证据、勘验、人证等作出了详细的规定。同样，德国民法典、法国民法典中也有大量关于证据制度、证据规则的规定。因此，民事证据制度完全能够也可以成为民法典的组成部分。
分析比较上述诸种观点，我个人认为，我国民事证据法在立法模式的选择上，最好的办法是将民事证据法单独立法，制订一部单独的民事证据法。如果不能单独立法，则可以考虑放在实体法中。因为，民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，它既可以融合于实体法与程序法之中，也可以成为一个独立的法域。从我国立法的实际情况来说，与其将民事证据法放在程序法中，不如将其放入实体法。理由主要有：第一，如果将民事证据法放在民事程序法中规定，由于证据规则在民事诉讼进行中的每一个阶段、每一个环节里都无法将之放在各个具体的民事诉讼制度中作出规定。既然不可能因此而分散地作出规定，只能将所有的证据规则集中起来加以规定。可一旦这样集中规定之后，又使民事证据法在民事诉讼法中显得过于臃肿庞大、极不协调，从立法技术上看也是不合理的。如果将民事证据法作为一个整体规定在民法典中，则可将之放在分则中加以规定（不必象有些大陆法系国家的民法典那样放在总则中规定）。而且倘将证据法规定在民法典分则中，还能够实现与合同法、物权法及侵权法的协调一致。第二，目前我国程序法（民事、刑事）修改不久，短期内不可能完全废弃现有的民事诉讼法而完全重新制定，甚至不可能做重大的修改。如果将证据法放在民事诉讼法中加以规定，则必然要对民事诉讼法做“伤筋动骨式”的重大修改，甚至是重新起草。这在目前来说是不现实的。第三，我国民法典已纳入了立法计划中，立法机关已组成了起草小组，正在加紧制定民法典。如果将证据法作为民法典的组成部分，证据法也可以“搭制定民法典的便车”而得以尽快出台。现在可以考虑将证据法作为一个完整的制度放在民法典的分则部分加以规定，以后即便因适应实践的要求须将证据制度从民法典中分离出来，作为单独的法律也是可行的。当然，如果继续放在民法典中也并不意味着这些规则就全部是实体法的规则，更不是要回归古代法中实体与程序不分的“诸法合一”状态。其实，无论将证据法放在民事诉讼法还是放在民法典中加以规定，都只是法律渊源的表现形式不同而已。我国《民法通则》也曾规定“涉外民事关系的法律适用”的规则，这本属于国际私法的领域，但并不因此就将“涉外民事法律关系的适用”的规则从国际私法这个法律部门中分离出来。
在尽快展开民事证据立法的同时，最高人民法院也应当着手制定统一的证据规则。一方面，最高人民法院的统一解释可以将目前现有的各级各地人民法院的证据规则统一起来，并能根据各地人民法院的司法实践经验，对证据规则进一步的加以充实完善。另一方面，最高人民法院统一证据规则的制定和施行，也可以为制定统一的民事证据法提供有益的资料与经验。当然，从长远的角度来看，我认为，不能仅仅以最高人民法院的司法解释来代替证据立法，而应当制定统一的证据法。有一种观点认为，由于证据规则主要是在诉讼中使用的，也是民事审判方式改革的产物与重要内容，因此证据规则不宜立法而应通过司法解释的方法解决之。我认为这种观点是不妥当的，因为最高人民法院的司法解释不能代替立法，尤其在证据规则方面更加需要立法，其原因为：第一，民事证据规则是用来解决民事纠纷的，而解决民事纠纷的途径既包括诉讼，也包括仲裁、调解等。在仲裁过程中证据规则的适用亦是非常重要的，最高人民法院制定的证据规则怎能适用于仲裁活动中？如上所述，证据规则也具有指导当事人正确从事民事法律行为的功能，它为当事人从事民事法律活动提供了可预期性，使当事人清楚采用不同的证据形式订合同、立遗嘱将会有不同的法律效果，进而预防纠纷减少纠纷。最高人民法院显然不宜为民事主体制定各种行为规则。第二，在我国审判方式改革中，由各地法院所摸索创新出来的许多民事证据规则实际上已经突破了民事诉讼法的规定，例如关于举证时效的规定是对民事诉讼法关于证据可以随时提出的规定的突破；审前交换证据及不交换将导致证据失效的规定，也是与民事诉讼法的规定相矛盾的。在我国法制尚不健全的今天，由人民法院通过实践摸索、积累适当的经验从而发展一些法律规则是可行的，也是有必要的，但如果通过司法解释将之固定化成为当事人从事诉讼活动和人民法院判案的基本规则，就必须要与现行立法保持一致，至少不能存在着重大的尖锐的冲突。从法律效力体系角度来看，司法解释也是必须符合法律而不能随意修改法律的，否则这种解释将无效。为此，必须通过立法确认审判方式改革的经验。第三，证据规则不仅仅是要确立一些诉讼活动的准则，更重要的是为当事人设定了一些基本的诉讼权利与诉讼义务。例如证人、鉴定人的权利义务及保障，这些都涉及公民的基本权利和义务，因此只能通过立法加以规定而不能通过司法解释来确认。总之，司法解释不能代替民事证据立法。
三、关于当事人举证
尽管两大法系在民事诉讼模式上存在着一定差异，但在举证责任制度方面都采用了“当事人负完全举证责任、法官居中裁判”的模式。这种模式成为构建各国民事证据立法的基础。然而，在我国原有的超职权主义民事诉讼模式下，证据并不由当事人提出，而是由法官负责调查收集。尽管自八十年代末期的民事审判方式改革以来，人民法院逐步强调当事人的举证责任，并于1991年修改试行民诉法时也采纳了这种做法，以兹强调当事人的举证责任。但我国《民事诉讼法》仅用10条（第64条至第73条）对证据问题作出规定。从这些规定来看，主要是有关证据的种类以及人民法院调查、收集及审查证据的规定，根本没有涉及当事人收集证据的程序与手段规定。此种缺陷并不是立法技术上的问题，而是民事诉讼模式的选择问题，即仍然选择的是“以法官依职权收集、调查证据为主”的民事诉讼模式。选择这种模式的指导思想之一就是“以事实为根据”。持这种想法的人们认为，法官必须亲自调查收集证据，而且只有法官亲自调查收集证据，才能发现案件中客观存在的那个“真实的事实”。我认为，作为一种司法的理想，“以事实为根据”的司法原则无疑是正确的。但司法活动是一种实践性和操作性都很强的活动，“以事实为根据”的原则无疑会使人们混淆司法的理想与司法的现实。“以事实为根据”绝不是说由法官亲自调查所认定的事实，才是可以认定的客观事实。由于所谓“以事实为根据”归根结底仍是“以证据为根据”，而“以证据为根据”要求在诉讼中任何当事人要主张一定权利的存在，就必须要主张该权利发生的原因、事实，也就是说要承担提出证据的义务，倘其不能举出足够的证据，则要承担败诉的危险。法官在诉讼中的主要职责是对当事人提交法庭的证据予以分析和判断，而非亲自去调查收集证据。
（一）关于谁主张谁举证的原则
对谁主张谁举证的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证义务，而被告不负有任何举证责任。这一原则实际上是指谁提出主张或者抗辩就应当对此进行举证，具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证应当与请求相一致。例如要主张对方的房子是属于自己所有的，不能仅仅是证明该房子不属于对方所有，还必须证明该房子是属于自己所有。第二，一方提出主张以后另一方对该主张进行抗辩，应当就此举证证明。在实体法中抗辩的事由或类型很多，例如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。这里要区别抗辩与反诉的界限。所谓反诉是指被告依法向原告提出的独立的反请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。例如甲诉乙拖欠工程款，乙诉甲交付房屋迟延使其遭受损害，并要求赔偿。我认为区分的根本标准在于：反诉中提出了独立的请求，如果仅仅是否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反诉。
在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换，它是谁主张谁举证原则的具体化。
关于当事人收集证据的方法和程序，我国《民事诉讼法》没作出明确具体的规定。而根据《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定秩序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺诈以及其他非法的方法收集证据。”有学者认为，刑诉法中这一对收集证据中非法手段的认定同样适用于民事诉讼当事人与其诉讼代理人自行收集证据及人民法院调查收集证据的行为。我个人认为，对民事诉讼当事人收集、调查证据的行为，不能以法定程序来限定，因为当事人主要是在诉讼外收集、调查证据，很难以法定程序来规范当事人收集、调查证据的行为。但证据法也应当禁止以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法收集证据。当事人向法院提交证据后，法院应当依职权审查证据的来源以及收取证据的方式是否合法。当事人一方在庭审中也可以对另一方所收集的证据的合法性提出疑问，如果确实是以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法所收集的证据，如偷偷潜入他人的家中进行录音、以暴力威胁他人提供证言等，法院可以运用证据排除规则予以排除。当然，这些规则应当在证据法中作出明确而全面的规定。
在强化当事人的举证责任、规定证据排除规则的同时，应当进一步扩大当事人及其诉讼代理人收集调查证据的权利，并允许其享有更为充分的收集证据的手段。例如，当事人和律师有权向证人采录证言，一方当事人在征得法庭许可后可以向对方当事人提出有关证据的质问并要求对方回答，等等。只有给予当事人及其诉讼代理人更为充分的收集调查证据的权利和手段，才能使当事人更好地履行举证责任。
（二）关于举证责任倒置
举证责任分配原则，涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法应当实行“谁主张、谁举证”的准则。但是，在特殊情况，需要实行举证责任倒置。可以说，“谁主张，谁举证”是证据法的基本原则，而举证责任倒置为例外规则。
所谓举证责任倒置就是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。举证责任倒置与举证责任的转换是不同的，其特点表现在：
第一，举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。而举证责任的转换则是指，谁提出主张和抗辩，则应当就此加以证明，它并没有免除任何一方的举证责任。它仍然是“谁主张、谁举证”的规则的体现。
第二，举证责任倒置应当由反对的一方反证证明某种事实的存在或不存在。如果其无法就此加以证明则应当承担败诉的后果。尤其是在实体法上对反证的事实做了严格的限定，反对的一方对此要举证证明也有相当的难度。例如在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的。而举证责任的转换一般不涉及严格责任问题。
第三，在举证责任倒置中，由反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，这里涉及到一个问题，即在举证责任倒置的情况下是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担一定的举证义务。例如在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其诉讼连被告都不能明确。
在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应当反证证明什么？也就是说，究竟应当“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1．因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2．高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3．因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5．饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6．有关法律规定由被告承担举证责任的。这一规定非常容易给人一种误解，似乎被告要证明一切情况，例如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这显然是不妥当的。
举证责任倒置原则上应由实体法规范，因实体法的这种规定是和具体的构成要件相联系的。从实体法角度来看，举证责任倒置往往都是和严格责任联系在一起的。正因为如此，对举证责任倒置原则上应实行法定化，而不能将之交由法官自由裁量。但是，我们必须看到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对举证责任倒置完全作出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人作出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至是法官的自由裁量来补充实体法规定的不足。
法院可在什么情况下进行举证责任倒置？我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：第一，保护受害人的需要。有一种观点认为，此制度的目的在于保护弱者。我认为，并非弱者一概应受到保护，关键在于其权利是否受到侵害，其受到侵害的权利是否需要特殊保护，据此而确定是否需要进行举证责任倒置。第二，受害人获得证据确有困难；例如在医疗事故案件中，受害人可能难以知道在医疗过程中，医务人员的过错究竟是什么，甚至难以得到其病历等资料。第三，被告有可能获得证据。例如，一方逾期交房，另一方趁对方不在时破门而入，将其房内物品搬出。而受害人声称放在书桌抽屉中的1000元人民币丢失。在这种情况下被告不可能举证证明该事实的存在与否，因此也不能实行举证责任倒置。
如果原告不能举证，但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据，但被告拒不提供，这种情况下是否应当实行举证责任倒置？一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，许多学者认为，可实行举证责任倒置。例如，一方举证不能，而一另方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该证据，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。我们认为这种情况不属于举证责任倒置，例如，原告诉至法院请求被告返还欠款，但被告所写的欠条并不在原告处。而原告有证据证明被告处有该欠条。在这种情况下，我们认为不能实行举证责任倒置。因为，首先，原告要证明被告欠其钱的事实，如果原告不能举出任何事实，而只是声称对方手中有写给自己的欠条，则诉讼请求不能成立。其次，原告有证据举证证明被告欠钱，但缺少该欠条，而原告能证明欠条在被告手中。这只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院可以据此收集证据，法院可以要求被告向法院提交该欠条。但是，这并不是说被告就负有了举证义务，而是说，被告应当履行其负有的配合法院调查证据的义务。被告可以否认自己有该证据，或提出欠条的内容与原告所说的不符，并对自己的否认或异议负有举证责任。当然，如果被告承认欠条的内容与原告的指认相符而拒不交出，则构成自认。
（三）关于自认、司法认知和推定
1．自认
自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，如果当事人承认对其不利的某种事实，那么就视为当事人已经处分或放弃了其某种权利，对此法律完全应当尊重当事人的选择。在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，“一方当事人提出的证据对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”，这实际上是承认了自认规则。
（1）自认首先是举证免除规则，即在自认的情况下，可以免除对方的举证责任。自认是一种证据，但又不同于一般的证据。因为凭借一方当事人的自认便可以直接认定某种事实的存在，据此有学者称其为证据之王，是不无道理的。
（2）是一种特殊的当事人陈述。从广义上说，它可以包括在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人的陈述之中，但它又不完全同于其它的当事人的陈述，可以说是一种特殊的陈述。它与一般的当事人陈述的区别表现在：第一，自认不需要质证，但一般的当事人陈述必须经过质证。第二，法官根据一方的自认，可以直接认定某种事实的存在。但一般的当事人陈述不具有此种特点。根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，单纯凭一般当事人的陈述是难以定案的。
（3）自认是当事人的自己的承认，如果是当事人以外的其他人的承认，只能作为一般的证人证言，并需要经过质证。
（4）自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。如果当事人反复推翻其自认怎么办？我认为，关键要确定最初的自认是否应当被撤消。当然，如果当事人能够证明其最初的自认受到欺诈、胁迫，则可以撤销该自认。如果不能证明这一点，则按照禁反言的规则，不能出尔反尔。
自认是否包括默认？如对另一方提出的对自己不利的事实不予否认，是否构成自认？一般认为，既然对对方的指责不予否认即表明自己没有理由反驳，所以实际上是承认。我认为，自认主要是指的公开的承认，默认毕竟不同于公开的承认，对默认构成自认也应作适当限制。在大多数情况下，默认构成自认，但在一方提出其它事实，在内容上与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有案件事实，不应简单认为一方对另一方提出的对自己不利的事实不予否认便构成自认。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，第23条规定，“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。”所谓“可以综合全案情况对该证据予以认定”实际上就是指包括在默认的情况下不能简单地认定为自认。
第三，自认是否仅限于在法庭上作出的承认，是否还应包括法庭之外的承认？有些学者认为自认仅限于在法庭上的承认。既然是一种陈述，所以它既可以是在庭上也可以是在庭外；既然是一种特殊的陈述，应当允许当事人事后陈述。但如果事后反悔，除非当事人提出相反的证据，则应按照“禁止反言”的规则予以认定。
2．推定
推定一般分为事实推定和法律推定。事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪，事实推定又称为事实推定法则。实行推定的基础和理由一方面是因为，人们在社会生活中，形成了对事物的认识，掌握了一定规律，就可以形成经验法则，根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面，有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。
推定，从性质上讲是给予法官在认定事实上一定的自由裁量权，也可以说在一定程度上采纳了自由心证。事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它与举证责任倒置不同的原因在于，第一，举证责任倒置是由当事人举证，而推定则是由法官直接作出判断，而免除了一方的举证义务；第二，举证责任倒置是由另一方就一方请求的事实来加以举证，而推定只是对基础事实进行反驳，也就是说由原告提出基础事实，被告首先对基础事实以及基于基础事实所作出的推定进行反驳，如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性，就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担，降低了诉讼效率。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，只能推定为被告所为，原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。
在哪些情况下可以实行推定呢？我认为进行推定应符合下列条件：
第一，基础事实真实可靠。基础事实的存在首先由原告提出，法官不能主动提出基础事实。但原告提出的基础事实被告可以首先进行反驳。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，这一基础事实本身是可以辩驳的，例如被告可以证明这个木桶或花盆不是从其房屋中滚出或掉下的，这就使基础事实的认定发生了改变，表明基础事实并非真实可靠的。
基础事实的真实可靠性应根据每个案件的具体情况来判断。比如花盆掉下这一基础事实应包括：花盆放在什么位置上，从何处掉下，砸伤了何人。至于花盆为谁所有则不属于基础事实考察的范围。倘被告提出了相反证据，则基础事实不存在或真伪难断，就不能再进行推定。基础事实的真实可靠性，是推定的第一步。
第二，由法官根据一般的社会经验和生活经验等作出推定。推定的方式是依据生活经验和社会经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，则可以确定待证事实的存在。需要指出的是，除了依据一般的社会经验和生活经验等作出推定以外，是否还要考虑其他的间接证据来进行推定。我认为，如果存在间接证据，法官也应当加以考虑。例如，在上例中，还存在有人看到花盆掉下时被告站在阳台上的间接证据。对此加以考虑，则使该推定更有说服力。
第三，被告提出反驳，这种反驳是对推定的反驳。推定之所以能被反驳，其原因在于毕竟基础事实与待证事实之间具有的是高度盖然联系，而非必然联系。例如，在上例中，被告可以证明花盆或木桶因他人的行为导致其滚出或掉下。如果被告没有反证，则推定成立。
另外就是法律上的推定，也就是根据法律的规定而作的推定。法律关于推定的规定主要规定在实体法中。这种推定与事实的推定不同，它不存在心证的过程，没有给法官自由裁量权，作出这种推定是法官的义务，法官倘未作出此种推定显然是违反实体法的。它不是法官认定事实的过程，而是法官适用法律的结果。根据法律的明确规定而作的推定，主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容的约定不明确的，推定为未变更。”凡是在法律明确规定的情况下，法官可以据此作出事实认实，而不须当事人举证。依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。
3．司法认知
所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证文书所证明的事实”。这些规定已基本上概括了司法认知的范围，并在实践中证明是行之有效的，应当在证据法中予以规定。不过，在实践中，对于什么是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题，存在着不同的看法，应当予以进一步的完善。这里，主要有如下几点问题：第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实？还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实？显然，在实践中一般是从后一种意思上来理解的。我认为，一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实，只要有充分的证据支持，应当对另一个地方的法院产生拘束力。第二，已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实，能否对于民事案件的审理产生拘束力？我认为，民事和刑事是从不同的角度审理的，民事责任和刑事责任也各不相同，因此，法院在刑事案件的裁判中所确定的事实不应当然地对于民事案件的审理有拘束力。是否能产生拘束力，应根据具体案情判断。
（四）证明的标准——合理相信的程度
在民事诉讼中，当事人的举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够形成定案的根据，则是一个值得研究的问题。既然通过证据证明的事实在许多情况下都不可能是绝对客观的事实，那么当事人举证证明的事实只要达到了能够使人合理相信的程度就应当得到支持。这就是所谓合理相信的原则。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是民事诉讼的当事人在绝大多数情况下难以做到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，则极不利于保护受害人的利益。
我认为，在民事诉讼中当事人的举证的证明标准达到使法官能够合理相信的程度，该证据所证明的事实便应当被认定。民事诉讼中采纳合理相信的原则的原因在于，过去发生的事实不可能在诉讼中像放电影一样重新再现出来，只能通过证据证明的事实来反映已经发生的事实的真相，这就使证据证明的事实不可能完全是绝对真实的。由于民事诉讼涉及双方当事人的利益，当事人在诉讼中常常因受到利益的驱使，从而使其举证的方向在绝大多数情况下是不一致的、相互对立的，任何一方所证明的事实都很难说达到绝对真实的、可靠的。既然民事诉讼追求的是一种相对的法律上的真实，只要当事人所主张、提出的请求或作出的抗辩达到了可以使人合理相信的程度，就应当被采纳。例如，在某一环境污染侵权案件中，原告仅证明被告排放污水进入某鱼塘，同时证明其间鱼苗大量死亡，但不能证明污染水是鱼苗死亡的唯一原因。此时，如果能证明污水的进入极有可能造成鱼苗死亡，在被告未能提出证据证明污水进入不会导致鱼苗死亡的情况下，就可认定污水是造成原告鱼苗死亡的原因。合理相信原则，不仅要求原告的主张应当达到合理相信的程度才会被支持，而且也包括被告的抗辩只有达到合理相信的程度才能否定被告的主张。如果当事人举证证明的事实不能使人合理相信，则其请求不应当得到支持。
合理相信指的是证据证明的事实能够使人合理相信，合理相信是一个心证的过程，它要使法官达到内心合理的确信，但这种确信决非一种推测或盲目的臆断。例如原告在一个浴池内洗澡，声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告的唯一证据就是其同去洗澡的同伴，证明其带去的东西确实丢失了。仅仅这一证据就能使法官达到合理相信的程度吗？这显然是不行的。事隔两个月后，由于该浴池发生了类似的事件，由于公安机关的侦察，该浴池的某位服务员最可疑，然后该服务员逃走了。尽管对该服务员是否盗窃这笔财产还不能确定，但由于类似事件的已经发生且已有人逃走，因此可以证明原告的东西确实是在该地丢失的，被告没有尽到保管义务的事实是能够使人合理相信的。再如原告仅提供的证据是一个复印件，由于该复印件极易被篡改或修改，因此仅凭借该证据所证明的事实，无法使人达到合理相信的程度。
合理相信只是一般的原则，也是当事人一般的证明责任所应当达到的标准。该原则具有如下几点例外：第一，法律规定的除外。在特殊情况下，如果法律对当事人的证明责任有特别规定，应当适用法律的规定，如合同法第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……”，这就对证明的标准提出了更高的要求，当事人的举证必须达到法定的要求。第二，依据案件的特殊情况，如果涉嫌欺诈等各种情况，则应当为当事人强加更重的举证负担。例如，张某曾经承包被告的一家公司两年，期间曾借款200万，承包期满后，10多个债权人都要求被告偿还借款。法院发现这些债权人都是原告的亲戚，这就涉嫌虚构债权的问题。所以仅凭欠条不能使人合理的相信债权的存在以及债权的内容，原告还需要进一步举证证明债权的存在以及债权的内容。
四、关于法官依职权调查和收集证据
长期以来，我国理论界和实务界大都认为，根据“以事实为根据”的司法原则，法院作为司法机关更能公正独立的收集调查所有证据（无论对双方当事人有利还是不利），从而更能发现真实。我国原有的民事诉讼模式之所以将法院依职权查证作为重心正缘于此，既然主要由法院来查证，那么人们自然认为收集调查证据的规则主要是法院的工作规则而已，不应也无必要使之成为某种法律的规则。至今，我国缺乏一套完备的证据规则，与上述观点是不无联系的。
我们要实行对抗制的审判方式，必须要改变由法官包揽调查取证的方式，在民事诉讼中，完全由法官调查取证，是不可能做到裁判的公正的，其原因在于，第一，这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。从实践来看，司法腐败现象的产生和发展，在很大程度上是因为制度不严和不完善，而使法官有许多的机会单独接触当事人及其律师。如果法官的职权行为在很大程度上决定着诉讼的胜负，从而必然会出现经济学上的寻租行为，也必然会“造成当事人和诉讼代理人为打赢官司千方百计地和法官拉关系、向法官请吃请喝、甚至贿赂收买法官，以促使法官作出对自己有利的职权行为”。难免出现当事人与法官拉关系而形成的所谓勾兑现象，以及所谓打官司就是打关系的极不正常的状况。要从根源上治理司法腐败，必须废除由法官包揽调查取证的制度。一切证据都必须在庭审中公开提出，并实行公开的质证认证，才是防止司法腐败、发现案件真实最有效的办法。第二，由于我国法院普遍存在着办案经费紧张、财力不足的问题，完全由法官包揽调查取证，从人民法院的现有资源上来看也是无法保障的。目前，由于法院办案经费紧张加之又要法官包揽调查取证任务，法官只能从当事人身上想办法，实践中大量存在的“谁出钱为谁办案”的现象以及法官与当事人实行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。这种状况完全损坏了法官的独立和公正形象。不难想象，法官靠一方当事人的资助，所收集调查的证据会是什么样的结果！造错案、收集假证据自然也就难以完全杜绝和避免。第三，即使法院具有足够的资源保障为法官调查取证所需要的全部的费用，如果法官不可能投入足够的精力收集证据或因为能力所限而造成的证据收集不全，也可能发生案件的错判。尤其是法官在调查过程中因先入为主的认识及偏见，使调查工作出现差错，或因为在调查中所形成的预先判断使法官很难摆脱，从而作出不公判决。这种由于法官的原因造成的错判或不公判决，却要无辜的当事人承担其后果，当事人显然是不服的，也会严重的伤害司法的权威及人们对法律的信仰。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。第四，法官的调查取证在一定程度上可能会影响到二审的判决。因为在一审中法官调查收集的证据往往通过请示汇报的形式传送到了二审法院，二审法院法官可以说对案件已形成了以一审证据为基础的先入为主印象。因此，一审作出一方当事人败诉的判决后，该当事人即便提起上诉，二审有时也很难完全否认一审法院的法官亲自收集的调查的证据，即便他们有时明知这些证据有误。可以说这是对当事人上诉权的某种变相剥夺。第五，造成诉讼突袭的产生。由法官调查取证，在客观上总会形成对一方有利而对另一方不利的结果，尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据形成重要的差距（例如由法庭聘请的专家所作出的证词与当事人一方聘请的专家所提供的证词在内容上截然不同）时，会造成诉讼突袭与突袭性的裁判。更何况，许多法院对其收集的证据也不实行当庭质证，当事人甚至不知道这些证据是如何收集的，从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。这种情形下受不利判决的一方当事人无论如何是不会相信其利益受到了法律的平等保护，他更可能的是怀疑法庭的独立与公正。此外，由法官包揽调查取证，也严重影响了诉讼效率，造成了诉讼迟延。法官投入大量的精力进行证据的收集和调查工作，造成案件的大量积压，每年都要到年终搞所谓“突击结案”，诉讼效率也很难体现。
《民事诉讼法》第64条第2款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的的情况没有作出严格的限制，从而使这一条款在实践中往往被作出过分扩大的解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。如前所述，这种情况从根本上说是不利于公正裁判的。我们认为对《民事诉讼法》的这一规定必须作严格解释，因为要改革审判方式、保障裁判制的公正，则在诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院不应负调查收集职责。如果将该条作扩大解释，则法院仍然享有在很多案件中主动调查收集证据的职权，则法院将代替当事人的职责，这与审判方式改革的要求是完全不符合的。尤其是，只要保留了法庭独立收集证据的权力，而且这些证据又具有优先于当事人提出的证据的效力，就必然会给法官滥用职权提供了机会，当事人也会利用这种法律上的缺口诱使法官实施有利于自己的职权行为。
虽然自审判方式改革以来，人们已对法院依职权包揽调查取证和收集证据的做法进行了一些改革，但对于是否保留法院调查取证的权限以及调查取证范围，依然存在着不同的看法。一种观点主张应当完全取消，另一种观点则认为应当保留但应予完善或改进。我们认为，对民事诉讼法第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，而主动要求法官收集的证据。这就是说，一方面，必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据。例如，当事人在银行开户情况、帐号、存款情况总额，属于依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅而当事人不能够查阅的情况。如果当事人因为人力物力的限制而不能自行收集证据，不应属于民事诉讼法第64条规定的范围。另一方面，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据，则法院会依职权收集证据，但如果当事人并没有向法院提出要求，则法院不应当行使该项职权。在审判方式改革中，我国许多地方的法院开始严格限制法庭调查取证的范围，例如，将法庭的主动收集证据的限定在当事人主动申请法庭查证，该要收集的证据是处理案件需要的证据，而非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。尤其需要指出的是，即使是当事人客观上不能收集的证据也必须由当事人主动提出请求，要求法院收集该证据，当事人在提出申请的时候必须要详细说明不能收集的理由，如涉及商业秘密、银行存款帐户等，法院要认真审查其理由。在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议，如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。
诚然，在实践中，会出现某些当事人因为法律知识欠缺、不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，但据此就认为法官有义务帮助当事人收集证据的观点是值得商榷的。如果一方当事人缺乏诉讼经验，应当聘请律师帮助其调查取证，或者通过法律援助的方法而解决其无力聘请律师的问题，否则因不能举出足够的证据就应当承担败诉的责任。即便当事人没有聘请律师，法院也可以在诉讼中告诉当事人应当举出那些证据，或者指出在哪方面的举证不足，法官也应当通过交换证据的方式使诉讼经验缺乏的一方当事人意识到自己在举证方面的不足，从而积极的、全面的履行举证责任。但无论如何，法院不能以一当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。
五、关于庭审前交换证据问题
我国原有的职权主义审判方式，不仅强调法官依职权主动调查收集证据，而且也鼓励法官在庭审前主动地调查收集证据。这就引导审判人员过早投身于冲突解决之中，不利于充分调动双方当事人举证和诉讼的积极性，且有可能造成审判人员在开庭审理前根据自己调查收集的证据材料形成先见，难以摆脱开庭审理只不过是这些先见的推演或展示的状况，最终使开庭审理形式化和庭审功能萎缩化。
有鉴于此，在当前的民事审判方式改革中，许多地方的法院普遍采用了一种被称之为“一步到庭”的审判方式。所谓“一步到庭”，其含义是：法院在受理案件之后开庭至之前，不接触双方当事人，也不接触任何证据，甚至也不详细阅读案卷材料，当事人的一切主张和证据都要在开庭时予以出示，法官只有在开庭时才能接触证据了解案情。“一步到庭”的做法，不仅增强了当事人的举证责任，并且使法官在庭审前因不能接触证据和当事人，从而对案件蒙上了一层无知的面纱，使法官避免产生先入为主的判断。尤其因法官不能在庭前接触当事人，极大地减少了司法腐败现象，保证了庭审活动的公正进行。应当看到，对于许多简单的民事纠纷来说，因证据较为简单，案情并不复杂，采用“一步到庭”的做法是可行的。但，对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的办法并不一定有效。一方面，由于这些案件十分复杂，证据千头万绪，尤其当法庭上一方当事人随时提出新的证据，另一方要求就该证据另外收集新的证据加以反驳时，因法官在庭审前对案情和证据未加分析归纳，则整个庭审活动将会变得杂乱无章，一次开庭了解不到基本的证据，就必须会导致多次开庭，案件审结也因而会一拖再拖，诉讼效率无法保障；另一方面，尽管某些案件十分复杂，但当事人仍然有可能达成调解，如果在庭审前能够达成和解，也不一定必须要开庭。综上所述，我们认为对“一步到庭”的实践经验也不能采取简单的一刀切的办法。
事实上，所谓“禁止法官在庭审前与当事人接触”指的是法官不得与当事人私自接触，而不是指法官不能与当事人有任何接触，更非法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能一概而论。因案件的情况不同，对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。从国外的经验来看，两大法系并没有采取一步到庭的做法，相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。两大法系的经验都是值得借鉴的。对于审判方式改革中出现的“一步到庭”的做法应区分不同的情况而适用，对于简易的案件可以采取这一做法，但对复杂的案件则应当由法官或者书记员召集双方当事人及其律师参加庭前会议，在该会议中应当由双方交换证据。在庭前会议中交换证据的效果主要有：第一、通过交换证据，可以使各方都了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果可以形成合理的预期。当一方认为证据明显对自己不利败诉危险很大之时，他可以在庭前要求调解，或与对方达成和解，而不必进入庭审程序，这样能既能有效的减少诉讼成本及法院资源的消耗，又可以防止滥论致他人诉累的情形的发生。第二，通过交换证据，使各方都知道自己在证据收集方面的不足，从而可以积极地全面地收集证据，并可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。实践中，有些当事人及其诉讼代理人在提起诉讼时，将起诉书写得非常简略，也不提供任何证据。在开庭以后，他们不断将证据提出，使对方措手不及。这种做法甚至被许多人称为胜诉的技巧。我认为此种做法是不正当的，因为它使对方根本没有时间针对另一方提出的事实与证据进行准备，难以及时的回答和展开辩论，违背了民事诉讼中也应遵守的诚实信用原则，损害了对方享有的诉讼公正的权利。而庭前交换证据可以有效地防止这种突袭现象。第三，庭前交换证据有利于明确双方当事人争议的焦点，这对于公开审判是十分必要的。因为在一审案件中当事人往往会提出各种各样的主张、请求，这些主张和请求又分别需要各种证据加以证明，如果将这些证据都提到庭审过程中，都在法庭出示将使庭审起不到应有的作用，从而造成诉讼的拖延。通过庭前交换证据，可以将争议的问题进一步集中，并节省庭审的时间和使庭审有秩序、有重点的进行。（如在庭前会议上可以向当事人双方告诉有关合议庭的组成人员，并要求其考虑是否要求合议庭人员回避）。
如何进行庭前交换证据，在目前已经采纳这一做法的法院做法是各不相同的。我认为庭前交换证据应具有如下特点：第一、庭前交换证据是在审前的阶段进行的，如果在庭审阶段，则只能采用事实调查的方式；第二、庭前交换证据包括两个方面：一方面，双方将各自拥有的证据提交法院，法院应当将这些证据在当事人之间进行交换，使当事人相互了解对方所拥有的证据。这些证据的形式不应当局限于原件，可以是复印件，也可以是证人证言、专家证言的材料等。另一方面，由于该阶段仅仅是相互交换证据，了解情况，所以没有必要传唤证人，更没有必要对已经交换的证据展开辩论。实行庭前交换证据不可省略庭审程序。第三、庭前交换证据并不是开庭，更不是公开审理，所以主要应当采用会议的形式，由双方当事人及其律师参加，但要由法院主持进行。庭前交换证据原则上主要适用于复杂的案件，并且应主要限于普通诉讼程序，对于简易的民事案件不应当适用此种方式。
如果当事人无正当理由在庭前不交换证据，将会发生何种后果？对此学者的观点与司法实践的做法各不相同。第一种观点认为，未经庭前交换证据的，该证据不应当质证和认定。第二种观点认为，除非一方有正当理由证明，另一方故意隐瞒证据而不交换的，否则另一方仍然可以在庭审期间提交证据。第三种观点认为，我国《民事诉讼法》规定，在任何时候都可以提交证据，没有在庭前交换证据，因此给另一方造成的损失，应当承担赔偿责任，但未提交证据的一方可以在任何时候提交证据。我认为，庭前交换证据作为审判方式改革的一种措施，已经填补了民诉法的规定的不足。但采纳这一措施时，又不可与现行民事诉讼法的规定相距甚远。
如果采纳第一种观点，则不仅完全不符合民事诉讼法的规定，且未免对未提交证据的一方过于苛刻。因为要求当事人在起诉时就将所有的证据收集齐全，这实际上是很难做到的。尤其对于被告来说，他在收到原告的起诉状副本之后，需要一段时间收集证据进行反驳。如果当事人身处外地，要在本地收集证据，往来奔波也需要花费很长的时间。所以不可能要求当事人在庭审前将所有证据收集齐全并交换证据。如果当事人在庭审期间收集到有关证据，当然有正当理由在庭审期间提出来。甚至在第一次庭审结束时，如果一方要求有更多的时间继续收集证据，只要该要求是合理正当的，法院也应当准许其在一定期间内收集证据。当然如果在庭审前已经收集到了证据，而故意不交换，对这一部分证据另一方有权要求在庭审期间不予质证。
注释:
此种诉讼模式是一种原有的高度集中的经济管理体制与政治管理体制下的产物。
例如，将调解程序与判决程序适当分开，改变过去“调而不决、久调不决”的方式，也必然要强调证据规则的作用。因为由法官通过调解程序解决纠纷，证据的提供与运用的意义不大。但在判决的程序中，法官必须依靠证据来认定事实、作出判决，因此证据规则的作用十分突出。
在诉讼活动中如何正确的理解”以事实为根据”的含义，诚值探讨。过去我们一直认为，所谓“以事实为根据”是指：由法官在亲自调查取证的基础上所认定的确凿无误的事实，才是裁判所依据的事实。诉讼的目的就是要发现客观真实。任何时候只要裁判结果与事实不符，就必须按“有错必纠”的原则消除裁判中产生的错误。对此，我们要认识到的是，诉讼中的事实都要靠证据来证明。在绝大多数案件中，由证据所认定的事实基本上都说明了事实的真相。人类的文明史表明，迄今为止，人们尚未找到比通过证据证明事实更有效的发现真实的方法，惟有证据才是发现真实的方法，诉讼中的事实都要靠证据来证明，依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。也正是在这个意义上，边沁（Jereme Bentham）才指出：“证据为正义之基础”（Evidence is the basis of justice）。由于诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，司法裁判只能以证据证明的事实为依据进行裁判，而不能也不可能离开证据而追求完全客观的真实。从“以事实为根据”转变到“以证据证明的事实为根据”，就必然要求完善有关证据的收集、调查、采纳、时限、辩论等一系列证据制度与证据规则。
《五年改革纲要》第10条专门规定要完善质证和认证的证据规则。
参见1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”纪要及会议论文。
葡萄牙自1867年的民法典开始，便模仿法国及意大利的做法，将关于证据法的规范置于民法典内。1966年民法继续采用这一模式，当时法典的主要起草人VAZ SERRA坚持认为有关举证责任、各种证据的可采纳性及其证明力等规范均属实体法范围。如果将其纳入实体法范围中，就将证据法的效力仅局限于某一具体诉讼案件，不能完全表现证据的功能。因为证据法的功能已超越了对解决各案争议的规范作用。此外，证据法对法律行为中的利害关系人能就其所订立的行为建立信心及产生安全感也有作用。
白绿铉：“完善证据制度是改革民事审判制度的关键”，本文为1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”提交的论文。
参见齐树清等：“民事审判方式改革与证据制度的完善”，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，第589页。
齐树洁、钟胜荣：《论民事审判方式改革对我国证据制度的影响》，载《法学评论》1998年第4期。
参见曹守晔：“论当事人举证与法院查证的关系”，载《人民司法》1998第11期。
当然，强调法院依职权调查取证，归根结底源于旧有的高度集权的司法管理体制下的产物——超职权主义民事诉讼模式。
李浩：“法官素质与民事诉讼模式的选择”，载《法学研究》1998年第3期。
张卫平：“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据”，载《现代法学》1996年第6期。
“民事司法的公正及其制度保障”，《法学前沿》第三辑第32页。
参见张卫平：“民事诉讼基本模式转换与选择之根据”，载《现代法学》1996年第6期。
参见刘兰芳等：《关于庭审方式改革的思考与实践》，载《中外法学》1996年第4期。
J．Skelly Wright：The Pretrial Conference in American Court Systems，Readings in Judicial Process and behavior Sheldon Goldman and Aust in Sarat，1978，P120。
参见《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》。
在最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中规定了庭前交换证据问题，但并未对不交换证据的后果作出规定，实际是允许当事人在开庭时继续提交。 |
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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
八十年代末期以来，我国各级人民法院开展了民事审判方式的改革。改革最初是以变革原有的超职权主义模式下的民事证据制度为起点，如强化当事人的举证责任、改变由法官包揽证据的调查与收集的状况、强化庭审的作用及在庭审中的举证与认证。民事审判方式改革的实践已经表明，通过立法的形式总结改革成果、完善我国民事证据规则和证据制度，对于促进审判方式改革的深化，进而保障司法的公正与独立至关重要。
一、审判方式改革要求加强民事证据立法
探讨民事证据立法的必要性，首先要讨论的是，在1993年修改《民事诉讼法》时已对证据制度作出了有关规定的情况下，为什么还要加强民事证据立法工作？应当看到，较之超职权主义诉讼模式下的证据制度而言，1993年修改的《民事诉讼法》对于证据制度的规定有了很大的进步，主要表现在：（1）强化了当事人的举证责任。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。（2）弱化了法院包揽证据调查与收集等方面的职责。按照《民事诉讼法》第64条第2款的规定，法院仅在两种情形下：即在当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据；或人民法院认为审理案件需要的证据时，才应当调查收集证据。1998年6月最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，对民事诉讼法第64条第2款以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题意见》第73条作了进一步的具体规定，进一步明确了法院负责调查证据的范围。（3）明确规定了证据必须在法庭上经过质证后，才可以作为裁判的根据。《民事诉讼法》第66条明确规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。”这不仅确定了必要的证据规则，而且也完善了公正的秩序。
然而，从总体上来看，我国《民事诉讼法》选择的仍然是“以法官依职权收集和调查证据为主、当事人举证为辅”的民事证据模式，从而不能很好地适应程序公正和裁判公正的要求。尤其是《民事诉讼法》以及有关的法律在证据制度方面规定的十分简陋，进而导致在具体的民事案件中，一些基本的证据规则仍然缺乏。更何况《民事诉讼法》受原有的模式的影响，在证据制度方面的一些规定也不合理，无法适应社会经济生活的发展与保障司法公正的需要。正是在这种情形下，我国各级人民法院先后开展了民事审判方式的改革，改革的措施也大多是用来解决民事证据制度与证据规则中产生的问题。某些改革措施虽然不是直接针对证据规则的，但与证据规则也有密切联系。但审判方式改革要继续深化，必然要遇到许多困难，其中最重要的表现在证据制度方面。例如，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，公开审判不能发挥应有的作用，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，司法的独立公正很难保障。我认为加强民事证据立法、完善证据规则直接影响到审判方式的改革能否顺利进行的重大问题。具体来说，主要体现在以下几个方面：
第一，审判方式改革的根本目的是实现司法公正，由于所谓“以事实为根据”无非是“以证据为根据”，因此，证据规则的不合理和不完善很难保障司法的独立、公正以及案件真实的发现。例如，由于民事证据制度不完善，法官在证据的收集、调查及采纳方面享有极大的自由裁量权。因此无论当事人提出再多的证据或理由，法官都可以依职权主动收集证据，该证据可以不通过质证，并可以完全采用自己收集的证据。法官可以在判决中不必对证据的采用阐述任何理由。这样，使法官享有了极大的职权，难免会被滥用。法官在收集和判断证据的过程中，也很难保持一种中立与公正的地位。即便某些法官确实是不抱私心的收集、调查证据，当事人对此种依职权进行的证据调查收集活动也很难相信其是公正，因为当事人不知道这些证据如何收集的、法官是否从中做了手脚。以至于许多败诉当事人因为法官收集的证据和聘请的鉴定人所做的鉴定对其不利，便在终审之后一再申请再审，有的甚至终日上访上告，影响了社会的安定和司法的权威。实践中经常出现不同的审级、不同的合议庭，在同一案件中对事实的认定完全不同，有的甚至截然对立，在很大程度上就是由于法官所采用的证据标准的不同而造成的。所以，加强证据立法，完善证据制度，对于保障司法公正至关重要。
第二，民事证据法律制度的完善是对司法审判权进行有效制约、从而保证司法公正的有效措施。如前所述，由于缺乏完备的证据规则，将给法官的自由裁量权留下过大的空间。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质低劣的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上就是钻了我国证据制度不完善的空子。如果我国建立了完善的证据收集、运用的程序或规则，如严格规定法律调查收集证据的范围，对确需法院调查证据的应由主审法官以外的法官调查；质证和认证要符合相应的证据规则，等等。在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。真正保证司法的公正，实现社会的正义，防止肆意裁判与枉法裁判。
第三，民事证据法律制度的完善是进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，这些做法不同程度上都涉及到证据制度与证据规则的完善。例如，举证时限和庭前交换证据都涉及对民事诉讼法第125条的规定的突破问题，专家证人制度的引入必然涉及到对于民事诉讼法第70条关于鉴定人的规定的改变，这些都涉及到法院的改革措施能否改变立法的规定的问题。目前，由于规则的不一致，各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。只有完善证据制度，才有可能促进审判方式改革的深入发展。
第四，民事证据法律制度的完善可以促进我国民事证据制度的统一化。在市场经济条件下，为适应市场统一性的需要，司法也必须实现统一性。而司法统一性很大程度上依赖于证据规则的统一性。目前，不仅各地法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了各自的证据规则，而这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，这大大妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以统一民事证据法律制度，对于实现司法的统一也是必要的。
第五，证据法的完善也是提高司法效益的重要措施。在司法领域，公正与效益是不可分割的。因此，提高司法效益是全面实现司法公正之必要条件。而证据法的完善也有利于提高司法效益。例如，按照现行民诉法的规定，当事人就证据可以在诉讼的任何阶段不断提出，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成对方当事人被此种证据打得措手不及，以至蒙受二审甚至再审程序的不利判决。而许多地方的法规规定，一旦出现这种情况，案件就会发回重审，从而案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是诉讼资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。
总之，我们认为，当前制定完善的民事证据法律制度已势在必行。这不仅是我国法学界与司法界的共识，更是我国市场经济与法制化进程的迫切需要。
二、我国民事证据立法模式的选择
关于证据法律制度的立法模式，英美法系与大陆法系法系各不相同。英美法系采用统一的证据立法模式，将民事证据与刑事证据规范规定在一起，大陆法则采取将民事证据法律制度分立于民法典或民诉法典的模式。我国民事证据立法究竟应采何种模式，学者对此看法各不相同，主要有以下四种观点：
（一）统一证据法说。此种观点认为，应当制定适用于民事、刑事与行政案件的统一证据法，主要理由为：首先，民事证据法与刑事证据法存在着许多的共性，例如证据的涵义、属性及种类、证据规则等，将两者规定在一起可以避免立法上的重复。其次，制定统一的证据法便于当事人和司法人员理解诉讼证明的一般原理与共同规则、特殊原理与特殊规范，从而提升诉讼证明的规范性和便捷性。此外，统一证据立法的模式也有利于使证据法成为一个独立的法域，便于学者对其展开深入的研究。
应当看到，民事证据法与刑事证据法具有一定的共性，如关于举证的原则、在庭审中必须质证等方面，然而从总体上来说，两者的个性大于共性，主要表现在：刑事责任的目的在于惩罚犯罪、保护人民，其中涉及是否对犯罪嫌疑人的人身自由加以限制或剥夺的重大问题；而民事责任主要在于对受害人的损失加以补偿，这一差别决定了在民事诉讼与刑事诉讼中的证明标准不同、对证据的证明力的要求也是不一样的。在英美法系中，刑事案件的证明标准为“超过合理怀疑”的高度盖然性，而民事案件则要求优势的盖然性。再如，在刑事诉讼中不应完全以当事人的口供作为定案的根据，但在民事诉讼中，则可以以自认作为定案的根据。如果将这两种规则放入同一立法中，可能使法官在适用时产生混乱，无法正确运用，在目前我国法官素质不高的情况下更会如此。
（二）完善程序法说。此种观点认为，由于民事证据法是民事诉讼法的组成部分，构成了民诉法的主要内容。因此，完善民事证据法必须以完善程序法为前提，如果单独制定证据法可能使民诉法典被掏空。此说认为，证据法本质上是程序法，由于证据立法在很大程度上改变了现行民诉法，例如举证时限、庭审前交换证据等。此外，某些证据规则、证据制度与民事诉讼的某些制度、规则是密不可分的，如质证、辩论、公开审判之间即存在着密切联系。因此，合理的做法是证据法的制定与民诉法的修订应同步进行，并将前者纳入民诉法典之中。
我认为，这种观点不无道理，但仍值得商榷。一方面，尽管民事诉讼制度和证据制度存在着一定联系，但证据法中的某些问题（如举证责任倒置等）不完全是民诉法问题，而往往是由实体法作出规定。可以说民事证据法律制度是一个兼跨实体法与程序法的法律领域，很难简单的将之归于民事程序法或民事实体法中；另一方面，尽管证据立法需要与民诉法相协调，但从后法优先于先法的角度来说，证据立法一旦出台可以修正民诉法与之相抵触的规定。在效力等级相同的情况下，制定证据法与修订民诉法没有必要同步进行。更何况我国民事审判方式改革的实践已经突破了现行民诉法在证据制度方面的许多不合理的规定，证据法也只是对改革经验的一种总结或确认而已。
（三）制定单独的民事证据法说。此种观点认为，民事证据法不能与刑事证据法放在一起作出规定，因为民事证据与刑事证据在适用的基本原则、证明标准诸多方面存在着明显的区别。例如，在刑事证据的使用中依照法律的规定通常要依据无罪推定的原则，证据要充分确实的证明被告的犯罪事实，如果仅为一种可能性则不能据此定案。如前所述，我个人赞成民事证据应当单独立法。除了上述理由以外我认为民事证据法与刑事证据法虽有共性，但各自的个性大于共性。例如，刑事证据规则一般不采用推定规则，但在民事证据中则常常可以采用一种推定的方式，也就是从一定的事实状态中推知某种法律事实或确认某种权利、意思表示的存在。譬如，根据房屋产权证、存折上记载的姓名，通常能够推定该姓名人为所有权人。尤其是，民事证据法也不能完全放在民事诉讼法中作出规定，因为证据法并非单纯的程序法，其许多规定是与实体法不可分割的。例如证据的形式、举证责任倒置、推定等都需要在实体法中作出明确规定，程序法是不能完全解决问题的。综上所述，应当单独制定民事证据法。
（四）民法典的组成部分说。此种观点认为，民事证据法虽然涉及大量的程序规则如关于举证、质证、交换证据的程序，都不宜在实体法中做出规定。然而，程序法与实体法有着不可分割的联系。因为证据的形式与法律行为的方式是密切联系在一起的，证据的使用具有两方面的目的：一方面是为了在发生纠纷后用来解决纷争（主要是用于诉讼活动中）；另一方面，证据也可以用来规范、指导当事人的民事法律行为。当某人从事某一法律行为时，自然希望其从事该行为而产生的各项权利均有证据支持，因此也应当了解使用何种证据才能使权利获得保障或确保权利的有效行使，例如，法律对证据的形式及其证明力的规定，实际上是告诉当事人采用何种正确的方式从事法律行为。而自认行为从实体法的角度上看，都是一种单方法律行为，一旦实施都会产生一定的法律效果。从这个意义上说，证据制度与实体权利的保障具有密切联系。正因如此，大陆法系许多国家与地区的民法典都设有证据规则方面的规定。我国澳门特别行政区的《民法典》就完全仿照葡萄牙的模式，在总则第四编“权利的行使及保护”中对民事证据制度作出了系统完备的规定。该编不仅规定了证据的一般规则，而且也对推定、自认、书证、鉴定证据、勘验、人证等作出了详细的规定。同样，德国民法典、法国民法典中也有大量关于证据制度、证据规则的规定。因此，民事证据制度完全能够也可以成为民法典的组成部分。
分析比较上述诸种观点，我个人认为，我国民事证据法在立法模式的选择上，最好的办法是将民事证据法单独立法，制订一部单独的民事证据法。如果不能单独立法，则可以考虑放在实体法中。因为，民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，它既可以融合于实体法与程序法之中，也可以成为一个独立的法域。从我国立法的实际情况来说，与其将民事证据法放在程序法中，不如将其放入实体法。理由主要有：第一，如果将民事证据法放在民事程序法中规定，由于证据规则在民事诉讼进行中的每一个阶段、每一个环节里都无法将之放在各个具体的民事诉讼制度中作出规定。既然不可能因此而分散地作出规定，只能将所有的证据规则集中起来加以规定。可一旦这样集中规定之后，又使民事证据法在民事诉讼法中显得过于臃肿庞大、极不协调，从立法技术上看也是不合理的。如果将民事证据法作为一个整体规定在民法典中，则可将之放在分则中加以规定（不必象有些大陆法系国家的民法典那样放在总则中规定）。而且倘将证据法规定在民法典分则中，还能够实现与合同法、物权法及侵权法的协调一致。第二，目前我国程序法（民事、刑事）修改不久，短期内不可能完全废弃现有的民事诉讼法而完全重新制定，甚至不可能做重大的修改。如果将证据法放在民事诉讼法中加以规定，则必然要对民事诉讼法做“伤筋动骨式”的重大修改，甚至是重新起草。这在目前来说是不现实的。第三，我国民法典已纳入了立法计划中，立法机关已组成了起草小组，正在加紧制定民法典。如果将证据法作为民法典的组成部分，证据法也可以“搭制定民法典的便车”而得以尽快出台。现在可以考虑将证据法作为一个完整的制度放在民法典的分则部分加以规定，以后即便因适应实践的要求须将证据制度从民法典中分离出来，作为单独的法律也是可行的。当然，如果继续放在民法典中也并不意味着这些规则就全部是实体法的规则，更不是要回归古代法中实体与程序不分的“诸法合一”状态。其实，无论将证据法放在民事诉讼法还是放在民法典中加以规定，都只是法律渊源的表现形式不同而已。我国《民法通则》也曾规定“涉外民事关系的法律适用”的规则，这本属于国际私法的领域，但并不因此就将“涉外民事法律关系的适用”的规则从国际私法这个法律部门中分离出来。
在尽快展开民事证据立法的同时，最高人民法院也应当着手制定统一的证据规则。一方面，最高人民法院的统一解释可以将目前现有的各级各地人民法院的证据规则统一起来，并能根据各地人民法院的司法实践经验，对证据规则进一步的加以充实完善。另一方面，最高人民法院统一证据规则的制定和施行，也可以为制定统一的民事证据法提供有益的资料与经验。当然，从长远的角度来看，我认为，不能仅仅以最高人民法院的司法解释来代替证据立法，而应当制定统一的证据法。有一种观点认为，由于证据规则主要是在诉讼中使用的，也是民事审判方式改革的产物与重要内容，因此证据规则不宜立法而应通过司法解释的方法解决之。我认为这种观点是不妥当的，因为最高人民法院的司法解释不能代替立法，尤其在证据规则方面更加需要立法，其原因为：第一，民事证据规则是用来解决民事纠纷的，而解决民事纠纷的途径既包括诉讼，也包括仲裁、调解等。在仲裁过程中证据规则的适用亦是非常重要的，最高人民法院制定的证据规则怎能适用于仲裁活动中？如上所述，证据规则也具有指导当事人正确从事民事法律行为的功能，它为当事人从事民事法律活动提供了可预期性，使当事人清楚采用不同的证据形式订合同、立遗嘱将会有不同的法律效果，进而预防纠纷减少纠纷。最高人民法院显然不宜为民事主体制定各种行为规则。第二，在我国审判方式改革中，由各地法院所摸索创新出来的许多民事证据规则实际上已经突破了民事诉讼法的规定，例如关于举证时效的规定是对民事诉讼法关于证据可以随时提出的规定的突破；审前交换证据及不交换将导致证据失效的规定，也是与民事诉讼法的规定相矛盾的。在我国法制尚不健全的今天，由人民法院通过实践摸索、积累适当的经验从而发展一些法律规则是可行的，也是有必要的，但如果通过司法解释将之固定化成为当事人从事诉讼活动和人民法院判案的基本规则，就必须要与现行立法保持一致，至少不能存在着重大的尖锐的冲突。从法律效力体系角度来看，司法解释也是必须符合法律而不能随意修改法律的，否则这种解释将无效。为此，必须通过立法确认审判方式改革的经验。第三，证据规则不仅仅是要确立一些诉讼活动的准则，更重要的是为当事人设定了一些基本的诉讼权利与诉讼义务。例如证人、鉴定人的权利义务及保障，这些都涉及公民的基本权利和义务，因此只能通过立法加以规定而不能通过司法解释来确认。总之，司法解释不能代替民事证据立法。
三、关于当事人举证
尽管两大法系在民事诉讼模式上存在着一定差异，但在举证责任制度方面都采用了“当事人负完全举证责任、法官居中裁判”的模式。这种模式成为构建各国民事证据立法的基础。然而，在我国原有的超职权主义民事诉讼模式下，证据并不由当事人提出，而是由法官负责调查收集。尽管自八十年代末期的民事审判方式改革以来，人民法院逐步强调当事人的举证责任，并于1991年修改试行民诉法时也采纳了这种做法，以兹强调当事人的举证责任。但我国《民事诉讼法》仅用10条（第64条至第73条）对证据问题作出规定。从这些规定来看，主要是有关证据的种类以及人民法院调查、收集及审查证据的规定，根本没有涉及当事人收集证据的程序与手段规定。此种缺陷并不是立法技术上的问题，而是民事诉讼模式的选择问题，即仍然选择的是“以法官依职权收集、调查证据为主”的民事诉讼模式。选择这种模式的指导思想之一就是“以事实为根据”。持这种想法的人们认为，法官必须亲自调查收集证据，而且只有法官亲自调查收集证据，才能发现案件中客观存在的那个“真实的事实”。我认为，作为一种司法的理想，“以事实为根据”的司法原则无疑是正确的。但司法活动是一种实践性和操作性都很强的活动，“以事实为根据”的原则无疑会使人们混淆司法的理想与司法的现实。“以事实为根据”绝不是说由法官亲自调查所认定的事实，才是可以认定的客观事实。由于所谓“以事实为根据”归根结底仍是“以证据为根据”，而“以证据为根据”要求在诉讼中任何当事人要主张一定权利的存在，就必须要主张该权利发生的原因、事实，也就是说要承担提出证据的义务，倘其不能举出足够的证据，则要承担败诉的危险。法官在诉讼中的主要职责是对当事人提交法庭的证据予以分析和判断，而非亲自去调查收集证据。
（一）关于谁主张谁举证的原则
对谁主张谁举证的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证义务，而被告不负有任何举证责任。这一原则实际上是指谁提出主张或者抗辩就应当对此进行举证，具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证应当与请求相一致。例如要主张对方的房子是属于自己所有的，不能仅仅是证明该房子不属于对方所有，还必须证明该房子是属于自己所有。第二，一方提出主张以后另一方对该主张进行抗辩，应当就此举证证明。在实体法中抗辩的事由或类型很多，例如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。这里要区别抗辩与反诉的界限。所谓反诉是指被告依法向原告提出的独立的反请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。例如甲诉乙拖欠工程款，乙诉甲交付房屋迟延使其遭受损害，并要求赔偿。我认为区分的根本标准在于：反诉中提出了独立的请求，如果仅仅是否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反诉。
在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换，它是谁主张谁举证原则的具体化。
关于当事人收集证据的方法和程序，我国《民事诉讼法》没作出明确具体的规定。而根据《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定秩序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺诈以及其他非法的方法收集证据。”有学者认为，刑诉法中这一对收集证据中非法手段的认定同样适用于民事诉讼当事人与其诉讼代理人自行收集证据及人民法院调查收集证据的行为。我个人认为，对民事诉讼当事人收集、调查证据的行为，不能以法定程序来限定，因为当事人主要是在诉讼外收集、调查证据，很难以法定程序来规范当事人收集、调查证据的行为。但证据法也应当禁止以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法收集证据。当事人向法院提交证据后，法院应当依职权审查证据的来源以及收取证据的方式是否合法。当事人一方在庭审中也可以对另一方所收集的证据的合法性提出疑问，如果确实是以威胁、引诱、欺诈以及其他非法方法所收集的证据，如偷偷潜入他人的家中进行录音、以暴力威胁他人提供证言等，法院可以运用证据排除规则予以排除。当然，这些规则应当在证据法中作出明确而全面的规定。
在强化当事人的举证责任、规定证据排除规则的同时，应当进一步扩大当事人及其诉讼代理人收集调查证据的权利，并允许其享有更为充分的收集证据的手段。例如，当事人和律师有权向证人采录证言，一方当事人在征得法庭许可后可以向对方当事人提出有关证据的质问并要求对方回答，等等。只有给予当事人及其诉讼代理人更为充分的收集调查证据的权利和手段，才能使当事人更好地履行举证责任。
（二）关于举证责任倒置
举证责任分配原则，涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法应当实行“谁主张、谁举证”的准则。但是，在特殊情况，需要实行举证责任倒置。可以说，“谁主张，谁举证”是证据法的基本原则，而举证责任倒置为例外规则。
所谓举证责任倒置就是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。举证责任倒置与举证责任的转换是不同的，其特点表现在：
第一，举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。而举证责任的转换则是指，谁提出主张和抗辩，则应当就此加以证明，它并没有免除任何一方的举证责任。它仍然是“谁主张、谁举证”的规则的体现。
第二，举证责任倒置应当由反对的一方反证证明某种事实的存在或不存在。如果其无法就此加以证明则应当承担败诉的后果。尤其是在实体法上对反证的事实做了严格的限定，反对的一方对此要举证证明也有相当的难度。例如在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的。而举证责任的转换一般不涉及严格责任问题。
第三，在举证责任倒置中，由反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，这里涉及到一个问题，即在举证责任倒置的情况下是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担一定的举证义务。例如在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其诉讼连被告都不能明确。
在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应当反证证明什么？也就是说，究竟应当“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1．因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2．高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3．因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5．饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6．有关法律规定由被告承担举证责任的。这一规定非常容易给人一种误解，似乎被告要证明一切情况，例如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这显然是不妥当的。
举证责任倒置原则上应由实体法规范，因实体法的这种规定是和具体的构成要件相联系的。从实体法角度来看，举证责任倒置往往都是和严格责任联系在一起的。正因为如此，对举证责任倒置原则上应实行法定化，而不能将之交由法官自由裁量。但是，我们必须看到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对举证责任倒置完全作出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人作出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至是法官的自由裁量来补充实体法规定的不足。
法院可在什么情况下进行举证责任倒置？我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：第一，保护受害人的需要。有一种观点认为，此制度的目的在于保护弱者。我认为，并非弱者一概应受到保护，关键在于其权利是否受到侵害，其受到侵害的权利是否需要特殊保护，据此而确定是否需要进行举证责任倒置。第二，受害人获得证据确有困难；例如在医疗事故案件中，受害人可能难以知道在医疗过程中，医务人员的过错究竟是什么，甚至难以得到其病历等资料。第三，被告有可能获得证据。例如，一方逾期交房，另一方趁对方不在时破门而入，将其房内物品搬出。而受害人声称放在书桌抽屉中的1000元人民币丢失。在这种情况下被告不可能举证证明该事实的存在与否，因此也不能实行举证责任倒置。
如果原告不能举证，但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据，但被告拒不提供，这种情况下是否应当实行举证责任倒置？一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，许多学者认为，可实行举证责任倒置。例如，一方举证不能，而一另方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该证据，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。我们认为这种情况不属于举证责任倒置，例如，原告诉至法院请求被告返还欠款，但被告所写的欠条并不在原告处。而原告有证据证明被告处有该欠条。在这种情况下，我们认为不能实行举证责任倒置。因为，首先，原告要证明被告欠其钱的事实，如果原告不能举出任何事实，而只是声称对方手中有写给自己的欠条，则诉讼请求不能成立。其次，原告有证据举证证明被告欠钱，但缺少该欠条，而原告能证明欠条在被告手中。这只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院可以据此收集证据，法院可以要求被告向法院提交该欠条。但是，这并不是说被告就负有了举证义务，而是说，被告应当履行其负有的配合法院调查证据的义务。被告可以否认自己有该证据，或提出欠条的内容与原告所说的不符，并对自己的否认或异议负有举证责任。当然，如果被告承认欠条的内容与原告的指认相符而拒不交出，则构成自认。
（三）关于自认、司法认知和推定
1．自认
自认是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，如果当事人承认对其不利的某种事实，那么就视为当事人已经处分或放弃了其某种权利，对此法律完全应当尊重当事人的选择。在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，“一方当事人提出的证据对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”，这实际上是承认了自认规则。
（1）自认首先是举证免除规则，即在自认的情况下，可以免除对方的举证责任。自认是一种证据，但又不同于一般的证据。因为凭借一方当事人的自认便可以直接认定某种事实的存在，据此有学者称其为证据之王，是不无道理的。
（2）是一种特殊的当事人陈述。从广义上说，它可以包括在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人的陈述之中，但它又不完全同于其它的当事人的陈述，可以说是一种特殊的陈述。它与一般的当事人陈述的区别表现在：第一，自认不需要质证，但一般的当事人陈述必须经过质证。第二，法官根据一方的自认，可以直接认定某种事实的存在。但一般的当事人陈述不具有此种特点。根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可见，单纯凭一般当事人的陈述是难以定案的。
（3）自认是当事人的自己的承认，如果是当事人以外的其他人的承认，只能作为一般的证人证言，并需要经过质证。
（4）自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。如果当事人反复推翻其自认怎么办？我认为，关键要确定最初的自认是否应当被撤消。当然，如果当事人能够证明其最初的自认受到欺诈、胁迫，则可以撤销该自认。如果不能证明这一点，则按照禁反言的规则，不能出尔反尔。
自认是否包括默认？如对另一方提出的对自己不利的事实不予否认，是否构成自认？一般认为，既然对对方的指责不予否认即表明自己没有理由反驳，所以实际上是承认。我认为，自认主要是指的公开的承认，默认毕竟不同于公开的承认，对默认构成自认也应作适当限制。在大多数情况下，默认构成自认，但在一方提出其它事实，在内容上与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有案件事实，不应简单认为一方对另一方提出的对自己不利的事实不予否认便构成自认。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，第23条规定，“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。”所谓“可以综合全案情况对该证据予以认定”实际上就是指包括在默认的情况下不能简单地认定为自认。
第三，自认是否仅限于在法庭上作出的承认，是否还应包括法庭之外的承认？有些学者认为自认仅限于在法庭上的承认。既然是一种陈述，所以它既可以是在庭上也可以是在庭外；既然是一种特殊的陈述，应当允许当事人事后陈述。但如果事后反悔，除非当事人提出相反的证据，则应按照“禁止反言”的规则予以认定。
2．推定
推定一般分为事实推定和法律推定。事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪，事实推定又称为事实推定法则。实行推定的基础和理由一方面是因为，人们在社会生活中，形成了对事物的认识，掌握了一定规律，就可以形成经验法则，根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面，有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。
推定，从性质上讲是给予法官在认定事实上一定的自由裁量权，也可以说在一定程度上采纳了自由心证。事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它与举证责任倒置不同的原因在于，第一，举证责任倒置是由当事人举证，而推定则是由法官直接作出判断，而免除了一方的举证义务；第二，举证责任倒置是由另一方就一方请求的事实来加以举证，而推定只是对基础事实进行反驳，也就是说由原告提出基础事实，被告首先对基础事实以及基于基础事实所作出的推定进行反驳，如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性，就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担，降低了诉讼效率。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，只能推定为被告所为，原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。
在哪些情况下可以实行推定呢？我认为进行推定应符合下列条件：
第一，基础事实真实可靠。基础事实的存在首先由原告提出，法官不能主动提出基础事实。但原告提出的基础事实被告可以首先进行反驳。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，这一基础事实本身是可以辩驳的，例如被告可以证明这个木桶或花盆不是从其房屋中滚出或掉下的，这就使基础事实的认定发生了改变，表明基础事实并非真实可靠的。
基础事实的真实可靠性应根据每个案件的具体情况来判断。比如花盆掉下这一基础事实应包括：花盆放在什么位置上，从何处掉下，砸伤了何人。至于花盆为谁所有则不属于基础事实考察的范围。倘被告提出了相反证据，则基础事实不存在或真伪难断，就不能再进行推定。基础事实的真实可靠性，是推定的第一步。
第二，由法官根据一般的社会经验和生活经验等作出推定。推定的方式是依据生活经验和社会经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，则可以确定待证事实的存在。需要指出的是，除了依据一般的社会经验和生活经验等作出推定以外，是否还要考虑其他的间接证据来进行推定。我认为，如果存在间接证据，法官也应当加以考虑。例如，在上例中，还存在有人看到花盆掉下时被告站在阳台上的间接证据。对此加以考虑，则使该推定更有说服力。
第三，被告提出反驳，这种反驳是对推定的反驳。推定之所以能被反驳，其原因在于毕竟基础事实与待证事实之间具有的是高度盖然联系，而非必然联系。例如，在上例中，被告可以证明花盆或木桶因他人的行为导致其滚出或掉下。如果被告没有反证，则推定成立。
另外就是法律上的推定，也就是根据法律的规定而作的推定。法律关于推定的规定主要规定在实体法中。这种推定与事实的推定不同，它不存在心证的过程，没有给法官自由裁量权，作出这种推定是法官的义务，法官倘未作出此种推定显然是违反实体法的。它不是法官认定事实的过程，而是法官适用法律的结果。根据法律的明确规定而作的推定，主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容的约定不明确的，推定为未变更。”凡是在法律明确规定的情况下，法官可以据此作出事实认实，而不须当事人举证。依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。
3．司法认知
所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证文书所证明的事实”。这些规定已基本上概括了司法认知的范围，并在实践中证明是行之有效的，应当在证据法中予以规定。不过，在实践中，对于什么是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题，存在着不同的看法，应当予以进一步的完善。这里，主要有如下几点问题：第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实？还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实？显然，在实践中一般是从后一种意思上来理解的。我认为，一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实，只要有充分的证据支持，应当对另一个地方的法院产生拘束力。第二，已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实，能否对于民事案件的审理产生拘束力？我认为，民事和刑事是从不同的角度审理的，民事责任和刑事责任也各不相同，因此，法院在刑事案件的裁判中所确定的事实不应当然地对于民事案件的审理有拘束力。是否能产生拘束力，应根据具体案情判断。
（四）证明的标准——合理相信的程度
在民事诉讼中，当事人的举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够形成定案的根据，则是一个值得研究的问题。既然通过证据证明的事实在许多情况下都不可能是绝对客观的事实，那么当事人举证证明的事实只要达到了能够使人合理相信的程度就应当得到支持。这就是所谓合理相信的原则。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是民事诉讼的当事人在绝大多数情况下难以做到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，则极不利于保护受害人的利益。
我认为，在民事诉讼中当事人的举证的证明标准达到使法官能够合理相信的程度，该证据所证明的事实便应当被认定。民事诉讼中采纳合理相信的原则的原因在于，过去发生的事实不可能在诉讼中像放电影一样重新再现出来，只能通过证据证明的事实来反映已经发生的事实的真相，这就使证据证明的事实不可能完全是绝对真实的。由于民事诉讼涉及双方当事人的利益，当事人在诉讼中常常因受到利益的驱使，从而使其举证的方向在绝大多数情况下是不一致的、相互对立的，任何一方所证明的事实都很难说达到绝对真实的、可靠的。既然民事诉讼追求的是一种相对的法律上的真实，只要当事人所主张、提出的请求或作出的抗辩达到了可以使人合理相信的程度，就应当被采纳。例如，在某一环境污染侵权案件中，原告仅证明被告排放污水进入某鱼塘，同时证明其间鱼苗大量死亡，但不能证明污染水是鱼苗死亡的唯一原因。此时，如果能证明污水的进入极有可能造成鱼苗死亡，在被告未能提出证据证明污水进入不会导致鱼苗死亡的情况下，就可认定污水是造成原告鱼苗死亡的原因。合理相信原则，不仅要求原告的主张应当达到合理相信的程度才会被支持，而且也包括被告的抗辩只有达到合理相信的程度才能否定被告的主张。如果当事人举证证明的事实不能使人合理相信，则其请求不应当得到支持。
合理相信指的是证据证明的事实能够使人合理相信，合理相信是一个心证的过程，它要使法官达到内心合理的确信，但这种确信决非一种推测或盲目的臆断。例如原告在一个浴池内洗澡，声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告的唯一证据就是其同去洗澡的同伴，证明其带去的东西确实丢失了。仅仅这一证据就能使法官达到合理相信的程度吗？这显然是不行的。事隔两个月后，由于该浴池发生了类似的事件，由于公安机关的侦察，该浴池的某位服务员最可疑，然后该服务员逃走了。尽管对该服务员是否盗窃这笔财产还不能确定，但由于类似事件的已经发生且已有人逃走，因此可以证明原告的东西确实是在该地丢失的，被告没有尽到保管义务的事实是能够使人合理相信的。再如原告仅提供的证据是一个复印件，由于该复印件极易被篡改或修改，因此仅凭借该证据所证明的事实，无法使人达到合理相信的程度。
合理相信只是一般的原则，也是当事人一般的证明责任所应当达到的标准。该原则具有如下几点例外：第一，法律规定的除外。在特殊情况下，如果法律对当事人的证明责任有特别规定，应当适用法律的规定，如合同法第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行……”，这就对证明的标准提出了更高的要求，当事人的举证必须达到法定的要求。第二，依据案件的特殊情况，如果涉嫌欺诈等各种情况，则应当为当事人强加更重的举证负担。例如，张某曾经承包被告的一家公司两年，期间曾借款200万，承包期满后，10多个债权人都要求被告偿还借款。法院发现这些债权人都是原告的亲戚，这就涉嫌虚构债权的问题。所以仅凭欠条不能使人合理的相信债权的存在以及债权的内容，原告还需要进一步举证证明债权的存在以及债权的内容。
四、关于法官依职权调查和收集证据
长期以来，我国理论界和实务界大都认为，根据“以事实为根据”的司法原则，法院作为司法机关更能公正独立的收集调查所有证据（无论对双方当事人有利还是不利），从而更能发现真实。我国原有的民事诉讼模式之所以将法院依职权查证作为重心正缘于此，既然主要由法院来查证，那么人们自然认为收集调查证据的规则主要是法院的工作规则而已，不应也无必要使之成为某种法律的规则。至今，我国缺乏一套完备的证据规则，与上述观点是不无联系的。
我们要实行对抗制的审判方式，必须要改变由法官包揽调查取证的方式，在民事诉讼中，完全由法官调查取证，是不可能做到裁判的公正的，其原因在于，第一，这一做法很难保证法官在调查取证的过程中始终保持独立、中立和清廉。法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。从实践来看，司法腐败现象的产生和发展，在很大程度上是因为制度不严和不完善，而使法官有许多的机会单独接触当事人及其律师。如果法官的职权行为在很大程度上决定着诉讼的胜负，从而必然会出现经济学上的寻租行为，也必然会“造成当事人和诉讼代理人为打赢官司千方百计地和法官拉关系、向法官请吃请喝、甚至贿赂收买法官，以促使法官作出对自己有利的职权行为”。难免出现当事人与法官拉关系而形成的所谓勾兑现象，以及所谓打官司就是打关系的极不正常的状况。要从根源上治理司法腐败，必须废除由法官包揽调查取证的制度。一切证据都必须在庭审中公开提出，并实行公开的质证认证，才是防止司法腐败、发现案件真实最有效的办法。第二，由于我国法院普遍存在着办案经费紧张、财力不足的问题，完全由法官包揽调查取证，从人民法院的现有资源上来看也是无法保障的。目前，由于法院办案经费紧张加之又要法官包揽调查取证任务，法官只能从当事人身上想办法，实践中大量存在的“谁出钱为谁办案”的现象以及法官与当事人实行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。这种状况完全损坏了法官的独立和公正形象。不难想象，法官靠一方当事人的资助，所收集调查的证据会是什么样的结果！造错案、收集假证据自然也就难以完全杜绝和避免。第三，即使法院具有足够的资源保障为法官调查取证所需要的全部的费用，如果法官不可能投入足够的精力收集证据或因为能力所限而造成的证据收集不全，也可能发生案件的错判。尤其是法官在调查过程中因先入为主的认识及偏见，使调查工作出现差错，或因为在调查中所形成的预先判断使法官很难摆脱，从而作出不公判决。这种由于法官的原因造成的错判或不公判决，却要无辜的当事人承担其后果，当事人显然是不服的，也会严重的伤害司法的权威及人们对法律的信仰。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。第四，法官的调查取证在一定程度上可能会影响到二审的判决。因为在一审中法官调查收集的证据往往通过请示汇报的形式传送到了二审法院，二审法院法官可以说对案件已形成了以一审证据为基础的先入为主印象。因此，一审作出一方当事人败诉的判决后，该当事人即便提起上诉，二审有时也很难完全否认一审法院的法官亲自收集的调查的证据，即便他们有时明知这些证据有误。可以说这是对当事人上诉权的某种变相剥夺。第五，造成诉讼突袭的产生。由法官调查取证，在客观上总会形成对一方有利而对另一方不利的结果，尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据形成重要的差距（例如由法庭聘请的专家所作出的证词与当事人一方聘请的专家所提供的证词在内容上截然不同）时，会造成诉讼突袭与突袭性的裁判。更何况，许多法院对其收集的证据也不实行当庭质证，当事人甚至不知道这些证据是如何收集的，从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。这种情形下受不利判决的一方当事人无论如何是不会相信其利益受到了法律的平等保护，他更可能的是怀疑法庭的独立与公正。此外，由法官包揽调查取证，也严重影响了诉讼效率，造成了诉讼迟延。法官投入大量的精力进行证据的收集和调查工作，造成案件的大量积压，每年都要到年终搞所谓“突击结案”，诉讼效率也很难体现。
《民事诉讼法》第64条第2款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的的情况没有作出严格的限制，从而使这一条款在实践中往往被作出过分扩大的解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。如前所述，这种情况从根本上说是不利于公正裁判的。我们认为对《民事诉讼法》的这一规定必须作严格解释，因为要改革审判方式、保障裁判制的公正，则在诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院不应负调查收集职责。如果将该条作扩大解释，则法院仍然享有在很多案件中主动调查收集证据的职权，则法院将代替当事人的职责，这与审判方式改革的要求是完全不符合的。尤其是，只要保留了法庭独立收集证据的权力，而且这些证据又具有优先于当事人提出的证据的效力，就必然会给法官滥用职权提供了机会，当事人也会利用这种法律上的缺口诱使法官实施有利于自己的职权行为。
虽然自审判方式改革以来，人们已对法院依职权包揽调查取证和收集证据的做法进行了一些改革，但对于是否保留法院调查取证的权限以及调查取证范围，依然存在着不同的看法。一种观点主张应当完全取消，另一种观点则认为应当保留但应予完善或改进。我们认为，对民事诉讼法第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，而主动要求法官收集的证据。这就是说，一方面，必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据。例如，当事人在银行开户情况、帐号、存款情况总额，属于依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅而当事人不能够查阅的情况。如果当事人因为人力物力的限制而不能自行收集证据，不应属于民事诉讼法第64条规定的范围。另一方面，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据，则法院会依职权收集证据，但如果当事人并没有向法院提出要求，则法院不应当行使该项职权。在审判方式改革中，我国许多地方的法院开始严格限制法庭调查取证的范围，例如，将法庭的主动收集证据的限定在当事人主动申请法庭查证，该要收集的证据是处理案件需要的证据，而非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。尤其需要指出的是，即使是当事人客观上不能收集的证据也必须由当事人主动提出请求，要求法院收集该证据，当事人在提出申请的时候必须要详细说明不能收集的理由，如涉及商业秘密、银行存款帐户等，法院要认真审查其理由。在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议，如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。
诚然，在实践中，会出现某些当事人因为法律知识欠缺、不懂举证的要求或者收集的材料不符合证据的要求，但据此就认为法官有义务帮助当事人收集证据的观点是值得商榷的。如果一方当事人缺乏诉讼经验，应当聘请律师帮助其调查取证，或者通过法律援助的方法而解决其无力聘请律师的问题，否则因不能举出足够的证据就应当承担败诉的责任。即便当事人没有聘请律师，法院也可以在诉讼中告诉当事人应当举出那些证据，或者指出在哪方面的举证不足，法官也应当通过交换证据的方式使诉讼经验缺乏的一方当事人意识到自己在举证方面的不足，从而积极的、全面的履行举证责任。但无论如何，法院不能以一当事人不能举证为由而主动的代当事人收集证据。
五、关于庭审前交换证据问题
我国原有的职权主义审判方式，不仅强调法官依职权主动调查收集证据，而且也鼓励法官在庭审前主动地调查收集证据。这就引导审判人员过早投身于冲突解决之中，不利于充分调动双方当事人举证和诉讼的积极性，且有可能造成审判人员在开庭审理前根据自己调查收集的证据材料形成先见，难以摆脱开庭审理只不过是这些先见的推演或展示的状况，最终使开庭审理形式化和庭审功能萎缩化。
有鉴于此，在当前的民事审判方式改革中，许多地方的法院普遍采用了一种被称之为“一步到庭”的审判方式。所谓“一步到庭”，其含义是：法院在受理案件之后开庭至之前，不接触双方当事人，也不接触任何证据，甚至也不详细阅读案卷材料，当事人的一切主张和证据都要在开庭时予以出示，法官只有在开庭时才能接触证据了解案情。“一步到庭”的做法，不仅增强了当事人的举证责任，并且使法官在庭审前因不能接触证据和当事人，从而对案件蒙上了一层无知的面纱，使法官避免产生先入为主的判断。尤其因法官不能在庭前接触当事人，极大地减少了司法腐败现象，保证了庭审活动的公正进行。应当看到，对于许多简单的民事纠纷来说，因证据较为简单，案情并不复杂，采用“一步到庭”的做法是可行的。但，对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的办法并不一定有效。一方面，由于这些案件十分复杂，证据千头万绪，尤其当法庭上一方当事人随时提出新的证据，另一方要求就该证据另外收集新的证据加以反驳时，因法官在庭审前对案情和证据未加分析归纳，则整个庭审活动将会变得杂乱无章，一次开庭了解不到基本的证据，就必须会导致多次开庭，案件审结也因而会一拖再拖，诉讼效率无法保障；另一方面，尽管某些案件十分复杂，但当事人仍然有可能达成调解，如果在庭审前能够达成和解，也不一定必须要开庭。综上所述，我们认为对“一步到庭”的实践经验也不能采取简单的一刀切的办法。
事实上，所谓“禁止法官在庭审前与当事人接触”指的是法官不得与当事人私自接触，而不是指法官不能与当事人有任何接触，更非法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能一概而论。因案件的情况不同，对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。从国外的经验来看，两大法系并没有采取一步到庭的做法，相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。两大法系的经验都是值得借鉴的。对于审判方式改革中出现的“一步到庭”的做法应区分不同的情况而适用，对于简易的案件可以采取这一做法，但对复杂的案件则应当由法官或者书记员召集双方当事人及其律师参加庭前会议，在该会议中应当由双方交换证据。在庭前会议中交换证据的效果主要有：第一、通过交换证据，可以使各方都了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果可以形成合理的预期。当一方认为证据明显对自己不利败诉危险很大之时，他可以在庭前要求调解，或与对方达成和解，而不必进入庭审程序，这样能既能有效的减少诉讼成本及法院资源的消耗，又可以防止滥论致他人诉累的情形的发生。第二，通过交换证据，使各方都知道自己在证据收集方面的不足，从而可以积极地全面地收集证据，并可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。实践中，有些当事人及其诉讼代理人在提起诉讼时，将起诉书写得非常简略，也不提供任何证据。在开庭以后，他们不断将证据提出，使对方措手不及。这种做法甚至被许多人称为胜诉的技巧。我认为此种做法是不正当的，因为它使对方根本没有时间针对另一方提出的事实与证据进行准备，难以及时的回答和展开辩论，违背了民事诉讼中也应遵守的诚实信用原则，损害了对方享有的诉讼公正的权利。而庭前交换证据可以有效地防止这种突袭现象。第三，庭前交换证据有利于明确双方当事人争议的焦点，这对于公开审判是十分必要的。因为在一审案件中当事人往往会提出各种各样的主张、请求，这些主张和请求又分别需要各种证据加以证明，如果将这些证据都提到庭审过程中，都在法庭出示将使庭审起不到应有的作用，从而造成诉讼的拖延。通过庭前交换证据，可以将争议的问题进一步集中，并节省庭审的时间和使庭审有秩序、有重点的进行。（如在庭前会议上可以向当事人双方告诉有关合议庭的组成人员，并要求其考虑是否要求合议庭人员回避）。
如何进行庭前交换证据，在目前已经采纳这一做法的法院做法是各不相同的。我认为庭前交换证据应具有如下特点：第一、庭前交换证据是在审前的阶段进行的，如果在庭审阶段，则只能采用事实调查的方式；第二、庭前交换证据包括两个方面：一方面，双方将各自拥有的证据提交法院，法院应当将这些证据在当事人之间进行交换，使当事人相互了解对方所拥有的证据。这些证据的形式不应当局限于原件，可以是复印件，也可以是证人证言、专家证言的材料等。另一方面，由于该阶段仅仅是相互交换证据，了解情况，所以没有必要传唤证人，更没有必要对已经交换的证据展开辩论。实行庭前交换证据不可省略庭审程序。第三、庭前交换证据并不是开庭，更不是公开审理，所以主要应当采用会议的形式，由双方当事人及其律师参加，但要由法院主持进行。庭前交换证据原则上主要适用于复杂的案件，并且应主要限于普通诉讼程序，对于简易的民事案件不应当适用此种方式。
如果当事人无正当理由在庭前不交换证据，将会发生何种后果？对此学者的观点与司法实践的做法各不相同。第一种观点认为，未经庭前交换证据的，该证据不应当质证和认定。第二种观点认为，除非一方有正当理由证明，另一方故意隐瞒证据而不交换的，否则另一方仍然可以在庭审期间提交证据。第三种观点认为，我国《民事诉讼法》规定，在任何时候都可以提交证据，没有在庭前交换证据，因此给另一方造成的损失，应当承担赔偿责任，但未提交证据的一方可以在任何时候提交证据。我认为，庭前交换证据作为审判方式改革的一种措施，已经填补了民诉法的规定的不足。但采纳这一措施时，又不可与现行民事诉讼法的规定相距甚远。
如果采纳第一种观点，则不仅完全不符合民事诉讼法的规定，且未免对未提交证据的一方过于苛刻。因为要求当事人在起诉时就将所有的证据收集齐全，这实际上是很难做到的。尤其对于被告来说，他在收到原告的起诉状副本之后，需要一段时间收集证据进行反驳。如果当事人身处外地，要在本地收集证据，往来奔波也需要花费很长的时间。所以不可能要求当事人在庭审前将所有证据收集齐全并交换证据。如果当事人在庭审期间收集到有关证据，当然有正当理由在庭审期间提出来。甚至在第一次庭审结束时，如果一方要求有更多的时间继续收集证据，只要该要求是合理正当的，法院也应当准许其在一定期间内收集证据。当然如果在庭审前已经收集到了证据，而故意不交换，对这一部分证据另一方有权要求在庭审期间不予质证。
注释:
此种诉讼模式是一种原有的高度集中的经济管理体制与政治管理体制下的产物。
例如，将调解程序与判决程序适当分开，改变过去“调而不决、久调不决”的方式，也必然要强调证据规则的作用。因为由法官通过调解程序解决纠纷，证据的提供与运用的意义不大。但在判决的程序中，法官必须依靠证据来认定事实、作出判决，因此证据规则的作用十分突出。
在诉讼活动中如何正确的理解”以事实为根据”的含义，诚值探讨。过去我们一直认为，所谓“以事实为根据”是指：由法官在亲自调查取证的基础上所认定的确凿无误的事实，才是裁判所依据的事实。诉讼的目的就是要发现客观真实。任何时候只要裁判结果与事实不符，就必须按“有错必纠”的原则消除裁判中产生的错误。对此，我们要认识到的是，诉讼中的事实都要靠证据来证明。在绝大多数案件中，由证据所认定的事实基本上都说明了事实的真相。人类的文明史表明，迄今为止，人们尚未找到比通过证据证明事实更有效的发现真实的方法，惟有证据才是发现真实的方法，诉讼中的事实都要靠证据来证明，依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。也正是在这个意义上，边沁（Jereme Bentham）才指出：“证据为正义之基础”（Evidence is the basis of justice）。由于诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，司法裁判只能以证据证明的事实为依据进行裁判，而不能也不可能离开证据而追求完全客观的真实。从“以事实为根据”转变到“以证据证明的事实为根据”，就必然要求完善有关证据的收集、调查、采纳、时限、辩论等一系列证据制度与证据规则。
《五年改革纲要》第10条专门规定要完善质证和认证的证据规则。
参见1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”纪要及会议论文。
葡萄牙自1867年的民法典开始，便模仿法国及意大利的做法，将关于证据法的规范置于民法典内。1966年民法继续采用这一模式，当时法典的主要起草人VAZ SERRA坚持认为有关举证责任、各种证据的可采纳性及其证明力等规范均属实体法范围。如果将其纳入实体法范围中，就将证据法的效力仅局限于某一具体诉讼案件，不能完全表现证据的功能。因为证据法的功能已超越了对解决各案争议的规范作用。此外，证据法对法律行为中的利害关系人能就其所订立的行为建立信心及产生安全感也有作用。
白绿铉：“完善证据制度是改革民事审判制度的关键”，本文为1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”提交的论文。
参见齐树清等：“民事审判方式改革与证据制度的完善”，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，第589页。
齐树洁、钟胜荣：《论民事审判方式改革对我国证据制度的影响》，载《法学评论》1998年第4期。
参见曹守晔：“论当事人举证与法院查证的关系”，载《人民司法》1998第11期。
当然，强调法院依职权调查取证，归根结底源于旧有的高度集权的司法管理体制下的产物——超职权主义民事诉讼模式。
李浩：“法官素质与民事诉讼模式的选择”，载《法学研究》1998年第3期。
张卫平：“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据”，载《现代法学》1996年第6期。
“民事司法的公正及其制度保障”，《法学前沿》第三辑第32页。
参见张卫平：“民事诉讼基本模式转换与选择之根据”，载《现代法学》1996年第6期。
参见刘兰芳等：《关于庭审方式改革的思考与实践》，载《中外法学》1996年第4期。
J．Skelly Wright：The Pretrial Conference in American Court Systems，Readings in Judicial Process and behavior Sheldon Goldman and Aust in Sarat，1978，P120。
参见《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》。
在最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中规定了庭前交换证据问题，但并未对不交换证据的后果作出规定，实际是允许当事人在开庭时继续提交。
