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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
六、必须建立证人出庭作证的制度
证人证言是我国民诉法所规定的一种证据形式，也是民事诉讼中经常采用的证据形式。而所谓证人证言，是指根据法院的传唤而出庭作证的证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述。换言之，只有当证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述，并经法庭当庭笔录固定后才能被确认为证人证言。根据《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”然而实践中，证人出庭率很低，许多当事人只是在法庭上提出书面证言，或者由提交书面证言的一方提请审判长宣读之后，由双方各自提出自己对该证言的看法和理解。我认为，在证人不能出庭作证、仅仅只是由一方当事人向法庭提供书面证言的情况下，该证言并不符合证人证言的应有性质和特点。因为，证人证言必须当庭陈述，而仅仅由一方向法庭提供书面证言，根本无法判断该证言的真伪是否确实、是否由某证人所作以及该证人是在何种情况下提供了该书面材料。尤其是因证人不出庭，对方当事人无法就该书面材料进行对质，更不能就证人提供的证言向证人提出询问，因此，很难确定证人证言的准确性和可靠性，甚至不排除有伪造证人证言的可能。这样的证人证言是不应作为证据采纳的。
证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革形成了极大障碍。可以说，证人出庭率低的问题不能解决，民事审判方式改革是很难取得应有效果的。其原因在于：
第一，审判方式改革的重要措施之一是落实公开审判，当事人应当在法庭上充分摆事实、讲道理。审理活动都要完全公开化。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论，公开审判不能起到应有的作用。特别是在大多数民事经济案件中，证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，双方对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。
第二，审判方式改革的一项重要环节是在公开审判中加强质证的作用，从而保障司法的公正。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”当事人对证人进行发问和质询的权利是其依法享有的重要的诉讼权利。如果证人不能出庭，质证措施的作用就很难得到充分的发挥。各种伪证、假证不能当庭得到及时揭露，程序正义和裁判公正也很难得到完全的保障。
第三，证人出庭率低必然会促使法官被迫进行依职权调查、取证的工作。因为在证人不出庭的情况下，仅凭一纸在庭外形成的证言，很难判断其内容的真实性，因为书面证言是难免会出现虚构、篡改的现象的。如果法官不能仅仅凭没有质证的证人证言作为定案的依据，那么他必然会在一方提供书面证言后，因证人没有出庭，而在庭外对该证言加以查证。法官依职权所从事的调查活动不仅因此而难以减少，更会为司法腐败提供机会。法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人。还要看到，由于证人不出庭，不利于提高全民的法律素质与法律意识，鼓励人们走上法庭和各种违法行为作斗争。
造成证人出庭率低的原因是多方面的，例如对证人出庭作证缺乏可靠的安全保障和提供适当的经济补偿。尤其是许多公民作证意识淡薄，害怕涉及官司惹麻烦，多一事不如少一事，因此不愿意出庭作证。也有一些证人因害伯报复而不愿意出庭作证。我认为，当前完善证人证言制度急需解决如下问题：
第一，明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务，因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。证人出庭作证并保证不作伪证，绝不是单纯为了帮助一方当事人打赢官司（即使是当事人的一方聘请的证人也不完全是为了该当事人的利益而出庭作证）。证人出庭作证主要是为了帮助法院调查事实、查明真相，从而作出公正的裁判。所以，证人出庭作证，是对国家所负的一项义务。任何公民都负有这种义务，如果证人拒绝出庭作证，应当以国家强制力保证证人出庭作证。一方面，在法律上应当规定，如果证人不出庭作证，其证言不能作为定案依据被采纳；另一方面，对拒绝出庭作证的证人，法院有权加以罚款。如果因其无理拒不出庭而造成案件审理的迟延，法院还有权责令其赔偿损失。
对于拒绝出庭作证的证人，能否采用拘传、拘留的办法？对此，学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复，采用拘传可能会打消遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。但我们认为，民事案件毕竟涉及的是当事人的民事争议，对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施，实际是对公民的人身进行了强制，已具有了严厉惩罚和判裁的色彩。加之目前证人不出庭的原因很多，拒绝出庭行为与故意妨害民事诉讼的行为也有着本质的区别。因此，对未出庭作证的证人采取拘传、拘留未免过于严厉，而且这些措施一旦被滥用，也会造成严重的后果。所以暂时不应采取这些措施。
第二，必须明确界定证人确有困难不能出庭的范围。《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”事实上，强调证人应出庭作证并非没有例外情形。例如，证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；由于出国等原因，暂时无法出庭作证的；因为不可抗力等原因而无法到庭的；争议双方当事人均认为无须证人出庭的等等；在上述情形下，除双方当事人都认为毋需到庭的情况外，证人可以不出庭，但应当要求证人提供电话录音、甚至录像，否则其出具的书面证言因未经过质证不应成为定案的根据。如果证人确有正当理由无法出庭作证，除非经一方申请要求法庭查证，法院也不应在庭外单独与该证人接触。
第三，应当建立交叉询问制度。通过交叉询问，由双方对证人实行询问，不仅可以及时发现伪证或证人证言中的虚假部分，而且也可以真正对证人证言实行质证。由此可见，交叉询问是一项较为公正的程序，即使在实行过程中需要花费一定的时间，对于发现真实也是十分必要的。
第四，关于证人出庭的经济保障问题。如前所述，证人出庭作证是证人对国家应负的义务。因此，即使是一方当事人提供的证人，也不能认定其仅是帮助一方打官司的人，也不能采取谁提供证人、谁负担费用的作法。因为这样做的结果，是难以保证证人证言的客观性，造成谁提供证人就为谁作证的情况，甚至导致一方以经济利益为引诱，而诱使证人出庭作证。然而，民事诉讼毕竟涉及的是当事人双方的利益。因此，一方提供证人以后，也不应当由法院承担证人出庭的费用，这样做的结果，也会在一定情况下鼓励当事人随意提供证人，而要求法院传唤并报销费用。我认为最好的办法是，由当事人提供证人或证人证言，法院认为有必要时，可传唤其出庭，对于证人出庭作证的合理费用由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担该费用。
第五，关于对做伪证的制裁。目前，在实践中证人做伪证的情况较为严重。这一方面是因为证人出庭率低，不能在出庭作证时予以揭露，另一方面，也是因为法律对证人做伪证问题没有明确规定其责任。此外个别律师缺乏职业道德，采取非法手段，教唆当事人做伪证，或要求证人做伪证。我认为，就某一事实证明而言，如果一方作伪证，可依具体情况推定另一方在这方面的证明是真实的。对证人当庭做伪证的，法庭应当予以训诫、批评。情节严重的，可予以罚款。如因作伪证造成案件审理迟缓，或给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。对于一方当事人采用暴力、威胁、贿买方式或纵容、唆使证人做伪证的，则法庭可以对该当事人予以训诫或者罚款，赔偿损失，或者责令其承担所有证人出庭的费用，情节严重构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
第六，应当建立证人宣誓制度。证人出庭作证之前，应当宣誓不做伪证。这在一定程度上，对证人个做伪证能起到约束作用。而且也体现了法庭审判的神圣性和法庭的尊严。对证人违背誓言而做伪证，追究其责任也是顺理成章的。
最后是对于证人的人身安全的保障问题。这是一个较为复杂的问题。这不仅需要对侵害人实施制裁，更重要的是应当建立一整套安全保障制度和体系。通过公、检、法三家的密切配合，司法行政部门的合作，从而对证人的人身安全形成一种强有力的保障机制，为证人出庭作证创造一种良好的环境。
七、关于举证时效问题
《民事诉讼法》第125条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，对此规定，一般都理解为，当事人可以在任何时候向法庭提出新的证据。采纳这一主张的理由在于，按照“以事实为根据”、“实事求是”的原则，只要新的证据能够证明一定的客观事实，就应当允许当事人提供，而不应有时间的限制，否则不符合实事求是的原则。也就是说，民事诉讼的目的是为了发现客观的真实，而客观真实并不只是在一审阶段就能发现的，有可能在二审阶段才能发现。因此，当事人在一审审理终结以后提出的新证据，二审阶段的审判人员仍应对之加以调查了解，从而发现案件的本来面目，对于依据原证据作出的判决也必须根据有错必纠的原则予以改正。这一观点甚至被扩大理解为在判决经过二审终审后，即便已实际生效，如果一方提出了新的证据，人民检察院都据此可以对生效的判决提出抗诉，甚至在审判监督程序终结后，当事人还可以提出新的证据。这种观点被称为“证据随时提出主义”[24]。尽管民事诉讼法规定了六个月的审理期限，但不能据此认为这是对举证时效的规定，因为毕竟举证时效与审限是两个不同的概念。
我们认为“证据随时提出主义”是值得商榷的，首先，这一观点所依据的理论根据并不妥当。人们通常说的“实事求是”指的是依证据所证明的事实裁判案件，但证据的提出本身属于程序的范畴，为了保障程序合理公正的应用，就必须明确程序的及时终结性。正如诉讼不能够拖上几十年甚至上百年一样，证据也不可能在任何时候提出，程序的及时终结中包含了证据应当及时提供否则将失去效力的要求。尤其是在民事诉讼中，当事人通过诉讼解决纠纷希望获得的是一种私人利益，当事人提出一定的主张，就应当及时地提供相应的证据证明之。否则，无异于放弃自己提出的主张，而这种放弃可以被认为是当事人处分其私人利益的行为，只要这种放弃行为没有损害国家和社会的利益，法律就没有必要进行干涉诉讼。允许当事人随时提出证据实际上是公权力对私权利的不正当干涉。
证据随时提出主义的弊端是明显的。首先，允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。法律上之所以设定二审终审，就是为了在二审期间对一审判决的事实认定和法律判断加以审查，据此发挥一种监督和制约的作用。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据，如果法院据此作出了判决，那么，对方当事人便不可能对未提出的证据所证明的事实提出上诉。如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作出的判决，实际上又成为一审，受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。如果允许当事人在审判监督程序中提出新证据并否定终审判决，同样也违反了两审终审制。[25]其次，允许当事人随时提出证据，必将造成诉讼资源的浪费。因为，一方面诉讼活动本身有一定的时间限制，法院不可能对一个案件无止无休的审理。如果当事人一旦提出新证据，法院就要进行审理，那么法院的审判活动无疑屈从于当事人提出证据的活动。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理，当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则。第三，证据的提出没有时间限制，很可能被当事人滥用。实践中某些当事人对部分证据故意在一审中不提供，而留在二审提出，从而导致二审更改一审的判决或者案件被发回重审。当事人采取此种方式，有时可能以避免司法地方保护主义为借口，我认为这一借口是不成立的，因为如果在一审中提出证据，一审法院完全不予考虑，更能充分地体现其是否从事了地方保护主义，从而有利于二审的改正。如果当事人在一审提出证据这不仅使一审法院的公正审判活动受到人为的妨碍，也给另一方当事人造成了损害。尤其应当看到，即使当事人不是故意怠于举证而仅希望藉此延长举证时间，仍会造成诉讼的延误，使另一方遭受不必要的损失。例如，甲在法院起诉，称乙曾向其借款若干元，证据明显不足，乙又矢口否认。甲提出因字据丢失需花时间查找，请求法院延长其举证时间，以便找到该失去的证据。此情况下是否应当按照事实求是的原则允许将审理延长，使甲有更多的时间去寻找证据？显然，按照公正程序的要求，甲在提出主张的时候，就应提供足够的证据。在诉讼过程中他当然可以请求法庭允许其花时间去收集新的证据，但绝不能无限期的收集证据。因为这样会造成无理缠讼或拖延诉讼的恶果，导致整个诉讼费用增加，给另一方当事人造成损失。某些当事人在明知诉讼不可能获胜时，故意在一审隐瞒证据，而在二审反复提出，导致案件被二审法院发回重审，而另一方因对方拖延诉讼而损失惨重，甚至倾家荡产，赢了官司输了钱的现象在实践中是屡见不鲜的。这种现象的产生也是“证据随时提出主义”的恶果。第四“证据随时提出主义”容易造成诉讼的突袭，破坏诚实信用、公平诉讼的原则。证据作为当事人证明自己的权利主张的存在、实现权利救济的依据，必须依据诚信和公平原则及时地提出，使当事人双方都能够在一定期限内了解对方所拥有的证据，从而能够准确地决定在诉讼中如何进行攻击和防御，并根据自己和对方对证据的了解决定是否与对方达成和解，甚至主动撤诉。但，如果允许当事人随时提出证据，那么一方就可以在庭审前不提出证据或进行证据交换，而在庭审中突然提出证据搞突然袭击，或者在一审中不提出证据而在二审中提出新的证据，使对方措手不及。这种诉讼突袭的现象破坏了公平诉讼的原则，使受攻击的另一方缺乏足够的时间进行防御准备，也对其充分行使辩论权造成了障碍[26]。此外，证据随时提出原则会鼓励当事人恶意诉讼，从事违背诚信原则的行为。
总之，我国《民事诉讼法》第125条的规定已经对审判方式改革形成了某种障碍，然而在现有的体制下能否通过司法解释以及各级法院的规定对民事诉讼法第125条的规定作出突破，是值得研究的。一方面，我国宪法体制并不允许法院享有立法以及修改法律的权限，如果通过司法解释改变民事诉讼法的规定必然出现法院的越权现象。另一方面，从九届人大三次会议通过的《立法法》的规定来看，对法律的修改与完善应由立法部门进行，而不能由法院享有此项权利。所以，我认为即使法院通过司法解释进行某种改变，其合法性依然值得怀疑。因违反举证时限的规定而败诉的当事人也无法接受败诉的结果。
然而，如果仍然采纳证据随时提出主义，则审判方式改革中所采纳的庭前交换证据、当庭质证等都将变得毫无意义，庭审改革是很难进行下去的。改革证据随时提出主义，就是要采纳举证时效制度。那么如何将举证时限合法的引入到诉讼过程中呢？我认为在民事诉讼法尚未修改以前，可以采用合同约定的方法，这就是在庭审的事实调查阶段即将结束之前，法院可以将有关举证时限的规定提交给各方当事人，如果当事人愿意接受举证时限的规定，视为当事人与法院之间已经就受举证时限的拘束的问题达成了合意，而这种合意改变了民事诉讼法第125条的规定。法院在庭审中就举证时限的问题与当事人达成了合意，从根本上说是为节省诉讼成本提高诉讼效率，从而是有利于诉讼当事人双方的。因此达成这种改变也是合法的。当事人事后不能任意反悔，否则违反了禁反言规则。当然当事人也可以拒绝接受该举证时限的规定，在此情况下对当事人依然适用证据随时提出主义。可见举证时效的规则应当以当事人具有合意为前提和基础。
举证时效制度首先需要确定举证期限，当事人只能在该期限内举证，超过了该期限而不举证，将产生举证不能的法律后果。目前对于举证期限应从何时届满存在不同的观点。有一种观点认为，举证时效的终点应定在第一审法庭辩论的终结之日[27]。另一种观点认为，应以开庭日期为法定的举证时限终点[28]。我赞成第一种观点，因为在开庭前提出证据时间显得过短，在这个期间当事人可能还不完全了解对方证据掌握的情况，从而难以确定应当提供哪些证据。庭审阶段就是当事人提供证据，证明自己的主张，法院查清案件事实的过程。如果当事人有证据而不允许其提供，是不妥当的。依据法律规定，在事实调查阶段终结，进入辩论阶段之前，法官都可以要求当事人回答是否还有新的证据需要提供，只有当事人允诺没有新的证据提出后，法庭才进入辩论阶段。法庭辩论阶段的主要任务是针对事实调查阶段所查明的事实进行辩论，在此阶段当事人如果再要求提出新证据，不仅违反了自己先前作出的允诺，而且有可能使庭审只能退回到事实调查阶段。当然举证时效限制在事实调查阶段并不是绝对的，如果当事人在事实调查阶段，已经明确向法庭表示还有新的证据需要提供，但是因为合理的理由暂时不能提供的，法官可以依据当事人不能及时提供证据的理由，决定是否准许当事人在事实调查阶段终结以后提供证据。这些合理的理由包括：由于对方提出反诉或者增加新的诉讼请求，而使自己没有足够的时间收集证据；外地当事人对本地缺乏了解，而需要更多的时间收集证据；掌握原始证据的人由于出国或暂时丧失举证能力而不能提供证据的；当事人因不可抗力的原因不能及时提供证据等等。是否符合延长的条件以及是否同意延长举证时间应当由法院决定。当然当事人提出的理由是否合理最终应当由法院判断。
当事人在一审不举证而在二审举证，即使该证据是真实的也不能作为证据使用。如果当事人已经受举证时限的限制，在二审终止判决已经生效后，也不能再申诉阶段提出新的证据。
二是关于逾期举证的法律后果。如果当事人不能在举证期限内提出证据，该证据将不为法院所采纳，从而失去证据的证明力[29]。举证时效届满以后，原则上法院不应当采纳此时当事人提出的证据，也就是说这些证据将失去证明力。当然当事人在逾期提供证据的时候，可能会同时提供其迟延提交的合理理由，如果这些理由是正当的，则法院应当采纳该证据。由于逾期提供证据的理由直接关系到证据能否被采纳，因此必须由法律明确规定，而不能法官作出判断。我们认为这些正当理由应当包括：第一，当事人在一审期间明确要求延长收集证据的时间并且有合理的理由，但被法院拒绝；第二，因不可抗力的发生，导致当事人不能及时地收集证据；第三，一审法院违反了证据规则和程序，使一方当事人认为没有必要对某诉讼请求举证，或者没有必要提出某项证据，致使当事人不能及时举证。如果出现这些情况，法院不能拒绝当事人提出的新证据。
按照举证时限规则的要求，从一审到二审已经给予当事人足够的时间向法院提供证据，因此没有必要在二审终结以后再给当事人提供新证据的机会。审判监督程序只能就一审和二审中提出的证据以及二审法院认定的事实和裁判进行审查。当事人只能以对其在一审和二审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据，请求再审，不能通过提出新的证据请求再审。检察院也不能够依据当事人提供的新的证据对已经生效的裁判提出抗诉。因为二审法院依据当事人提出的证据所作出的裁判，也就是以事实为根据所作出的裁判，不能认定该裁判所认定的事实是不正当的。有一种观点认为，由于司法的地方保护主义严重，应当允许当事人在再审程序中提供新的证据，以使当事人避开地方保护主义，寻求新的救济途径。我们认为这一说法是不能成立的，因为地方保护主义只能作出不公正的裁判，并不能阻止当事人向法院提供证据。只要当事人在一审或者二审中提供了证据，即使没有被合理采纳，当事人也可以在二审或者再审中获得再次审理的机会。
八、关于当庭质证
所谓当庭质证，是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后，应当在法庭的主持下，相互对双方所出示的证据进行对质核实，以确认证据的证明力[30]。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。《五年改革纲要》第10条也规定要规范质证制度。质证是法官正确认证的前提，任何证据未经法庭质证，不得作为定案的根据。可见当庭质证是法定的必经程序。
质证的主体是否仅限于当事人？一种观点认为除当事人以外，法院和诉讼第三人也应当成为诉讼主体[31]。另一种观点认为法院不应当成为质证主体，但诉讼第三人是质证的主体。[32]我认为，从原则上讲质证的主体不应当包括法院。因为，质证是在法官的主持下，由当事人对证据进行质对与核证。法官虽需主持此项活动，但其本身与案件的调查、收集以及依证据证明的事实没有关系。法官如果成为了质证的主体，则其本身也就与案件的事实发生了利害关系。法官成为质证主体，不仅因此会与当事人发生冲突和矛盾，导致整个质证活动甚至诉讼活动都难以进行，更易使法官失去独立性与公正性。这里需要讨论的是，如果允许法院依职权收集调查证据，在对法院依职权调查，收集的证据进行质证时，法院是否为质证的主体。如前所述，在审判方式改革中，应当尽量减少法院依职权调查取证的活动。法院只有在当事人因法定的客观原因不能调查收集证据的情况下，才能根据当事人的请求调查收集证据。如果确实是法院依职权收集的证据，对该证据也应当在庭上出示，并由当事人双方进行质证。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……，”可见，所有的证据，包括法院依职权调查取得的证据都应当进行质证。但这并不是说，一旦将此证据进行质证，法院就成为质证的主体。从该条规定来看，也排斥了法院成为质证主体。对此部分证据，法院应将其在庭上出示，由当事人质证，当事人对该证据予以否认的，法官可以判定当事人的否认意见是否准确，但法官本身不参与质证，因为他本身不是举证责任主体，他没有义务进行质证。尤其是在质证活动中，法官不得与当事人进行交叉询问或辩论，否则法院就会失去其独立和中立地位。当然，法官可以对当事人提出的某些意见作出解释，但不能参与辩论。
关于质证的方式问题，一种观点成为质证主要是采取听取、审阅、核对、辩论等方法对证据进行对质。[33]另一种观点认为质证主要采取辩认、质疑、说明、辩论等形式。[34]我们认为，就质证本身固有的内容和特点而言，不应当包括辩论方式。因为在辩论程序中，当事人辩论包括对案件事实的辩论。如果在质证程序中，当事人也可以对有关证据进行辩论，势必将与辩论程序发生冲突。而且，辩论程序本身也需以质证程序为基础，辩论中不能就没有质证的证据进行辩论。当然，质证程序和辩论程序是密切联系在一起的，有一种观点认为，质证程序和辩论程序应当为一个整体，而不能割裂开来。在庭审结束之前，当事人都有权提出证据。将庭审活动明显地划分为法庭调查阶段与法庭辩论阶段，而不将举证与质证的实质内容融汇其中会出现莫大的弊端。[35]我们认为这一观点是值得商榷的。因为，第一，如果将辩论阶段和质证阶段合二为一，那么在辩论中就会不断提出新的证据，或者将本应在调查阶段提出的证据留至辩论阶段提出，实行“诉讼突袭”。第二，如果将辩论程序和质证程序合为一体，因为就一个或一组证据展开辩论，将会造成诉讼迟延。当事人就一个或一组证据展开辩论，而这些证据只能反映案件事实的某一方面，这就还需要在所有的证据提出以后，还要进行辩论，甚至提出一个证据就对此展开辩论，从而人为的造成诉讼的迟延。第三，辩论不仅是对已经提出的证据进行辩论，还包括对适用法律进行辩论，所以只能在质证终结以后才能转化为辩论阶段。这就要求将质证程序和辩论程序分开。质证程序和辩论程序分开，有利于防止当事人在辩论阶段随意提出证据而拖延诉讼。当事人需提出新的证据，必须在质证程序中进行，调查阶段也因此不能结束。一旦当事人同意结束质证过程，程序就应当进入辩论阶段，当事人如没有正当理由，就不能再提出新的证据。
质证的范围包括民诉法确认的各类证据。即使是公安和检察机关再侦察阶段取得的证据，认为涉嫌刑事犯罪要求法院中止或终止民事案件的审理，我认为对这些材料也要由当事人双方进行质证，才能作为证据使用。质证的内容主要是对证据的客观真实性和合法性进行对质、核实，在质证过程中，当事人可以对证据是否可以被采用、证据是否具有合法性等提出意见，但对于已提出的证据具有多大的证明价值的问题则应由法官来判断。至于证据的关联性，也是由法庭判断的问题，原则上不属于质证的范围。那种认为质证活动是要解决证据的客观性、合法性、关联性的问题的观点，不完全妥当。一般来说，所有与案件事实有关的证据材料都应该当庭质证，如果当事人及其诉讼代理人对证据有疑问时，经法庭的允许，可以向对方当事人、证人、鉴定人发问，被发问人应当对所提的有关案件事实和证据的问题予以回答。对于证人出具的书面证据，如果当事人有疑问也可以要求该证人出庭接受质询。如果该证据不具备客观真实性和合法性，则不应当成为定案的根据。
在审判方式改革过程中，有些法院采取了“一证一质”的方式。我们认为这种方式是值得商榷的。在质证和认证的过程中，不能简单的认为所有的质证都应当采取“一证一质”、“一质一认”的方法，因为在实践中案件的繁简不同、证据内容和证明存在差异，不可能都采取此种办法，例如有的证据错综复杂并与其他的证据密切联系在一起，很难实行“一证一质”的办法，而必须采取多项证据综合认证的方式。有的证据当事人当庭难以认定，或一时把握不准，不能据此认为该证据未得到质证。尤其是对证人的证言可能既有真实的部分又有不真实的部分，必须与其他证据联系起来综合认定，所以，质证和认证的方式应当是多样的。[36]
九、关于认证
所谓认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断，并决定是否予以采纳的诉讼活动。认证的主体是指担任民事、经济案件审理的合议庭或独审法官。认证的对象包括两方面的证据材料：一方面是当事人及诉讼代理人向法庭所提交的证据；另一方面是法院依职权调查收集的证据，包括由法院指定的鉴定人出具的鉴定结论。由于认证是以质证为前提的，所以法院要认定的证据，必须是经过当庭质证的证据，才能依为认证的对象。在此要区分证据材料与证据的概念。从广义上说，它们都包括在证据的概念之中，但严格的说，当事人向法院所提交的证据，甚至是法院依职权调查收集的证据，在法院正式采纳为证据之前，实际上只是作为证据材料使用的。这些材料必须经过质证、认证、采证过程，最终才能成为证据。
对于“认证”一词，人们容易误解为“确认证据”。实际上认证包含三个部分：
1．对证据的可采纳性的判断，这就是说法官首先应当从当事人提交的各种证明材料中，确定它的可采纳性（Admissibility of Evidence）。认证过程首先需要判断证据是否具有可采性，因为证据材料数量很多，但并非所有的证据材料都可以最终作为证据，对这些证据材料进行初步的筛选过程，就是证据的可采纳性的判断过程。通常判断证据的可采纳性要经过质证，但是对于证据的关联性等问题的判断未必要经过质证，法官在审前程序就可以确定。确定证据的可采纳性，应当以证据的真实性、合法性、关联性为标准。[37]例如，法官首先要判断证据是否客观真实，如果是虚假的证明材料就不能被采纳。证据的内容涉及到国家的秘密或个人隐私不得公开披露，当然采用欺诈胁迫等手段非法取得证据，通常也不能作为证据使用。
2．对证据的价值和证明力的判断，即确定具有可采纳性的证明材料究竟具有多大的证明价值，这才是认证的最重要的步骤。判断证据的价值必须要依照一定的证据规则，证据法中必须规定有关确定判断证据价值的具体规则，例如：原始证据优先于传来证据、书面证据的价值一般大于言语证据、直接证据大于间接证据、经过公证或登记的书证的证明力大于其他书证、单独的视听资料和复印件以及与一方当事人有密切关系的证人证言不能作为定案的依据，等等。规定判断证据价值的规则，对于限制法官的自由裁量，保障司法的公正，是十分必要的。
3．采证。采证是审查判断证据的目的和结果，不仅决定是否采纳某一证据，还要对采纳该证据的理由予以说明，同时也是阐明该证据所能证明的事实以及证明力。
认证的功能是否包括对案件事实的认定？对此我认为，认证和案件事实的判断是不可分割的整体。从表面上看，认证只是解决证据的可采性问题。认证包括了对证据的价值判断、对证明力的评价，所以它绝不仅仅只是决定证据是否可以采用。当然，法官采纳某一证据或不采纳某一证据以及阐明采纳证据所证明的事实，这一过程就是案件事实的认定过程。从这个意义上讲，认证是一个事实认定的过程，也是查明案件事实的必要手段。
在当前的审判方式改革中，举证、质证和认证已经成为改革的核心内容。而改革中形成了有关认证的一系列经验，主要表现在：“一证一质”、“一质一认”、“当庭认证”。固然这些做法已经成为较为流行的方式和作法，但我对此存在不同的看法。证据本身纷繁复杂，一个案件可能涉及到诸多的证据。每一项证据都可能只是证明事件事实的某一方面。甚至数个证据相互结合、相互印证才能证明案件某一方面的事实。就某一证据与整个案件事实的联系来看，它只能是证明事件事实全部链条中的一个环节，不能将该环节与整个链条割裂开来，孤立考察。而必须将所有的证据结合起来，予以综合判断。仅仅根据对某一个或一组证据进行评价，很难对证据作出全面的评价，甚至可能出现前面已经认定的证据被后面的证据所否定的现象。所以采用“一质一认”、“一认一质”的办法，实际上是将某一证据与其它证据割裂开来，必然会妨碍法庭对各项证据综合审查和全面判断，也不可能准确的发现整个事件的真实。
关于认证是否应当庭作出的问题，理论界和实务界存在有不同的看法。但在许多法院都已将当庭认证作为审判方式改革的一种方式，我认为此种方式有利于案件审理的公开和透明，但严格来说是不妥当的。因为认证与质证是不同的。认证通常是在质证完成后，对经过质证的证据由法院进行审查判断。质证应当发生在事实调查阶段并当庭进行，它是认证的前提。在一般情况下没有经过质证的证据材料，不应当进行认证。质证需当庭进行，认证一般应当在庭审后进行，不应当当庭解决。认证在一般情况下不必当庭作出的主要原因在于：第一，认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中，当事人提出的证据需要由合议庭合议讨论，认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出，合议庭不可能在庭上合议[38]。第二，认证的过程是一个综合分析判断的过程，需要给予法庭一定的时间以充分考虑、研究。尤其是在复杂的案件中，证据多种多样，更应当给予法庭一定时间分析判断证据。如果当庭必须认证就必然会草率行事。更何况对某些证据，当事人还需要补充，有时也不能当庭予以认定。第三，当庭认证也会使法庭辩论程序虚化。在质证结束后说马上进行认证阶段，当事人就很难再进一步进行辩论。因为法庭辩论不仅是适用法律的辩论，它也是对案件事实的辩论，而后者正是有助于法庭认证。通过当事人在辩论过程中就一方提出证据的证明力以及对方提出的反驳意见。能够加深法庭对当事人提供的证据，包括法院依职权收集的证据的证明能力的认识。
认证不应当庭作出，并不排除在特殊情况下，法官可以当庭认证，主要包括以下几种情况：第一，一方当事人对另一方提出的证据没有表示异议；第二，对法庭调查的证据，双方都没有提出异议；第三，对当事人一方提交的或法庭依职权收集的证据，另一方虽有异议但未能在规定时间提出相应的证据材料予以反驳。当然，关于证据的可采纳性问题，法官是可以当庭认定的。
在认证过程中，如果证据确凿充分，各个证据之间没有冲突，认证是不困难的。但在很多情况下，法庭所掌握的证据并不可能达到确实充分程度，从现有证据不可能确定案件事件。此时，应当怎样认证？我认为，可以引入优势证据法则。所谓“优势证据”（Preponderance Of Evidence），是指证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更有说服力，或者比反对的证据的可靠性更高。[39]优势证据实际上是指一方提出证据并没有达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，并可以认定。之所以在法律上应采纳优势证据原则，有以下几点理由：第一，民事诉讼主要是涉及到双方当事人的权益，当事人对自己的主张应提出证据，并反驳对方。双方这种攻击和防御就像一场比赛一样，法官居于中立的裁判地位。如果双方举出的证据都不充分，就只能由举出更为充分证据的一方胜诉或者使其某一方面的主张被采纳。因为在民事诉讼中证据的不完整性和各个证据之间的不一致性经常发生，不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全无差异，如果稍有疑问，便驳回当事人的请求，显然不利于保护当事人利益。第二，案件事实都是已经发生的事实，证据的不充分在许多案件中都是难免的。一味地追求客观真实，事实上是不可能做到的。在证据不确凿充分的情况下，为了追求案件的客观真实，其结果必然是当事人不断调查、或由法院去查证。最终是否能收集到证明案件事实的证据，是很难确定的，这样做的结果必然会造成案件审理的延误。在双方当事人举出的证据都不充分的情况下，法官不可能使案件长期搁置，不作出裁判，只能根据现有的证据，由举出证据充分的一方胜诉，不充分的一方承担败诉的后果。第三，优势证据法则也有利强化当事人的举证责任，刺激当事人举出更多更有价值的证据。
在认定证据的过程结束以后，必须在判决中得到反映。如果在裁判书中对证据的认定不举出理由，则同样会给予法官很大的自由裁量权，也就是说，如何认定证据，如何从证据中确定事实，完全由法官自由决定，且不需要给当事人说明理由，这同样会导致司法的专横，也会为司法的腐败提供机会，从根本上说它是不利于裁判的公正的。如果判决书中仅仅指出：“上述事实，有某某书证、某某证人证言证明，足以认定”，至于这些证据是由谁提供的？是否经过了当庭的质证与认证？每一项证据究竟能证明什么问题？证明力怎样？其与案件的事实的关联性如何？等等极为重要的问题，通通语焉不详，这样的判决是不可能保证裁判的公正和使当事人信服的，也不可能树立司法的权威。因此，判决书中一定要详细反映认证的过程。
十、关于鉴定人与专家证人的问题
鉴定是民事诉讼与仲裁中运用得十分广泛的方式。依据我国《民事诉讼法》第70条的规定，鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。而鉴定结论也通常是法院就专门问题交给鉴定部门得到的书面结论。由此可见，鉴定人必须是单位而非个人，鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。我们认为这种做法应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。
剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在：第一，无法使法官保持独立与中立，在实践中，许多案件甚至一些重要的案件（如邱满囤案等）之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参差不齐的情况下，完全由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的，甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时，法庭对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。第二，完全由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败。因为，在鉴定结论对案件结果起决定性作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利，则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。第三，如果当事人本身没有要求鉴定，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性地聘请鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还要有败诉的当事人承担，这无论如何是令人难以接受的。
正是看到了上述弊端，许多法院已着手对此加以改革，这些措施主要有：第一，将鉴定人聘请为法院的陪审员参与案件的审判，在合议庭中直接体现专家证人的意见。这种方式的优点是，法院不是直接出面聘请鉴定人，而是将鉴定人的意见直接转换为合议庭的意见，从而不会产生当事人对法院直接聘请鉴定人的怀疑和不满。同时由于鉴定人意见直接体现在判决书上，当事人即便不满也可以通过上诉程序来表达。但，这种方式依然没有减少法官决定鉴定意见的权利，因为陪审员归根结底还要由法官选择和聘请的。第二，在涉及案件需要鉴定的情况下，法院首先要求当事人就鉴定人的聘请达成合意，否则由法院聘请鉴定人。这种方式较之于以前的做法更为尊重当事人的程序权利，但由于在民事诉讼中双方是处于对立状态的，因此在绝大多数情况下当事人是很难达成合意的。其结果最终仍是由法院作出决定。第三，完全由当事人自愿聘请当事人，法院只是对当事人分别提出的鉴定意见结合其他的证据加以审查，最后决定采纳哪一方提供的鉴定结论。从实践来看，这种做法取得了明显的效果。
应当看到，第三种做法是较为合理的，但这一做法在法律规定上遇到了很大的困难，即当一方对另一方的鉴定结论提出异议或双方的鉴定结论互相冲突时，法院如果希望进一步了解鉴定的情况和内容，必然要求鉴定人出庭进行质证，然而我国民事诉讼法既未规定鉴定人必须出庭的情形，也未对鉴定人出庭时的身份及相应的权利义务作出规定，因此在实践中操作起来十分困难。甚至有的当事人明确指出鉴定人出庭是非法的。由于遇到这一困难，某些法院也就没有要求鉴定人出庭，但这又会遇到新的问题，因为当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见只是向法院提供了一种证据资料，最终还要由法院来审查判断。既然只是一种证据资料，鉴定人当然应当出庭并在法庭上质证。
我认为，首先关于鉴定人的问题应当由当事人双方达成合意来确定鉴定人，一旦达成合意，则该鉴定人所作出的任何鉴定意见毫无疑问应当对当事人产生约束力。如果当事人不能够达成合意，那么就可以考虑由法院确定若干个鉴定能力相同的鉴定人，由当事人在这些人中进行选择，如果此种办法仍不能为当事人所接受，则只能由当事人自己去聘请鉴定人。鉴定是一种证据方法，如果当事人都不要求鉴定，则就可以不用鉴定。
应当看到鉴定人并不一定是鉴定单位，鉴定人通常是具有一定专业知识的个人或者机构，除非当事人同意，对鉴定人的聘请应当由当事人自己决定而不应当由法院聘请。事实上，既然民事诉讼涉及的是双方当事人的权益，那么，鉴定人也应当由当事人自己去聘请。在这方面可以借鉴英美法关于专家证人的经验。所谓专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。[40]按照美国《联邦证据规则》第702条的规定：“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。”我认为，在我国，也可以将鉴定人转变为专家证人，其必要性在于：首先，民事案件涉及双方当事人利益，应当由双方当事人自己聘请鉴定人，而法院是不宜出面聘请鉴定人的。既然鉴定人不是由法院聘请的，而是由当事人自行聘请的，则称之为当事人的证人而不是鉴定人就更为恰当。当事人聘请的鉴定人，与民事诉讼法规定的鉴定人在性质上是不同的。当事人聘请的鉴定人，称为专家证人，只是证人的一种。由于他们的身份是证人，所以应当出庭质证。其次，由于专家证人主要是由当事人聘请的，所以就案件的鉴定问题，双方当事人都能够向法院提供专家证人。对于专家证人，双方当事人在法庭上也都可以分别进行询问与反询问。[41]不可否认，双方各自聘请的专家证人会作出有利该方的证言，但如果双方出庭进行质证，尤其是进行交叉询问、辩论，完全可以从中发现哪一方的专家证人出具的证明更为客观、可信。所以当事人完全可以采用交叉询问的方式以及相互辩论的方式来了解事实的真象。通过这种方式也可以使法官查证哪一方当事人聘请的专家证人的证言更为可靠。第三，民事诉讼中所涉及的鉴定，并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定。民事案件错综复杂，如对于医疗事故、交通事故、房屋验收、合同和遗嘱文本等是否真实的问题进行鉴定，无法象刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定，而大都需要借助于专家个人的知识进行鉴定，所以采用专家证人的方式是适当的。第四，按照优势证据法则，因为双方都可以聘请专家证人，这样在一方聘请了专家证人以后，如果另一方并没有提供专家意见，而又没有充足的理由来反驳对方的专家证人的意见，法院就应当采纳所提供专家证人的意见。如果双方都提供了专家证人，那么法院就应当传唤双方的专家证人出庭作证，法官通过对双方的提问，以及双方当事人的相互询问，可以判断哪一方的鉴定意见更为可靠并以此作为定案的证据。因此专家证人的意见，最终需由法院审查并确认，以决定是否采纳作为案件判决的证据。这样既可以避免法官介入当事人的争议，保持司法的独立和程序的正义，也有利于减少腐败，保障司法的公正。
注释:
参见罗锡南：“谈民事诉讼庭审中的证人出庭”，《法律适用》1995年第3期。
参见徐文：“举证与证人保护制度”，载《现代法学》1999年第6期。
刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”，载《人民法院报》1999年12月31日。
刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”，载《人民法院报》1999年12月31日。
[24]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析”，载《法学》1997年第11期。
[25]参见景汉、卢子娟：“论民事审判监督程序之重构，”载《法学研究》，1999年第1期。
[26]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析”，载《法学》1997年第11期。
[27]赵争乎：“论举证时限的设立”，载《人民司法》1996年第6期。
[28]陈桂明、张锋：“民事举证时限制度初探”，载《政法论坛》1998年第3期。
[29]参见宋艳华、张钢成：“民事审判方式的改革瓶颈：举证时限制度”，本文为1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”提交的论文。
[30]谭兵等：“论我国民事诉讼中的质证制度”，载《法学评论》1995年第5期。
[31]林义全：“民事诉讼法证据质证的探讨”，载《现代法学》1998年第1期。
[32]参见孙少华等：“也论我国民事诉讼中的质证制度”，载《法学评论》1997年第2期。
[33]参见杨荣新等：《论民事审判方式改革与证据制度完善》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社，1998年版，第335页。
[34]参见毕玉谦著《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第371－372页。
[35]常怡、刘艳军：“民事庭审中的质证问题研究”，本文为1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”提交的论文。
[36]参见黄双全：“论公开审判制度的完善”，载《中国法学》1999年第1期。
[37]参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第281页。
[38]参见齐树洁等：《民事审判方式改革与证据制度的完善》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，第587页。
[39]［美］E．M摩根：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1982年中文版，第49页。
[40]参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版，第282页。
[41]邱星美：“民事诉讼鉴定证据质疑”，载《法律科学》，1998年第4期。 |
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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师
六、必须建立证人出庭作证的制度
证人证言是我国民诉法所规定的一种证据形式，也是民事诉讼中经常采用的证据形式。而所谓证人证言，是指根据法院的传唤而出庭作证的证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述。换言之，只有当证人在法庭上所作的能够证明案件情况的口头陈述，并经法庭当庭笔录固定后才能被确认为证人证言。根据《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”然而实践中，证人出庭率很低，许多当事人只是在法庭上提出书面证言，或者由提交书面证言的一方提请审判长宣读之后，由双方各自提出自己对该证言的看法和理解。我认为，在证人不能出庭作证、仅仅只是由一方当事人向法庭提供书面证言的情况下，该证言并不符合证人证言的应有性质和特点。因为，证人证言必须当庭陈述，而仅仅由一方向法庭提供书面证言，根本无法判断该证言的真伪是否确实、是否由某证人所作以及该证人是在何种情况下提供了该书面材料。尤其是因证人不出庭，对方当事人无法就该书面材料进行对质，更不能就证人提供的证言向证人提出询问，因此，很难确定证人证言的准确性和可靠性，甚至不排除有伪造证人证言的可能。这样的证人证言是不应作为证据采纳的。
证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革形成了极大障碍。可以说，证人出庭率低的问题不能解决，民事审判方式改革是很难取得应有效果的。其原因在于：
第一，审判方式改革的重要措施之一是落实公开审判，当事人应当在法庭上充分摆事实、讲道理。审理活动都要完全公开化。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论，公开审判不能起到应有的作用。特别是在大多数民事经济案件中，证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，双方对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。
第二，审判方式改革的一项重要环节是在公开审判中加强质证的作用，从而保障司法的公正。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”当事人对证人进行发问和质询的权利是其依法享有的重要的诉讼权利。如果证人不能出庭，质证措施的作用就很难得到充分的发挥。各种伪证、假证不能当庭得到及时揭露，程序正义和裁判公正也很难得到完全的保障。
第三，证人出庭率低必然会促使法官被迫进行依职权调查、取证的工作。因为在证人不出庭的情况下，仅凭一纸在庭外形成的证言，很难判断其内容的真实性，因为书面证言是难免会出现虚构、篡改的现象的。如果法官不能仅仅凭没有质证的证人证言作为定案的依据，那么他必然会在一方提供书面证言后，因证人没有出庭，而在庭外对该证言加以查证。法官依职权所从事的调查活动不仅因此而难以减少，更会为司法腐败提供机会。法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人。还要看到，由于证人不出庭，不利于提高全民的法律素质与法律意识，鼓励人们走上法庭和各种违法行为作斗争。
造成证人出庭率低的原因是多方面的，例如对证人出庭作证缺乏可靠的安全保障和提供适当的经济补偿。尤其是许多公民作证意识淡薄，害怕涉及官司惹麻烦，多一事不如少一事，因此不愿意出庭作证。也有一些证人因害伯报复而不愿意出庭作证。我认为，当前完善证人证言制度急需解决如下问题：
第一，明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。既然证人出庭是对国家应尽的义务，因此对拒绝作证的行为必须规定相应的强制措施。证人出庭作证并保证不作伪证，绝不是单纯为了帮助一方当事人打赢官司（即使是当事人的一方聘请的证人也不完全是为了该当事人的利益而出庭作证）。证人出庭作证主要是为了帮助法院调查事实、查明真相，从而作出公正的裁判。所以，证人出庭作证，是对国家所负的一项义务。任何公民都负有这种义务，如果证人拒绝出庭作证，应当以国家强制力保证证人出庭作证。一方面，在法律上应当规定，如果证人不出庭作证，其证言不能作为定案依据被采纳；另一方面，对拒绝出庭作证的证人，法院有权加以罚款。如果因其无理拒不出庭而造成案件审理的迟延，法院还有权责令其赔偿损失。
对于拒绝出庭作证的证人，能否采用拘传、拘留的办法？对此，学术界有很大争议。有人认为证人主要是害怕报复，采用拘传可能会打消遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。但我们认为，民事案件毕竟涉及的是当事人的民事争议，对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施，实际是对公民的人身进行了强制，已具有了严厉惩罚和判裁的色彩。加之目前证人不出庭的原因很多，拒绝出庭行为与故意妨害民事诉讼的行为也有着本质的区别。因此，对未出庭作证的证人采取拘传、拘留未免过于严厉，而且这些措施一旦被滥用，也会造成严重的后果。所以暂时不应采取这些措施。
第二，必须明确界定证人确有困难不能出庭的范围。《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”事实上，强调证人应出庭作证并非没有例外情形。例如，证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；由于出国等原因，暂时无法出庭作证的；因为不可抗力等原因而无法到庭的；争议双方当事人均认为无须证人出庭的等等；在上述情形下，除双方当事人都认为毋需到庭的情况外，证人可以不出庭，但应当要求证人提供电话录音、甚至录像，否则其出具的书面证言因未经过质证不应成为定案的根据。如果证人确有正当理由无法出庭作证，除非经一方申请要求法庭查证，法院也不应在庭外单独与该证人接触。
第三，应当建立交叉询问制度。通过交叉询问，由双方对证人实行询问，不仅可以及时发现伪证或证人证言中的虚假部分，而且也可以真正对证人证言实行质证。由此可见，交叉询问是一项较为公正的程序，即使在实行过程中需要花费一定的时间，对于发现真实也是十分必要的。
第四，关于证人出庭的经济保障问题。如前所述，证人出庭作证是证人对国家应负的义务。因此，即使是一方当事人提供的证人，也不能认定其仅是帮助一方打官司的人，也不能采取谁提供证人、谁负担费用的作法。因为这样做的结果，是难以保证证人证言的客观性，造成谁提供证人就为谁作证的情况，甚至导致一方以经济利益为引诱，而诱使证人出庭作证。然而，民事诉讼毕竟涉及的是当事人双方的利益。因此，一方提供证人以后，也不应当由法院承担证人出庭的费用，这样做的结果，也会在一定情况下鼓励当事人随意提供证人，而要求法院传唤并报销费用。我认为最好的办法是，由当事人提供证人或证人证言，法院认为有必要时，可传唤其出庭，对于证人出庭作证的合理费用由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担该费用。
第五，关于对做伪证的制裁。目前，在实践中证人做伪证的情况较为严重。这一方面是因为证人出庭率低，不能在出庭作证时予以揭露，另一方面，也是因为法律对证人做伪证问题没有明确规定其责任。此外个别律师缺乏职业道德，采取非法手段，教唆当事人做伪证，或要求证人做伪证。我认为，就某一事实证明而言，如果一方作伪证，可依具体情况推定另一方在这方面的证明是真实的。对证人当庭做伪证的，法庭应当予以训诫、批评。情节严重的，可予以罚款。如因作伪证造成案件审理迟缓，或给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。对于一方当事人采用暴力、威胁、贿买方式或纵容、唆使证人做伪证的，则法庭可以对该当事人予以训诫或者罚款，赔偿损失，或者责令其承担所有证人出庭的费用，情节严重构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
第六，应当建立证人宣誓制度。证人出庭作证之前，应当宣誓不做伪证。这在一定程度上，对证人个做伪证能起到约束作用。而且也体现了法庭审判的神圣性和法庭的尊严。对证人违背誓言而做伪证，追究其责任也是顺理成章的。
最后是对于证人的人身安全的保障问题。这是一个较为复杂的问题。这不仅需要对侵害人实施制裁，更重要的是应当建立一整套安全保障制度和体系。通过公、检、法三家的密切配合，司法行政部门的合作，从而对证人的人身安全形成一种强有力的保障机制，为证人出庭作证创造一种良好的环境。
七、关于举证时效问题
《民事诉讼法》第125条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”，对此规定，一般都理解为，当事人可以在任何时候向法庭提出新的证据。采纳这一主张的理由在于，按照“以事实为根据”、“实事求是”的原则，只要新的证据能够证明一定的客观事实，就应当允许当事人提供，而不应有时间的限制，否则不符合实事求是的原则。也就是说，民事诉讼的目的是为了发现客观的真实，而客观真实并不只是在一审阶段就能发现的，有可能在二审阶段才能发现。因此，当事人在一审审理终结以后提出的新证据，二审阶段的审判人员仍应对之加以调查了解，从而发现案件的本来面目，对于依据原证据作出的判决也必须根据有错必纠的原则予以改正。这一观点甚至被扩大理解为在判决经过二审终审后，即便已实际生效，如果一方提出了新的证据，人民检察院都据此可以对生效的判决提出抗诉，甚至在审判监督程序终结后，当事人还可以提出新的证据。这种观点被称为“证据随时提出主义”[24]。尽管民事诉讼法规定了六个月的审理期限，但不能据此认为这是对举证时效的规定，因为毕竟举证时效与审限是两个不同的概念。
我们认为“证据随时提出主义”是值得商榷的，首先，这一观点所依据的理论根据并不妥当。人们通常说的“实事求是”指的是依证据所证明的事实裁判案件，但证据的提出本身属于程序的范畴，为了保障程序合理公正的应用，就必须明确程序的及时终结性。正如诉讼不能够拖上几十年甚至上百年一样，证据也不可能在任何时候提出，程序的及时终结中包含了证据应当及时提供否则将失去效力的要求。尤其是在民事诉讼中，当事人通过诉讼解决纠纷希望获得的是一种私人利益，当事人提出一定的主张，就应当及时地提供相应的证据证明之。否则，无异于放弃自己提出的主张，而这种放弃可以被认为是当事人处分其私人利益的行为，只要这种放弃行为没有损害国家和社会的利益，法律就没有必要进行干涉诉讼。允许当事人随时提出证据实际上是公权力对私权利的不正当干涉。
证据随时提出主义的弊端是明显的。首先，允许当事人随时提出证据可能会违背两审终审所设定的目标。法律上之所以设定二审终审，就是为了在二审期间对一审判决的事实认定和法律判断加以审查，据此发挥一种监督和制约的作用。如果当事人一方在一审中只提出部分证据甚至不提出证据，如果法院据此作出了判决，那么，对方当事人便不可能对未提出的证据所证明的事实提出上诉。如果当事人在二审中提出新的证据，那么二审据此所作出的判决，实际上又成为一审，受此不利判决的当事人却再也不可能提出上诉。如果允许当事人在审判监督程序中提出新证据并否定终审判决，同样也违反了两审终审制。[25]其次，允许当事人随时提出证据，必将造成诉讼资源的浪费。因为，一方面诉讼活动本身有一定的时间限制，法院不可能对一个案件无止无休的审理。如果当事人一旦提出新证据，法院就要进行审理，那么法院的审判活动无疑屈从于当事人提出证据的活动。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理，当事人在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则。第三，证据的提出没有时间限制，很可能被当事人滥用。实践中某些当事人对部分证据故意在一审中不提供，而留在二审提出，从而导致二审更改一审的判决或者案件被发回重审。当事人采取此种方式，有时可能以避免司法地方保护主义为借口，我认为这一借口是不成立的，因为如果在一审中提出证据，一审法院完全不予考虑，更能充分地体现其是否从事了地方保护主义，从而有利于二审的改正。如果当事人在一审提出证据这不仅使一审法院的公正审判活动受到人为的妨碍，也给另一方当事人造成了损害。尤其应当看到，即使当事人不是故意怠于举证而仅希望藉此延长举证时间，仍会造成诉讼的延误，使另一方遭受不必要的损失。例如，甲在法院起诉，称乙曾向其借款若干元，证据明显不足，乙又矢口否认。甲提出因字据丢失需花时间查找，请求法院延长其举证时间，以便找到该失去的证据。此情况下是否应当按照事实求是的原则允许将审理延长，使甲有更多的时间去寻找证据？显然，按照公正程序的要求，甲在提出主张的时候，就应提供足够的证据。在诉讼过程中他当然可以请求法庭允许其花时间去收集新的证据，但绝不能无限期的收集证据。因为这样会造成无理缠讼或拖延诉讼的恶果，导致整个诉讼费用增加，给另一方当事人造成损失。某些当事人在明知诉讼不可能获胜时，故意在一审隐瞒证据，而在二审反复提出，导致案件被二审法院发回重审，而另一方因对方拖延诉讼而损失惨重，甚至倾家荡产，赢了官司输了钱的现象在实践中是屡见不鲜的。这种现象的产生也是“证据随时提出主义”的恶果。第四“证据随时提出主义”容易造成诉讼的突袭，破坏诚实信用、公平诉讼的原则。证据作为当事人证明自己的权利主张的存在、实现权利救济的依据，必须依据诚信和公平原则及时地提出，使当事人双方都能够在一定期限内了解对方所拥有的证据，从而能够准确地决定在诉讼中如何进行攻击和防御，并根据自己和对方对证据的了解决定是否与对方达成和解，甚至主动撤诉。但，如果允许当事人随时提出证据，那么一方就可以在庭审前不提出证据或进行证据交换，而在庭审中突然提出证据搞突然袭击，或者在一审中不提出证据而在二审中提出新的证据，使对方措手不及。这种诉讼突袭的现象破坏了公平诉讼的原则，使受攻击的另一方缺乏足够的时间进行防御准备，也对其充分行使辩论权造成了障碍[26]。此外，证据随时提出原则会鼓励当事人恶意诉讼，从事违背诚信原则的行为。
总之，我国《民事诉讼法》第125条的规定已经对审判方式改革形成了某种障碍，然而在现有的体制下能否通过司法解释以及各级法院的规定对民事诉讼法第125条的规定作出突破，是值得研究的。一方面，我国宪法体制并不允许法院享有立法以及修改法律的权限，如果通过司法解释改变民事诉讼法的规定必然出现法院的越权现象。另一方面，从九届人大三次会议通过的《立法法》的规定来看，对法律的修改与完善应由立法部门进行，而不能由法院享有此项权利。所以，我认为即使法院通过司法解释进行某种改变，其合法性依然值得怀疑。因违反举证时限的规定而败诉的当事人也无法接受败诉的结果。
然而，如果仍然采纳证据随时提出主义，则审判方式改革中所采纳的庭前交换证据、当庭质证等都将变得毫无意义，庭审改革是很难进行下去的。改革证据随时提出主义，就是要采纳举证时效制度。那么如何将举证时限合法的引入到诉讼过程中呢？我认为在民事诉讼法尚未修改以前，可以采用合同约定的方法，这就是在庭审的事实调查阶段即将结束之前，法院可以将有关举证时限的规定提交给各方当事人，如果当事人愿意接受举证时限的规定，视为当事人与法院之间已经就受举证时限的拘束的问题达成了合意，而这种合意改变了民事诉讼法第125条的规定。法院在庭审中就举证时限的问题与当事人达成了合意，从根本上说是为节省诉讼成本提高诉讼效率，从而是有利于诉讼当事人双方的。因此达成这种改变也是合法的。当事人事后不能任意反悔，否则违反了禁反言规则。当然当事人也可以拒绝接受该举证时限的规定，在此情况下对当事人依然适用证据随时提出主义。可见举证时效的规则应当以当事人具有合意为前提和基础。
举证时效制度首先需要确定举证期限，当事人只能在该期限内举证，超过了该期限而不举证，将产生举证不能的法律后果。目前对于举证期限应从何时届满存在不同的观点。有一种观点认为，举证时效的终点应定在第一审法庭辩论的终结之日[27]。另一种观点认为，应以开庭日期为法定的举证时限终点[28]。我赞成第一种观点，因为在开庭前提出证据时间显得过短，在这个期间当事人可能还不完全了解对方证据掌握的情况，从而难以确定应当提供哪些证据。庭审阶段就是当事人提供证据，证明自己的主张，法院查清案件事实的过程。如果当事人有证据而不允许其提供，是不妥当的。依据法律规定，在事实调查阶段终结，进入辩论阶段之前，法官都可以要求当事人回答是否还有新的证据需要提供，只有当事人允诺没有新的证据提出后，法庭才进入辩论阶段。法庭辩论阶段的主要任务是针对事实调查阶段所查明的事实进行辩论，在此阶段当事人如果再要求提出新证据，不仅违反了自己先前作出的允诺，而且有可能使庭审只能退回到事实调查阶段。当然举证时效限制在事实调查阶段并不是绝对的，如果当事人在事实调查阶段，已经明确向法庭表示还有新的证据需要提供，但是因为合理的理由暂时不能提供的，法官可以依据当事人不能及时提供证据的理由，决定是否准许当事人在事实调查阶段终结以后提供证据。这些合理的理由包括：由于对方提出反诉或者增加新的诉讼请求，而使自己没有足够的时间收集证据；外地当事人对本地缺乏了解，而需要更多的时间收集证据；掌握原始证据的人由于出国或暂时丧失举证能力而不能提供证据的；当事人因不可抗力的原因不能及时提供证据等等。是否符合延长的条件以及是否同意延长举证时间应当由法院决定。当然当事人提出的理由是否合理最终应当由法院判断。
当事人在一审不举证而在二审举证，即使该证据是真实的也不能作为证据使用。如果当事人已经受举证时限的限制，在二审终止判决已经生效后，也不能再申诉阶段提出新的证据。
二是关于逾期举证的法律后果。如果当事人不能在举证期限内提出证据，该证据将不为法院所采纳，从而失去证据的证明力[29]。举证时效届满以后，原则上法院不应当采纳此时当事人提出的证据，也就是说这些证据将失去证明力。当然当事人在逾期提供证据的时候，可能会同时提供其迟延提交的合理理由，如果这些理由是正当的，则法院应当采纳该证据。由于逾期提供证据的理由直接关系到证据能否被采纳，因此必须由法律明确规定，而不能法官作出判断。我们认为这些正当理由应当包括：第一，当事人在一审期间明确要求延长收集证据的时间并且有合理的理由，但被法院拒绝；第二，因不可抗力的发生，导致当事人不能及时地收集证据；第三，一审法院违反了证据规则和程序，使一方当事人认为没有必要对某诉讼请求举证，或者没有必要提出某项证据，致使当事人不能及时举证。如果出现这些情况，法院不能拒绝当事人提出的新证据。
按照举证时限规则的要求，从一审到二审已经给予当事人足够的时间向法院提供证据，因此没有必要在二审终结以后再给当事人提供新证据的机会。审判监督程序只能就一审和二审中提出的证据以及二审法院认定的事实和裁判进行审查。当事人只能以对其在一审和二审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据，请求再审，不能通过提出新的证据请求再审。检察院也不能够依据当事人提供的新的证据对已经生效的裁判提出抗诉。因为二审法院依据当事人提出的证据所作出的裁判，也就是以事实为根据所作出的裁判，不能认定该裁判所认定的事实是不正当的。有一种观点认为，由于司法的地方保护主义严重，应当允许当事人在再审程序中提供新的证据，以使当事人避开地方保护主义，寻求新的救济途径。我们认为这一说法是不能成立的，因为地方保护主义只能作出不公正的裁判，并不能阻止当事人向法院提供证据。只要当事人在一审或者二审中提供了证据，即使没有被合理采纳，当事人也可以在二审或者再审中获得再次审理的机会。
八、关于当庭质证
所谓当庭质证，是指当事人双方在法庭上出示了各种证据以后，应当在法庭的主持下，相互对双方所出示的证据进行对质核实，以确认证据的证明力[30]。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。《五年改革纲要》第10条也规定要规范质证制度。质证是法官正确认证的前提，任何证据未经法庭质证，不得作为定案的根据。可见当庭质证是法定的必经程序。
质证的主体是否仅限于当事人？一种观点认为除当事人以外，法院和诉讼第三人也应当成为诉讼主体[31]。另一种观点认为法院不应当成为质证主体，但诉讼第三人是质证的主体。[32]我认为，从原则上讲质证的主体不应当包括法院。因为，质证是在法官的主持下，由当事人对证据进行质对与核证。法官虽需主持此项活动，但其本身与案件的调查、收集以及依证据证明的事实没有关系。法官如果成为了质证的主体，则其本身也就与案件的事实发生了利害关系。法官成为质证主体，不仅因此会与当事人发生冲突和矛盾，导致整个质证活动甚至诉讼活动都难以进行，更易使法官失去独立性与公正性。这里需要讨论的是，如果允许法院依职权收集调查证据，在对法院依职权调查，收集的证据进行质证时，法院是否为质证的主体。如前所述，在审判方式改革中，应当尽量减少法院依职权调查取证的活动。法院只有在当事人因法定的客观原因不能调查收集证据的情况下，才能根据当事人的请求调查收集证据。如果确实是法院依职权收集的证据，对该证据也应当在庭上出示，并由当事人双方进行质证。《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证……，”可见，所有的证据，包括法院依职权调查取得的证据都应当进行质证。但这并不是说，一旦将此证据进行质证，法院就成为质证的主体。从该条规定来看，也排斥了法院成为质证主体。对此部分证据，法院应将其在庭上出示，由当事人质证，当事人对该证据予以否认的，法官可以判定当事人的否认意见是否准确，但法官本身不参与质证，因为他本身不是举证责任主体，他没有义务进行质证。尤其是在质证活动中，法官不得与当事人进行交叉询问或辩论，否则法院就会失去其独立和中立地位。当然，法官可以对当事人提出的某些意见作出解释，但不能参与辩论。
关于质证的方式问题，一种观点成为质证主要是采取听取、审阅、核对、辩论等方法对证据进行对质。[33]另一种观点认为质证主要采取辩认、质疑、说明、辩论等形式。[34]我们认为，就质证本身固有的内容和特点而言，不应当包括辩论方式。因为在辩论程序中，当事人辩论包括对案件事实的辩论。如果在质证程序中，当事人也可以对有关证据进行辩论，势必将与辩论程序发生冲突。而且，辩论程序本身也需以质证程序为基础，辩论中不能就没有质证的证据进行辩论。当然，质证程序和辩论程序是密切联系在一起的，有一种观点认为，质证程序和辩论程序应当为一个整体，而不能割裂开来。在庭审结束之前，当事人都有权提出证据。将庭审活动明显地划分为法庭调查阶段与法庭辩论阶段，而不将举证与质证的实质内容融汇其中会出现莫大的弊端。[35]我们认为这一观点是值得商榷的。因为，第一，如果将辩论阶段和质证阶段合二为一，那么在辩论中就会不断提出新的证据，或者将本应在调查阶段提出的证据留至辩论阶段提出，实行“诉讼突袭”。第二，如果将辩论程序和质证程序合为一体，因为就一个或一组证据展开辩论，将会造成诉讼迟延。当事人就一个或一组证据展开辩论，而这些证据只能反映案件事实的某一方面，这就还需要在所有的证据提出以后，还要进行辩论，甚至提出一个证据就对此展开辩论，从而人为的造成诉讼的迟延。第三，辩论不仅是对已经提出的证据进行辩论，还包括对适用法律进行辩论，所以只能在质证终结以后才能转化为辩论阶段。这就要求将质证程序和辩论程序分开。质证程序和辩论程序分开，有利于防止当事人在辩论阶段随意提出证据而拖延诉讼。当事人需提出新的证据，必须在质证程序中进行，调查阶段也因此不能结束。一旦当事人同意结束质证过程，程序就应当进入辩论阶段，当事人如没有正当理由，就不能再提出新的证据。
质证的范围包括民诉法确认的各类证据。即使是公安和检察机关再侦察阶段取得的证据，认为涉嫌刑事犯罪要求法院中止或终止民事案件的审理，我认为对这些材料也要由当事人双方进行质证，才能作为证据使用。质证的内容主要是对证据的客观真实性和合法性进行对质、核实，在质证过程中，当事人可以对证据是否可以被采用、证据是否具有合法性等提出意见，但对于已提出的证据具有多大的证明价值的问题则应由法官来判断。至于证据的关联性，也是由法庭判断的问题，原则上不属于质证的范围。那种认为质证活动是要解决证据的客观性、合法性、关联性的问题的观点，不完全妥当。一般来说，所有与案件事实有关的证据材料都应该当庭质证，如果当事人及其诉讼代理人对证据有疑问时，经法庭的允许，可以向对方当事人、证人、鉴定人发问，被发问人应当对所提的有关案件事实和证据的问题予以回答。对于证人出具的书面证据，如果当事人有疑问也可以要求该证人出庭接受质询。如果该证据不具备客观真实性和合法性，则不应当成为定案的根据。
在审判方式改革过程中，有些法院采取了“一证一质”的方式。我们认为这种方式是值得商榷的。在质证和认证的过程中，不能简单的认为所有的质证都应当采取“一证一质”、“一质一认”的方法，因为在实践中案件的繁简不同、证据内容和证明存在差异，不可能都采取此种办法，例如有的证据错综复杂并与其他的证据密切联系在一起，很难实行“一证一质”的办法，而必须采取多项证据综合认证的方式。有的证据当事人当庭难以认定，或一时把握不准，不能据此认为该证据未得到质证。尤其是对证人的证言可能既有真实的部分又有不真实的部分，必须与其他证据联系起来综合认定，所以，质证和认证的方式应当是多样的。[36]
九、关于认证
所谓认证是指法庭对当事人所提交的及法院依职权调查收集的证据材料予以审查判断，并决定是否予以采纳的诉讼活动。认证的主体是指担任民事、经济案件审理的合议庭或独审法官。认证的对象包括两方面的证据材料：一方面是当事人及诉讼代理人向法庭所提交的证据；另一方面是法院依职权调查收集的证据，包括由法院指定的鉴定人出具的鉴定结论。由于认证是以质证为前提的，所以法院要认定的证据，必须是经过当庭质证的证据，才能依为认证的对象。在此要区分证据材料与证据的概念。从广义上说，它们都包括在证据的概念之中，但严格的说，当事人向法院所提交的证据，甚至是法院依职权调查收集的证据，在法院正式采纳为证据之前，实际上只是作为证据材料使用的。这些材料必须经过质证、认证、采证过程，最终才能成为证据。
对于“认证”一词，人们容易误解为“确认证据”。实际上认证包含三个部分：
1．对证据的可采纳性的判断，这就是说法官首先应当从当事人提交的各种证明材料中，确定它的可采纳性（Admissibility of Evidence）。认证过程首先需要判断证据是否具有可采性，因为证据材料数量很多，但并非所有的证据材料都可以最终作为证据，对这些证据材料进行初步的筛选过程，就是证据的可采纳性的判断过程。通常判断证据的可采纳性要经过质证，但是对于证据的关联性等问题的判断未必要经过质证，法官在审前程序就可以确定。确定证据的可采纳性，应当以证据的真实性、合法性、关联性为标准。[37]例如，法官首先要判断证据是否客观真实，如果是虚假的证明材料就不能被采纳。证据的内容涉及到国家的秘密或个人隐私不得公开披露，当然采用欺诈胁迫等手段非法取得证据，通常也不能作为证据使用。
2．对证据的价值和证明力的判断，即确定具有可采纳性的证明材料究竟具有多大的证明价值，这才是认证的最重要的步骤。判断证据的价值必须要依照一定的证据规则，证据法中必须规定有关确定判断证据价值的具体规则，例如：原始证据优先于传来证据、书面证据的价值一般大于言语证据、直接证据大于间接证据、经过公证或登记的书证的证明力大于其他书证、单独的视听资料和复印件以及与一方当事人有密切关系的证人证言不能作为定案的依据，等等。规定判断证据价值的规则，对于限制法官的自由裁量，保障司法的公正，是十分必要的。
3．采证。采证是审查判断证据的目的和结果，不仅决定是否采纳某一证据，还要对采纳该证据的理由予以说明，同时也是阐明该证据所能证明的事实以及证明力。
认证的功能是否包括对案件事实的认定？对此我认为，认证和案件事实的判断是不可分割的整体。从表面上看，认证只是解决证据的可采性问题。认证包括了对证据的价值判断、对证明力的评价，所以它绝不仅仅只是决定证据是否可以采用。当然，法官采纳某一证据或不采纳某一证据以及阐明采纳证据所证明的事实，这一过程就是案件事实的认定过程。从这个意义上讲，认证是一个事实认定的过程，也是查明案件事实的必要手段。
在当前的审判方式改革中，举证、质证和认证已经成为改革的核心内容。而改革中形成了有关认证的一系列经验，主要表现在：“一证一质”、“一质一认”、“当庭认证”。固然这些做法已经成为较为流行的方式和作法，但我对此存在不同的看法。证据本身纷繁复杂，一个案件可能涉及到诸多的证据。每一项证据都可能只是证明事件事实的某一方面。甚至数个证据相互结合、相互印证才能证明案件某一方面的事实。就某一证据与整个案件事实的联系来看，它只能是证明事件事实全部链条中的一个环节，不能将该环节与整个链条割裂开来，孤立考察。而必须将所有的证据结合起来，予以综合判断。仅仅根据对某一个或一组证据进行评价，很难对证据作出全面的评价，甚至可能出现前面已经认定的证据被后面的证据所否定的现象。所以采用“一质一认”、“一认一质”的办法，实际上是将某一证据与其它证据割裂开来，必然会妨碍法庭对各项证据综合审查和全面判断，也不可能准确的发现整个事件的真实。
关于认证是否应当庭作出的问题，理论界和实务界存在有不同的看法。但在许多法院都已将当庭认证作为审判方式改革的一种方式，我认为此种方式有利于案件审理的公开和透明，但严格来说是不妥当的。因为认证与质证是不同的。认证通常是在质证完成后，对经过质证的证据由法院进行审查判断。质证应当发生在事实调查阶段并当庭进行，它是认证的前提。在一般情况下没有经过质证的证据材料，不应当进行认证。质证需当庭进行，认证一般应当在庭审后进行，不应当当庭解决。认证在一般情况下不必当庭作出的主要原因在于：第一，认证是审查判断、并确认证据的过程。在大多数案件中，当事人提出的证据需要由合议庭合议讨论，认证过程同时也是合议庭讨论过程。如果要求当庭作出，合议庭不可能在庭上合议[38]。第二，认证的过程是一个综合分析判断的过程，需要给予法庭一定的时间以充分考虑、研究。尤其是在复杂的案件中，证据多种多样，更应当给予法庭一定时间分析判断证据。如果当庭必须认证就必然会草率行事。更何况对某些证据，当事人还需要补充，有时也不能当庭予以认定。第三，当庭认证也会使法庭辩论程序虚化。在质证结束后说马上进行认证阶段，当事人就很难再进一步进行辩论。因为法庭辩论不仅是适用法律的辩论，它也是对案件事实的辩论，而后者正是有助于法庭认证。通过当事人在辩论过程中就一方提出证据的证明力以及对方提出的反驳意见。能够加深法庭对当事人提供的证据，包括法院依职权收集的证据的证明能力的认识。
认证不应当庭作出，并不排除在特殊情况下，法官可以当庭认证，主要包括以下几种情况：第一，一方当事人对另一方提出的证据没有表示异议；第二，对法庭调查的证据，双方都没有提出异议；第三，对当事人一方提交的或法庭依职权收集的证据，另一方虽有异议但未能在规定时间提出相应的证据材料予以反驳。当然，关于证据的可采纳性问题，法官是可以当庭认定的。
在认证过程中，如果证据确凿充分，各个证据之间没有冲突，认证是不困难的。但在很多情况下，法庭所掌握的证据并不可能达到确实充分程度，从现有证据不可能确定案件事件。此时，应当怎样认证？我认为，可以引入优势证据法则。所谓“优势证据”（Preponderance Of Evidence），是指证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更有说服力，或者比反对的证据的可靠性更高。[39]优势证据实际上是指一方提出证据并没有达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，并可以认定。之所以在法律上应采纳优势证据原则，有以下几点理由：第一，民事诉讼主要是涉及到双方当事人的权益，当事人对自己的主张应提出证据，并反驳对方。双方这种攻击和防御就像一场比赛一样，法官居于中立的裁判地位。如果双方举出的证据都不充分，就只能由举出更为充分证据的一方胜诉或者使其某一方面的主张被采纳。因为在民事诉讼中证据的不完整性和各个证据之间的不一致性经常发生，不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全无差异，如果稍有疑问，便驳回当事人的请求，显然不利于保护当事人利益。第二，案件事实都是已经发生的事实，证据的不充分在许多案件中都是难免的。一味地追求客观真实，事实上是不可能做到的。在证据不确凿充分的情况下，为了追求案件的客观真实，其结果必然是当事人不断调查、或由法院去查证。最终是否能收集到证明案件事实的证据，是很难确定的，这样做的结果必然会造成案件审理的延误。在双方当事人举出的证据都不充分的情况下，法官不可能使案件长期搁置，不作出裁判，只能根据现有的证据，由举出证据充分的一方胜诉，不充分的一方承担败诉的后果。第三，优势证据法则也有利强化当事人的举证责任，刺激当事人举出更多更有价值的证据。
在认定证据的过程结束以后，必须在判决中得到反映。如果在裁判书中对证据的认定不举出理由，则同样会给予法官很大的自由裁量权，也就是说，如何认定证据，如何从证据中确定事实，完全由法官自由决定，且不需要给当事人说明理由，这同样会导致司法的专横，也会为司法的腐败提供机会，从根本上说它是不利于裁判的公正的。如果判决书中仅仅指出：“上述事实，有某某书证、某某证人证言证明，足以认定”，至于这些证据是由谁提供的？是否经过了当庭的质证与认证？每一项证据究竟能证明什么问题？证明力怎样？其与案件的事实的关联性如何？等等极为重要的问题，通通语焉不详，这样的判决是不可能保证裁判的公正和使当事人信服的，也不可能树立司法的权威。因此，判决书中一定要详细反映认证的过程。
十、关于鉴定人与专家证人的问题
鉴定是民事诉讼与仲裁中运用得十分广泛的方式。依据我国《民事诉讼法》第70条的规定，鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。而鉴定结论也通常是法院就专门问题交给鉴定部门得到的书面结论。由此可见，鉴定人必须是单位而非个人，鉴定人只能由法院聘请或指派，而不能由当事人聘请并提交鉴定意见。我们认为这种做法应当改变。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证责任的范围，而非完全是法院的职权活动内容。既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请或指定鉴定人。
剥夺当事人聘请鉴定人的权利在实践中也会造成许多危害后果。主要表现在：第一，无法使法官保持独立与中立，在实践中，许多案件甚至一些重要的案件（如邱满囤案等）之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参差不齐的情况下，完全由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的，甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时，法庭对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距巨大的情况下，该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然会产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。第二，完全由法院聘请鉴定人容易产生司法腐败。因为，在鉴定结论对案件结果起决定性作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利，则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。第三，如果当事人本身没有要求鉴定，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼处分权原则的根本违背，而且在法院有倾向性地聘请鉴定人的情况下，高额的鉴定费用还要有败诉的当事人承担，这无论如何是令人难以接受的。
正是看到了上述弊端，许多法院已着手对此加以改革，这些措施主要有：第一，将鉴定人聘请为法院的陪审员参与案件的审判，在合议庭中直接体现专家证人的意见。这种方式的优点是，法院不是直接出面聘请鉴定人，而是将鉴定人的意见直接转换为合议庭的意见，从而不会产生当事人对法院直接聘请鉴定人的怀疑和不满。同时由于鉴定人意见直接体现在判决书上，当事人即便不满也可以通过上诉程序来表达。但，这种方式依然没有减少法官决定鉴定意见的权利，因为陪审员归根结底还要由法官选择和聘请的。第二，在涉及案件需要鉴定的情况下，法院首先要求当事人就鉴定人的聘请达成合意，否则由法院聘请鉴定人。这种方式较之于以前的做法更为尊重当事人的程序权利，但由于在民事诉讼中双方是处于对立状态的，因此在绝大多数情况下当事人是很难达成合意的。其结果最终仍是由法院作出决定。第三，完全由当事人自愿聘请当事人，法院只是对当事人分别提出的鉴定意见结合其他的证据加以审查，最后决定采纳哪一方提供的鉴定结论。从实践来看，这种做法取得了明显的效果。
应当看到，第三种做法是较为合理的，但这一做法在法律规定上遇到了很大的困难，即当一方对另一方的鉴定结论提出异议或双方的鉴定结论互相冲突时，法院如果希望进一步了解鉴定的情况和内容，必然要求鉴定人出庭进行质证，然而我国民事诉讼法既未规定鉴定人必须出庭的情形，也未对鉴定人出庭时的身份及相应的权利义务作出规定，因此在实践中操作起来十分困难。甚至有的当事人明确指出鉴定人出庭是非法的。由于遇到这一困难，某些法院也就没有要求鉴定人出庭，但这又会遇到新的问题，因为当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见只是向法院提供了一种证据资料，最终还要由法院来审查判断。既然只是一种证据资料，鉴定人当然应当出庭并在法庭上质证。
我认为，首先关于鉴定人的问题应当由当事人双方达成合意来确定鉴定人，一旦达成合意，则该鉴定人所作出的任何鉴定意见毫无疑问应当对当事人产生约束力。如果当事人不能够达成合意，那么就可以考虑由法院确定若干个鉴定能力相同的鉴定人，由当事人在这些人中进行选择，如果此种办法仍不能为当事人所接受，则只能由当事人自己去聘请鉴定人。鉴定是一种证据方法，如果当事人都不要求鉴定，则就可以不用鉴定。
应当看到鉴定人并不一定是鉴定单位，鉴定人通常是具有一定专业知识的个人或者机构，除非当事人同意，对鉴定人的聘请应当由当事人自己决定而不应当由法院聘请。事实上，既然民事诉讼涉及的是双方当事人的权益，那么，鉴定人也应当由当事人自己去聘请。在这方面可以借鉴英美法关于专家证人的经验。所谓专家证人是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。[40]按照美国《联邦证据规则》第702条的规定：“如果科学技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练教育够格为专家的证人可以用意见或者其他方式作证。”我认为，在我国，也可以将鉴定人转变为专家证人，其必要性在于：首先，民事案件涉及双方当事人利益，应当由双方当事人自己聘请鉴定人，而法院是不宜出面聘请鉴定人的。既然鉴定人不是由法院聘请的，而是由当事人自行聘请的，则称之为当事人的证人而不是鉴定人就更为恰当。当事人聘请的鉴定人，与民事诉讼法规定的鉴定人在性质上是不同的。当事人聘请的鉴定人，称为专家证人，只是证人的一种。由于他们的身份是证人，所以应当出庭质证。其次，由于专家证人主要是由当事人聘请的，所以就案件的鉴定问题，双方当事人都能够向法院提供专家证人。对于专家证人，双方当事人在法庭上也都可以分别进行询问与反询问。[41]不可否认，双方各自聘请的专家证人会作出有利该方的证言，但如果双方出庭进行质证，尤其是进行交叉询问、辩论，完全可以从中发现哪一方的专家证人出具的证明更为客观、可信。所以当事人完全可以采用交叉询问的方式以及相互辩论的方式来了解事实的真象。通过这种方式也可以使法官查证哪一方当事人聘请的专家证人的证言更为可靠。第三，民事诉讼中所涉及的鉴定，并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定。民事案件错综复杂，如对于医疗事故、交通事故、房屋验收、合同和遗嘱文本等是否真实的问题进行鉴定，无法象刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定，而大都需要借助于专家个人的知识进行鉴定，所以采用专家证人的方式是适当的。第四，按照优势证据法则，因为双方都可以聘请专家证人，这样在一方聘请了专家证人以后，如果另一方并没有提供专家意见，而又没有充足的理由来反驳对方的专家证人的意见，法院就应当采纳所提供专家证人的意见。如果双方都提供了专家证人，那么法院就应当传唤双方的专家证人出庭作证，法官通过对双方的提问，以及双方当事人的相互询问，可以判断哪一方的鉴定意见更为可靠并以此作为定案的证据。因此专家证人的意见，最终需由法院审查并确认，以决定是否采纳作为案件判决的证据。这样既可以避免法官介入当事人的争议，保持司法的独立和程序的正义，也有利于减少腐败，保障司法的公正。
注释:
参见罗锡南：“谈民事诉讼庭审中的证人出庭”，《法律适用》1995年第3期。
参见徐文：“举证与证人保护制度”，载《现代法学》1999年第6期。
刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”，载《人民法院报》1999年12月31日。
刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”，载《人民法院报》1999年12月31日。
[24]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析”，载《法学》1997年第11期。
[25]参见景汉、卢子娟：“论民事审判监督程序之重构，”载《法学研究》，1999年第1期。
[26]左卫民、陈刚：“证据随时提出主义评析”，载《法学》1997年第11期。
[27]赵争乎：“论举证时限的设立”，载《人民司法》1996年第6期。
[28]陈桂明、张锋：“民事举证时限制度初探”，载《政法论坛》1998年第3期。
[29]参见宋艳华、张钢成：“民事审判方式的改革瓶颈：举证时限制度”，本文为1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”提交的论文。
[30]谭兵等：“论我国民事诉讼中的质证制度”，载《法学评论》1995年第5期。
[31]林义全：“民事诉讼法证据质证的探讨”，载《现代法学》1998年第1期。
[32]参见孙少华等：“也论我国民事诉讼中的质证制度”，载《法学评论》1997年第2期。
[33]参见杨荣新等：《论民事审判方式改革与证据制度完善》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社，1998年版，第335页。
[34]参见毕玉谦著《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第371－372页。
[35]常怡、刘艳军：“民事庭审中的质证问题研究”，本文为1999年12月9日至10日由最高人民法院经济庭、民庭与中国人民大学法学院合办的“完善我国民事证据制度座谈会”提交的论文。
[36]参见黄双全：“论公开审判制度的完善”，载《中国法学》1999年第1期。
[37]参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第281页。
[38]参见齐树洁等：《民事审判方式改革与证据制度的完善》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，第587页。
[39]［美］E．M摩根：《证据法之基本问题》，台湾世界书局1982年中文版，第49页。
[40]参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版，第282页。
[41]邱星美：“民事诉讼鉴定证据质疑”，载《法律科学》，1998年第4期。
