法律变革的两条道路

不想当教授的作家不是好记者。香港中文大学法学博士、《南风窗》高级记者、专栏作者、华南理工大学地方法制研究中心研究员，研究与报道法治。欢迎交流：zsye@vip.163.com     
     法律变革的两条道路
   
    叶竹盛
    原文刊《南风窗》纵论专栏
   
    变革是这个时代各国的主题。从北非到中东到东欧再到美国、东亚和东南亚，各种变革风起云涌。有些变革以激烈的政治和社会运动的形式出现，重则导致政体更迭，中则导致政府下台，轻则导致法律变革。有些变革虽然也起到了移风易俗的效果，但整体上和风细雨，例如美国、加拿大等国同性恋婚姻合法化的过程。从近代各国的发达史来看，能在当代依然保持制度稳定和活力，付出代价和动荡较小的国家，主要的变革方式是法律变革，而不是激烈的政治变革。
   
    从最宽泛的意义上讲，政治变革与法律变革的差别在于，变革之后，原有的宪法秩序是否大体存留。换言之，法律变革是指在基本政治秩序和统治关系未发生根本变化的情况下发生的制度变革，否则便进入了政治变革的边界。
   
    如何使变革的形式设定在法律变革的道路上，而不至于发展为政治变革，这取决于发生法律变革的政治框架本身是否为法律变革提供了有效且充分的变革道路。
   
简单而言，法律变革有两条道路。第一条是体制化的立法途径。以某种制度设置实现政治的代表性和问责性，将民意转化为政治议题，通过专业化、程序化的协商议政途径，形成新的法律或是改变和废除旧的法律。这条道路是法律变革的主要道路，也是政治现代化的最主要成果。当然，在不同的政治和司法体制下，一些国家的司法机关也具有类似于立法的功能，主要是通过重新阐释宪法，赋予新现象或是新议题新的宪法含义。
虽然法律变革的第一条道路是主要道路，但是也存在内在的缺陷。原因很简单，但凡专业化的路径，总是将一部分人排斥在外，这是由一个社会中人员的基本条件所决定的，因为客观上不可能所有人都掌握特定的技能和具备必要的资源参与到复杂的专业化协商过程中去。在一些地方，人员差异则更为深刻，几乎没办法短期内根本改变，这些地方的深刻差异是由历史、地域、种族和经济不均衡发展等因素造成的，最后体现为跨地区、跨阶层或是跨种族的严重不平等。在这样的客观条件下，专业化的法律变革道路实际上排除了社会中相对劣势的群体，他们成为了旁观者，而不是同一条道路的竞赛者。
因此就有必要开通法律变革的第二条道路，那就是公民不服从的道路。历史上影响至深也是最为成功的公民不服从运动都是由社会上的劣势群体发起和完成的。例如甘地领导的“非暴力不合作”运动、马丁路德·金领导的黑人民权运动。当然，并非所有公民不服从运动都像“占领华尔街”那样一定是大规模的街头抗议。例如，在美国同性恋婚姻合法化之前，同性恋者不理会既定婚姻法，宣布结婚的行为也是一种公民不服从。
    公民不服从的根本目的在于推动法律变革，呼唤更好的法律，而不是从根本上破坏法律制度，大规模动摇守法精神，乃至摧毁原有的宪法秩序，这都与公民不服从运动的初衷背道而驰。公民不服从的根本精神在于通过个人或小群体的行动，感召更多人的支持，从而启动法律变革的第一条道路，实现变革的目标。
   
一个足以避免政治变革的宪法秩序，应该在第一条道路上足够开放，使大部分变革能够通过这条途径实现，从而使公民不服从运动的必要性降到最低。与此同时，也应该开放第二条道路，不能扼杀公民不服从的行动空间，否则对制度的不满可能渐渐累积到足以产生政治变革的程度。