马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
肖建国 中国人民大学法学院 教授
一、 从经济效益到程序效益
㈠经济效益论与综合效益论：学说演变与评析
效益是经济学的恒久主题。无论历史上各经济学流派对社会经济运行的见解怎样，但其出发点与归宿都只能是效益。即使是强调社会福利、社会公平的福利经济学也没有放弃对效益的追求。同样，经济学家对法律制度的评价和反思都是以效益为本位或价值尺度的。在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入(成本)少，产出(收益)多，经济效益就高，反之则低。
本世纪60年代以来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益(包括程序效益)越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。经济分析法学是兴起于美国，尔后影响到其他西方国家的一种资产阶级法学流派。经济分析法学的研究从整体上说具有这样的特征：淡化法官的内在视角而使外在视角彻底化；放松法学的正义标准而使效益标准占优势。但是由于对效益的看法不同，其内部又分为两派：耶鲁学派比较注意公正和衡平对于效益的制约，采取规范分析的手法，以卡拉布雷西(Guido Calabresi)为代表；而芝加哥学派则把经济效益强调到极限，采用实证分析的手法，以波斯纳(R·A·Posner)为代表。波斯纳是美国公认的法学权威，其鸿篇巨制《法律的经济分析》(1973年)是经济分析方法在法学中最系统、最全面的运用，被奉为经济分析学的经典之作。他的代表作还有：《正义的经济学》(1981年)、《法理学问题》(1990年)、《法律程序和司法活动的经济分析(1973年)等。波斯纳的最基本贡献是揭示了法律的内在经济逻辑和宗旨，将经济效益原理普遍化，主张将法律制度解释为促进有效益地分配权利资源的努力，并对主要的法律部门(包括程序法)逐一进行了分析和验证。
波斯纳认为，生活世界是一个资源稀缺的世界，行为主体必须对有限的资源作出理性选择，选择的场所在于市场(market)。通过竞争的市场双方可以平等、自由、合意地进行交易，资源利用在市场调节下将趋向价值最大化。更有意义的是，波斯纳用自然资源的市场配置来观照法律领域。他认为，法律权利(义务)作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程，”一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达”。波斯纳迷信市场自发的效益机制，主张维护社会领域中各行为主体的自愿交易权，因为任何非自愿交易都必然带来低效益或负效益。国家公权力是否干预“法律市场”，取决于它带来的产值增加量是否超过交易费用。在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场或复制市场，重新分配权利资源，来促进效益的实现。波斯纳所说的“重现市场”，指有关的法律机构应该把权利分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。
波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作分配权利资源的市场，并对法律分配和市场分配作了比较分析。他认为，对于资源分配的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但市场决定的代价可能超过诉讼程序决定的代价时，诉讼程序便因之而发生。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决收益。波斯纳注重从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本，实现效益最大化，波斯纳提出了“错误成本”(Error Costs)和“直接成本”(Direct Costs)两个概念。波斯纳认为，错误的司法判决会导致资源的无效益利用，因而是一种不适当的浪费。法院一旦作出错误判决，即产生了法律上的错误成本。同时，在诉讼程序运行过程中，程序主体还要投入时间、人力、财力等直接成本。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小化。用一个简单的公式表示就是：
Minimize Sum (EC＋DC)
(EC和DC分别是“错误成本”和“直接成本”的英文缩写)
从自然资源到法律资源，从市场机制到诉讼程序，贯穿在波斯纳思想中的一条红线是经济效益。波斯纳把经济效益视为民事诉讼程序的唯一宗旨。无论是民事诉讼程序立法，还是民事司法活动，都是以价值极大化的方式分配和使用资源，最大限度地增加社会财富为目的。正是因为这种效益绝对主义的立场，“波斯纳成为美国法学界最有争议的人物，他的论述总是引人瞩目而又毁誉参半。”美国法学家德沃金在此基础上提出了“道德成本”(Moral Costs)概念，主张错误判决除带来经济成本外，还造成道德耗费。美国哲学家贝勒斯则进一步将效益表述为实现经济和道德错误成本及直接成本的最小化。这样，贝勒斯的程序效益目标总体上可以概括为下列公式： Minimize Sum(EC＋MC＋DC
(EC、MC和DC分别是“经济错误成本”、“道德错误成本”和“直接成本”的英文缩写)
将道德成本引入程序效益的分析之中，体现了西方学者对经济功利和伦理价值的双重追求。贝勒斯认为，错误的判决不仅未能实现程序的经济效益目的，而且也未能实现经济效益之外的其它目的；前者带来判决的经济错误成本(EC)，后者带来判决的道德错误成本(MC)。由于道德成本为程序效益增加了另一个分析因素，因此，程序效益就不再是经济效益的同义语，而是溶经济价值与非经济价值于一体的综合效益了。
在程序效益上，我国学者也采纳了“综合效益”说。有学者指出，程序效益“主要涉及两个价值体系：一是经济价值体系，亦即诉讼中的经济成本与经济效益；二是伦理价值体系，亦即诉讼中的伦理成本与伦理效益。”因此，程序效益不仅包含了经济效益，还包含了政治效益、社会效益及伦理效益。
由波斯纳的一元经济效益论到目前形形色色的综合效益论，程序效益的内涵经历了一个自我否定的过程。依笔者之见，程序效益固然具有伦理性特征，然而这并不意味着要在程序效益的内涵中硬塞进伦理(非经济)效益的内容。综合效益论对经济效益论的否定，在理论上并不是一个进步，恰恰相反，综合效益论本身问题成堆，弊陋丛生。首先，综合效益论丧失了对诉讼程序进行定量分析的方法论优势。波斯纳的经济效益论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法对法律(包括程序法)进行实证分析，具有明显的定量分析优势。然而综合效益论中的伦理(非经济)效益只有极低的确定性，人们只能对其作出伦理、政治和情感上的评价。这是因为，对程序效益的伦理(非经济)评价通常取决于程序主体的自身感受、主观印象以及主体的道德评价体系。其次，综合效益论实际上将程序效益与诉讼的社会效益相混同。诉讼的社会效益是民事诉讼程序在实现程序公正和效益等程序价值目标以及实体公正和秩序等实体性价值目标方面所达到的社会效果，反映了民事诉讼法和民事实体法权威性程度。评价诉讼的社会效益之高低，包含如下具体指标：(1)民事诉讼在各种解纷手段中所占的比重；(2)运用民事法律来维护自己正当权益的公民数量；(3)民事主体权利实际实现的程度；(4)民事主体权利的保障程度及救济状况；(5)民事主体对相应的法律规范的实际态度；(6)民事法律在社会舆论系统中的威信水平；(7)司法活动的公正性程度；(8)民事制裁不应该比过错本身引起更大的恶感，等等。这些具体指标同样可以用来评价综合效益论中的伦理(非经济)效益，第三，综合效益论无法统摄程序公正价值。在程序效益价值之中引入伦理(非经济)效益，固然是对经济效益绝对化的否定，但同时也显示出部分学者以综合效益价值采取代程序公正价值的努力。某些学者甚至武断地认为，程序效益是建立在程序公正和诉讼效率基础之上的更高级的、深层次的价值目标，是对程序公正和诉讼效率优化配置的结果。笔者认为，通过扩张程序效益的内涵来统摄程序公正价值的做法，既无必要，也不可能。在当代社会中，程序效益之于民事诉讼程序，如同程序公正价值一样是不可或缺的。关于程序效益与程序公正价值之间的关系，笔者将在第8章中论述。
㈡程序效益内涵的科学界定
前已述及，效益是表征成本(投入)与收益(产出)之间关系的范畴，程序效益也是如此。程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和，它基本上类似于波斯纳所说的“直接成本”(DC)。在民事诉讼程序中，经济成本主要包括以下四个方面的内容： (1 )人力资源。进行民事诉讼活动既需要相当数量的专职法官、书记官、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等的诉讼参与。(2)物力资源。如法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。(3)财力资源。如法官、陪审员、书记官等的薪金，案件受理费，勘验费，鉴定费，公告费，翻译费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费，保全申请费与实际支出费用，执行费用等。(4)时间资源。诉讼中时间的浪费或诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在民事诉讼程序中，时间已成为一种与经济耗费有关的司法资源。上述司法资源构成一项民事诉讼过程必须投入的经济成本。
程序效益的另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就获得正效益。不同类型的判决能带来不同的经济收益：确认判决或变更判决通过对当事人的确认要求或变更要求予以肯定或否定，从而直接给当事人带来正收益或负收益；给付判决却不一定能直接满足当事人的权利请求，在某些情况下，还需要国家动用强制手段来实现判决所体现的司法要求，当事人同时须再行支付一定的经济成本(如申请执行费)以获得经济收益。从理论上说，民事司法权是为解决私权纠纷而设的，司法权的载体——法院(或法官)不能将诉讼程序作为牟取自身经济利益的手段。因此除了代表国家收取诉讼费用(包括执行费用)外，法院并无其它特殊的经济收益。
程序效益这一概念反映的正是经济成本与经济收益之间的函数比值关系。一般来说，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或者既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都意味着程序效益的提高。程序效益价值既适用于对单个诉讼程序的评价，也适用于对国家整个诉讼制度的评价。对前者而言，程序效益价值要求当事人对于是否诉诸民诉程序解决纠纷作出合乎经济理性的选择，要求人民法院在审理案件时，应注意节约司法资源的耗费；在作出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益剌激。就后者而言，程序效益价值要求立法机关在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。
应当注意的是，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。从这个意义上说，程序效益与波斯纳的经济效益概念有质的区别。波斯纳特别强调程序在实现客观真实目标上的作用，因而他始终将经济效益同判决结果的正确与错误联系起来。在成本分析中，波斯纳提出了判决结果错误的成本(EC)概念，并把它与直接成本一起作为判决的成本，这就使波斯纳的经济效益观具有突出的工具性价值色彩。笔者认为，任何民事诉讼程序的运作都必然耗费一定的经济成本，作为程序内在规定性的程序效益价值，只应当关注直接成本(DC)。本文所说的经济成本，都指的是直接成本。
此外，程序效益也不同于诉讼效率概念。有学者认为，“‘效率’与‘效益’两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，……二者是在同一意义上使用。”笔者不同意这种观点。事实上，诉讼效率通常是指程序主体以最快的速度终结案件，它强调以最少的时间耗费来解决纠纷，因而不少学者用“诉讼及时”这一概念指代诉讼效率，这是不无道理的。可见，诉讼效率只反映了程序效益内涵的一方面，即时间方面，是程序效益概念的一个有机部分，不能在二者之间划等号。
㈢程序效益的理论预设
既然程序效益包含着经济成本与经济收益两个基本要素，且民事诉讼程序牵涉到当事人和国家(法院为其代表)两类主体，那么，对程序效益的评价必须具体分析当事人的经济成本与收益之间、法院的经济成本与收益之间及其相互之间的比值关系。为简便起见，笔者将当事人的经济成本与收益分别称为“私人成本”、“私人收益”，将法院的经济成本与收益分别称为“公共成本”、“公共收益”。如果我们以PC和PR代表私人成本和私人收益，以CC和CR代表公共成本和公共收益的话，那么在PC、PR与CC、CR四者之间存在如下对应关系(见图示)：
私人成本(PC) (PR)私人收益
公共成本(CC) (CR)公共收益
(PC、PR与CC、CR分别是当事人的经济成本与收益、法院的经济成本与收益的英文缩写)
命题一：民事诉讼制度存在的前提：程序效益为正效益
国家设立设讼制度、当事人参与诉讼程序的目的，固然是为了公正地解决私权争执，然而，民事程序立法和民事诉讼同时也内含着合理配置司法资源，实现最佳程序效益的要求。“从微观上看，诉讼过程中各主体所作出的财力、物力和人力的耗费同主体从诉讼裁决结果中所获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。”低效益甚至负效益的诉讼程序不仅成为国家的一个沉重负担，当事人也会基于经济功利的考虑对其采取规避的态度。因此，民事诉讼制度存在的基本前提是程序的经济总收益(PR＋CR)大于或等于经济总成本(PC＋CC)的投入。用公式表示就是：
PR＋CR≥PC＋CC
命题二：当事人的程序效益应当为正效益
当事人是因自身的民事权益受侵犯或发生争执而提起或参与诉讼程序的。在诉讼过程中，当事人的一切诉讼行为都是基于对诉讼耗费和判决结果的预期与估算而作出的。如果原告认为自己的诉求有理有据，胜诉几率大，或者被告对诉讼和判决也持乐观态度，那么诉讼程序的发生、进行就不可避免了。因此，当事人要对是否诉诸民事诉讼程序来解决纠纷作出理性选择，选择的标准在于使他的经济收益(PR)大于或等于经济成本(PC)。用公式表示即为：
PR≥PC
命题三：私人成本对公共收益有涵摄力
公共收益(CR)表现为当事人交纳的诉讼费用，而诉讼费用又是私人成本(PC)的一个构成因素。除诉讼费用外，当事人还要支付律师费、证人的误工补贴等其它成本。因此，当事人的私人成本(PC)要大于或等于公共收益(CR)。用公式表示就是：
PC≥CR
推论一：由命题一和命题二，我们可以确定公共成本(CC)与私人收益(PR)之间的关系。 因为 PR＋CR≥PC＋CC
又因为 PC≥CR
所以 PR≥CC
也就是说，私人收益(PR)大于或等于公共成本(CC)是民事诉讼程序得以存续的条件之一。这一推论的意义在于：国家不能无限地向民事诉讼程序投入司法资源，国家对诉讼程序的投入以私人收益之值为上限。
推论二：由命题三和推论一，我们可以确定当事人的程序效益(PC＋RR)与国家的程序效益(CC＋CR)之间的关系。
因为 PC≥CR
又因为 PR≥CC
所以 PC＋PR≥CC＋CR
也就是说，当事人的程序效益(PC＋PR)大于或等于国家的程序效益(CC＋CR)，这是民事诉讼程序得以存续的又一条件。这一推论说明，科学、理性的民事诉讼程序应当主要是为实现当事人的程序效益而设计的，国家(法院)应当保障当事人程序效益的最大化，并在此基础上节约和合理配置司法资源，实现国家的程序效益。实际上，“在多数诉讼中，国家只是为冲突主体之间确定经济权益分配办法，但并不由此而获得经济效益”。国家对诉讼程序投入量的变化，并不完全基于对公共收益的预期，而主要取决于纠纷解决的难易度，或者说取决于程序效益的实现程度。
简言之，根据程序效益的要求，民事诉讼程序的存在和进行，必须具备以下基本前提条件：
1、程序的经济总收益不得低于经济总成本(PR＋CR≥PC＋CC)；
2、私人收益不得小于私人成本(PR≥PC)；
3、公共收益不得大于私人成本(CR≤PC)；
4、私人收益不得小于公共成本(PR≥CC)；
5、当事人的程序效益不得低于国家的程序效益(PC＋PR≥CC＋CR)。
从民事诉讼程序存续的前提条件出发，我们可以界定程序经济总成本的值域。
我们先假定公共成本(CC)不低于公共收益(CR)，即CC≥CR；
因为 PC≥CR(命题三)
所以 PC＋CC≥2CR
据此可认为，民诉程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍。用公式表示就是： Minimize Sum (PC＋CC)=2CR
并且，由于程序的经济总成本小于或等于程序的经济总收益，即PC＋CC≤PR＋CR(命题一)，由此无论公共成本(CC)与公共收益(CR)之间关系如何，民事诉讼程序的经济总成本之最大值总是恒定的，即为私人收益(PR)与公共收益(CR)之和，用公式表示即为：
Maximize Sum(PC＋CC)=PR＋CR
由上面的分析，我们可以得出如下三个结论：
结论一：民事诉讼程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍，最大值为私人收益与公共收益之和，因此，民事诉讼程序的经济总成本的值域可以用下列公式来表示：
2CR≤PC＋CC≤PR＋CR
结论二：如果将公共成本(CC)减少到公共收益(CR)以下的水平，则私人成本(PC)就要增加，并超过公共成本(CC)。
推理过程是：若CC≤CR
因为PC≥CR(命题三)
所以PC≥CC
结论三：如果增加公共成本(CC)，并使之超过私人成本(PC)，则公共收益(CR)就要减少到公共成本(CC)以下的水平，国家的程序效益就为负效益。
推理过程是：若PC≥CC
因为PC≥CR(命题三)
所以CR≤CC
这三个结论的意义在于：结论一为当事人和国家(法院)对诉讼程序的经济投入划定了最低界限和最高界限，在这两条界限之外，诉讼程序就根本不应当发生作用。结论二与结论三表明，个人成本与公共成本之间存在着逆向损益关系：国家对诉讼投入越多，当事人的私人成本就越低；国家减少公共成本投入，则当事人就必须相应增加私人成本投入。在这种关系中，国家处于主动地位，可以通过增加诉讼费用，加强当事人的举证责任等手段改变与当事人在成本支付中的关系，而当事人则处于被动状态，无权改变诉讼费用的收取标准，也不能推卸法定的举证责任。
二、程序效益的实现模式
㈠程序效益的实现模式概说
民诉程序的经济总收益(PR＋CR)不得低于程序的经济总成本(PC＋CC)，这一命题是对民事诉讼程序制度的总括评价。在任何民诉程序中，同时还存在着当事人的程序效益与国家的程序效益之间的协调问题。如同推论二所揭示的那样，当事人的程序效益应优先于国家的程序效益而获得实现，在民事诉讼程序立法或者民事审判活动中，国家都应当最大限度地实现当事人的程序效益。既然国家握有公共成本与私人成本之间关系的主动权(结论一和结论二)，国家就可以采取多种灵活措施，通过调整私人成本与公共成本的负担分配来影响程序效益的实现。从某种意义上说，当事人与国家之间程序效益的高低，主要取决于国家的政策考虑与成本偏向。当诉讼案件激增，司法资源供给不足时，国家可以增加诉讼费用，提高私人成本以抑制滥诉；当诉讼涉及公共利益，或者诉讼程序成为民众不可企及的“奢侈品”时，国家可以减免诉讼费用，简化诉讼程序，增加公共成本投入，以换取民众对司法的信赖。在现代社会，成本政策已经成为国家对民事诉讼程序效益进行调节的有力杠杆。
通过调节经济成本来影响当事人利用诉讼程序的行动，以达到社会总资源的优化配置，这是成本政策的出发点。国家调整私人成本与公共成本的负担分配，有两个基本方法：一是当经济成本总量不变时，在私人成本与公共成本之间进行成本转移；二是降低经济成本总量，从而使私人成本与公共成本之一降低或使二者同步降低。
成本的转移是指基于一定的政策目的，把本来由当事人负担的一部分私人成本转移给法院，变成公共成本；或者相反，把本来由法院负担的一部分共成本转移给当事人，变为私人成本或诉讼费用。前者称为“私人成本公共化”，后者称为“公共成本私人化”。程序的经济成本在当事人与法院之间转移变动的现象，属于成本的“第一次转移”。经过第一次转移后，再把当事人负担的私人成本在一定条件下向第三者或者对方当事人转移，或者把法院负担的公共成本在上、下级法院之间再次转移，这种现象属于成本的“第二次转移”。关于成本转移的机制，可以用下图来表示：
成本政策的另一方面是降低经济成本总量。从理论上说，降低经济成本总量包括两种形式：一是当事人双方以及国家任何一方的经济成本降低，而其他各方的成本不发生增加，且经济收益保持在先前的水平；二是当事人的私人成本及国家的公共成本同步降低，其收益并不因此而降低，甚至有所增加。这两种降低经济总成本的形式都能导致程序效益的提高。
在民事诉讼程序中，与降低成本的第一种形式相关的制度安排主要是降低诉讼费用和律师费，削减法院在人力、物力、财力等方面的司法供给；与第二种形式相关的制度安排主要是缩短诉讼周期，简化诉讼程序。由于民事审判权的存在，国家对于民事纠纷的解决承担起义不容辞的责任。在私人成本不变的情况下，国家不能置大量积压的案件于不顾，单方面降低公共成本投入。一般而言，司法供给的减少与诉讼程序的简化有密切联系，并且往往表现为程序简化的结果。基于此，笔者在后面的论述中，只探讨降低经济总成本的三种典型途径，即：降低诉讼费用和律师费用、缩短诉讼周期和简化诉讼程序。
程序效益固然可以通过成本政策加以实现，然而，在经济成本不变甚至有所减少的情况下，程序效益还可以通过经济收益的提高而得以实现。程序经济收益的提高意味着一项诉讼程序能够解决多个当事人的纠纷或者一个当事人的多个请求，意味着民事诉讼程序功能的扩大。也就是说，只要民事诉讼程序能最大限度地容纳和承载多数诉讼主体(诉的主观合并)或多数诉讼客体(诉的客观合并)，诉讼程序的产出就能达到极大化。
㈡成本转移模式(Ⅰ)：第一次转移
⒈私人成本公共化
将部分私人成本转移给国家，即私人成本公共化，这是第一次转移中一个普通趋向。作为一种政策手段，私人成本公共化一般表现为国家司法权对诉讼程序管理职能的加强，而不是直接的金钱投入的增加。从本质上说，私人成本公共化是与民诉法公法化的过程一脉相承的。
19世纪上半期，所有的欧洲国家均将民事诉讼看作当事人的私事。当事人不仅有实体处分权，而且还主导诉讼过程；当事人不仅有权发动诉讼，进行抗辩，为判决设定限制，提起上诉或攻击判决，而且在诸如时效、程序行为的形式、程序进展的方式等技术事项上有决定权，当事人甚至能够就某证据达成协议来约束法官将判决建立在某个明显不真实的事实上。既然诉讼纯属私人事务，法律就允许当事人随意延长诉讼，法官通常无权干预或加速案件的审理。就当时情况而言，“司法权要么不存在，要么充其量不重要。”
法官在诉讼中的次要地位构成了中世纪欧州普通法诉讼程序(Jus commune Procedure)的特征。这种诉讼程序纯粹以书面进行，法官只能依据书面材料定案，并且法官与当事人、证人之间不能进行接触。由于形式证据的刻板僵硬 ，以及在法官不参与的情况下通过书面询问而取证的复杂性不可避免地导致了法律家拖延之术的广泛使用，某些民事案件的审判持续数年乃至数十年一点也不奇怪。
在欧洲，民事诉讼法的公法特征是伴随着诉讼程序的口头化趋势出现的。为公正地评价证据，口头审理要求审理集中化，集中化又反过来要求对审前准备和审理的过程施加严密的控制。这样，阻隔在法官与程序舞台之间的障碍消除了。法官不再是程序终了时作出评判的一个超然的旁观者，而是主导和控制诉讼程序的积极参与者，为履行这一新的职能，法官开始享有广泛的程序权力。
英美民事诉讼法的公法性是自动实现的，而没有受到外来的影响。同欧洲大陆一样，普通法国家增强法官对于诉讼程序权威的动力之一是程序的口头化特征。在英国，从陪审团制度建立伊始就非常注重程序的口头化，尽管陪审团的功能后来发生了变化，陪审团在民事案件中的作用逐步消失，但民事诉讼程序依然保持口头化并且达到必要的集中性。时至今日，英国法官对于诉讼程序的进程享有巨大的权威，并且经常大量地行使自由裁量权。
在美国，对殖民时期英国秘密诉讼程序和强大冷漠的司法机构的恐惧心理，以及对于普通民众的极大信任，促使美国立法者接受了由同等地位之人审判的理念。这样，民事和刑事案件中的陪审团审判成为宪法保障的权利，而法官则处于相对低下的地位。与英国法官权力逐渐增大的过程不同，19世纪的美国实际上削弱了司法权力，并相应扩大了陪审团的权力。在此时期，美国许多州对司法实施了宪法上或法律上的限制，司法独立常常被法官的定期选举制度所抵消。在管辖权限内，除非当事人另有要求，法官不得评论证据，甚至不能就法律的性质向陪审团作出指示。到19世纪后半期，人们在观念上仍“将法官看作政府的一只臂膀，陪审团则被视为反抗政府权力滥用的屏障。”
美国法官的从属地位持续了整个19世纪。但与此同时也出现了新的趋向，即通常由陪审团掌管事实争点，法官负责法律问题。尽管这种趋势在某种意义上提高了司法组织的地位，但直到19世纪末期美国民诉法还没有发展出明显的“公法”特征。美国著名法学家罗斯科·庞德形容民事诉讼程序“已经蜕变为公平的运动理论，在这里，法官扮演着单纯的裁判员角色，保证比赛按游戏规则进行。”.由理论界与实务界的批评所推动，美国于20世纪开始进行了一次大规模的重估民事诉讼法的运动，这一运动目前仍在进行之中。事实上，到70年代末80年代初，运动取得了巨大的成果，法官获得了更多的控制诉讼进程的权力。美国法官们通过运用审前听审、限制诉讼争点、影响和解等手段，在促进案件的加速审理上的权力越来越大。与之相类似，法官在利用同一诉讼程序合并审理同类的请求或多数利害关系人的案件上享有更加广泛的自由裁量权。
从历史进化的角度看，民事诉讼法已改变了原来占主导地位的私法特征而呈现出公法色彩。尽管民诉法的公法化并“不必然意味着法官对当事人的程序参与权与辩论权的侵入”，.但不管怎么说，在现代民诉程序中，当事人毕竟不再象处分争议中的实体权利那样支配程序进程了。程序的进展带有公共性质，并以有序、迅捷的司法管理为前提。法官司法权力的加强，为国家解决民事争议设定了更大的责任，国家应随着司法权的增长而不断加大对民诉程序的公共投入。比如，由法官对证人进行司法询问、主动收集证据、对审前程序进行司法控制等就比由当事人或其律师来实施这些行为要耗费更多的公共成本。换言之，加强法官对诉讼程序的司法控制，必然伴随着部分私人成本转变为公共成本的过程。
具体说来，私人成本公共化在民诉程序中主要表现在以下几个方面：(1)法官对审前准备程序实施司法控制；(2)法官对当事人、证人进行询问，实施勘验行为，主持鉴定；(3)法官主动调查证据；(4)法官指挥庭审过程等。由于本书有关章节对此有所涉及，这里不再展开论述。
⒉公共成本私人化
与私人成本公共化这一普通趋势不同，公共成本私人化是特定历史时期各国根据本国国情而采取的一种成本政策，这一成本政策的出发点在于平衡司法的供给与司法的需求之间的矛盾。其具体表现形式有：(1)根据诉讼标的额大小缴纳案件受理费；(2)由当事人分担司法机构诉讼行为的部分费用；(3)加大当事人的举证责任；(4)尽可能依靠当事人自身力量执行法院的裁判等。上述形式各自在不同时期、不同国家分别被突出和强调。
根据诉讼标的价额或金额收取案件受理费，这是德、日等在陆法系国家的做法。这一做法的“合理根据及正当性在于利用者负担的原理或逻辑”。也就是说，当民事诉讼程序立于程序利用者——当事人的立场，按照利用者的逻辑来运行，并能够真正满足当事人的利益和需要时，当事人就会主动地接受部分公共成本负担。而诉讼程序所满足的利益愈是具有个人性，就愈有必要由受益人承担费用。例如日本的法院费用是以同诉讼标的额成正比的比例来缴纳的，日本学者认为这样规定的原因在于，当事人在诉讼程序中获得的个人利益通常随诉讼标的额的增大而增加。案件标的额越大，审理的周期就越长，司法资源投入也越多，由此可以推定当事人享受的司法服务越多，所以相应增加利用者的负担是有合理性的。相反，案件标的额越小，当事人获得的个人利益就越小，当事人的负担也相应减少。因此，对当事人来说，“越是小额案件就越向受益方倾斜，越是大型案件就越向负担的一方靠拢。”通过在这种不同类的案件之间有意识地造成受益和负担的不平衡，也能达致公共成本私人化的政策目的。
由程序的受益者支付部分司法机构诉讼行为的费用，这是现代社会对讼事日增，甚或诉讼爆炸现实的一种反应，也是各国立法和诉讼实践的一种通例。无庸置疑，司法者在程序中实施的诉讼行为并没有商业性质，在多数程序中的多数诉讼行为，是其审判职责的必然派生，因而不仅司法行为不能获得报偿，司法者耗费的开支也不应由当事人承受或分担。但是，这并不排斥司法机构对其实施的某些特别诉讼行为收取必要的费用如鉴定费、有关诉讼文书和资料的复制费用等。
加强当事人的举证责任是中国当前司法改革的必然结果。改革的目标是由职权主义诉讼模式过渡到当事人主义诉讼模式。在职权主义诉讼中，国家承担了收集、调查以及确认证据的职责，由此而产生的经济成本也主要由国家承担。强调当事人的举证责任正是在法院花费了大量的时间、人力和费用调查取证而给程序效益带来严重影响的情况下，针对证据的调查、收集这一环节采取的改革措施。举证责任改革使证据的收集和审查发生了分离，法院审查的和当事人质证的证据不再是法院收集的，而是当事人收集的。因此，先前由司法机关负担的收集证据费用就转给了当事人。当事人主义诉讼程序减少了司法资源的耗费，减轻了法院的负担，节省了法院的经费。然而整个诉讼程序的经济成本并没有减少，举证责任的加强只是将部分公共成本转移给了当事人而已。
依靠当事人自身的力量执行法院的裁判，有两种情形：一是诉讼程序的公正性满足了当事人的程序参与权，保证了裁判结果的公正，并使纠纷从心理上得到了解决。对于这类裁判，当事人一般能自觉执行。二是由于国家的强制执行权不统一或者缺乏权威，当事人被迫依靠自身力量或借助于法院之外的力量来实现裁判文书的内容。在我国，由于地方保护主义盛行，法院裁判往往不能付诸执行，实践中出现的各种名目的“讨债公司”就是社会公众对法院执行工作丧失信心的一种自我保护反应。尽管这种情形也能达到公共成本私人化的政策目的，但它是一种不正常的现象。
㈢成本转移模式(Ⅱ)：第二次转移
⒈法院之间的成本转移
经济成本在法院之间的转移主要是通过控制案件量在上下级法院之间的流向实现的。诉讼案件的流向直接受制于管辖制度与上诉制度。科学的管辖制度必须既能便利当事人诉讼，又能合理地引导一审案件的流向，促进下级法院与上级法院的分工合作；同样，科学的上诉制度必须既要保证当事人上诉权的充分行使，又要对上诉的方式与范围作出规定，以避免上诉法院的负担过重。
在上、下级法院之间的成本负担上，目前各国的一个普遍趋势是加大下级法院的司法投入，尽量将纠纷消弥在下级法院。事实上，在任何西方法律体系中，处于司法等级基层的下级法院，承办案件的数量日益增加，而上级法院审理和判决的案件，只占总数的很少一部分。将经济成本转移给下级法院的具体措施有：(1)提高上级法院一审管辖的标准。比如英国为了增加郡法院审理案件的数量，使高等法院得以集中力量审理重大、复杂和专业性案件，1990年的《法院与律师服务法》(Courts and legal Services Act 1990)扩大了郡法院的民事管辖权。按此，郡法院依小额诉讼程序审理的案件标的额由2000英镑增加到3000英镑。依普通诉讼程序审理的案件，标的额在25，000英镑以下的由郡法院管辖，超过50，000英镑的由高等法院管辖，标的额介于25，000英镑和50，000英镑之间的案件，依其复杂程度和重要程度来确定适当的管辖法院。(2)在案件移送和管辖权的转移上，赋予上级法院决定权。比如英国为了阻止相对简单的案件在高等法院诉讼，高等法院有权将案件移送给郡法院；经双方当事人同意，高等法院在认为合适时也可以将标的额超过50，000英镑的案件交给郡法院审理。而郡法院若将标的额不足25，000英镑的案件提交高等法院审理，则须由高等法院许可。又如我国民诉法第39条允许上级法院把案件交给下级法院审理，但下级法院将其管辖的案件移送上级法院时，必须报请上级法院同意。(3)增加地方法院司法从业人员的数量。如英国自1990年起任命了相当数量的郡法院法官，我国从1979年到1995年，全国法院从业人数增加了约5倍。(4)限制上诉，实行上诉许可制度。各国立法主要从上诉的理由、争议金额、裁判性质等方面对上诉加以限制。一般的规定是：对于法律审不得提出非法律问题的上诉，对于中间裁决通常不得单独上诉，对于争议标的未达到一定数额的案件不得上诉。另外，不少国家还规定对某些案件上诉须经上级法院许可的制度。
⒉法院与诉讼外纠纷处理机构之间的成本转移
在当代西方国家，传统的民事诉讼程序负荷过重，已无力独自承担起解决民事纠纷的功能。在诉讼程序之外，出现了大量的替代诉讼解决纠纷的程序(Alternative Dispute Resolution)简称ADR。这样，传统上属于民事性质的纠纷就从法院转移到各种各样的非司法性组织诸如行政裁判机构(administrative agencies)，特别审裁处(Special tribunal)、强制仲裁处(compulsory arbitrators)或国家仲裁处(state arbitrators)等。随着诉讼外纠纷处理机构的建立，大量民事纠纷被阻隔于法院体系之外，公共成本就由法院转移到其他机关。在大多数国家里，这种转移发生的程序及其采取的形式，取决于该国宪法允许的范围。
替代程序的出现由两方面的因素促成。其一是民事诉讼程序本身过于正式和缺乏弹性，对于丰富多样的纠纷类型，很难通过诉讼一种方式来加以解决，于是出现了仲裁、调解以及和解等民间性非正式替代程序(informal alternative procedure)。这些非正式替代程序，通过法院对案件作出审前处理，或者通过法庭外团体(out-of-court bodies)替代法院处理纠纷的方式而得以制度化。在能够有效、合法地解决冲突的自治领域，诉诸正式诉讼程序越来越成为例外现象。然而，替代程序所以能够产塌一定的效力，很大程度上根源于正式诉讼程序的存在。只要诉诸正式程序的可能性存在着，非正式程序就在正式程序和正式法律的阴影下发挥作用。并且，法院的诉讼程序变得越正式、花费越高，就越有可能发展出更多的非正式机构和法院外的程序。
导致替代程序出现的第二个因素是行政管辖权的扩张。20世纪以来，随着国家的职能的增加，行政权的膨胀，政府加强了对经济、社会生活的干预。这种干预，一方面使行政管辖权的触角延伸到传统的私法领域，另一方面，使某些过去看来纯粹是“私”的问题也在某种程度上具有公共利益的性质。这就为行政权介入私法关系奠定了客观基础。如今英国的2000多个行政裁判所和美国近50个独立管制机构各自行使着一定范围的司法权，二战后的日本也成立了公平交易委员会、公害调整委员会等纠纷处理机关。行政裁判机构以其简便灵活的程序、较低的经济成本和具有专业知识的行政法官以及迅速及时的裁决而与普通法院的诉讼程序形成鲜明的对照。这就使以前由于缺乏资力或由于纠纷本身的性质而未能得到司法救济的人也有了实现其权利的机会。即使对以前能够利用诉讼程序的人而言，通过行政裁判处理纠纷也可以降低费用，从而增大实现权利的可能。在现代社会，行政管辖权的扩张是法院成本向非司法组织转移这一普遍趋势中“最早的且可能是最明确的表征。”
⒊当事人之间的成本转移
当事人在民事诉讼中支付的私人成本主要表现为诉讼费用和律师费用。诉讼费用包括案件受理费和其他诉讼费用。案件受理费上缴国库，充作国家税收，其他诉讼费用则用于补偿司法者及其他主体实施某些诉讼行为的耗费，如鉴定费、勘验费和证人的工资、补贴等。延请律师的费用在当事人的私人成本构成中居于越来越重要的地位。大陆法和英国法将律师费用视为诉讼费用的一部分，而美国法和我国法则将律师费用排除在诉讼费用之外，这种差异对于私人成本在当事人之间的分配产生了不同的影响。各国关于当事人成本负担的规定可大致用下图表示：
诉讼费用和律师费用在各国的负担情况
国家费用负担方费用类型 法院规费 胜诉方律师费 败诉方律师费 其他费用
德、法、日 败诉方 败诉方 败诉方 败诉方
英国 败诉方 败诉方 败诉方 败诉方
美国 败诉方 胜诉方 败诉方 败诉方
中国 败诉方 胜诉方 败诉方 败诉方
如上图所显示的那样，在德、法、日等大陆法国家，民事诉讼费用原则上由败诉方负担，败诉方应偿还胜诉方的费用不仅包括法院费用，也包括胜诉方支出的律师和其它费用。当事人各方一部胜诉、一部败诉时，其费用互拥抵销，或按一定的比例负担；当事人达成诉讼上和解时，除非和解协议另有约定，其费用由双方分担。对于败诉方负担原则，大陆法国家规定了一些例外和限制，主要包括：(1)即时认诺时的费用。起诉不是因被告的行为所引起，并且被告立刻承认原告请求的，诉讼费用由胜诉的原告负担。(2)因迟误或过失而生的费用。当事人迟误期间，或因自己的过失而使期日变更、延期辩论、为续行辩论而指定期日或延长期间时，负担因此而生的费用。(3)无益的攻击或防御方法的费用。当事人主张无益的攻击或防御方法，在不必要的程序上所支出的费用，应当由其承担，即使当事人在本案中胜诉亦然。(4)上诉费用。当事人上诉审中，因提出新的主张而胜诉，若此种主张在第一审中即能提出时，上诉费用由胜诉当事人负担其全部或一部。
在当事人之间的成本负担上，德国还规定了一种“费用差别制”。如前所述，德国的诉讼费用是按讼讼标的金额决定的，没有考虑当事人的经济情况。然而在某些诉讼标的额巨大的特殊案件中，双方当事人的经济情况差别很大。为了使经济能力薄弱的当事人不致于因诉讼费用过高而不敢援用诉讼程序，德国法允许法院在这种情况下，根据两种不同的讼争金额标准收取诉讼费用。其中，对经济能力强的一方按较高的讼争标的金额计算诉讼费用，对经济能力较弱的一方按较低的讼争标的金额计算诉讼费用。如果经济能力强的一方胜诉，诉讼费用按较低的讼争金额计算；相反，如果经济能力弱的一方胜诉，诉讼费用按较高的金额计算。德国的“费用差别制”在一定范围内改变了当事人之间的成本分配，因此是对败诉方负担诉讼费用原则的一种限制。
英国法规定了与大陆法相同的诉讼费用负担原则，败诉方不仅承担自己的律师费用，同时承担胜诉方的律师费用。按英国法，即使法院作出的原告胜诉判决金额低于原告申请的金额，原告仍有权要求偿还全部诉讼费用，除非原告在诉讼请求上有不当之处，例如把明知为不真实的事实作为依据。被告得援用“向法院付款”的程序，把诉讼费用的风险部分转移给原告。所交款项成为和解的要约，原告可以接受也可以拒绝。如果原告不按受和解，而向法院申请金额更高的判决，但最终判决金额低于或等于被告付给法院的金额，则原告尽管胜诉，仍必须偿还被告向法院付款后所支出的费用。“向法院付款”程序实质上是英国为鼓励当事人和解而采取的一种成本转移政策。尽管英国与大陆法奉行同样的诉讼费用分担原则，但英国对于这一原则只承认为数极有限的例外。
英国和大陆法中“赢家取得一切”的成本政策，其合理性在于真正拥有权利的人可以在成本为零的前提下实现权利。这一方面能产生促进权利人积极主张自己权利的效果；另一方面对侵害了他人权利还以应诉形式来抵制救济要求的人则给以负担双重诉讼成本的制裁。然而“权利人的成本为零”至多不过是个虚拟的理想状态，这种状态的实现必须同时具备两项条件：(1)权利义务关系明确，法院不发生错判；(2)权利人不承担举证责任，不需要进行诉讼行为。因此，如果一个民事案件既简单明了，又由检察机关提起诉讼或免除其举证责任或举证责任倒置，那么权利人的成本的确可以近于零。但这种情况——如果有的话——在民事诉讼中充其量只能算是一种例外现象。“成本为零”的政策会产生两方面的负效应：一是诱发当事人对轻微的权利侵害诉诸法院，而对真正复杂的权利争议回避法院。轻微的权利侵害因案情简单，权利明确，可以加大权利人藉诉讼手段克服权利侵害的动机。但对于复杂的纠纷而言，双方当事人都坚信自己主张的正确性，同时又对诉讼的结果没有把握时，往往因害怕万一败诉承受双重成本负担而不敢提出权利主张或正当的抗辩理由。在这种情况下，就可能因权利本身的不确定性及审判结果的难以预测性而出现回避诉讼的倾向。二是对诉讼观念产生负面影响。正如日本学者棚濑孝雄指出的，败诉人负担的制度合理性只限于影响当事人的行为动机，而没有对当事人进行争议的意思和行动从道义上或法律上加以谴责的内容。
从诉讼观念上说，由败诉者负担一切的诉讼法上的责任，往往容易与道义上的责任混为一谈，弄得不好就会把争议本身看成违法，从而加剧社会对进行争议本身的不宽容态度。正是由于上述原因，德国学者格隆斯基(Gunsky)主张，法院费用以外的所有开支包括律师费、鉴定费等都由双方当事人平等分担，不问谁胜诉谁败诉。出于同样原因，德国等大陆法国家对败诉人负担原则规定了越来越多的限制和例外。
美国和中国都将律师费用排除在诉讼费用之外，规定每一方当事人承担自己的律师费用，而法院费用及其他费用则仍由败诉方负担。这种规定对当事人能够转移的私人成本加以一定范围的限制，使双方的负担分配达致公平。（待续） |
240331
肖建国 中国人民大学法学院 教授
一、 从经济效益到程序效益
㈠经济效益论与综合效益论：学说演变与评析
效益是经济学的恒久主题。无论历史上各经济学流派对社会经济运行的见解怎样，但其出发点与归宿都只能是效益。即使是强调社会福利、社会公平的福利经济学也没有放弃对效益的追求。同样，经济学家对法律制度的评价和反思都是以效益为本位或价值尺度的。在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入(成本)少，产出(收益)多，经济效益就高，反之则低。
本世纪60年代以来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益(包括程序效益)越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。经济分析法学是兴起于美国，尔后影响到其他西方国家的一种资产阶级法学流派。经济分析法学的研究从整体上说具有这样的特征：淡化法官的内在视角而使外在视角彻底化；放松法学的正义标准而使效益标准占优势。但是由于对效益的看法不同，其内部又分为两派：耶鲁学派比较注意公正和衡平对于效益的制约，采取规范分析的手法，以卡拉布雷西(Guido Calabresi)为代表；而芝加哥学派则把经济效益强调到极限，采用实证分析的手法，以波斯纳(R·A·Posner)为代表。波斯纳是美国公认的法学权威，其鸿篇巨制《法律的经济分析》(1973年)是经济分析方法在法学中最系统、最全面的运用，被奉为经济分析学的经典之作。他的代表作还有：《正义的经济学》(1981年)、《法理学问题》(1990年)、《法律程序和司法活动的经济分析(1973年)等。波斯纳的最基本贡献是揭示了法律的内在经济逻辑和宗旨，将经济效益原理普遍化，主张将法律制度解释为促进有效益地分配权利资源的努力，并对主要的法律部门(包括程序法)逐一进行了分析和验证。
波斯纳认为，生活世界是一个资源稀缺的世界，行为主体必须对有限的资源作出理性选择，选择的场所在于市场(market)。通过竞争的市场双方可以平等、自由、合意地进行交易，资源利用在市场调节下将趋向价值最大化。更有意义的是，波斯纳用自然资源的市场配置来观照法律领域。他认为，法律权利(义务)作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程，”一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达”。波斯纳迷信市场自发的效益机制，主张维护社会领域中各行为主体的自愿交易权，因为任何非自愿交易都必然带来低效益或负效益。国家公权力是否干预“法律市场”，取决于它带来的产值增加量是否超过交易费用。在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场或复制市场，重新分配权利资源，来促进效益的实现。波斯纳所说的“重现市场”，指有关的法律机构应该把权利分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。
波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作分配权利资源的市场，并对法律分配和市场分配作了比较分析。他认为，对于资源分配的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但市场决定的代价可能超过诉讼程序决定的代价时，诉讼程序便因之而发生。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决收益。波斯纳注重从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本，实现效益最大化，波斯纳提出了“错误成本”(Error Costs)和“直接成本”(Direct Costs)两个概念。波斯纳认为，错误的司法判决会导致资源的无效益利用，因而是一种不适当的浪费。法院一旦作出错误判决，即产生了法律上的错误成本。同时，在诉讼程序运行过程中，程序主体还要投入时间、人力、财力等直接成本。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小化。用一个简单的公式表示就是：
Minimize Sum (EC＋DC)
(EC和DC分别是“错误成本”和“直接成本”的英文缩写)
从自然资源到法律资源，从市场机制到诉讼程序，贯穿在波斯纳思想中的一条红线是经济效益。波斯纳把经济效益视为民事诉讼程序的唯一宗旨。无论是民事诉讼程序立法，还是民事司法活动，都是以价值极大化的方式分配和使用资源，最大限度地增加社会财富为目的。正是因为这种效益绝对主义的立场，“波斯纳成为美国法学界最有争议的人物，他的论述总是引人瞩目而又毁誉参半。”美国法学家德沃金在此基础上提出了“道德成本”(Moral Costs)概念，主张错误判决除带来经济成本外，还造成道德耗费。美国哲学家贝勒斯则进一步将效益表述为实现经济和道德错误成本及直接成本的最小化。这样，贝勒斯的程序效益目标总体上可以概括为下列公式： Minimize Sum(EC＋MC＋DC
(EC、MC和DC分别是“经济错误成本”、“道德错误成本”和“直接成本”的英文缩写)
将道德成本引入程序效益的分析之中，体现了西方学者对经济功利和伦理价值的双重追求。贝勒斯认为，错误的判决不仅未能实现程序的经济效益目的，而且也未能实现经济效益之外的其它目的；前者带来判决的经济错误成本(EC)，后者带来判决的道德错误成本(MC)。由于道德成本为程序效益增加了另一个分析因素，因此，程序效益就不再是经济效益的同义语，而是溶经济价值与非经济价值于一体的综合效益了。
在程序效益上，我国学者也采纳了“综合效益”说。有学者指出，程序效益“主要涉及两个价值体系：一是经济价值体系，亦即诉讼中的经济成本与经济效益；二是伦理价值体系，亦即诉讼中的伦理成本与伦理效益。”因此，程序效益不仅包含了经济效益，还包含了政治效益、社会效益及伦理效益。
由波斯纳的一元经济效益论到目前形形色色的综合效益论，程序效益的内涵经历了一个自我否定的过程。依笔者之见，程序效益固然具有伦理性特征，然而这并不意味着要在程序效益的内涵中硬塞进伦理(非经济)效益的内容。综合效益论对经济效益论的否定，在理论上并不是一个进步，恰恰相反，综合效益论本身问题成堆，弊陋丛生。首先，综合效益论丧失了对诉讼程序进行定量分析的方法论优势。波斯纳的经济效益论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法对法律(包括程序法)进行实证分析，具有明显的定量分析优势。然而综合效益论中的伦理(非经济)效益只有极低的确定性，人们只能对其作出伦理、政治和情感上的评价。这是因为，对程序效益的伦理(非经济)评价通常取决于程序主体的自身感受、主观印象以及主体的道德评价体系。其次，综合效益论实际上将程序效益与诉讼的社会效益相混同。诉讼的社会效益是民事诉讼程序在实现程序公正和效益等程序价值目标以及实体公正和秩序等实体性价值目标方面所达到的社会效果，反映了民事诉讼法和民事实体法权威性程度。评价诉讼的社会效益之高低，包含如下具体指标：(1)民事诉讼在各种解纷手段中所占的比重；(2)运用民事法律来维护自己正当权益的公民数量；(3)民事主体权利实际实现的程度；(4)民事主体权利的保障程度及救济状况；(5)民事主体对相应的法律规范的实际态度；(6)民事法律在社会舆论系统中的威信水平；(7)司法活动的公正性程度；(8)民事制裁不应该比过错本身引起更大的恶感，等等。这些具体指标同样可以用来评价综合效益论中的伦理(非经济)效益，第三，综合效益论无法统摄程序公正价值。在程序效益价值之中引入伦理(非经济)效益，固然是对经济效益绝对化的否定，但同时也显示出部分学者以综合效益价值采取代程序公正价值的努力。某些学者甚至武断地认为，程序效益是建立在程序公正和诉讼效率基础之上的更高级的、深层次的价值目标，是对程序公正和诉讼效率优化配置的结果。笔者认为，通过扩张程序效益的内涵来统摄程序公正价值的做法，既无必要，也不可能。在当代社会中，程序效益之于民事诉讼程序，如同程序公正价值一样是不可或缺的。关于程序效益与程序公正价值之间的关系，笔者将在第8章中论述。
㈡程序效益内涵的科学界定
前已述及，效益是表征成本(投入)与收益(产出)之间关系的范畴，程序效益也是如此。程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和，它基本上类似于波斯纳所说的“直接成本”(DC)。在民事诉讼程序中，经济成本主要包括以下四个方面的内容： (1 )人力资源。进行民事诉讼活动既需要相当数量的专职法官、书记官、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等的诉讼参与。(2)物力资源。如法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。(3)财力资源。如法官、陪审员、书记官等的薪金，案件受理费，勘验费，鉴定费，公告费，翻译费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费，保全申请费与实际支出费用，执行费用等。(4)时间资源。诉讼中时间的浪费或诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在民事诉讼程序中，时间已成为一种与经济耗费有关的司法资源。上述司法资源构成一项民事诉讼过程必须投入的经济成本。
程序效益的另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就获得正效益。不同类型的判决能带来不同的经济收益：确认判决或变更判决通过对当事人的确认要求或变更要求予以肯定或否定，从而直接给当事人带来正收益或负收益；给付判决却不一定能直接满足当事人的权利请求，在某些情况下，还需要国家动用强制手段来实现判决所体现的司法要求，当事人同时须再行支付一定的经济成本(如申请执行费)以获得经济收益。从理论上说，民事司法权是为解决私权纠纷而设的，司法权的载体——法院(或法官)不能将诉讼程序作为牟取自身经济利益的手段。因此除了代表国家收取诉讼费用(包括执行费用)外，法院并无其它特殊的经济收益。
程序效益这一概念反映的正是经济成本与经济收益之间的函数比值关系。一般来说，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或者既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都意味着程序效益的提高。程序效益价值既适用于对单个诉讼程序的评价，也适用于对国家整个诉讼制度的评价。对前者而言，程序效益价值要求当事人对于是否诉诸民诉程序解决纠纷作出合乎经济理性的选择，要求人民法院在审理案件时，应注意节约司法资源的耗费；在作出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益剌激。就后者而言，程序效益价值要求立法机关在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。
应当注意的是，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。从这个意义上说，程序效益与波斯纳的经济效益概念有质的区别。波斯纳特别强调程序在实现客观真实目标上的作用，因而他始终将经济效益同判决结果的正确与错误联系起来。在成本分析中，波斯纳提出了判决结果错误的成本(EC)概念，并把它与直接成本一起作为判决的成本，这就使波斯纳的经济效益观具有突出的工具性价值色彩。笔者认为，任何民事诉讼程序的运作都必然耗费一定的经济成本，作为程序内在规定性的程序效益价值，只应当关注直接成本(DC)。本文所说的经济成本，都指的是直接成本。
此外，程序效益也不同于诉讼效率概念。有学者认为，“‘效率’与‘效益’两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，……二者是在同一意义上使用。”笔者不同意这种观点。事实上，诉讼效率通常是指程序主体以最快的速度终结案件，它强调以最少的时间耗费来解决纠纷，因而不少学者用“诉讼及时”这一概念指代诉讼效率，这是不无道理的。可见，诉讼效率只反映了程序效益内涵的一方面，即时间方面，是程序效益概念的一个有机部分，不能在二者之间划等号。
㈢程序效益的理论预设
既然程序效益包含着经济成本与经济收益两个基本要素，且民事诉讼程序牵涉到当事人和国家(法院为其代表)两类主体，那么，对程序效益的评价必须具体分析当事人的经济成本与收益之间、法院的经济成本与收益之间及其相互之间的比值关系。为简便起见，笔者将当事人的经济成本与收益分别称为“私人成本”、“私人收益”，将法院的经济成本与收益分别称为“公共成本”、“公共收益”。如果我们以PC和PR代表私人成本和私人收益，以CC和CR代表公共成本和公共收益的话，那么在PC、PR与CC、CR四者之间存在如下对应关系(见图示)：
私人成本(PC) (PR)私人收益
公共成本(CC) (CR)公共收益
(PC、PR与CC、CR分别是当事人的经济成本与收益、法院的经济成本与收益的英文缩写)
命题一：民事诉讼制度存在的前提：程序效益为正效益
国家设立设讼制度、当事人参与诉讼程序的目的，固然是为了公正地解决私权争执，然而，民事程序立法和民事诉讼同时也内含着合理配置司法资源，实现最佳程序效益的要求。“从微观上看，诉讼过程中各主体所作出的财力、物力和人力的耗费同主体从诉讼裁决结果中所获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。”低效益甚至负效益的诉讼程序不仅成为国家的一个沉重负担，当事人也会基于经济功利的考虑对其采取规避的态度。因此，民事诉讼制度存在的基本前提是程序的经济总收益(PR＋CR)大于或等于经济总成本(PC＋CC)的投入。用公式表示就是：
PR＋CR≥PC＋CC
命题二：当事人的程序效益应当为正效益
当事人是因自身的民事权益受侵犯或发生争执而提起或参与诉讼程序的。在诉讼过程中，当事人的一切诉讼行为都是基于对诉讼耗费和判决结果的预期与估算而作出的。如果原告认为自己的诉求有理有据，胜诉几率大，或者被告对诉讼和判决也持乐观态度，那么诉讼程序的发生、进行就不可避免了。因此，当事人要对是否诉诸民事诉讼程序来解决纠纷作出理性选择，选择的标准在于使他的经济收益(PR)大于或等于经济成本(PC)。用公式表示即为：
PR≥PC
命题三：私人成本对公共收益有涵摄力
公共收益(CR)表现为当事人交纳的诉讼费用，而诉讼费用又是私人成本(PC)的一个构成因素。除诉讼费用外，当事人还要支付律师费、证人的误工补贴等其它成本。因此，当事人的私人成本(PC)要大于或等于公共收益(CR)。用公式表示就是：
PC≥CR
推论一：由命题一和命题二，我们可以确定公共成本(CC)与私人收益(PR)之间的关系。 因为 PR＋CR≥PC＋CC
又因为 PC≥CR
所以 PR≥CC
也就是说，私人收益(PR)大于或等于公共成本(CC)是民事诉讼程序得以存续的条件之一。这一推论的意义在于：国家不能无限地向民事诉讼程序投入司法资源，国家对诉讼程序的投入以私人收益之值为上限。
推论二：由命题三和推论一，我们可以确定当事人的程序效益(PC＋RR)与国家的程序效益(CC＋CR)之间的关系。
因为 PC≥CR
又因为 PR≥CC
所以 PC＋PR≥CC＋CR
也就是说，当事人的程序效益(PC＋PR)大于或等于国家的程序效益(CC＋CR)，这是民事诉讼程序得以存续的又一条件。这一推论说明，科学、理性的民事诉讼程序应当主要是为实现当事人的程序效益而设计的，国家(法院)应当保障当事人程序效益的最大化，并在此基础上节约和合理配置司法资源，实现国家的程序效益。实际上，“在多数诉讼中，国家只是为冲突主体之间确定经济权益分配办法，但并不由此而获得经济效益”。国家对诉讼程序投入量的变化，并不完全基于对公共收益的预期，而主要取决于纠纷解决的难易度，或者说取决于程序效益的实现程度。
简言之，根据程序效益的要求，民事诉讼程序的存在和进行，必须具备以下基本前提条件：
1、程序的经济总收益不得低于经济总成本(PR＋CR≥PC＋CC)；
2、私人收益不得小于私人成本(PR≥PC)；
3、公共收益不得大于私人成本(CR≤PC)；
4、私人收益不得小于公共成本(PR≥CC)；
5、当事人的程序效益不得低于国家的程序效益(PC＋PR≥CC＋CR)。
从民事诉讼程序存续的前提条件出发，我们可以界定程序经济总成本的值域。
我们先假定公共成本(CC)不低于公共收益(CR)，即CC≥CR；
因为 PC≥CR(命题三)
所以 PC＋CC≥2CR
据此可认为，民诉程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍。用公式表示就是： Minimize Sum (PC＋CC)=2CR
并且，由于程序的经济总成本小于或等于程序的经济总收益，即PC＋CC≤PR＋CR(命题一)，由此无论公共成本(CC)与公共收益(CR)之间关系如何，民事诉讼程序的经济总成本之最大值总是恒定的，即为私人收益(PR)与公共收益(CR)之和，用公式表示即为：
Maximize Sum(PC＋CC)=PR＋CR
由上面的分析，我们可以得出如下三个结论：
结论一：民事诉讼程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍，最大值为私人收益与公共收益之和，因此，民事诉讼程序的经济总成本的值域可以用下列公式来表示：
2CR≤PC＋CC≤PR＋CR
结论二：如果将公共成本(CC)减少到公共收益(CR)以下的水平，则私人成本(PC)就要增加，并超过公共成本(CC)。
推理过程是：若CC≤CR
因为PC≥CR(命题三)
所以PC≥CC
结论三：如果增加公共成本(CC)，并使之超过私人成本(PC)，则公共收益(CR)就要减少到公共成本(CC)以下的水平，国家的程序效益就为负效益。
推理过程是：若PC≥CC
因为PC≥CR(命题三)
所以CR≤CC
这三个结论的意义在于：结论一为当事人和国家(法院)对诉讼程序的经济投入划定了最低界限和最高界限，在这两条界限之外，诉讼程序就根本不应当发生作用。结论二与结论三表明，个人成本与公共成本之间存在着逆向损益关系：国家对诉讼投入越多，当事人的私人成本就越低；国家减少公共成本投入，则当事人就必须相应增加私人成本投入。在这种关系中，国家处于主动地位，可以通过增加诉讼费用，加强当事人的举证责任等手段改变与当事人在成本支付中的关系，而当事人则处于被动状态，无权改变诉讼费用的收取标准，也不能推卸法定的举证责任。
二、程序效益的实现模式
㈠程序效益的实现模式概说
民诉程序的经济总收益(PR＋CR)不得低于程序的经济总成本(PC＋CC)，这一命题是对民事诉讼程序制度的总括评价。在任何民诉程序中，同时还存在着当事人的程序效益与国家的程序效益之间的协调问题。如同推论二所揭示的那样，当事人的程序效益应优先于国家的程序效益而获得实现，在民事诉讼程序立法或者民事审判活动中，国家都应当最大限度地实现当事人的程序效益。既然国家握有公共成本与私人成本之间关系的主动权(结论一和结论二)，国家就可以采取多种灵活措施，通过调整私人成本与公共成本的负担分配来影响程序效益的实现。从某种意义上说，当事人与国家之间程序效益的高低，主要取决于国家的政策考虑与成本偏向。当诉讼案件激增，司法资源供给不足时，国家可以增加诉讼费用，提高私人成本以抑制滥诉；当诉讼涉及公共利益，或者诉讼程序成为民众不可企及的“奢侈品”时，国家可以减免诉讼费用，简化诉讼程序，增加公共成本投入，以换取民众对司法的信赖。在现代社会，成本政策已经成为国家对民事诉讼程序效益进行调节的有力杠杆。
通过调节经济成本来影响当事人利用诉讼程序的行动，以达到社会总资源的优化配置，这是成本政策的出发点。国家调整私人成本与公共成本的负担分配，有两个基本方法：一是当经济成本总量不变时，在私人成本与公共成本之间进行成本转移；二是降低经济成本总量，从而使私人成本与公共成本之一降低或使二者同步降低。
成本的转移是指基于一定的政策目的，把本来由当事人负担的一部分私人成本转移给法院，变成公共成本；或者相反，把本来由法院负担的一部分共成本转移给当事人，变为私人成本或诉讼费用。前者称为“私人成本公共化”，后者称为“公共成本私人化”。程序的经济成本在当事人与法院之间转移变动的现象，属于成本的“第一次转移”。经过第一次转移后，再把当事人负担的私人成本在一定条件下向第三者或者对方当事人转移，或者把法院负担的公共成本在上、下级法院之间再次转移，这种现象属于成本的“第二次转移”。关于成本转移的机制，可以用下图来表示：
成本政策的另一方面是降低经济成本总量。从理论上说，降低经济成本总量包括两种形式：一是当事人双方以及国家任何一方的经济成本降低，而其他各方的成本不发生增加，且经济收益保持在先前的水平；二是当事人的私人成本及国家的公共成本同步降低，其收益并不因此而降低，甚至有所增加。这两种降低经济总成本的形式都能导致程序效益的提高。
在民事诉讼程序中，与降低成本的第一种形式相关的制度安排主要是降低诉讼费用和律师费，削减法院在人力、物力、财力等方面的司法供给；与第二种形式相关的制度安排主要是缩短诉讼周期，简化诉讼程序。由于民事审判权的存在，国家对于民事纠纷的解决承担起义不容辞的责任。在私人成本不变的情况下，国家不能置大量积压的案件于不顾，单方面降低公共成本投入。一般而言，司法供给的减少与诉讼程序的简化有密切联系，并且往往表现为程序简化的结果。基于此，笔者在后面的论述中，只探讨降低经济总成本的三种典型途径，即：降低诉讼费用和律师费用、缩短诉讼周期和简化诉讼程序。
程序效益固然可以通过成本政策加以实现，然而，在经济成本不变甚至有所减少的情况下，程序效益还可以通过经济收益的提高而得以实现。程序经济收益的提高意味着一项诉讼程序能够解决多个当事人的纠纷或者一个当事人的多个请求，意味着民事诉讼程序功能的扩大。也就是说，只要民事诉讼程序能最大限度地容纳和承载多数诉讼主体(诉的主观合并)或多数诉讼客体(诉的客观合并)，诉讼程序的产出就能达到极大化。
㈡成本转移模式(Ⅰ)：第一次转移
⒈私人成本公共化
将部分私人成本转移给国家，即私人成本公共化，这是第一次转移中一个普通趋向。作为一种政策手段，私人成本公共化一般表现为国家司法权对诉讼程序管理职能的加强，而不是直接的金钱投入的增加。从本质上说，私人成本公共化是与民诉法公法化的过程一脉相承的。
19世纪上半期，所有的欧洲国家均将民事诉讼看作当事人的私事。当事人不仅有实体处分权，而且还主导诉讼过程；当事人不仅有权发动诉讼，进行抗辩，为判决设定限制，提起上诉或攻击判决，而且在诸如时效、程序行为的形式、程序进展的方式等技术事项上有决定权，当事人甚至能够就某证据达成协议来约束法官将判决建立在某个明显不真实的事实上。既然诉讼纯属私人事务，法律就允许当事人随意延长诉讼，法官通常无权干预或加速案件的审理。就当时情况而言，“司法权要么不存在，要么充其量不重要。”
法官在诉讼中的次要地位构成了中世纪欧州普通法诉讼程序(Jus commune Procedure)的特征。这种诉讼程序纯粹以书面进行，法官只能依据书面材料定案，并且法官与当事人、证人之间不能进行接触。由于形式证据的刻板僵硬 ，以及在法官不参与的情况下通过书面询问而取证的复杂性不可避免地导致了法律家拖延之术的广泛使用，某些民事案件的审判持续数年乃至数十年一点也不奇怪。
在欧洲，民事诉讼法的公法特征是伴随着诉讼程序的口头化趋势出现的。为公正地评价证据，口头审理要求审理集中化，集中化又反过来要求对审前准备和审理的过程施加严密的控制。这样，阻隔在法官与程序舞台之间的障碍消除了。法官不再是程序终了时作出评判的一个超然的旁观者，而是主导和控制诉讼程序的积极参与者，为履行这一新的职能，法官开始享有广泛的程序权力。
英美民事诉讼法的公法性是自动实现的，而没有受到外来的影响。同欧洲大陆一样，普通法国家增强法官对于诉讼程序权威的动力之一是程序的口头化特征。在英国，从陪审团制度建立伊始就非常注重程序的口头化，尽管陪审团的功能后来发生了变化，陪审团在民事案件中的作用逐步消失，但民事诉讼程序依然保持口头化并且达到必要的集中性。时至今日，英国法官对于诉讼程序的进程享有巨大的权威，并且经常大量地行使自由裁量权。
在美国，对殖民时期英国秘密诉讼程序和强大冷漠的司法机构的恐惧心理，以及对于普通民众的极大信任，促使美国立法者接受了由同等地位之人审判的理念。这样，民事和刑事案件中的陪审团审判成为宪法保障的权利，而法官则处于相对低下的地位。与英国法官权力逐渐增大的过程不同，19世纪的美国实际上削弱了司法权力，并相应扩大了陪审团的权力。在此时期，美国许多州对司法实施了宪法上或法律上的限制，司法独立常常被法官的定期选举制度所抵消。在管辖权限内，除非当事人另有要求，法官不得评论证据，甚至不能就法律的性质向陪审团作出指示。到19世纪后半期，人们在观念上仍“将法官看作政府的一只臂膀，陪审团则被视为反抗政府权力滥用的屏障。”
美国法官的从属地位持续了整个19世纪。但与此同时也出现了新的趋向，即通常由陪审团掌管事实争点，法官负责法律问题。尽管这种趋势在某种意义上提高了司法组织的地位，但直到19世纪末期美国民诉法还没有发展出明显的“公法”特征。美国著名法学家罗斯科·庞德形容民事诉讼程序“已经蜕变为公平的运动理论，在这里，法官扮演着单纯的裁判员角色，保证比赛按游戏规则进行。”.由理论界与实务界的批评所推动，美国于20世纪开始进行了一次大规模的重估民事诉讼法的运动，这一运动目前仍在进行之中。事实上，到70年代末80年代初，运动取得了巨大的成果，法官获得了更多的控制诉讼进程的权力。美国法官们通过运用审前听审、限制诉讼争点、影响和解等手段，在促进案件的加速审理上的权力越来越大。与之相类似，法官在利用同一诉讼程序合并审理同类的请求或多数利害关系人的案件上享有更加广泛的自由裁量权。
从历史进化的角度看，民事诉讼法已改变了原来占主导地位的私法特征而呈现出公法色彩。尽管民诉法的公法化并“不必然意味着法官对当事人的程序参与权与辩论权的侵入”，.但不管怎么说，在现代民诉程序中，当事人毕竟不再象处分争议中的实体权利那样支配程序进程了。程序的进展带有公共性质，并以有序、迅捷的司法管理为前提。法官司法权力的加强，为国家解决民事争议设定了更大的责任，国家应随着司法权的增长而不断加大对民诉程序的公共投入。比如，由法官对证人进行司法询问、主动收集证据、对审前程序进行司法控制等就比由当事人或其律师来实施这些行为要耗费更多的公共成本。换言之，加强法官对诉讼程序的司法控制，必然伴随着部分私人成本转变为公共成本的过程。
具体说来，私人成本公共化在民诉程序中主要表现在以下几个方面：(1)法官对审前准备程序实施司法控制；(2)法官对当事人、证人进行询问，实施勘验行为，主持鉴定；(3)法官主动调查证据；(4)法官指挥庭审过程等。由于本书有关章节对此有所涉及，这里不再展开论述。
⒉公共成本私人化
与私人成本公共化这一普通趋势不同，公共成本私人化是特定历史时期各国根据本国国情而采取的一种成本政策，这一成本政策的出发点在于平衡司法的供给与司法的需求之间的矛盾。其具体表现形式有：(1)根据诉讼标的额大小缴纳案件受理费；(2)由当事人分担司法机构诉讼行为的部分费用；(3)加大当事人的举证责任；(4)尽可能依靠当事人自身力量执行法院的裁判等。上述形式各自在不同时期、不同国家分别被突出和强调。
根据诉讼标的价额或金额收取案件受理费，这是德、日等在陆法系国家的做法。这一做法的“合理根据及正当性在于利用者负担的原理或逻辑”。也就是说，当民事诉讼程序立于程序利用者——当事人的立场，按照利用者的逻辑来运行，并能够真正满足当事人的利益和需要时，当事人就会主动地接受部分公共成本负担。而诉讼程序所满足的利益愈是具有个人性，就愈有必要由受益人承担费用。例如日本的法院费用是以同诉讼标的额成正比的比例来缴纳的，日本学者认为这样规定的原因在于，当事人在诉讼程序中获得的个人利益通常随诉讼标的额的增大而增加。案件标的额越大，审理的周期就越长，司法资源投入也越多，由此可以推定当事人享受的司法服务越多，所以相应增加利用者的负担是有合理性的。相反，案件标的额越小，当事人获得的个人利益就越小，当事人的负担也相应减少。因此，对当事人来说，“越是小额案件就越向受益方倾斜，越是大型案件就越向负担的一方靠拢。”通过在这种不同类的案件之间有意识地造成受益和负担的不平衡，也能达致公共成本私人化的政策目的。
由程序的受益者支付部分司法机构诉讼行为的费用，这是现代社会对讼事日增，甚或诉讼爆炸现实的一种反应，也是各国立法和诉讼实践的一种通例。无庸置疑，司法者在程序中实施的诉讼行为并没有商业性质，在多数程序中的多数诉讼行为，是其审判职责的必然派生，因而不仅司法行为不能获得报偿，司法者耗费的开支也不应由当事人承受或分担。但是，这并不排斥司法机构对其实施的某些特别诉讼行为收取必要的费用如鉴定费、有关诉讼文书和资料的复制费用等。
加强当事人的举证责任是中国当前司法改革的必然结果。改革的目标是由职权主义诉讼模式过渡到当事人主义诉讼模式。在职权主义诉讼中，国家承担了收集、调查以及确认证据的职责，由此而产生的经济成本也主要由国家承担。强调当事人的举证责任正是在法院花费了大量的时间、人力和费用调查取证而给程序效益带来严重影响的情况下，针对证据的调查、收集这一环节采取的改革措施。举证责任改革使证据的收集和审查发生了分离，法院审查的和当事人质证的证据不再是法院收集的，而是当事人收集的。因此，先前由司法机关负担的收集证据费用就转给了当事人。当事人主义诉讼程序减少了司法资源的耗费，减轻了法院的负担，节省了法院的经费。然而整个诉讼程序的经济成本并没有减少，举证责任的加强只是将部分公共成本转移给了当事人而已。
依靠当事人自身的力量执行法院的裁判，有两种情形：一是诉讼程序的公正性满足了当事人的程序参与权，保证了裁判结果的公正，并使纠纷从心理上得到了解决。对于这类裁判，当事人一般能自觉执行。二是由于国家的强制执行权不统一或者缺乏权威，当事人被迫依靠自身力量或借助于法院之外的力量来实现裁判文书的内容。在我国，由于地方保护主义盛行，法院裁判往往不能付诸执行，实践中出现的各种名目的“讨债公司”就是社会公众对法院执行工作丧失信心的一种自我保护反应。尽管这种情形也能达到公共成本私人化的政策目的，但它是一种不正常的现象。
㈢成本转移模式(Ⅱ)：第二次转移
⒈法院之间的成本转移
经济成本在法院之间的转移主要是通过控制案件量在上下级法院之间的流向实现的。诉讼案件的流向直接受制于管辖制度与上诉制度。科学的管辖制度必须既能便利当事人诉讼，又能合理地引导一审案件的流向，促进下级法院与上级法院的分工合作；同样，科学的上诉制度必须既要保证当事人上诉权的充分行使，又要对上诉的方式与范围作出规定，以避免上诉法院的负担过重。
在上、下级法院之间的成本负担上，目前各国的一个普遍趋势是加大下级法院的司法投入，尽量将纠纷消弥在下级法院。事实上，在任何西方法律体系中，处于司法等级基层的下级法院，承办案件的数量日益增加，而上级法院审理和判决的案件，只占总数的很少一部分。将经济成本转移给下级法院的具体措施有：(1)提高上级法院一审管辖的标准。比如英国为了增加郡法院审理案件的数量，使高等法院得以集中力量审理重大、复杂和专业性案件，1990年的《法院与律师服务法》(Courts and legal Services Act 1990)扩大了郡法院的民事管辖权。按此，郡法院依小额诉讼程序审理的案件标的额由2000英镑增加到3000英镑。依普通诉讼程序审理的案件，标的额在25，000英镑以下的由郡法院管辖，超过50，000英镑的由高等法院管辖，标的额介于25，000英镑和50，000英镑之间的案件，依其复杂程度和重要程度来确定适当的管辖法院。(2)在案件移送和管辖权的转移上，赋予上级法院决定权。比如英国为了阻止相对简单的案件在高等法院诉讼，高等法院有权将案件移送给郡法院；经双方当事人同意，高等法院在认为合适时也可以将标的额超过50，000英镑的案件交给郡法院审理。而郡法院若将标的额不足25，000英镑的案件提交高等法院审理，则须由高等法院许可。又如我国民诉法第39条允许上级法院把案件交给下级法院审理，但下级法院将其管辖的案件移送上级法院时，必须报请上级法院同意。(3)增加地方法院司法从业人员的数量。如英国自1990年起任命了相当数量的郡法院法官，我国从1979年到1995年，全国法院从业人数增加了约5倍。(4)限制上诉，实行上诉许可制度。各国立法主要从上诉的理由、争议金额、裁判性质等方面对上诉加以限制。一般的规定是：对于法律审不得提出非法律问题的上诉，对于中间裁决通常不得单独上诉，对于争议标的未达到一定数额的案件不得上诉。另外，不少国家还规定对某些案件上诉须经上级法院许可的制度。
⒉法院与诉讼外纠纷处理机构之间的成本转移
在当代西方国家，传统的民事诉讼程序负荷过重，已无力独自承担起解决民事纠纷的功能。在诉讼程序之外，出现了大量的替代诉讼解决纠纷的程序(Alternative Dispute Resolution)简称ADR。这样，传统上属于民事性质的纠纷就从法院转移到各种各样的非司法性组织诸如行政裁判机构(administrative agencies)，特别审裁处(Special tribunal)、强制仲裁处(compulsory arbitrators)或国家仲裁处(state arbitrators)等。随着诉讼外纠纷处理机构的建立，大量民事纠纷被阻隔于法院体系之外，公共成本就由法院转移到其他机关。在大多数国家里，这种转移发生的程序及其采取的形式，取决于该国宪法允许的范围。
替代程序的出现由两方面的因素促成。其一是民事诉讼程序本身过于正式和缺乏弹性，对于丰富多样的纠纷类型，很难通过诉讼一种方式来加以解决，于是出现了仲裁、调解以及和解等民间性非正式替代程序(informal alternative procedure)。这些非正式替代程序，通过法院对案件作出审前处理，或者通过法庭外团体(out-of-court bodies)替代法院处理纠纷的方式而得以制度化。在能够有效、合法地解决冲突的自治领域，诉诸正式诉讼程序越来越成为例外现象。然而，替代程序所以能够产塌一定的效力，很大程度上根源于正式诉讼程序的存在。只要诉诸正式程序的可能性存在着，非正式程序就在正式程序和正式法律的阴影下发挥作用。并且，法院的诉讼程序变得越正式、花费越高，就越有可能发展出更多的非正式机构和法院外的程序。
导致替代程序出现的第二个因素是行政管辖权的扩张。20世纪以来，随着国家的职能的增加，行政权的膨胀，政府加强了对经济、社会生活的干预。这种干预，一方面使行政管辖权的触角延伸到传统的私法领域，另一方面，使某些过去看来纯粹是“私”的问题也在某种程度上具有公共利益的性质。这就为行政权介入私法关系奠定了客观基础。如今英国的2000多个行政裁判所和美国近50个独立管制机构各自行使着一定范围的司法权，二战后的日本也成立了公平交易委员会、公害调整委员会等纠纷处理机关。行政裁判机构以其简便灵活的程序、较低的经济成本和具有专业知识的行政法官以及迅速及时的裁决而与普通法院的诉讼程序形成鲜明的对照。这就使以前由于缺乏资力或由于纠纷本身的性质而未能得到司法救济的人也有了实现其权利的机会。即使对以前能够利用诉讼程序的人而言，通过行政裁判处理纠纷也可以降低费用，从而增大实现权利的可能。在现代社会，行政管辖权的扩张是法院成本向非司法组织转移这一普遍趋势中“最早的且可能是最明确的表征。”
⒊当事人之间的成本转移
当事人在民事诉讼中支付的私人成本主要表现为诉讼费用和律师费用。诉讼费用包括案件受理费和其他诉讼费用。案件受理费上缴国库，充作国家税收，其他诉讼费用则用于补偿司法者及其他主体实施某些诉讼行为的耗费，如鉴定费、勘验费和证人的工资、补贴等。延请律师的费用在当事人的私人成本构成中居于越来越重要的地位。大陆法和英国法将律师费用视为诉讼费用的一部分，而美国法和我国法则将律师费用排除在诉讼费用之外，这种差异对于私人成本在当事人之间的分配产生了不同的影响。各国关于当事人成本负担的规定可大致用下图表示：
诉讼费用和律师费用在各国的负担情况
国家费用负担方费用类型 法院规费 胜诉方律师费 败诉方律师费 其他费用
德、法、日 败诉方 败诉方 败诉方 败诉方
英国 败诉方 败诉方 败诉方 败诉方
美国 败诉方 胜诉方 败诉方 败诉方
中国 败诉方 胜诉方 败诉方 败诉方
如上图所显示的那样，在德、法、日等大陆法国家，民事诉讼费用原则上由败诉方负担，败诉方应偿还胜诉方的费用不仅包括法院费用，也包括胜诉方支出的律师和其它费用。当事人各方一部胜诉、一部败诉时，其费用互拥抵销，或按一定的比例负担；当事人达成诉讼上和解时，除非和解协议另有约定，其费用由双方分担。对于败诉方负担原则，大陆法国家规定了一些例外和限制，主要包括：(1)即时认诺时的费用。起诉不是因被告的行为所引起，并且被告立刻承认原告请求的，诉讼费用由胜诉的原告负担。(2)因迟误或过失而生的费用。当事人迟误期间，或因自己的过失而使期日变更、延期辩论、为续行辩论而指定期日或延长期间时，负担因此而生的费用。(3)无益的攻击或防御方法的费用。当事人主张无益的攻击或防御方法，在不必要的程序上所支出的费用，应当由其承担，即使当事人在本案中胜诉亦然。(4)上诉费用。当事人上诉审中，因提出新的主张而胜诉，若此种主张在第一审中即能提出时，上诉费用由胜诉当事人负担其全部或一部。
在当事人之间的成本负担上，德国还规定了一种“费用差别制”。如前所述，德国的诉讼费用是按讼讼标的金额决定的，没有考虑当事人的经济情况。然而在某些诉讼标的额巨大的特殊案件中，双方当事人的经济情况差别很大。为了使经济能力薄弱的当事人不致于因诉讼费用过高而不敢援用诉讼程序，德国法允许法院在这种情况下，根据两种不同的讼争金额标准收取诉讼费用。其中，对经济能力强的一方按较高的讼争标的金额计算诉讼费用，对经济能力较弱的一方按较低的讼争标的金额计算诉讼费用。如果经济能力强的一方胜诉，诉讼费用按较低的讼争金额计算；相反，如果经济能力弱的一方胜诉，诉讼费用按较高的金额计算。德国的“费用差别制”在一定范围内改变了当事人之间的成本分配，因此是对败诉方负担诉讼费用原则的一种限制。
英国法规定了与大陆法相同的诉讼费用负担原则，败诉方不仅承担自己的律师费用，同时承担胜诉方的律师费用。按英国法，即使法院作出的原告胜诉判决金额低于原告申请的金额，原告仍有权要求偿还全部诉讼费用，除非原告在诉讼请求上有不当之处，例如把明知为不真实的事实作为依据。被告得援用“向法院付款”的程序，把诉讼费用的风险部分转移给原告。所交款项成为和解的要约，原告可以接受也可以拒绝。如果原告不按受和解，而向法院申请金额更高的判决，但最终判决金额低于或等于被告付给法院的金额，则原告尽管胜诉，仍必须偿还被告向法院付款后所支出的费用。“向法院付款”程序实质上是英国为鼓励当事人和解而采取的一种成本转移政策。尽管英国与大陆法奉行同样的诉讼费用分担原则，但英国对于这一原则只承认为数极有限的例外。
英国和大陆法中“赢家取得一切”的成本政策，其合理性在于真正拥有权利的人可以在成本为零的前提下实现权利。这一方面能产生促进权利人积极主张自己权利的效果；另一方面对侵害了他人权利还以应诉形式来抵制救济要求的人则给以负担双重诉讼成本的制裁。然而“权利人的成本为零”至多不过是个虚拟的理想状态，这种状态的实现必须同时具备两项条件：(1)权利义务关系明确，法院不发生错判；(2)权利人不承担举证责任，不需要进行诉讼行为。因此，如果一个民事案件既简单明了，又由检察机关提起诉讼或免除其举证责任或举证责任倒置，那么权利人的成本的确可以近于零。但这种情况——如果有的话——在民事诉讼中充其量只能算是一种例外现象。“成本为零”的政策会产生两方面的负效应：一是诱发当事人对轻微的权利侵害诉诸法院，而对真正复杂的权利争议回避法院。轻微的权利侵害因案情简单，权利明确，可以加大权利人藉诉讼手段克服权利侵害的动机。但对于复杂的纠纷而言，双方当事人都坚信自己主张的正确性，同时又对诉讼的结果没有把握时，往往因害怕万一败诉承受双重成本负担而不敢提出权利主张或正当的抗辩理由。在这种情况下，就可能因权利本身的不确定性及审判结果的难以预测性而出现回避诉讼的倾向。二是对诉讼观念产生负面影响。正如日本学者棚濑孝雄指出的，败诉人负担的制度合理性只限于影响当事人的行为动机，而没有对当事人进行争议的意思和行动从道义上或法律上加以谴责的内容。
从诉讼观念上说，由败诉者负担一切的诉讼法上的责任，往往容易与道义上的责任混为一谈，弄得不好就会把争议本身看成违法，从而加剧社会对进行争议本身的不宽容态度。正是由于上述原因，德国学者格隆斯基(Gunsky)主张，法院费用以外的所有开支包括律师费、鉴定费等都由双方当事人平等分担，不问谁胜诉谁败诉。出于同样原因，德国等大陆法国家对败诉人负担原则规定了越来越多的限制和例外。
美国和中国都将律师费用排除在诉讼费用之外，规定每一方当事人承担自己的律师费用，而法院费用及其他费用则仍由败诉方负担。这种规定对当事人能够转移的私人成本加以一定范围的限制，使双方的负担分配达致公平。（待续）
