证明责任（中）

罗纳德·J.艾伦    美国西北大学               
     如果一个案件进入取证阶段，一方在主诉(讼)末尾可以提出指令裁决动议的方式要求法官检验证据的强度。这里的分析与简易裁决动议的分析非常相似，实际上只有一个重要区别，如果你能理解我所阐述的理论，那就完全理解了证明责任复杂成分的分析。在负有举证责任的当事方提供证据后，如果情况(1)存在，法院就应当作出对对方有利的指令裁决；如果情况(2)存在，审判显然应当继续进行；如果情况(3)存在，因为对方尚未提供证据，审判也要继续进行。只要反对一项排除动议的当事方仍要提供有可能影响案件分析的证据，排除动议就不应当被准许。指令裁决的分析通常并不从举证和说服责任的角度来进行，但这些理念的相似之处又是很明显的。排除动议是使证据影响力受到检验的一种手段；证据的影响力又是举证责任特别是说服责任的一个功能。因此，不止举证责任是说服责任的一个功能，排除动议也是如此。
    在一个有完善证据开示的制度中，由哪一方来承担举证责任并不重要。在有证据开示的制度中，每一方基本上都可以接触所有相关证据并能在审判中出示，从而导致关于是非曲直的裁决。因此，在这样一个制度中，没有什么正当理由制定分配举证责任的复杂规则，而一般来说唯一复杂的是，人们要在裁决中找到所列特定争点作为抗辩而非要件的位置。⑦原告负有提出诉讼主张并提出关于要件证据的责任，而被告负有提出关于抗辩证据的责任，但要注意，“要件”和“抗辩”的标签又是任意的。只要给要件加上“否定”性描述，人们就将要件转换为抗辩，反之亦然。举例来说，人们可以说，原告负有证明合同案件中损害存在的责任，人们也可以说，作为抗辩，被告负有证明案件中不存在损害的责任。举证责任的分配只在一种情况下会有重大区别，即诉讼中的某一争点不存在非常有力的证据。如果没有人能获得有力的证据，无论谁负有举证责任都将败诉。
    相比之下，在一个没有证据开示的制度中，举证责任可能就很重要了。首先，它可以作为证据开示机制，强迫一方或另一方提供证据，否则便要承担败诉后果。这意味着，在确定谁承担举证责任的问题上应谨慎为之。如有可能，它应施加于能更好地获得证据的一方。如果它被分配给没有机会获得证据的对方，又没有健全的证据开示制度，那么，该当事方将不能满足举证责任而败诉。这是我前面提到在不同法律制度中举证责任运作不同的一个范例，这里关键的区别在于，双方当事人是否可获得充分的证据。
    现在我们关注一下说服责任，尽管本讲座的第三部分将专门讨论这个问题。说服责任指导着对不确定性的裁决方式。正如我在前面谈到的，传统的说服责任理论在于其是错误的分配规则。优势证据规则合并了关于诉讼参与者的一个潜在假设：被告作为和原告一样的等级，一般应受到同等对待。民事原告和被告的等价性是值得强调的至关重要的观点。想象有一个原告为1万元而起诉被告。如果原告错赢了该诉讼，被告就被错误地剥夺了1万元。然而，如果原告错输了诉讼，原告就被错误地剥夺了1万元。在这两种错误中，都是一个私人当事人被错误地剥夺了同样数目的金钱。在对这个特定的争端提出任何证据之前，可以合理地假定，很可能是被告拒绝偿还应付款项，这与原告试图获得本不属于他的某些东西是一样的。
    优势证据标准概括了这个基本观点，根据特定假设，人们可以看到它是如何发挥作用的。假定在所有进入审判的案件中，应获胜的原告和应获胜的被告大约一样多。现在比较一下那些原告事实上应赢和那些被告事实上应赢的案件。在大多数原告应赢的案件中，证据将支持那样的结论，因此创设了一个大于0.5的概率评估，这一评估将产生一个原告胜诉的裁决。只有在那些概率评估是或小于0.5的案件中才会产生有利于被告的错误裁决。反之对被告应赢的案件亦然。假定在大多数那些案件中证据显示被告应赢，由此创设了一个是或小于0.5的概率评估。只有在那些概率评估大于0.5的案件中才存在有利于原告的错误裁决。如果人们假定，这两种情况的概率评估是在其相对范围内正态分布的，那么，所犯的有利于原告的错误数量与有利于被告的错误数量大约一样，而优势证据标准就完成了它的任务。
    图2以几何形式展现了这种概率。⑧横轴为事实认定者(法官、陪审团成员或外行评判者)赋予案件的概率，竖轴是被赋予特定概率的案件数量。Ⅰ是被告应赢(其意味着，如果我们知道所有事实之确定性，被告将赢)的案件集；Ⅱ是原告应赢的案件集。
    在Ⅰ中，错误由0.5右边的所有那些案件代表，即图中的重阴影部分。这个区域表示被告应获胜但却不能提供足够的证据，因而事实认定者将认定一个倾向原告的高于0.5的概率。在这种情况下，通过应用优势证据标准，事实认定者将会作出一个原告胜诉的错误裁决。同样，在Ⅱ中，错误由0.5左边的区域代表，还是图中的重阴影部分。错误的数量由图中的区域代表——区域越大错误越多，区域越小错误越少。只要重阴影部分在图中的两个区域的面积几乎同样大，那么，优势标准就将在原告和被告之间有均等的错误，从而达到了平等对待原被告的伴侣目标。然而，请注意，只有在两个相关区域差不多均等时才会如此，而这本身是一个实证问题。如果两个区域的轮廓与我们所表达的明显不同，或者，如果原告应赢的案件数目大于或小于被告应赢的案件数目，那么，图中的阴影部分的面积将改变，而在原被告之间可被分配的错误便不平等了，这个问题我将在第三部分论述。我们上述图表的绘制方式体现了与民事案件相关的一些假设，但在刑事案件中不一定适用，这是我要在下文中论述的。
    这些图表还展现了，为改变错误分配，替代性说服责任有时是如何依赖于民事诉讼的。许多司法辖区要求民事诉讼中关于诈骗或具有刑事性质的指控，要有清楚且令人信服的证据来加以证明。该理论认为，由于这种指控的严重性，错误应当对被指控的人有利，这也解释了为什么刑事诉讼要求更高的说服责任。如上作出同样的假设，将说服责任从优势证据提高到“清楚且令人信服的证据”的效果，可在图3中体现出来。
   
    事实认定者赋予案件的概率值
    图2　事实认定者裁判情况与证据概率之间的关系
    阴影区域仍代表错误，提高证明责任的效果是显而易见的。有利于被告的错误增加了，而有利于原告的错误减少了，这恰恰是提高说服责任旨在达到的效果。不过，应牢记这些图标在现实中的模样是一个实证而非纯分析的问题。如果在这个问题上能获得可靠数据，根据那些信息，修改说服责任就可能是正当的。比如，我们可能在审查数据后判定，在诈骗案指控中出现了太多对被告有利的错误。这种错误的几率可能因降低说服责任而受到影响。
   
    事实认定者赋予案件的概率值
    图3　事实认定者裁判情况与提高证据概率之间的关系
    我们还能看到改变证明标准的影响，将优势证据标准和中国一些学者所主张的高度盖然性证明标准进行比较。尽管就我所知，中国法院在民事案件中执行何种证明标准的问题上仍有分歧。此外，我知道，伴随着对客观真实说越来越多的批评，中国学者已或多或少理解了审判中的裁决是不确定性裁决(或如这些学者所说，法院应追求“法律真实”而非“客观真实”)，但他们尚未就仅采取优势证据还是少数学者所主张的高度盖然性标准达成一致。⑨你们比我更了解中国法律的现状，因此我将这个问题留给你们去解决。然而，我想利用这个机会巩固一下我们对说服责任的理解。
    就我所知，高度盖然性标准继承了大陆法传统，其设立了高于75％的标准。⑩图4说明了这一较高说服责任在民事案件中的潜在影响。正如前面所强调的清楚且令人信服标准那样，证明标准的提高将导致更多有利于被告的错判和更少有利于原告的错判：事实上，这个图表与上文论证的清楚且令人信服的证据图表基本相同。阴影部分代表错案，提高证明责任导致了有利于被告的错误裁决数量的增加。
    刑事案件确信无疑的证明要求，也可通过这个方法得到解释。
    在区域Ⅰ中，将是刑事案件中所有无辜受审者的集合。曲线下的阴影区域仍代表错误，如我对这些曲线所描绘的那样，宁可错判无罪而不错判有罪的政策得到了满足。你也可以看到降低说服责任的影响。如果将其降低到0.7，就会将更多有罪者定罪，但同样也会将更多无辜者定罪。总之，这些曲线图，有趣且有力地展示了说服责任应该如何对错误分配发挥作用。然而，请注意，它们仅仅是基于优势证据标准假设的分析性图表——它们仅代表如果优势证据规则实际达到其将原告置于与被告平等地位之目标时的应然情况。它们在何种程度上反映现实将是下文第三部分的主题。
    二、证明责任理论向推定和司法认知的延伸
    尽管没有让我讲解司法认知和推定，我还是想分别对它们讲几句。(11)尽管推定和司法认知在传统上被看做是单独的证据类别，但实际上它们和证明责任有密切关联，一个关于证明责任的讲座如果没有对这些证据概念之间的相似点加以分析，将是不完整的。我先讲一下司法认知。
   
    分配给案件的概率
    图4　事实认定者裁判情况与优势证据、高度盖然性标准之间的关系
    (一)司法认知
    之前我们已经看到，能施加于当事人的有三种责任，这三种责任共同构成了证明过程，它们是提出诉讼主张的责任、举证责任和说服责任。司法认知乍看起来似乎和证明责任无关，但它允许法官在缺乏证据时推断事实为真。一个范例是《联邦证据规则》201(b)条允许司法认知的事实：“(1)审判法院辖区内周知的事实；或者(2)通过借助其准确性不容合理置疑的来源而能准确和易于确定的事实。”如果一个事实在一个司法辖区内基本上是无可争辩的，那么，允许就该事实进行诉讼，简直就是对资源(如法官的时间和当事人的金钱资源)的浪费，显然可以将其花费在其他更好的地方。问题在于，确定某些事情何时为“周知”，或者“不容合理质疑”，对此问题的一般回答是，明确表达一些启人疑窦和基本是对该规则语言重申的循环解释。(12)
    如果从证明责任角度看司法认知，这种不能具体界定司法认知的问题便迎刃而解了。司法认知像举证责任一样，取决于说服责任。(13)如果它是常识——被共同体中每一个有感知能力的人所知道——事实的可能性超出相关的说服责任，或者，事实的不可能性超出了说服责任(司法认知在两个方向都起作用)，那么，在审判中就该事实或非事实花费时间就变得毫无意义了。争辩今天我们是否在中国漠河，是毫无意义的。如果某人非要就该问题提起诉讼，他们显然能够提出令人满意的证据来解决它，但这样做的效果只是时间和金钱的浪费。因此，司法认知大体上是诸如指令裁决和简易判决等绝对动议的变体。它也允许在花费更多资源而变得无意义时使诉讼程序发生短路，但何时花费更多资源会变得无意义，则取决于说服责任。
    这个观点阐明了司法认知最怪的特征，当事人经常提供那些他们声称允许法官采取司法认知的信息。《联邦证据规则》201(e)又是一个例子，其允许法院听审关于司法认知适当性的“信息”，这确实赋予了当事人对于该事项进行听审的权利。“信息”一词显然只是“证据”的一种委婉说法，因此，这个规则规定，法官可以为了判定是否在存在一个争端中的争点而听审证据。虽然这听起来像指令裁决或简易裁判的措词，实际上它也确实如此。唯一的不同是，由于借口是“证据”未被提交，审判程序的正式形式并未应用。因此，从头到尾，司法认知都提供了一种简化和减少审判成本的方法，但它完全取决于说服责任。
    关于司法认知的内容更多，或许值得单独为其举办一次讲座。这里我只简单地说，你们应当能够看到，我所提出的中心点延伸到了“司法认知”一词用于各种法律制度的其他方式。例如，在出现不重要的证明失效的情况下，它有时被用于保存明显正确的裁决。这么做的要点是，重审的费用甚或每个人都知道是明显不正确的裁决应当避免，而司法认知允许通过严格的证据规则来改善进一步的实质正义。更深刻的是，审判结果能够并仅应以当庭出示的“证据”为根据的理念，存在着内在的松散性，(14)而司法认知则改善了这种松散性。(15)
    (二)推定(16)
    人们告诉我，数年前中国证据法学者对推定问题研究的兴趣很浓，但这种兴趣现在消退了。我希望这是因为中国证据学者已开始意识到就“推定”一词的含义进行争论毫无意义。在西方法律制度中，所有围绕这一术语的全部复杂性和困难都只是概念混乱的副产品。一旦人们承认，没有“推定”这种事情，所有关于推定的困难就消失了。“推定”一词仅仅是一个标签，被应用确定适当的审判模式和论实事实的解决争端的方式。在每个“推定”一词的用法中，无论做了什么，都是由普通证据概念和政策决定的，其中最重要的是证明责任，这正是我将这部分内容纳入本讲座的原因。所有围绕推定的困惑和争论——我的意思是说，所有——都是因为没能认识到“推定”一词仅仅是一个标签，它被应用于一系列证据性裁决，而这些裁决之作出均基于诉讼建构之各种理由。
    为了表明推定一词缺乏独立意义，我需要提出一个初步观点。除了能加诸于当事人的三个责任外，还有两个被用于构建审判证明过程的分析手段。第一个手段是去影响某项实质性主张的证据分量，该手段由于陪审团的存在而在美国显得非常重要，但在中国的重要性应当是有限的。为了鼓励陪审团达到法官认为适当的结果，法官经常就适当的推论对陪审团作出指示，也会对证据作出评价。同样，中国也许有相似的情况，立法机关常常通过法令宣布一个特殊类型的证据(如X光片图像)是某些关键事实(如肺病存在)的证据。(17)第二个手段是裁决规则有时也被用来构建对裁决者如何裁决案件的指示。例如，在美国，一个人失踪七年而杳无音信的人，将在法律上被宣告死亡。
    总之，司法证明构建于以下五种方式：(1)案件裁决规则的创设；(2)提出诉讼主张的责任的分配；(3)举证责任的分配；(4)说服责任的分配；(5)对推断关键事实之证据分量的影响。
    这些方式中的每一种都基于各种政策理由。施加责任，是为了促进审判或信息发现。裁决规则的创制，是为了促进结果符合政策选择，而赋予证据不同分量，是为了促进得出实际上准确的推论。创立裁决规则、分配责任等等，所有这些事情都是由立法机关和法院完成的。对推定的困惑源于同时使用“推定”一词来指称这些手段中任何一种的施行。所有这些事情都可以使用“推定”一词来描述，但也可以直接描述。而且，上面列的只是使用“推定”一词来表达的事情。例如，“无罪推定”仅仅是将刑事案件的说服责任设置在确信无疑的程度。适当邮寄的信件被收到的推定，仅仅赋予了邮寄证据的分量。失踪七年的人已死亡的推定，仅仅是将失踪七年等同于死亡的一个裁决。除非被告作正当防卫之辩否则一个行为不属于正当防卫的推定，是一个答辩责任规则，等等。我再重复一遍，“推定”一词的每一次单独使用，都将符合这些分类中的一种，而这些分类的存在与使不使用“推定”一词无关。不存在着关于推定的独立含义。
    所有关于什么是推定的困惑，以及对界定这一术语所付出的无用分析努力，都是由于法律制度试图将这一词语应用于这些完全不同的类型，并在整个诉讼程序的不同时点使用。然而，使用“转移举证责任的推定”这一词语，也没有什么意义。我们只需说，如果X为真，在审判中关于Y的举证责任由对方承担；通常，这正是法律制度的做法。人们无需说“如果一个人失踪七年被推定为死亡”。人们只需说“一个人如果失踪七年便可在法律上宣告为死亡”，这样一些规则也是法律制度中的普遍做法。
    由“推定”一词引发的完全不必要的困惑，源于将其用于所有这些不同的事情，进而引起了超越该词含义的歧义。学者和法官们争论推定是否转移举证责任或说服责任，他们争论推定是否能增加证据的分量，等等。这些都是完全无用和多余的争论。人们一旦看到“推定”一词本身被应用于构建证明的各种方式，并且它的使用并没有增加法院和立法机关构建诉讼的权力，所有的困惑就都将烟消云散。使用推定一词所做的每一件事情，其实都可以直接去做，而根本无需使用该词。“推定”一词仅仅是一个标签，而被应用于描述上述列举的事项，如分配责任或创建裁决规则。
    现在注意一下“推定”一词的这五种用法，其中有四种是与说服责任密切相关的。(18)三种直接分配责任的规则显然属于此列，运用推定来增加证据分量的规则也同样如此。显然，如果存在着没有推定的帮助，裁决者就会有在缺乏说服责任的情况下得出正确结果的担忧，推定和说服责任确实密切相关。甚至第五种用途——建构裁决规则——也与说服责任相关。它实际上使一个争点上的说服责任决定另一个争点的解决。举个例子，如果人们提供优势证据证明一个人已失踪七年，那么，这将解决该死亡的事实性问题。
    总之，没有一个可以通过使用推定获得的结果，实际上是由于推定而获得的。反而，各种证据难题都是根据特别的政策考量而解决的，而不是根据推定，“推定”标签是在得到结果后才附加上去的。在这些政策中最重要的是处理说服责任分配的政策。这些事项涉及的内容甚广，也许以后要单独举办一个关于推定的讲座。
    三、天堂的缺陷和美好的新世界：传统理论的局限性和证据程序所依赖的概率解释
    这部分的标题几乎和讲座内容一样长!到目前为止，我所介绍的是一个具有重要解释力且经过整合的一般证明责任理论。在本讲座的前面部分，我回顾了分析家们花费数十年才形成的理论解释，在许多方面它取得了重要成就。然而，研究在不断地更新着人们的知识，我为你们展示的传统解释中存在的重大问题也越来越清晰。本讲座的这个部分将涉及这些问题，在最后一部分将讨论关于这些问题的可能解决方法。问题有两种。首先，该理论自身存在内在局限性和矛盾。其次，该理论关于证据的概率解释及其处理的假设，作为现实的一种描述几乎必然是不适当的，并且无助于指导理性的行为。本节及下一节将介绍一些新的资料，也许更难于理解。在讲座进行中大家可以随意提问。
    (一)传统解释的内在问题和矛盾
    首先，回顾一下之前的两个图(图2,3)，它们以几何学形状呈现了传统理论解释和证成说服责任的方式。回想在民事案件中，目的是使错误总量最小化，以及当事人在法律面前受到平等对待。正如这些图所描绘的，政策目标得到保障。然而，绝对关键的一点是，这些图的形状是经验性的，而非逻辑上的必然。我绘制这些图是为了阐明说服责任的传统理论。在现实世界，这些图可能与我所描绘的相当不同。它们的实际形状将取决于两个经验变量：首先，案件两个子集(应胜诉的原告和应胜诉的被告)谁去打官司的相对比率和事实认定者(无论事实认定者是法官还是陪审团成员)对诉讼案件的概率评估。就像我所描绘的那样，没有合理的理由认为子集将大小均等，或概率评估将呈正态分布。成本和风险规避等重要问题明显地能够影响谁去打官司。因此，在现实世界，说服责任和政策目标之间没有必然联系。这种联系是偶然的和经验性的。这是一个令人深思的结论，因为它使追求政策目标更加困难。
    例如，在民事案件中，被告也许不愿意冒险，而原告可能勇于冒险。在那种情况下，相对于应胜诉的原告来说，很少有应胜诉的被告愿意去打官司，因为，应胜诉的被告将更愿意和解而不愿冒审判风险。如果这是真的，我们把相关情况描绘于图5。
    当然，上述图示仍然是不一定符合实际情况的。由于被告更厌恶风险，情况还可能是，那些决定去法院的被告可能比那些铤而走险去打官司的原告有更好的诉讼结果。因此，尽管支持各方的案件总量相对变化，应获胜案件的数量却可能保持不变。然而，这个额外变量不是削弱而是支持了我这里的观点，即证明标准的影响问题纯粹是经验性的，而非逻辑必然的。
    你们是否从经验角度认为，上图反映了你们审判制度的现实，你们法律制度的重要影响力似乎跳跃了阶段，即说服责任被设置得过高了。如果它被降低到0.4，人们就会看到，错判总数会更少，并且原告和被告将大致受到平等对待。那么，为什么不降低说服责任?或许应当降低，但存在着额外的考虑。人们根据说服责任选择是否去打官司。如果说服责任被降低，原告和被告对什么情况下要打官司可能作出不同的选择，这反过来将影响错误的分配和正确的裁决。由于受到初始责任分配的影响，改变责任分配的效果不可能获得逻辑上必然的预测。这个观点强调了我们目前所考察的问题的经验性质。法律制度是由一套相互联系的部分组成的，如果其中一部分发生变化，它很可能要影响该制度的其他部分。(19)
   
    分配给案件的概率
    图5　事实认定者裁判情况与说服责任降低之间的关系(民事)
   
    分配给案件的概率
    图6　事实认定者裁判情况与说服责任降低之间的关系(刑事)
    同样的观点在刑事案件中也是正确的：说服责任的效果不可能由逻辑必然性来决定，改变说服责任的效果也不可能由逻辑上的必然性来决定。它们都是经验性问题。例如，观察图6，与第二部分中的图相比，它可能是对刑事案件更逼真的描述。无辜的被告去打官司的情况可能更少，因为当局清除无辜的人。如果该图描述的是现实，我们可能会认为，将刑事案件的证明标准降低到0.7是最佳的，但该标准影响人们是否铤而走险去打官司的决定。如果该标准降低，检察官就会将标准更高时不会起诉的案件提起诉讼。据此可以预测提起诉讼的不同组合情况、导致错误与正确裁决的不同组合情况。
    虽然说服责任的实际效果是一个经验的而非逻辑分析的问题，但这并不意味着说服责任不受制于通过法律的智能操作。你们很可能认为，自己对诉讼制度如何运作或如何改进，均有良好的理解力。你可能认为，特定类型的案件和其他案件有所不同，且理应得到特殊对待。图6又一次帮助我们看清了事实究竟如何。再考虑一下上面民事案件的图5。在美国，我们有理由相信，它准确地表示了一系列特定侵权案件——在那些案件中，原告无法感知影响到自己的事件，比如他在外科手术中处于被麻醉的状态。因为原告缺乏直接感知正在发生事情的能力，即使他应当在起诉其外科医生的侵权案件中胜诉.他仍面临着很大错误风险。在美国和英国侵权法中，对应这种可能性的是“res ipsa loquitur”(事实自证)原则(“事情本身说明过错”)。该拉丁文的含义是指，在特定侵权案件中，原告的说服责任将被减轻。理由是要重建该图5中所清晰展示的错误之适当关系。                                                                                                                                 注释:
                ⑦在强有力的证据开示制度建立之前，举证责任的分配可能在很大程度上影响案件的结果，明确阐述的复杂的考量规则指导这种分配。See，e.g.，Fleming James Jr.，Burden of Proof，47 Va.L.Rev.51(1961，).In modern American jurisdictions，these considerations are now largely an irrelevancy.
    ⑧These graphs are from Richard Bell，Decision Theory and Due Process：A Critique of the Supreme Court’s Lawmaking for Burdens of Proof,78 J.CRIM.L. &CRIMINOLOGY 557(1987).
    ⑨关于中国现今施行的一种高度盖然性标准，或大陆法系国家的一种较高证明标准的论述，参见牟军：《民事证明标准论纲一以刑事证明标准为对应的一种解析》，《法商研究》2002年第4期；易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社2010年版。
    ⑩参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
    (11)有关详细的讨论，See Ronald J. Allen, Structuring Jury Decisionmaking in Criminal Cases：A Unified Constitutional Approach to Evidentiary Devices，94 HARV.L.REV.321(1980).
    (12)例如，爱荷华州最高法院，关于Tresnak，297 N.W.2d 109(Iowa 1980)案的评论，对于“每个人都知晓的事实”可采用司法认知，在Meredith v.Fair，298 F.2d 696(5th Cir.1962)案中，法院欣然接受了“每个人都知晓的显见事实”的标准。这些仅是对相同一般观点的重述，并没有对适当标准做进一步详述。
    (13)更完整的讨论，See Ronald J.Allen，The Explanatory Value of Analyzing Codifications by Reference to Organizing Principles Other Than Those Employed in the Codification,79 NW.U.L.REV.1080，1091-1094(1984-1985).
    (14)Ronald J.Allen，Factual Ambiguity and a Theory of Evidence，88 Nw.U.L.Rev.604(1994).
    (15)Ronald J.Allen，The Explanatory Value of Analyzing Codifications by Reference to Organizing Principles Other Than Those Employed in the Codification，79 Nw.U.L.Rev.1080，1091-1094(1984-1985).这个观点同样解释了《联邦证据规则》中大概最奇怪的规则——规则201(g)规定：“在刑事案件中，法院将指示陪审团，它可以，但并不要求，将任何司法认知的事实接受为确定性的。”中国读者一开始就应当注意到，在美国，所有这些陪审团功能都是受宪法保护的。在任何情况下，告诉陪审团，它“可以”接受司法认知的事实，这是自相矛盾的。司法认知是用来解决争议的。该不一致可用法官在刑事案件中享有的权力小于在民事案件中享有的权力来解释，这反映在刑事案件中没有指令裁决这一误导性的观点中(它是误导性的，因为它是错误的，参见United States v.Bailey，444 U.S.394(1980)案：拒绝就被告承担却未能满足举证责任的问题对陪审团作出指示这一行为本身，就具有对被告抗辩指令裁决的同样效力)。对一个事实的司法认知，就是对它的一个指令裁决，因为该争点不归陪审团决定了，但这与陪审团成员在刑事案件中之角色的传统观点是冲突的。规则201(g)通过声称允许不具有约束力的司法认知，回应了对司法认知的正统理解和刑事案件的正统路径之间的明显冲突。这种回应显得十分不连贯.更好的方法也许是有意识地限制陪审团在刑事案件中之事实认定者的作用。
    规则201(g)在美国刑事审判制度特殊语境中有另一个优点。在公诉方对某个事实的主诉存在缺失而法官却认为无可争议时，它允许法院拒绝指令一个对被告有利的裁决。更为重要的是，通过允许陪审团得到关于“司法认知”事实的指示，规则201(g)授权了一种对可能有利于一方当事人的证据进行评论的形式。如果法官认为，一个事实几乎确定是真的，法官可以告诉陪审团，它“可以”接受这一事实为真，如果它选择这样做的话。这就允许法官去评论那些明显的、众所周知的或者无可非议的事情，尽管在特定点上没有提出证据。当完全理解了其含义之后，虽然它也许会引起政治上的争议，但关于这样一个规则并没有什么特别的神秘可言。规则201(g)唯一奇特的方面，是它在法条中的位置及其特别措辞。它应当作为一条直接授权法院对证据进行评论的规则，而不是作为一个关于司法认知的规则。
    (16)关于详细的论述，See Ronald J.Allen，Presumptions in Civil Actions Reconsidered，66 Iowa L.Rev.843(1980-1981).
    (17)例如，See Usery v.Turner Elkhorn Mining Co.，428 U.S.1(1976).
    (18)另一个重要的初始性观点是说服责任的相互性。说国家负有确信无疑地证明一个要件的责任，就是说被告承担着揭示该争点存在合理怀疑的责任。同样的道理也适用于优势证据标准。说一方必须证明一个事实比不可能更可能是真实的，就是说另一方必须揭示它很可能并非虚假。
    (19)Ronald J.Allen ＆ Alan E.Guy，Conley as a Special Case of Twombly and Iqbal：Exploring the Intersection of Evidence， Procedure，and the Nature of Rules，115 PENN.ST.L.REV.1(2010).                                                                                                                    出处:《证据科学》2012年第5期