司法考试系列讲座——民法篇

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2004-8-24 8:43 主持人：无论是在律考还是在中一直占据重要的地位，广大考生中流传着这样一句话“通民法者过司考”，形象地说明了学好民法在司考中的重要作用。为了帮助同学们更好地复习民法，我们特地邀请了姚欢庆老师给大家作这场讲座。姚老师从事多年教学和律考以及司考辅导工作，在民法学研究方面有很高造诣。下面我们以热烈的掌声欢迎姚老师开始今天的讲座。（掌声） 一、民法在司法考试中的地位 我长期以来从事司法考试民法的培训，所以说对民法部分的复习有一些基本的心得，在这里和大家交流一下。正如主持人刚才所说的，实际上在司法考试中，民法部分的内容是非常多的，在司法考试里面也占一个非常重要的地位。从前几年的情况我们可以看得出来，特别是在2000年以前的律师资格考试中，民法的分值是非常高的，大概在150分左右，但是从2000年开始，司法考试中民法部分的分值呈现出一个逐年下降的趋势。到2003年，民法部分，由于统计方法不一样，这里统计的分值是60分，也有高的统计为65分左右，但即使是这样，我仍然认为民法部分的内容在司法考试中非常重要，主要基于以下几点理由：1、民法部分的分值即使是60分，仍然占有很高的比值；2、对民法部分的掌握对经济法、国际经济法、民事诉讼法、商法的理解都有非常大的帮助，这一点大家在学习过程中也会认识到；3、关于民法的重要性体现在一点就是，大家在学习中，很快就会感觉到民法部分的内容比较难，有些地方往往争议性很大，由于这种争议性很大的原因导致了大家在学习准备司法考试中会感觉民法是最重要的一门课，这也是民法的一个特点。这里我们在随后的几个例子里面会提到，如关于表见代理的构成要件、不动产的风险移转时间、不动产买卖的效力、侵犯肖像权的构成要件以及特殊侵权的构成要件，大家在具体的学习中会觉得有很大的问题，比如说表见代理的要件是客观上有理由相信代理人有代理权，对这样的一个构成要件，我们在司法考试中经常会遇到这样的问题，比如说，盗用公章、借用公章是否构成表见代理，这在司法实践中是有争议的，最高人民法院在《合同法》颁布之前的司法解释认为盗用公章、借用公章是不构成表见代理的，但是《合同法》颁布之后，这些司法解释实际上已经废除了，那么在未来的变化中，借用公章是否构成表见代理就有很大的争议，但是对于这种有争议性的内容，司法考试会尽可能的避免，但还是会在个别的试题中有所体现。比如说，侵犯肖像权的构成要件，《民法通则》的第100条强调必须以营利为目的，但是我们在学习民法的过程中知道，侵犯肖像权的构成要件并不一定以营利目的为要件，那么在司法考试中怎么处理，我们认为在司法考试中，仍然要强调侵犯肖像权的构成要件必须以营利为目的，如果不是以营利为目的，一般来说不会构成侵犯肖像权，当然这在学理上会有差异。 二、2003年民法部分分析 我们在平时的准备中要重视民法的内容，首先让我们了解一下去年的内容，从去年的民法部分的分析我们可以看出，主要有以下几个特点：1、整个试卷题目难度一般；2、分值不大在减少。从这个角度来讲，虽然大家感觉试题难度一般，但是得分并不是很高，为什么会出现这样一个问题呢？其实从近两年的试题趋势我们可以看出，司法考试的另外两个特点：3、注重能力；、注重考试技巧。注重考试技巧主要表现在选择题中每一个选择项的迷惑性很大；注重能力则主要表现在理解性的题目的增加，比如2003年卷三第1题，按份共有中间改良行为的规定的考点，实际上在一般的中是没有规定的，大部分的教材中也没有探讨，主要是在平时的理论学习中才会学到改良行为的情况下是否要取得全体共有人的同意，我们知道，在按份共有中间，共有人有权处分自己的共有份额，但是不能处分共有财产，如果要处分共有财产，必须取得全体共有人的同意，但是在改良行为里面，一般认为不需要全体共有人的同意，只需要一半以上的共有份额的同意，那么这两者是有差异的。去年的考题就考到了这道题，很多人就出错了，原因在于很多人没有弄清楚改良行为与处分行为的区别，改良行为恰恰是只在理论上探讨的内容，我国法律并没有规定。另外第36题多选题考到了一个先诉抗辩权的问题，也是探讨比较多理论性比较强的一个内容，该题的第四个选项说如果向主合同以外的当事人要求提出放弃先诉抗辩权，那么在这种情况下先诉抗辩权会不会丧失？《担保法》第17条第3款规定，放弃先诉抗辩权的意思表示必须以明示的方式作出，那么它向主合同以外的第三人提出来，算不算以明示的方式作出放弃先诉抗辩权的意思表示？我们认为，表意人做出意思表示的时候如果不是向权利义务关系的当事人提出，而是向权利义务关系以外的第三人提出，不能产生放弃先诉抗辩权的法律效果，他的先诉抗辩权仍然存在，很多人在这方面容易出错。 三、司法考试未来变化 从近几年的司法考试的发展来看，未来的司法考试会有以下几个特点： 首先，司法考试将更加有利于法科的学生，也就是学过法律的学生。考试越来越要求我们具有比较扎实的基本功，去年论述题的出现以及理论理解性题目的增加即是一个证明；其次，从我了解的情况来看，今年的试卷可能要改成四卷600分制，也就是每卷的分值是150分；这也就意味着司法考试变化的第三个方面就是前三卷题目的分值有所变化，单选题仍然是每题一分，而多选题和任选题变成了每题二分，实际在客观上增加了试题的难度，多选题得分相对不容易；最后，第四卷会增加题量，论述题有可能会增加到两个。 所有这些变化都将有利于法科的学生，当然这和教育机构的介入有关，现在许多高校像北大、人大都参与到了司法考试的工作中去，司法考试也听取了高校许多老师的意见，所以司法考试向学过法律的人倾斜，这是从有利的方面出发；但是从不利的方面来讲，在学习中，我们法科的学生最容易犯的错误就是掉以轻心，以为自己学了这么多年的法律不会出什么问题，但往往会出问题，为什么呢？原因在于司法考试的性质，特别注重法条的考量和细节的考量，这和我们在大学和研究生阶段的法律学习侧重有所不同，我们国家的法律教育并不偏重法条的学习。所以往往会导致自己认为已经掌握了，但实际上并没有。 四、司法考试中民法的复习方法 （一）民法的体系性把握民法具体的知识大家在平时的上课及学习中都会掌握，但我们必须了解现在的司法考试中知识叠加型的题目越来越多。何谓知识叠加型？就是说一个题目不仅仅考一个知识点，而是考很多知识点。比如今年考到了一个有关“狗咬人”的题目，在1999年、2000年的考试中都已考过，我们知道“狗咬人”主要涉及特殊侵权中动物致害的问题，但在考试中绝不仅仅只考这一点，它往往要结合别的知识点进行考察。1999年的题目是这样的：甲的狗咬了乙，乙在躲避狗咬的过程中踩碎了丙的西瓜，在这个过程里面，甲的狗咬人是由于丁的挑逗，而由于乙躲闪得快，没有被咬到，丙却被狗咬了，乙在躲闪的过程中踩烂了丙的几个西瓜。这里面就涉及到两个知识点，第一，丙被咬的损失谁承担，大家很容易理解，是由丁承担，《民法通则》第127条规定，由于第三人的原因动物致人损害的，第三人承担责任；第二，丙的西瓜的损失由谁承担，西瓜是在乙躲闪的过程中被踩碎的，而乙又是由于躲闪甲的狗咬，那么丙的西瓜的损失是由乙承担、丁承担还是甲承担？正确答案是由丁承担，因为是丁挑逗这条狗去咬乙，那么为什么丁承担？因为这里面有一个紧急避险的法律事实。在关于紧急避险的规定里面，如果险情是由第三人引起的，第三人承担责任。一个题目里考到了动物致人损害和紧急避险两个考点。2000年的试题是这样的：张甲、张乙路过张丙家门口，张甲18岁，张乙16岁，张甲对张乙说：你看他家的狗没有动静，你拿一个石头打一打。张乙照做，结果狗咬了路人张丁，那么责任很明显由张甲和张乙共同承担，属于共同侵权。在本题中，不仅考到了动物致人损害的内容还考到了共同侵权的内容，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第18条的规定，如果教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，教唆人承担主要的民事责任，限制民事行为能力人的监护人承担次要责任。那么正确答案是张甲承担主要责任，张乙的监护人承担次要责任。从这里面我们可以看出知识叠加型的题目越来越多，这就要求我们在学习中一定要有一个体系性的概念，也就是对整个民法的体系非常清楚。 要掌握这种体系性的概念，一定要知道整个民法是围绕什么展开的。以我的理解，整个民法体系的关键是民事法律关系的概念，民事法律关系具体包括主体、客体、内容以及民事法事实（包括民事法律事实变动的原因）四个方面的主要内容。在学习的过程中，要时时刻刻牢记民事法律关系的概念，在民法部分的考试中，大部分试题，无论是案例题还是选择题，它涉及到的首先是一个民事法律关系的确认问题。因此要求我们首先形成一个民事法律关系的概念，这种概念的培养不仅对司法考试有重要作用，而且对今后的法律学习，形成法律意识都有积极意义。在学习民事法律关系的概念的过程中，特别是在案例题中一定要养成画简单的民事法律关系结构图的习惯，首先将在案例中的当事人标注出来，然后明确哪两个当事人之间有什么样的法律关系。这样做的好处有两点：一是做题时避免漏掉民事法律关系；二是避免一次次回过头去重新看题的麻烦。也就是说随着这种民法的体系化，我们应该形成这种分析方法。 （二）全面复习，重点突出全面复习的原因是司法考试的大题量，小分值，细节化。当然在司法考试中，即使没有准备的人一般也会考到200—220分左右，而往往我们需要突破的瓶颈是最后的20分。前三张试卷每卷100道选择题，每一道选择题不仅考一个知识点，而是考多个知识点，这就意味着试卷的内容相当零碎，因此全面复习显得尤为重要。在全面复习的基础上要突出重点，重点的含义有三种：一是传统重点，就是每一门课里面都有它固定的重点，无论何种考试包括司法考试都会考到的重点知识点；二是新增内容，我们强调主要是每年新颁布的司法解释，比如去年的卷三中民法是考了60分，而涉及到的新法的内容就达17分，具体来说，在去年的试题中有6分涉及到了担保法的内容，而关于新颁布的担保法解释就有5分；婚姻法只有2分则全部是考查新法的内容，一个是涉及婚姻无效的认定，婚姻法司法解释第8条作了规定，另一个夫妻财产的问题，涉及到婚姻法修订中第17条的规定；知识产权法考了9分，有5分是考查新法的内容，卷三多选题第2题是考查强制许可的问题，案例题中的出租权和商标侵权行为则都是新法所规定的内容，在有关知识产权的内容中，著作权主要是其中新增的权利类型，如去年就是出租权和信息网络传播权，最容易出题的就是出租权，这是因为从出题者角度来讲比较容易出题，而后一项权利不容易出题；还有商标侵权行为，也是去年商标法修改中第52条新增的第四项关于“反向假冒”的规定，我认为著作权、专利权的侵权行为的类型从全面角度讲应该都要掌握，但从重点突出角度讲则无须多看，而商标侵权行为类型则一定要记住，这些类型商标法以及实施条例与司法解释都作了相关规定；再比如在合同法中，同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权以及债的保全中的撤销权、代位权等都是重点内容，在债的保全中，一般会考代位权，因为代位权比较符合知识叠加的出题模式，因为代位权往往和民事诉讼法中的相关知识点结合来考，而且在《合同法解释（一）》中从第12条到第22条都是规定代位权，而整个司法解释只有30个条文，代位权就规定了11条，可见代位权的重要性；三是热点问题，主要体现在每年的论述题中，这就要求大家对每年的热点问题有所了解。 下面是民法部门法中重要内容的介绍： 首先是民法通则中的内容。 1、形成权：在民法中有形成权、抗辩权、请求权和支配权，而最易考到的是形成权，而且一般为“下列那种权利是形成权”的问法。形成权有两个特征，一是单方的意思表示；二是民事法律关系变动。做题时只要紧扣这两个特征一般不会出错。目前主要考的是第二个特征，即是否引起民事法律关系的变动，比如相对人的催告权，我们认为不是形成权，因为它没有引起民事法律关系变动，而之后的被代理人的追认权则是形成权，因为它的行使使本来效力待定的合同具有确定的效力； 2、宣告死亡的时间确定：主要是“之日”与“次日”的区别； 3、宣告死亡撤销后的法律关系：其中最主要的是婚姻关系的恢复与否的问题，一般是宣告死亡的人重新出现后的婚姻关系问题； 4、个人合伙问题：主要是合伙人身份确定的问题。一般认为只要参与了盈余分配，第一年参加了分红，就可以认定为是合伙人，其次是合伙债务的承担以及合伙在诉讼中的主体资格问题； 5、民事行为的类型问题：这是民法通则中比较重要的内容，在掌握这部分内容时要结合合同法的内容来理解，比如说，只有掌握了合同法才能了解真正的民事无效行为的类型。具体来说，无民事行为能力人的行为，不管是合同行为还是其他行为都是无效的，除非是民通意见第6条规定接受奖励、赠予、报酬等纯获利益的行为认定为有效；限制民事行为能力人实施的民事行为，第一是和他的年龄智力相适应的行为有效，第二是和他的年龄智力不相适应的民事行为分两种情况，一是合同行为，应该认定是效力待定的民事行为，二是合同以外的民事行为即单方行为应当认定为无效，比如限制民事行为能力人订立的遗嘱就认定为无效。同样的道理，欺诈胁迫所实施的民事行为，其中，欺诈胁迫所实施的单方民事行为无效，欺诈胁迫所订立的合同行为又分为两种：一是损害国家利益的，该行为无效，二是没有损害国家利益的，则认定为可变更或可撤销行为。乘人之危的民事行为也可分为两种，合同行为不再区分是否损害国家利益，为可变更或可撤销的行为，而合同以外的单方民事行为则认定为无效。在复习中如果将民事法律行为的类型规定与合同法中的类型规定结合起来，则基本上不会出现错误。另外在民事行为中无论是无效行为还是可撤销行为，都要掌握其具体的构成要件，比如说乘人之危的民事行为，一定是处于危难境地的当事人被动地接受条件，如是主动提出，则不构成乘人之危。比如某甲的父亲患重病，为了给父亲治病，不得不出售自己价值20万元的房子给乙，并对乙说，我为了给父亲治病，不得不卖房子，现在12万元卖给你，在这种情况下就不构成乘人之危；反过来说，如果乙来到甲家对甲说，你的父亲患病需要钱，而你又没有钱，你把房子卖给我吧，我5万元买，如果我不买，你也卖不出去，这样，甲被迫将房子以5万元的低价卖给乙，这样就构成了乘人之危。再比如说，在欺诈的行为里面，一定有一个因果关系在里面，就是说我因为你的虚假表示受影响而接受了你的内容，这就意味着知假买假在司法考试里面肯定不构成欺诈，比如老烟民熟知烟的价格，在火车上，有人以10块钱一条的价格出售红塔山香烟，老烟民明知烟是假的却欣然购买了一条，这样就不构成欺诈，因为是知假买假（2000年卷二第5题）。但是如果是疑假买假的话则仍构成欺诈，一个人怀疑有假，但由于相对人的宣传而信以为真，购买了假的东西，则仍构成欺诈。比如甲到市场上卖牛，甲明知牛有病而谎称没病，乙怀疑牛有病，但是因为贪图较低的价格和甲的保证而购买了牛（1999年卷二第7题），这种情况下是否构成欺诈，我认为仍然构成欺诈，为什么呢？因为乙虽然怀疑甲的牛有病但是由于甲的保证而相信牛没病，这同样符合上述欺诈的构成要件。因此在司法考试中考民事行为，一定会考到一些非常具体的细节。再看一道题，甲企业向乙企业订购竹签100捆，但没有规定价款和每捆的数量，乙企业按照惯例以每捆100根给甲企业，但甲企业说每捆应该是10根，双方产生分歧，选择项问是合同解释还是重大误解。在司法考试中有效也是简单的区分两者的标准是，重大误解的意思表示一定是明确的，但是明确的意思表示本身存在问题，如价格本来应标明1998元，却对外表示为198元，对外的198元的表示是明确的，但是其本身存在问题，而合同解释则是意思表示本身并不明确。再如在可撤销行为里，可撤销行为的行使和期限都是非常重要的，而且期限起算和由谁行使都是非常重要的，一般来说在显失公平和重大误解中双方当事人都可行使，而在欺诈胁迫行为中，只有受害人才能行使。 6、代理：主要是无权代理和表见代理，以及两者的构成要件，代理权及代理权授权的性质单方法律行为），另外要知道表见代理和无权代理的关系，在已经完全符合表见代理的情况下，如果相对人不主张表见代理却主张无权代理而行使善意相对人的撤销权是否可以，我认为是可以的，这主要是从表见代理规定的目的来看。 7、诉讼时效：主要是特殊诉讼时效，《民法通则》第136条四项关于诉讼时效1年的规定，还有《合同法》第129条诉讼时效年的规定（只有在涉外合同中才涉及到，而在普通的合同中仍然适用2年的诉讼时效），环保法中3年的诉讼时效，还要知道这些诉讼时效的类型与《产品质量法》的关系，比如《民法通则》136条第1项规定人身受到损害的诉讼时效是1年，而因产品质量导致的人身损害的诉讼时效则是2年，为什么呢？因为《产品质量法》规定是2年的诉讼时效，由此我们看出当人身损害是由产品质量存在问题而引起的则适用《产品质量法》两年的诉讼时效，而不是1年。因此我们可以看出在民法的复习中一定要重视细节问题。然后是诉讼时效的中止，要知道什么时候中止，构成中止的事由是什么。我们知道构成中止的事由包括不可抗力和其它障碍，在这里要知道其它障碍到底是指哪些障碍，民通意见都有规定，比如死亡后没有继承人或者丧失行为能力之后没有确定代理人都是构成中止的其它障碍；在诉讼时效中断中同样要知道中断的事由是什么，我们不仅要知道包括起诉、请求和义务人同意履行的三种构成中断的情形，还要知道在什么情况下构成起诉，什么情况下构成义务人同意履行义务。司法考试往往以具体案例的形式来考查，比如和起诉相类似的申请强制执行，请求调解同样也会导致诉讼时效中断，在义务人同意履行义务的情况中往往会有这样的情况，比如义务人只还利息算不算同意履行，还有部分履行义务算不算同意履行，这些都是司法考试中的细节性考查。 8、按份共有和相邻关系：在按份共有中主要了解权利人义务人的权利和义务类型，比如优先购买权等等；在相邻关系中则要知道如何判断什么是相邻关系。 9、物权：主要了解原始取得制度，而在原始取得中最重要的是善意取得制度的规定，理解善意取得的构成要件，要结合所有权权能和物权中原物返还请求权来理解，比如试题会问下列那些可以行使原物返还请求权。我们还要知道阻断该权利行使的主要事由是善意取得，同时也要了解无权处分与善意取得制度的关系，比如买东西出卖人保留所有权，而买受人把东西又卖给了第三人，如何处理？我们认为，如果第三人在取得物品的时候是出于善意，并支付了对价，则根据善意取得制度而取得所有权，对于原物的所有人来说，它可以拒绝承认买卖的效力，这时可以根据善意取得制度由第三人取得所有权，而所有人行使追认权之后，则应该认为是对合同效力的确认。一般无权的内容很少在司法考试中考到，另外一个关于担保物权的规定在下面担保法中会提到。 10、特殊侵权：主要有三方面的内容：一是归责原则，主要了解八种特殊侵权中有六种是无过错责任原则，两种是过错推定原则，而我们只要掌握两种过错推定的类型，包括地面施工致人损害和建筑物悬挂物致人损害两种（《民法通则》第126条）；二是责任主体，比如在产品质量侵权中，由生产者或者销售者对消费者承担责任，而对于运输者和仓储者来说则不直接对消费者承担责任，而是对生产者或者销售者承担责任（《民法通则》第122条）；在地面施工致人损害中则不是物的所有人承担责任，而是施工人承担责任；在动物致人损害中则是动物的饲养人或者管理人承担责任；三是免责事由，比如高危作业中，免责事由是受害人的过错，在动物致人损害中也是由于受害人的过错或者第三人的原因导致而免责。除此之外我们还要了解在司法考试中都是以具体案例的形式来考查，因此一定要注意细节问题。比如高危作业，试题不会在题目中直接标注是高危作业，所以一定要了解高危作业的具体类型。《民法通则》第123条规定了七种，高空高压易燃易爆剧毒放射性高速运输工具，只要掌了这七种，一般不会有什么大的问题。另外关于今年的司法考试中，很可能会结合今年最高人民法院新颁布的关于人身损害赔偿的司法解释去考查，在这个解释里，与有过失，共同侵权，营业性机构的安全保障义务还有学校的责任都是容易考到的地方。 11、不当得利和无因管理：主要知道它们的构成要件，以及法律效力。比如早上打开报箱，发现有一杯牛奶，不明所以而把它扔掉或者取而饮之，如何认定该行为。这里面就是有关不当得利的法律效力问题。另外在无因管理中，像2003年的司法考试中考到了有关无因管理的全部的知识点，这里面就有管理人的权利义务，本人的权利义务还有管理人是否有权要求支付报酬，必要费用包括哪些内容等等。 担保法中的主要内容： 1、担保合同无效的法律后果问题：主要了解担保法解释中第7、8条的规定，要区分两条的规定，第7条规定，主合同有效，担保合同无效，从债权人的角度分析，担保人要负主要责任，如果债权人无过错则担保人承担担保责任，如果有过错则担保人只能承担债务人不能履行债务的1/2；第8条规定，主合同和担保合同都无效，从担保人的角度来说，如果其无过错，则不承担担保责任，如果有过错，只承担担保责任的1/2.另外还要掌握合同的解除与担保、担保物权等内容。 2、保证：最主要的是考察先诉抗辩权，保证中不得担任保证人的情形，还有担保合同成立的要件，一般认为，担保人单方面出具担保函，如果经权利义务人追认可以产生担保的效力，如果主合同中没有规定担保条款，但是保证人在最后落款处签字，也可以认定担保有效成立，在保证中还要掌握保证责任与主债务的履行，主合同变更与担保法的解释。担保法第2条规定变更保证须由保证人的书面同意，而在担保法解释第31条规定中则放宽了条件，规定主合同变更后，担保人在原有所担保的范围内承担保证责任，主合同缩小的，保证人在缩小的主合同范围内承担保证责任，主合同扩大的，保证人在原有范围内承担保证责任。 3、抵押权与质押权：抵押权中主要掌握抵押权的客体，实现的顺序以及与其他担保物权的关系。质押权中了解动产质押和权利质押，主要掌握权利质押，比如债券、仓单、提单、本票、汇票、支票、依法可转让的股份等等。在依法可转让的股份中还要区分是股份有限公司还是有限责任公司的股份，另外在股份有限公司的股份中还要区分是上市公司还是非上市公司（有不同的生效时间）。在知识产权的转让中，要了解商标权，专利权、著作权中的财产权可以依法转让，请注意商标权的后面是逗号，而专利权的后面是顿号，那么意味着商标权可以作为一项完全的财产权来进行权利质押，而专利权和著作权只能是其中的财产权才能设置权利质押。还有就是抵押物的孳息与质押物的孳息的归属问题，原则上来说抵押物的孳息是不具有担保效力的，但当扣押了抵押物，孳息可以取得担保的效力，质押物的孳息是作为质押权人有权收取的部分，但并不是取得孳息的所有权，而是有权收取孳息作为担保物。 4、定金问题：在定金的效力里面要掌握四点：一是定金的数额不得超过主合同标的额的20%；二是定金何时生效，自交付时生效；三是定金条款与违约金条款不能同时并用；四是合同部分违约时，部分适用定金罚则；在违约金条款与定金条款的不能并用中要知道是定金罚则与违约金条款不能并存，交付定金的一方可以要求相对方在其违约时返还定金并同时支付违约金。 合同法中有关内容： 1、合同法的总则比分则要重要的多，约占有2/3的分值。在合同法总则中主要是合同的成立、效力、履行三章。在合同的成立中，主要是要约与承诺；在合同的效力中主要是合同的类型以及无效、可撤销的情形；在合同的履行中则是双务合同中抗辩权的规定以及合同保全的内容。另外，债权转让与债务承担，合同的法定解除也比较重要。在合同的违约责任中则主要是违约责任的承担方式，比如实际履行与违约金的关系。 2、合同法分则则主要掌握四种合同：买卖合同、赠与合同、租赁合同、委托合同，但也应本着全面复习的方法对其他类型的合同有全面地了解。比如去年的试题中就考到了一个行纪合同的内容，另外在建设工程合同中有一个优先受偿权的规定，今年有可能考到。 知识产权法中的主要内容：1、著作权法中主要了解以下内容：著作权的归属，著作权的保护，合理使用，主要了解著作权法中第2、、6、9、10、11项的规定。其中第11项的规定一定要注意细节，有四个方面的要点：即（1）必须是中国的自然人、法人；（2）翻译的是汉语言文字作品；（3）翻译成少数民族的语言文字；（）必须在国内出版。如一位藏族人的藏文作品被翻译成蒙文在国内出版即不构成合理使用。 2、专利权：职务发明、合作发明、委托发明中权利归属（注意与合同法第326、339、30条的联系）；不受专利法保护的对象；专利的新颖性；专利权的转让（生效条件）与许可；强制许可；专利权的保护范围；不视为侵犯专利权的类型（63条）；专利侵权的诉讼时效（62条）等。 3、商标权：商标的定义（可视性标志，立体商标）、申请人（自然人可以申请、可以共同申请）、申请原则、禁止使用与禁止注册（注意第10条与第11条的区别）、驰名商标的保护（注意注册与未注册的区别）、商标优先权（两种类型）、商标转让与续展、侵犯商标权的类型（52条、实施条例第50条、司法解释第1条）。 婚姻继承法中的主要内容： 1、婚姻法：婚姻的生效条件；无效婚姻、可撤销婚姻；夫妻财产（夫妻财产的分割）；离婚标准；离婚的限制（军婚的限制，对妇女权益的保护）；可撤销婚姻中如何认定是胁迫，谁可以行使撤销的权利，无过错方的损害赔偿请求权及如何行使。婚姻法司法解释（二）有关判断夫妻个人财产和公有财产的规定是今年司法考试很可能要考的内容。 2、继承法：死亡时间的确定；代位继承；遗嘱继承；遗产的范围，比如保险金、抚恤金是否属于遗产的范围。 （三）法条为主 1、司法考试的特点：司法考试主要是针对法律实务人员，如律师、法官、检察官，因此主要以法条为主，而不是学理的探讨； 2、教材与法条的关系：司法考试以法条为主，但是对于司法考试中一些内容如法理学等理论性的考点要看书本上的内容，对于法科的学生来讲，掌握法学的一些基本理论对于复习司法考试特别是复习法条是有帮助的； 3、复习法条的要点：掌握关键词，比如举《民法通则》第55条规定为例，民事法律行为应当具备下列条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。然后大家看下面这道题： （单选）下列关于民事法律行为的有效条件的陈述正确的是： A、行为人具有完全民事行为能力 B 、行为人有意思表示 C、行为内容不违法或者不违反社会公德 D、行为形式必须为书面形式  答案应该选A，如果我没有在上面列出了相关的法律规定，大家很可能会选错，原因在于对法条不熟悉。我们所说的对法条熟悉并不是要求去死记硬背法条，而且这也是没有用的，只有划出法条的关键词，仔细分析才能深刻地理解法条，像上面举例的法条，我们分析如下：行为人具有相应的民事行为能力而不是“完全”的民事行为能力，意思表示真实而不是仅有意思表示，不违反法律或者社会公共利益，这里面要注意“或者”而不是“和”，在该条规定里，“或者”与“和”并无多大区别，但是在一些特定的法条里，要注意两个词汇的用法，有时是很不同的。 再比如，《合同法》第2条规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。同样作下面的例题： 姚欢庆以信件方式向陈某发出要约：“陈某：需型号家具一套，价格元，本要约一个月内有效。姚欢庆，200年月1日”。姚欢庆于200年月10日将信件发出，月13日送达陈某办公室，适逢陈某不在，直至月15日陈某才拆阅信件。问，如陈某欲为承诺，承诺到达的截至日期为：A.5月1日 B.5月10日 C.5月13日 .5月15日 上面的题目应该选那一项呢？应该是A，为什么呢？我们回头再看一下这个法条就很容易得出答案，这个法条看上去有些复杂，但是仔细分析并不难，承诺期限分三种情形，一是要约信件或电报载明日期的；二是要约信件或电报未载明日期的；三是以电话传真等快速通讯方式作出的。 由此我们可以看出，对法条的掌握应该抓住关键词，仔细分析，这样我们对法条的复习才能事半功倍。这也是我们进行其他学习的一种重要的方法。 （四）多看多演练有三个方面的好处： 1、直接得分：为什么这么说呢？下面是2002年、2003年司法考试民法部分与重复的内容：2002年重复内容： （02卷三，单选。3）与（02卷二，单选。7）（优先购买权）（02卷三，单选。6）与（00卷三，单选。23）（撤销权的除斥期间） （02卷三，单选。13）与（00卷三，单选。1）（表见代理）（02卷三，多选。38）与（99卷三，多选。52）（风险负担）（02卷三，多选。52）与（00卷三，多选。59）（责任竞合） （02卷三，多选。5）与（00卷三，多选。79）（合理使用）（02卷三，多选。55）与（00卷三，多选。5）（善意取得）（02卷三，多选。56）与（00卷三，多选。73）（共同发明的成果归属）（02卷三，多选。58）与（00卷三，多选。55）（缔约过失） （02卷三，任选。85）与（00卷二，单选。6）（宣告死亡时间的确定） 2003年重复的内容： （03.卷三。多。3）与（00.卷二。多。51）（形成权） （03.卷三。单。9）与（99.卷二。单。2）（宣告死亡） （03.卷三。多。1）与（02 .卷三。多。1）（夫妻共同财产） （03.卷三。多。3）与（00.卷三。多。57）（赠与合同中的撤销权） 上面所说的重复内容并不是指考点的重复而是试题的重复，因此，无论从上面这个原因讲还是从模拟训练的角度讲，我们都应该认真地看一下历年的试题。 2、掌握重点：即前面我们所说的重点知识的掌握，上面已经详细论述，在此不再重复；3、把握出题的思路及方法：我认为把握出题思路的方法应该是从历年的试题中找到，这就要求我们不仅要把历年的试题做一遍，还要仔细思考试题，看一下历年的试题的走向，自己做错了哪一些，蒙对了哪一些，错的原因是什么，即使是对的也要分析一下别的选项考到了哪些知识点。只有这样自己才能把握出题者的思路和出题的方法。 （五）其他方面 1、既要自信，又要勤奋：这一点自不必多说，大家都会认真地去做。 2、注意时间分配，最大限度克服遗忘规律：要有计划、有节奏，就是说不要搞疲劳战术，早早就开始高强度的复习，而是要掌握节奏，先松后紧。在开始的时候不要已经全力以赴，人的精神往往有一个限度，如果一直绷紧神经，到了最后自己就无法忍受了。到了最后的15天，这时再全力以赴，放下手中所有的其他事情去专心做这一件事，这时侯的记忆力和精神状态也是最好的。我认为对于学过法律的人两个月的时间就已经够了。另外，我建议大家每天晚上都要对今天复习的内容做一个简单地回顾，简单地回忆一下今天学到了哪些内容，一方面可以加强对民法的体系性的掌握，另一方面可以提高复习效率，当然如果回顾的时候发现自己已经掌握或者只有很少的部分没有掌握，心里就比较踏实，这也能增强信心。 3、多动手：比如去年考到了一个论述题，对于学过法律的人来讲应该不是什么难事，但是对于那些没有法律基础的人来说，平时要多动手。根据司法考试的发展来看，这种论述题的题型还会在以后出现，还有法律的专业术语，有些平时好像看得已经很熟了，但到一做题的时候却记不起来，因此一定要多动手。最后谈一下辅导书和参加培训班的问题。对于辅导书，我认为要少而精，身边一大堆的辅导书往往对自己的复习没有作用，选择辅导书的标准我认为一定要看书的应试性，即那些出题的老师出的书一般来说质量很高，而别的书最好不要买，一般质量不高。还有试题的问题，我认为大家不要去做模拟题，只要去做历年的试题就可以了，因为模拟题质量往往参差不齐，而且有许多错误。总之，对于复习司法考试，一是看法条，二是做历年真题。对于司法考试辅导班来说，我认为我们人大法学院的学生不需要参加辅导班，大家平时的上课就可以获得相当多的指导，当然我也不反对大家在时间和财力允许的条件下参加辅导班，也会有一定好处。 以上是我对司法考试民法部分的一些心得与认识。我的演讲完了。最后祝大家考试成功！中国人民大学法学院·姚欢庆

司法考试系列讲座——民法篇

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