马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
梁玉超 上海政法学院
近年来，公益诉讼引起了社会各界的广泛关注。然而，伴随着公益诉讼行动在法院门前的屡次搁浅，公益诉讼的出路究竟在何方已经成为理论界不得不面对的一个重要课题。关于公益诉讼，当前理论界在某些方面已经达成了共识。相对于私益诉讼而言，公益诉讼在原告范围上、诉讼请求的内容与目的、判决的效力方面的确有自身的特点，运用对待传统私益诉讼的方式解决公益诉讼已被现实证明无法奏效。然而，在诉讼政策上，法院不得拒绝裁判，权利损害必须得到救济，这是司法的根本原则之一。因此，超越现有法律规范的藩篱，寻求对公共利益进行保护的有效途径是不容回避的现实。选择与建构何种公益诉讼模式是开展此项工作必须考虑的重要内容之一。
一、公益诉讼模式勾勒
据史料记载，公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。意大利罗马法学家彼德罗．彭梵得指出：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害（即使只是私人利益受损）的人或被公认较为适宜起诉的人具有优先权。”然而，罗马法上的公益诉讼并没有为后来时代所迅即承继。出于诉讼方便、司法成本、防止滥诉等因素考虑，对诉讼主体资格进行限制，规定只有与案件有直接利害关系才可以起诉是各国诉讼法奉行的普遍原则。公民个人为维护公共利益提起诉讼遭到了立法的否定。
直到上个世纪60年代，公益诉讼才真正在美国生长运行。由于当时美国社会正处于转型时期，众多社会制度均面临着各式各样的挑战，因而在社会中出现了各种尝试改革的方案，比如设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们都是围绕着环境污染、消费者权益、女性权利、种族歧视等诸多社会公共利益而展开，由此而展开了一些突破了私人利益的局限具有公益性质的诉讼。随后西方诸国为了适应社会发展趋势与保护公共利益的需要，不约而同地在法律上普遍设置了维护公共利益的诉讼机制。但是，世界各国政治、经济、文化以及历史传统的差异，导致各国在确立公益诉讼制度时，在考虑普遍规律的同时兼顾本国特色，从而形成了形态各异的公共利益诉讼模式。从启动公益诉讼的角度看，概括而言，世界各国公益诉讼模式主要有下列几种。
（一）国家诉讼
国家诉讼实际上是由法律规定的特定国家机关代表国家行使权利，启动和参与公益诉讼。这样的国家机关最常见的就是检察机关，但又不限于检察机关。检察机关尽管在各国法律文化中的内涵并不完全一致，但都毫无例外的是被作为一个国家或者政府的代言人而存在的。在法国，检察机关作为法律监督机关，代表国家积极参与涉及公共利益的案件；德国确立了“公共利益代表人”制度。德国联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，有权参与民事诉讼与行政诉讼，在有些案件，如婚姻无效、雇佣劳动、禁治产案件中，检察官有权提起诉讼、参加诉讼，并对不符合法律的判决提出抗诉；在美国，检察机关属于司法部的一个组成部分，检察官作为政府的代表，代表政府行使诉讼权利，大量参与很多涉及公益的民事诉讼。国家诉讼的范围涉及环境污染、反垄断、反不正当竞争，等等。世界上绝大多数国家和地区，诸如美国、英国、德国、法国、日本、俄罗斯、我国澳门地区等都规定了检察机关的公益诉讼形式。关于这一点几乎已经成为学界常识，不再赘述。
但是，有一些国家的检察官保护公益能力有限，其作用范围仅限于保护没有能力保护自己的身份及利益和处理家庭事件的个人。为了保护消费者、环境及“扩散性利益”，一些国家倾向于设立一些专门的政府机关，也可以启动公益诉讼。如《俄罗斯联邦消费者权利保护法》规定，对于损害范围不确定的消费者的违法行为，作为国家机关的反垄断政策和支持新经济结构国家委员会、俄罗斯联邦标准化、度量衡和检验国家委员会、卫生防疫监督委员会、俄罗斯联邦生态和自然资源部等都有权在自己的职权范围内向法院提起诉讼。英国一些法律还规定一些特殊的机关、机构、组织在各自管辖的领域或者权限内可以代表公众提起诉讼。1973年设立的公正交易总局局长（Director General of Fair Trading）职位担任保卫公共利益，对付垄断、反竞争做法，特别是保护消费者。
（二）团体诉讼
在一些国家和地区，除了国家机构以外，一些社会团体在必要的时候，出于维护社会公共利益的需要被法律赋予启动公益诉讼的资格和权能。团体诉讼形式多见于大陆法系国家和地区的立法与司法实践。通过立法或者判例赋予某些拥有法人资格的团体具备当事人资格，由该团体以自己的名义向法院提起旨在维护公共利益的诉讼。团体诉讼的理论基础是诉讼信托，即当某一公益团体成员的权利受到侵犯时，法律规定将该团体成员的诉权让与该团体，由该团体来提起诉讼。
德国是最早实行团体诉讼的国家，1908年的《防止不正当竞争法》（UWG）创立了团体诉讼制度，后来的立法又相继承认了不少行业的团体诉讼。团体诉讼主要运用于消费者权益保护、反不正当竞争领域。团体诉讼制度后被其他大陆法系国家和地区广泛借鉴、大加运用。法国法律赋予一定团体以团体的名义起诉的权利，能够享有原告资格的团体通常是工会、禁酒同盟、家庭团体的全国性组织和各地支部，以及为取消种族歧视、卖淫和胁迫卖淫现象而设立的团体。俄罗斯的国家和地方的消费者社会团体也有权提起这种诉讼。
我国台湾地区的立法吸收与借鉴了大陆法系的传统，1994年的“消费者保护法”规定了团体诉讼。该法第50条规定：“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己的名义，提起诉讼……”。台湾民事诉讼法学者认为，消费者保护团体以自己名义提起不作为之诉的权利，系消费者保护法的规定而归于消费者保护团体固有的权利，是法律基于维护社会公益而赋予的，并非出于受害的消费者的授权。
（三）公民诉讼
在极少数的一些国家，除了国家机构、社会团体之外，普通公民也可以提起公益诉讼。这种形式在法律上被称之为公民诉讼（Citizen Suits）。这种制度常见于环境与资源保护法律法规中。法律规定任何公民为了保护国家、社会公共利益，都可以政府的名义提起公益诉讼。美国是创立并实践这一制度的典型国家。美国在环境法里明确规定了公民诉讼制度，以加强对环境的保护。公民诉讼权在美国被视为一项“禁止权”（即禁止非法排污权）或强制措施；公民则被视为“私人检察官”，与政府的职能相对应而存在，在实施环境法规中发挥着重要作用。联邦方面于1970年至1972年间修改了《纯净大气法》、《水质污染管制法》、《噪音管制法》，如违反这一系列法律中的重要规定，个人和政府机关都可能作为被告被提起诉讼。原告没有必要证明自己受到违法行为的直接侵害。
美国公民被赋予提起维护公共利益诉讼的权利，还体现在反垄断、反不正当竞争等领域内。美国《反欺骗政府法》规定，任何个人或者公司都有权以政府名义控告违法者。《克莱顿法》第15条规定，对违反《反托拉斯法》造成的威胁性损失或者损害，任何人、商号、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉获得禁止性救济。
除了美国之外，瑞典在其环境保护法中也确立了公民诉讼制度。《瑞典环境保护法》第34条规定，任何根据本法对有害环境的活动提出诉讼请求的，有权向该活动已经发生或即将发生地财产法院提起诉讼。加拿大的环境保护法中也可见到公民诉讼的规定。
（四）集团诉讼
关于何谓集团诉讼，国内外尚且存在很多理解上的差异。《哥伦比亚法律词典》解释认为，集团诉讼是指“在法律上允许一人或者数人代表其他具有共同利益关系的人提起诉讼”。我国学者认为，集团诉讼是指一人或数个代表人，为了集团的成员全体的共同的利益，代表集团全体成员提起的诉讼。美国是实践这一制度最为引人注目的国家。集体诉讼是一种在美国发展起来的集团诉讼方式。这种制度在受害者众多但份额比例小的场合作为保护消费者利益的形式发挥着独到的作用。对于消费者来说，逐个单独起诉诉讼收益与诉讼成本相比得不偿失。因而，在传统的诉讼形式下这种利益无法得到救济。在确立集体诉讼制度之后，消费者在通过追求个人利益保护的同时，通过集体诉讼形式客观上实现了公共目的或者保护公共利益的间接效果。然而，在美国，这种制度遭受到了相当一部分人的严厉批判，他们认为它并不能真正地实现消费者的权利，只不过是为律师增加了一种新的牟利工具而已，并有诱发不正当诉讼或健讼行为的危险。
二、各种模式的比较、分析与评价
国家诉讼模式为世界绝大多数国家和地区所采用，在某种意义上说，堪称世界经验。究其原因，其实并不难理解，因为，检察机关、其他国家机构作为国家的公共机构，以强大的公共权力作为坚实的后盾，并兼备一定的资金、组织、技能等诸方面的优势，在一般情况下，能够将公共利益诉讼顺利进行到底。自古以来，公力救济就是最强有力的救济手段与方式。鉴于这方面的突出优势，国家诉讼故而被世界各国立法所广泛采纳，惟有的差异即在于各国运用国家诉讼的力度与广度各有特色，不拘一格。当然，国家诉讼也并非完美无缺。
首先，国家诉讼起诉权过分集中，诉讼渠道过窄。其次，承担国家诉讼的检察机关或者其他国家机构，往往并非侵权行为的直接受害者，不能及时迅速地发现、察觉与感受到侵权行为的发生及其带来危害的程度，对事件的反应呈明显的滞后性。最后，国家机构人浮于事或者不作为等现象客观存在于任何一个国家或部门，致使国家诉讼并没有想象中的那样迅速、及时、有力。然而，瑕不掩瑜，从整体来看，国家诉讼的优势还是相当突出的。
团体诉讼与集团诉讼在保护公共利益方面发挥了重要的作用。与国家诉讼不同，团体诉讼、集团诉讼仍然属于私人诉讼或者说民间诉讼，从本质上看，是作为一种私力救济方式而存在于消费者维权、环境保护等领域。需要注意的是，团体诉讼与作为集团诉讼表现形态的美国集体诉讼、日本选定代表人诉讼以及我国代表人诉讼之间还是存在巨大的差异的。
首先，在诉讼构造上，团体诉讼仍然是一种“一对一”的诉讼形式。团体已经被赋予了原告资格，是作为一个独立的诉讼主体参与案件进程，与被告展开诉讼上的角逐。而集团诉讼中，诉讼主体多元，形成“一对多”或者“多对一”的格局。其次，在组织形式上，团体拥有固定的结构及其成员，而不像集团诉讼、代表诉讼是因为案件的发生和参加诉讼方便的需要而临时撮合在一起的松散组织。第三，能否独立承担民事责任不同。法人或者非法人团体作为民事主体都具有一定的财产要求，因而能够独立承担民事责任。而在集团诉讼中，集团并非独立的实体法主体，没有自己独立的财产不能以集团的名义承担民事责任。
较之集团诉讼，团体诉讼的优势不言而喻。更不要说，集团诉讼在当事人范围的确定、诉讼成本、诉讼费用的分担、举证责任分担、诉讼迟延、审判程序的雍容华贵等方面都存在难以割舍的弊端。尽管仅仅是一种民间诉讼，但是，团体诉讼却有着类似于国家诉讼的优势。同样面对公共利益的保护，大陆法系国家和地区没有追随美国实行集体诉讼形式，转而采用团体诉讼形式，其实是有着深刻的时代背景和现实因素的，这也从一个方面体现出了大陆法系所特有的审慎与严谨。另外，团体诉讼还克服了公民诉讼的草率与鲁莽以及公民个人人力、财力与精力等诸多劣势，使得公益诉讼既能卓有成效地展开又能合理地避开了私人滥诉、缠讼的泥沼。日本有学者对团体诉讼进行作出高度评价，赞誉团体诉讼“是一种比较稳健的制度。”
公民诉讼模式是美国、瑞典等少数国家采用的一种维护公共利益的诉讼。从整体上看，一方面，这种制度极少为其他国家和地区援用。另一方面，公民诉讼适用范围比较窄，通常局限于环境保护领域用以保护环境与资源。在美国确立公民诉讼制度之后，世界上其他国家和地区，并没有不加思索地将这种先进的制度引入，其中包括与美国法律最为相近的英国，公民提起维护公共利益的诉讼遭到禁止。实践显示，英美法系其他国家并没有对美国的公民诉讼制度加以引入；在大陆法系国家，公民诉讼制度更是缺乏被引进的先例。由此可见，公民诉讼制度并非世界经验，亦不是全球惯例！这种现象的形成绝不是偶然的，必然有着深刻的原因的，值得我们深思。
事实上，即便是在美国本土，公民诉讼实践也并没有取得预期的效果。《谢尔曼法》赋予私人提起反垄断的权利，但是，在该法实施后的50年间，仅发生了175件私人诉讼，获得胜诉的只有13件。为了弥补私人诉讼之缺陷，美国又专门设立了公力救济。另外，在环境保护领域，有学者指出：“美国的公民诉讼事实上很少有公民个人以自己的名义提起诉讼，大多数公民是通过环境保护团体进行的。”
公民诉讼面临的一个重要挑战即是诉讼效益问题。美国学者诺思指出：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意从事活动，虽然对社会来说有利。”对于公民来说，启动公益诉讼与强大的被告展开诉讼，无异于是进行一场蛇吞象之战。而且，公民诉讼作为一种私人救济，突破了传统诉讼的界限，对公民的觉悟与权利的意识、法律制度、法官的司法理念等因素都提出了较高的要求。只有在一个公民权利意识空前发达、法律制度以及相关社会机制相当成熟与完善的国度内，公民诉讼的实践方能可行。
三、我国公益诉讼模式之路径选择
近年来，随着社会现代化进程的加快，社会上不断涌现出大量的新型纠纷，如环境污染纠纷、消费者权益保护纠纷、社会福利纠纷，等等。如何解决上述涉及公共利益的纠纷已经成为当前我国立法与司法实践的重要课题之一。
（一）崇高的理想与糟糕的现实
根据我国现行立法，公民、组织发起保护公共利益的诉讼找不到法律依据作为支撑。《民事诉讼法》第108条规定，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。公益诉讼的最大特点就在于公共利益的主体并不特定，原告与案件事实没有多大关联甚至根本没有任何关联。从这一法律条文出发，不仅公民、组织不得提起公益诉讼，检察机关作为国家和社会公共利益的代表提起公益诉讼同样于法无据。
在当前国内，绝大多数检察机关都没有将保护公共利益与启动公益诉讼列入自己的日常工作职责之中。实践中，有个别检察机关敢做“吃螃蟹第一人”，开拓性地提起了民事公诉，法院竟也受理并作出了裁判。但是，从整体上看，检察机关启动民事公益诉讼案件仍屈指可数。尽管我国已有地方检察机关提起民事公诉的先例，然而，这种令人叫好的行为却是在缺乏相关法律依据的前提下擅自启动的结果。如此，虽然在短期内可迅速达到保护国家和社会公共利益之目的，并在一定程度上也满足了部分公众对检察机关所谓法律监督者、国家利益代表的殷切期待，但是，在另一方面，检察机关的行为并不合法，于制度层面上将自身置于哈贝马斯所说的“合法性危机”的漩涡之中。毫无疑问，如果各地检察机关都能够对公益诉讼保持极大的兴趣，积极参与到公共利益的维护浪潮之中，法院亦大胆超越法律，勇于解决公共利益诉讼案件，当前公益诉讼难的问题将不复存在了。“贸然出击”固然具有开拓之意义，但是，众所周知，检察机关是司法机关，司法机关必须严格依法办事，这是各国法治的普遍原则，司法机关每一步行动的前提是必须得到法律授权或者认可的，“循规蹈矩”是法律对公权力的基本要求。因此，在一个日益崇尚法治的国度里检察机关的这种不合法行为并不值得提倡。
相比较而言，公民活动却没有如此之多的限制与禁忌。我国近年来，公民个人为保护公共利益挺身而出者甚众，诉诸司法者颇多，相应地，公民为公益诉讼付出的代价也更巨大。公民启动公益诉讼之途异常艰难。公民不仅苦于法律上无法寻找合适的条款作为得力后盾，而且，司法机关的冷漠、无动于衷甚至抵制更令行动者悲痛欲绝。法学硕士郝劲松2年内提起的9个公益诉讼案件仅有2个获得胜诉；而自1996年状告龙岩市邮电局不按夜间长途电话减半收费规定而全价收费以来，丘建东10年中提起了22起公益诉讼，其中胜诉或促使垄断企业改正不合理制度的只有4件。中国社会科学研究院对2000年以来媒体关注的42个公益诉讼案件进行调研，发现这些案件的胜诉率较低。
实践中，法院通常以法律没有明文规定为由不予受理或者拒绝审判公民提起的公益诉讼。对于涉及公共利益的一些敏感案件，最高法院也曾一度发文要求基层法院不得予以受理或者采取冷处理的方式予以搁置。诚然，制度可能是残缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作为制度执行者的人却是自由而富有灵性的。法院作为正义的看护神，不应以制度存在瑕疵而撒手不管。众所周知，法官不得拒绝裁判乃是世界各国法治之准则。因此，从这个角度看，当前我国部分法院的做法有值得检讨之处。
无论从我国社会现实，还是世界法治的现状与走向来看，对公共利益进行保护都是必然的发展趋势。因此，在立法上建构公益诉讼制度以回应社会现实，并缓解现行司法改革中的“合法性危机”已经变得刻不容缓。从可行性上分析，确立保护公共利益的诉讼制度并无不当。世界各国公益诉讼制度的经验既说明具备能够被建树之可能，又客观上为我们提供了不少可资借鉴与参考的范本。而且，我国刑事诉讼中一直实行国家追诉主义，恰恰也说明了基于公共利益提起诉讼的可行性。在刑事诉讼中，除特别规定外，即使当事人放弃追究犯罪嫌疑人的刑事责任，国家仍然要对之进行公诉。其理论依据在于，犯罪行为侵害的不仅仅是个人权益，更是对公共安全和公共秩序的一种破坏，损害了国家和社会的公共利益。刑事公诉的可行性即是从另一个侧面说明，对维护公共利益的民事行为进行追诉并非没有可能。
（二）公益诉讼模式之路径选择
时下，要求从立法上对公共利益进行必要保护的呼声很高。公益诉讼立法主要涉及到谁有权提起公益诉讼，即公益诉讼模式应如何确定。然而，在我国究竟采取何种公益诉讼模式保护公共利益却并非没有争议。根据前文的分析，当前可以借鉴与吸收的公益诉讼模式很多，但是，这并不意味着所有的模式都不加分析地拿来为我所用。诚如其他法律制度移植一样，引进一个公益诉讼模式的前提之一在于对引进对象即该模式的原理与实践情况有着清晰的认知与了解；前提之二在于对引进地即模式将来的生长地的风土人情亦有准确的把握，此两项条件若不能满足，制度的引进将因无法契合而落败。公益诉讼模式选择关系到我国公益诉讼立法建构以及实践中取得怎样的成效，因此，应慎之又慎。唯有选择适合我国国情的模式方能真正取得预期的效果。在勾勒公益诉讼模式时，我们已经发现，各国基于不同的经济、政治、文化、法制传统等综合因素，采取了不尽相同的诉讼模式，没有任何一国完全照抄照搬外国的做法。各国在致力于保护公共利益的统一前提下，都力图对移植的公益诉讼模式作出修改与调整以使其真正发挥作用。另外需要注意的是，每一种模式都有其特定的适用空间，在不同的领域应用不同的模式，不可混为一谈。
在我国，确立国家诉讼模式是切实可行的。现实中，实践已走在了理论的前面。就世界立法与实践经验以及我国国情而言，采用国家诉讼的形式显然是比较科学的。当前，赋予检察机关代表启动公益诉讼保护公共利益已日渐成为共识。检察机关对国有资产流失、反垄断、环境污染以及特定的私人利益等案件，应当具有国家诉讼的资格。当前，学界对检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性已经进行了比较充分的论证，待条件成熟即可提交到立法的层面予以讨论。但是，笔者以为，国家诉讼的主体不应仅局限于检察机关，在必要的时候，可以赋予其他政府机关在特定的领域内启动公益诉讼的权利，以逐步扩大国家诉讼的范围与层次。事实上，我国正在制定中的反垄断法已经涉及到这一问题，该法草案中已规定相关国家机构可以基于公共利益之需要提起反垄断诉讼。
在消费者权益保护领域，侵犯公共利益的事件时有发生，诉讼维权之途艰难乃不争之事实。然而，消费者权益保护领域有其特殊性，作为国家司法机关的检察机关介入似有不妥。一方面，检察机关的国家诉讼在精力、资源上都相当有限，另一方面，消费者权益主要涉及私法上利益，检察机关介入难免有干涉私法自治之嫌疑。因此，我国应当借鉴与我国法制传统颇为相似的大陆法系国家的法律，在消费者保护领域导入团体诉讼制度。赋予消费者保护组织（比如消费者协会）团体诉讼的资质。通过团体诉讼形式在消费者权益保护中实现对公共利益的保护。为了避免团体诉讼的滥诉，法律应对团体的资格进行严格的限制。能够提起团体诉讼的团体，必须满足下列条件：具有权利能力；通过诉讼保护的利益在团体章程的规定范围内；为保证诉讼能够顺利进行，团体应当具备一定的资金；团体还应当具有一定数量的成员，以确保它所保护的利益具有一定的普遍性。
但也有极少数学者主张效仿美国建立公民诉讼，允许普通公民提起诉讼维护公共利益。该建议简单而大胆。然而，这一建议似乎并未能真正考察公民诉讼产生的背景与实践情形，也欠缺对我国法制与社会发展实际情况的体察。“当代中国的法治无论如何也不可能是对西方法治的简单复制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演绎。”
如前文所分析，公民诉讼归根到底是一种性质激烈的诉讼形式，公民诉讼制度独美国等少数国家所有——而且，适用的领域有限，在其他国家缺乏被引进的先例，然而，即便是在美国本土，公民诉讼实践并没有取得预期的效果，其利用率并不高。笔者认为，公民诉讼模式在我国应当慎行。我国目前在物质基础、社会心理与民众意识、法制建设等各个方面尚不具备公民诉讼的条件，盲目、仓促的移植只会导致无法收拾的被动局面，让错综复杂的公益诉讼变得更加扑朔迷离。
事实上，近年来我国现实社会中公民提起公益诉讼屡遭败绩的现象已经充分说明，通过公民个人启动公益诉讼的途径来承担维护公共利益的重担显然力不从心。当然，笔者并非否认公民启动公益诉讼推动法治进程的作用，但从实践与技术的角度看，公民启动公益诉讼的可操作性太弱。换个角度思考，我国当前公民频繁发起公益诉讼并非因为公民好讼，抑或追求所谓物质回报——相反，对公民来说，绝大多数公益诉讼的付出往往没有任何的物质回报。公民的公益诉讼与其说是一种所谓“行动法治”，不如说是在国家诉讼、团体诉讼制度缺位下的一种无奈选择，这种尴尬处境也恰恰彰显了我国亟待建立国家诉讼、团体诉讼的必要性与迫切性。
注释:
公益诉讼一词使用较为频繁，极易容易混淆。公益诉讼可分为行政公益诉讼与民事公益诉讼，前者是指国家行政机关不依法行政、不履行法律规定的职责时，由公民或者有关部门提起的诉违法行政机关的诉讼，在诉讼过程中适用行政诉讼法的相关规定；后者则以民事违法为前提在诉讼过程中适用民事诉讼法的相关规定。本文仅涉及后一类公益诉讼。
有人用“执着的原告、热闹的媒体、稳如泰山的被告、无动于衷的法院”来形容当前公益案件的景象，“公益诉讼难”可见一斑。
（德）伯恩．魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第358页。
周：《罗马法原理》下册，商务印书馆1996年版，第886页。
（意）彼德罗．彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992版，第92页。
（意）莫诺．卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第81页。
参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社2002年版，第494~495页。
同前注，莫诺．卡佩莱蒂编书，第91、92页。
参见《俄罗斯新民事诉讼法典》，陈汉章译，中国法制出版社1999年版，第85页。
参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第245页。
同前注，莫诺．卡佩莱蒂编书，第91、92页。
参见全国人大常委会环境资源委员会编：《瑞典环境法》，中国环境科学出版社1997年版，第88页。
参见《哥伦比亚法律词典》，第511页。转引自庄淑珍、董天夫：《我国代表人诉讼制度和美国集团诉讼制度之比较研究》，《法商研究》1996年第2期。
参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，《比较法研究》1999年第2期。
参见（日）平田润三郎：《美国集体诉讼的指导思想和现实》，《自由与正义》1975年9月号。转引自（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第255页。
参见王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》2002年第5期。
同前注，谷口安平书。
参见魏琼：《中国反垄断法中的诉讼请求权程序初探》，《政治与法律》2005年第1期。
李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示》，《中国人民大学学报》2003年第2期。
（美）诺思等：《西方世界的兴起》，厉以平译，华夏出版社1999年版，第7页。
如2005年11月松花江重大水污染事件后，北大法学院以汪劲教授为首的6名师生以中石油等三家企业为被告向黑龙江省高级人民法院提起民事环境公益诉讼。此案的6名师生与案件并没有任何关联。
如2002年8月浙江一起房地产买卖纠纷案件中，浦江县检察院代表国家提起了民事公诉。
参见许浩：《郝劲松：败诉也是好事》，《中国经济周刊》2006年第48期。
参见黄金荣：《一场方兴未艾的公益法实践活动》，《中国改革》2006年第10期。
参见王学棉：《特殊类型诉讼中的司法正义》，人民法院出版社2003年版，第55页。
苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第306页。 出处:《法学》2007年第6期 |
240331
梁玉超 上海政法学院
近年来，公益诉讼引起了社会各界的广泛关注。然而，伴随着公益诉讼行动在法院门前的屡次搁浅，公益诉讼的出路究竟在何方已经成为理论界不得不面对的一个重要课题。关于公益诉讼，当前理论界在某些方面已经达成了共识。相对于私益诉讼而言，公益诉讼在原告范围上、诉讼请求的内容与目的、判决的效力方面的确有自身的特点，运用对待传统私益诉讼的方式解决公益诉讼已被现实证明无法奏效。然而，在诉讼政策上，法院不得拒绝裁判，权利损害必须得到救济，这是司法的根本原则之一。因此，超越现有法律规范的藩篱，寻求对公共利益进行保护的有效途径是不容回避的现实。选择与建构何种公益诉讼模式是开展此项工作必须考虑的重要内容之一。
一、公益诉讼模式勾勒
据史料记载，公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。意大利罗马法学家彼德罗．彭梵得指出：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害（即使只是私人利益受损）的人或被公认较为适宜起诉的人具有优先权。”然而，罗马法上的公益诉讼并没有为后来时代所迅即承继。出于诉讼方便、司法成本、防止滥诉等因素考虑，对诉讼主体资格进行限制，规定只有与案件有直接利害关系才可以起诉是各国诉讼法奉行的普遍原则。公民个人为维护公共利益提起诉讼遭到了立法的否定。
直到上个世纪60年代，公益诉讼才真正在美国生长运行。由于当时美国社会正处于转型时期，众多社会制度均面临着各式各样的挑战，因而在社会中出现了各种尝试改革的方案，比如设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们都是围绕着环境污染、消费者权益、女性权利、种族歧视等诸多社会公共利益而展开，由此而展开了一些突破了私人利益的局限具有公益性质的诉讼。随后西方诸国为了适应社会发展趋势与保护公共利益的需要，不约而同地在法律上普遍设置了维护公共利益的诉讼机制。但是，世界各国政治、经济、文化以及历史传统的差异，导致各国在确立公益诉讼制度时，在考虑普遍规律的同时兼顾本国特色，从而形成了形态各异的公共利益诉讼模式。从启动公益诉讼的角度看，概括而言，世界各国公益诉讼模式主要有下列几种。
（一）国家诉讼
国家诉讼实际上是由法律规定的特定国家机关代表国家行使权利，启动和参与公益诉讼。这样的国家机关最常见的就是检察机关，但又不限于检察机关。检察机关尽管在各国法律文化中的内涵并不完全一致，但都毫无例外的是被作为一个国家或者政府的代言人而存在的。在法国，检察机关作为法律监督机关，代表国家积极参与涉及公共利益的案件；德国确立了“公共利益代表人”制度。德国联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，有权参与民事诉讼与行政诉讼，在有些案件，如婚姻无效、雇佣劳动、禁治产案件中，检察官有权提起诉讼、参加诉讼，并对不符合法律的判决提出抗诉；在美国，检察机关属于司法部的一个组成部分，检察官作为政府的代表，代表政府行使诉讼权利，大量参与很多涉及公益的民事诉讼。国家诉讼的范围涉及环境污染、反垄断、反不正当竞争，等等。世界上绝大多数国家和地区，诸如美国、英国、德国、法国、日本、俄罗斯、我国澳门地区等都规定了检察机关的公益诉讼形式。关于这一点几乎已经成为学界常识，不再赘述。
但是，有一些国家的检察官保护公益能力有限，其作用范围仅限于保护没有能力保护自己的身份及利益和处理家庭事件的个人。为了保护消费者、环境及“扩散性利益”，一些国家倾向于设立一些专门的政府机关，也可以启动公益诉讼。如《俄罗斯联邦消费者权利保护法》规定，对于损害范围不确定的消费者的违法行为，作为国家机关的反垄断政策和支持新经济结构国家委员会、俄罗斯联邦标准化、度量衡和检验国家委员会、卫生防疫监督委员会、俄罗斯联邦生态和自然资源部等都有权在自己的职权范围内向法院提起诉讼。英国一些法律还规定一些特殊的机关、机构、组织在各自管辖的领域或者权限内可以代表公众提起诉讼。1973年设立的公正交易总局局长（Director General of Fair Trading）职位担任保卫公共利益，对付垄断、反竞争做法，特别是保护消费者。
（二）团体诉讼
在一些国家和地区，除了国家机构以外，一些社会团体在必要的时候，出于维护社会公共利益的需要被法律赋予启动公益诉讼的资格和权能。团体诉讼形式多见于大陆法系国家和地区的立法与司法实践。通过立法或者判例赋予某些拥有法人资格的团体具备当事人资格，由该团体以自己的名义向法院提起旨在维护公共利益的诉讼。团体诉讼的理论基础是诉讼信托，即当某一公益团体成员的权利受到侵犯时，法律规定将该团体成员的诉权让与该团体，由该团体来提起诉讼。
德国是最早实行团体诉讼的国家，1908年的《防止不正当竞争法》（UWG）创立了团体诉讼制度，后来的立法又相继承认了不少行业的团体诉讼。团体诉讼主要运用于消费者权益保护、反不正当竞争领域。团体诉讼制度后被其他大陆法系国家和地区广泛借鉴、大加运用。法国法律赋予一定团体以团体的名义起诉的权利，能够享有原告资格的团体通常是工会、禁酒同盟、家庭团体的全国性组织和各地支部，以及为取消种族歧视、卖淫和胁迫卖淫现象而设立的团体。俄罗斯的国家和地方的消费者社会团体也有权提起这种诉讼。
我国台湾地区的立法吸收与借鉴了大陆法系的传统，1994年的“消费者保护法”规定了团体诉讼。该法第50条规定：“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己的名义，提起诉讼……”。台湾民事诉讼法学者认为，消费者保护团体以自己名义提起不作为之诉的权利，系消费者保护法的规定而归于消费者保护团体固有的权利，是法律基于维护社会公益而赋予的，并非出于受害的消费者的授权。
（三）公民诉讼
在极少数的一些国家，除了国家机构、社会团体之外，普通公民也可以提起公益诉讼。这种形式在法律上被称之为公民诉讼（Citizen Suits）。这种制度常见于环境与资源保护法律法规中。法律规定任何公民为了保护国家、社会公共利益，都可以政府的名义提起公益诉讼。美国是创立并实践这一制度的典型国家。美国在环境法里明确规定了公民诉讼制度，以加强对环境的保护。公民诉讼权在美国被视为一项“禁止权”（即禁止非法排污权）或强制措施；公民则被视为“私人检察官”，与政府的职能相对应而存在，在实施环境法规中发挥着重要作用。联邦方面于1970年至1972年间修改了《纯净大气法》、《水质污染管制法》、《噪音管制法》，如违反这一系列法律中的重要规定，个人和政府机关都可能作为被告被提起诉讼。原告没有必要证明自己受到违法行为的直接侵害。
美国公民被赋予提起维护公共利益诉讼的权利，还体现在反垄断、反不正当竞争等领域内。美国《反欺骗政府法》规定，任何个人或者公司都有权以政府名义控告违法者。《克莱顿法》第15条规定，对违反《反托拉斯法》造成的威胁性损失或者损害，任何人、商号、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉获得禁止性救济。
除了美国之外，瑞典在其环境保护法中也确立了公民诉讼制度。《瑞典环境保护法》第34条规定，任何根据本法对有害环境的活动提出诉讼请求的，有权向该活动已经发生或即将发生地财产法院提起诉讼。加拿大的环境保护法中也可见到公民诉讼的规定。
（四）集团诉讼
关于何谓集团诉讼，国内外尚且存在很多理解上的差异。《哥伦比亚法律词典》解释认为，集团诉讼是指“在法律上允许一人或者数人代表其他具有共同利益关系的人提起诉讼”。我国学者认为，集团诉讼是指一人或数个代表人，为了集团的成员全体的共同的利益，代表集团全体成员提起的诉讼。美国是实践这一制度最为引人注目的国家。集体诉讼是一种在美国发展起来的集团诉讼方式。这种制度在受害者众多但份额比例小的场合作为保护消费者利益的形式发挥着独到的作用。对于消费者来说，逐个单独起诉诉讼收益与诉讼成本相比得不偿失。因而，在传统的诉讼形式下这种利益无法得到救济。在确立集体诉讼制度之后，消费者在通过追求个人利益保护的同时，通过集体诉讼形式客观上实现了公共目的或者保护公共利益的间接效果。然而，在美国，这种制度遭受到了相当一部分人的严厉批判，他们认为它并不能真正地实现消费者的权利，只不过是为律师增加了一种新的牟利工具而已，并有诱发不正当诉讼或健讼行为的危险。
二、各种模式的比较、分析与评价
国家诉讼模式为世界绝大多数国家和地区所采用，在某种意义上说，堪称世界经验。究其原因，其实并不难理解，因为，检察机关、其他国家机构作为国家的公共机构，以强大的公共权力作为坚实的后盾，并兼备一定的资金、组织、技能等诸方面的优势，在一般情况下，能够将公共利益诉讼顺利进行到底。自古以来，公力救济就是最强有力的救济手段与方式。鉴于这方面的突出优势，国家诉讼故而被世界各国立法所广泛采纳，惟有的差异即在于各国运用国家诉讼的力度与广度各有特色，不拘一格。当然，国家诉讼也并非完美无缺。
首先，国家诉讼起诉权过分集中，诉讼渠道过窄。其次，承担国家诉讼的检察机关或者其他国家机构，往往并非侵权行为的直接受害者，不能及时迅速地发现、察觉与感受到侵权行为的发生及其带来危害的程度，对事件的反应呈明显的滞后性。最后，国家机构人浮于事或者不作为等现象客观存在于任何一个国家或部门，致使国家诉讼并没有想象中的那样迅速、及时、有力。然而，瑕不掩瑜，从整体来看，国家诉讼的优势还是相当突出的。
团体诉讼与集团诉讼在保护公共利益方面发挥了重要的作用。与国家诉讼不同，团体诉讼、集团诉讼仍然属于私人诉讼或者说民间诉讼，从本质上看，是作为一种私力救济方式而存在于消费者维权、环境保护等领域。需要注意的是，团体诉讼与作为集团诉讼表现形态的美国集体诉讼、日本选定代表人诉讼以及我国代表人诉讼之间还是存在巨大的差异的。
首先，在诉讼构造上，团体诉讼仍然是一种“一对一”的诉讼形式。团体已经被赋予了原告资格，是作为一个独立的诉讼主体参与案件进程，与被告展开诉讼上的角逐。而集团诉讼中，诉讼主体多元，形成“一对多”或者“多对一”的格局。其次，在组织形式上，团体拥有固定的结构及其成员，而不像集团诉讼、代表诉讼是因为案件的发生和参加诉讼方便的需要而临时撮合在一起的松散组织。第三，能否独立承担民事责任不同。法人或者非法人团体作为民事主体都具有一定的财产要求，因而能够独立承担民事责任。而在集团诉讼中，集团并非独立的实体法主体，没有自己独立的财产不能以集团的名义承担民事责任。
较之集团诉讼，团体诉讼的优势不言而喻。更不要说，集团诉讼在当事人范围的确定、诉讼成本、诉讼费用的分担、举证责任分担、诉讼迟延、审判程序的雍容华贵等方面都存在难以割舍的弊端。尽管仅仅是一种民间诉讼，但是，团体诉讼却有着类似于国家诉讼的优势。同样面对公共利益的保护，大陆法系国家和地区没有追随美国实行集体诉讼形式，转而采用团体诉讼形式，其实是有着深刻的时代背景和现实因素的，这也从一个方面体现出了大陆法系所特有的审慎与严谨。另外，团体诉讼还克服了公民诉讼的草率与鲁莽以及公民个人人力、财力与精力等诸多劣势，使得公益诉讼既能卓有成效地展开又能合理地避开了私人滥诉、缠讼的泥沼。日本有学者对团体诉讼进行作出高度评价，赞誉团体诉讼“是一种比较稳健的制度。”
公民诉讼模式是美国、瑞典等少数国家采用的一种维护公共利益的诉讼。从整体上看，一方面，这种制度极少为其他国家和地区援用。另一方面，公民诉讼适用范围比较窄，通常局限于环境保护领域用以保护环境与资源。在美国确立公民诉讼制度之后，世界上其他国家和地区，并没有不加思索地将这种先进的制度引入，其中包括与美国法律最为相近的英国，公民提起维护公共利益的诉讼遭到禁止。实践显示，英美法系其他国家并没有对美国的公民诉讼制度加以引入；在大陆法系国家，公民诉讼制度更是缺乏被引进的先例。由此可见，公民诉讼制度并非世界经验，亦不是全球惯例！这种现象的形成绝不是偶然的，必然有着深刻的原因的，值得我们深思。
事实上，即便是在美国本土，公民诉讼实践也并没有取得预期的效果。《谢尔曼法》赋予私人提起反垄断的权利，但是，在该法实施后的50年间，仅发生了175件私人诉讼，获得胜诉的只有13件。为了弥补私人诉讼之缺陷，美国又专门设立了公力救济。另外，在环境保护领域，有学者指出：“美国的公民诉讼事实上很少有公民个人以自己的名义提起诉讼，大多数公民是通过环境保护团体进行的。”
公民诉讼面临的一个重要挑战即是诉讼效益问题。美国学者诺思指出：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意从事活动，虽然对社会来说有利。”对于公民来说，启动公益诉讼与强大的被告展开诉讼，无异于是进行一场蛇吞象之战。而且，公民诉讼作为一种私人救济，突破了传统诉讼的界限，对公民的觉悟与权利的意识、法律制度、法官的司法理念等因素都提出了较高的要求。只有在一个公民权利意识空前发达、法律制度以及相关社会机制相当成熟与完善的国度内，公民诉讼的实践方能可行。
三、我国公益诉讼模式之路径选择
近年来，随着社会现代化进程的加快，社会上不断涌现出大量的新型纠纷，如环境污染纠纷、消费者权益保护纠纷、社会福利纠纷，等等。如何解决上述涉及公共利益的纠纷已经成为当前我国立法与司法实践的重要课题之一。
（一）崇高的理想与糟糕的现实
根据我国现行立法，公民、组织发起保护公共利益的诉讼找不到法律依据作为支撑。《民事诉讼法》第108条规定，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。公益诉讼的最大特点就在于公共利益的主体并不特定，原告与案件事实没有多大关联甚至根本没有任何关联。从这一法律条文出发，不仅公民、组织不得提起公益诉讼，检察机关作为国家和社会公共利益的代表提起公益诉讼同样于法无据。
在当前国内，绝大多数检察机关都没有将保护公共利益与启动公益诉讼列入自己的日常工作职责之中。实践中，有个别检察机关敢做“吃螃蟹第一人”，开拓性地提起了民事公诉，法院竟也受理并作出了裁判。但是，从整体上看，检察机关启动民事公益诉讼案件仍屈指可数。尽管我国已有地方检察机关提起民事公诉的先例，然而，这种令人叫好的行为却是在缺乏相关法律依据的前提下擅自启动的结果。如此，虽然在短期内可迅速达到保护国家和社会公共利益之目的，并在一定程度上也满足了部分公众对检察机关所谓法律监督者、国家利益代表的殷切期待，但是，在另一方面，检察机关的行为并不合法，于制度层面上将自身置于哈贝马斯所说的“合法性危机”的漩涡之中。毫无疑问，如果各地检察机关都能够对公益诉讼保持极大的兴趣，积极参与到公共利益的维护浪潮之中，法院亦大胆超越法律，勇于解决公共利益诉讼案件，当前公益诉讼难的问题将不复存在了。“贸然出击”固然具有开拓之意义，但是，众所周知，检察机关是司法机关，司法机关必须严格依法办事，这是各国法治的普遍原则，司法机关每一步行动的前提是必须得到法律授权或者认可的，“循规蹈矩”是法律对公权力的基本要求。因此，在一个日益崇尚法治的国度里检察机关的这种不合法行为并不值得提倡。
相比较而言，公民活动却没有如此之多的限制与禁忌。我国近年来，公民个人为保护公共利益挺身而出者甚众，诉诸司法者颇多，相应地，公民为公益诉讼付出的代价也更巨大。公民启动公益诉讼之途异常艰难。公民不仅苦于法律上无法寻找合适的条款作为得力后盾，而且，司法机关的冷漠、无动于衷甚至抵制更令行动者悲痛欲绝。法学硕士郝劲松2年内提起的9个公益诉讼案件仅有2个获得胜诉；而自1996年状告龙岩市邮电局不按夜间长途电话减半收费规定而全价收费以来，丘建东10年中提起了22起公益诉讼，其中胜诉或促使垄断企业改正不合理制度的只有4件。中国社会科学研究院对2000年以来媒体关注的42个公益诉讼案件进行调研，发现这些案件的胜诉率较低。
实践中，法院通常以法律没有明文规定为由不予受理或者拒绝审判公民提起的公益诉讼。对于涉及公共利益的一些敏感案件，最高法院也曾一度发文要求基层法院不得予以受理或者采取冷处理的方式予以搁置。诚然，制度可能是残缺的、模糊的抑或僵硬的，但是，作为制度执行者的人却是自由而富有灵性的。法院作为正义的看护神，不应以制度存在瑕疵而撒手不管。众所周知，法官不得拒绝裁判乃是世界各国法治之准则。因此，从这个角度看，当前我国部分法院的做法有值得检讨之处。
无论从我国社会现实，还是世界法治的现状与走向来看，对公共利益进行保护都是必然的发展趋势。因此，在立法上建构公益诉讼制度以回应社会现实，并缓解现行司法改革中的“合法性危机”已经变得刻不容缓。从可行性上分析，确立保护公共利益的诉讼制度并无不当。世界各国公益诉讼制度的经验既说明具备能够被建树之可能，又客观上为我们提供了不少可资借鉴与参考的范本。而且，我国刑事诉讼中一直实行国家追诉主义，恰恰也说明了基于公共利益提起诉讼的可行性。在刑事诉讼中，除特别规定外，即使当事人放弃追究犯罪嫌疑人的刑事责任，国家仍然要对之进行公诉。其理论依据在于，犯罪行为侵害的不仅仅是个人权益，更是对公共安全和公共秩序的一种破坏，损害了国家和社会的公共利益。刑事公诉的可行性即是从另一个侧面说明，对维护公共利益的民事行为进行追诉并非没有可能。
（二）公益诉讼模式之路径选择
时下，要求从立法上对公共利益进行必要保护的呼声很高。公益诉讼立法主要涉及到谁有权提起公益诉讼，即公益诉讼模式应如何确定。然而，在我国究竟采取何种公益诉讼模式保护公共利益却并非没有争议。根据前文的分析，当前可以借鉴与吸收的公益诉讼模式很多，但是，这并不意味着所有的模式都不加分析地拿来为我所用。诚如其他法律制度移植一样，引进一个公益诉讼模式的前提之一在于对引进对象即该模式的原理与实践情况有着清晰的认知与了解；前提之二在于对引进地即模式将来的生长地的风土人情亦有准确的把握，此两项条件若不能满足，制度的引进将因无法契合而落败。公益诉讼模式选择关系到我国公益诉讼立法建构以及实践中取得怎样的成效，因此，应慎之又慎。唯有选择适合我国国情的模式方能真正取得预期的效果。在勾勒公益诉讼模式时，我们已经发现，各国基于不同的经济、政治、文化、法制传统等综合因素，采取了不尽相同的诉讼模式，没有任何一国完全照抄照搬外国的做法。各国在致力于保护公共利益的统一前提下，都力图对移植的公益诉讼模式作出修改与调整以使其真正发挥作用。另外需要注意的是，每一种模式都有其特定的适用空间，在不同的领域应用不同的模式，不可混为一谈。
在我国，确立国家诉讼模式是切实可行的。现实中，实践已走在了理论的前面。就世界立法与实践经验以及我国国情而言，采用国家诉讼的形式显然是比较科学的。当前，赋予检察机关代表启动公益诉讼保护公共利益已日渐成为共识。检察机关对国有资产流失、反垄断、环境污染以及特定的私人利益等案件，应当具有国家诉讼的资格。当前，学界对检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性已经进行了比较充分的论证，待条件成熟即可提交到立法的层面予以讨论。但是，笔者以为，国家诉讼的主体不应仅局限于检察机关，在必要的时候，可以赋予其他政府机关在特定的领域内启动公益诉讼的权利，以逐步扩大国家诉讼的范围与层次。事实上，我国正在制定中的反垄断法已经涉及到这一问题，该法草案中已规定相关国家机构可以基于公共利益之需要提起反垄断诉讼。
在消费者权益保护领域，侵犯公共利益的事件时有发生，诉讼维权之途艰难乃不争之事实。然而，消费者权益保护领域有其特殊性，作为国家司法机关的检察机关介入似有不妥。一方面，检察机关的国家诉讼在精力、资源上都相当有限，另一方面，消费者权益主要涉及私法上利益，检察机关介入难免有干涉私法自治之嫌疑。因此，我国应当借鉴与我国法制传统颇为相似的大陆法系国家的法律，在消费者保护领域导入团体诉讼制度。赋予消费者保护组织（比如消费者协会）团体诉讼的资质。通过团体诉讼形式在消费者权益保护中实现对公共利益的保护。为了避免团体诉讼的滥诉，法律应对团体的资格进行严格的限制。能够提起团体诉讼的团体，必须满足下列条件：具有权利能力；通过诉讼保护的利益在团体章程的规定范围内；为保证诉讼能够顺利进行，团体应当具备一定的资金；团体还应当具有一定数量的成员，以确保它所保护的利益具有一定的普遍性。
但也有极少数学者主张效仿美国建立公民诉讼，允许普通公民提起诉讼维护公共利益。该建议简单而大胆。然而，这一建议似乎并未能真正考察公民诉讼产生的背景与实践情形，也欠缺对我国法制与社会发展实际情况的体察。“当代中国的法治无论如何也不可能是对西方法治的简单复制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演绎。”
如前文所分析，公民诉讼归根到底是一种性质激烈的诉讼形式，公民诉讼制度独美国等少数国家所有——而且，适用的领域有限，在其他国家缺乏被引进的先例，然而，即便是在美国本土，公民诉讼实践并没有取得预期的效果，其利用率并不高。笔者认为，公民诉讼模式在我国应当慎行。我国目前在物质基础、社会心理与民众意识、法制建设等各个方面尚不具备公民诉讼的条件，盲目、仓促的移植只会导致无法收拾的被动局面，让错综复杂的公益诉讼变得更加扑朔迷离。
事实上，近年来我国现实社会中公民提起公益诉讼屡遭败绩的现象已经充分说明，通过公民个人启动公益诉讼的途径来承担维护公共利益的重担显然力不从心。当然，笔者并非否认公民启动公益诉讼推动法治进程的作用，但从实践与技术的角度看，公民启动公益诉讼的可操作性太弱。换个角度思考，我国当前公民频繁发起公益诉讼并非因为公民好讼，抑或追求所谓物质回报——相反，对公民来说，绝大多数公益诉讼的付出往往没有任何的物质回报。公民的公益诉讼与其说是一种所谓“行动法治”，不如说是在国家诉讼、团体诉讼制度缺位下的一种无奈选择，这种尴尬处境也恰恰彰显了我国亟待建立国家诉讼、团体诉讼的必要性与迫切性。
注释:
公益诉讼一词使用较为频繁，极易容易混淆。公益诉讼可分为行政公益诉讼与民事公益诉讼，前者是指国家行政机关不依法行政、不履行法律规定的职责时，由公民或者有关部门提起的诉违法行政机关的诉讼，在诉讼过程中适用行政诉讼法的相关规定；后者则以民事违法为前提在诉讼过程中适用民事诉讼法的相关规定。本文仅涉及后一类公益诉讼。
有人用“执着的原告、热闹的媒体、稳如泰山的被告、无动于衷的法院”来形容当前公益案件的景象，“公益诉讼难”可见一斑。
（德）伯恩．魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第358页。
周：《罗马法原理》下册，商务印书馆1996年版，第886页。
（意）彼德罗．彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992版，第92页。
（意）莫诺．卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第81页。
参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社2002年版，第494~495页。
同前注，莫诺．卡佩莱蒂编书，第91、92页。
参见《俄罗斯新民事诉讼法典》，陈汉章译，中国法制出版社1999年版，第85页。
参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第245页。
同前注，莫诺．卡佩莱蒂编书，第91、92页。
参见全国人大常委会环境资源委员会编：《瑞典环境法》，中国环境科学出版社1997年版，第88页。
参见《哥伦比亚法律词典》，第511页。转引自庄淑珍、董天夫：《我国代表人诉讼制度和美国集团诉讼制度之比较研究》，《法商研究》1996年第2期。
参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，《比较法研究》1999年第2期。
参见（日）平田润三郎：《美国集体诉讼的指导思想和现实》，《自由与正义》1975年9月号。转引自（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社2002年版，第255页。
参见王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》2002年第5期。
同前注，谷口安平书。
参见魏琼：《中国反垄断法中的诉讼请求权程序初探》，《政治与法律》2005年第1期。
李艳芳：《美国的公民诉讼制度及其启示》，《中国人民大学学报》2003年第2期。
（美）诺思等：《西方世界的兴起》，厉以平译，华夏出版社1999年版，第7页。
如2005年11月松花江重大水污染事件后，北大法学院以汪劲教授为首的6名师生以中石油等三家企业为被告向黑龙江省高级人民法院提起民事环境公益诉讼。此案的6名师生与案件并没有任何关联。
如2002年8月浙江一起房地产买卖纠纷案件中，浦江县检察院代表国家提起了民事公诉。
参见许浩：《郝劲松：败诉也是好事》，《中国经济周刊》2006年第48期。
参见黄金荣：《一场方兴未艾的公益法实践活动》，《中国改革》2006年第10期。
参见王学棉：《特殊类型诉讼中的司法正义》，人民法院出版社2003年版，第55页。
苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第306页。 出处:《法学》2007年第6期
