司法考试民法案例分析思路

　　司法考试民法案例分析的方法，大多数考生都认为司法考试民法案例题（含选择题）很难得分，失分的原因“不是知识不会，而是角度不对”，这是广大考生普遍存在的问题，原因是司考考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法！我们曾戏言司考民法的试题特点是“一看都会，一做基本不对”，也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱，即“刚刚走出你的布局，却又落入你的陷阱”。
    　　这些都是感性的认识，理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题，而我们绝大多数人作民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”（民事法律关系重叠）、“转化犯”（民事法律关系变动）等问题。正是由于民事法律关系复杂才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会，一作基本不对”，“背会了法条作不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面：
    　　1．民事法律关系重叠（竞合、交叉）：
    　　所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。
    　　所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。
    　　民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。
    　　2．民事法律关系变动：
    　　民事法律关系是动态的，存在产生、变更和消灭的过程，要以动态的眼光看待民事法律关系。法律关系变动的主要情形：
    　　（1）合同无效或被撤销引起的法律关系变动，变动为：
    　　①不当得利之债或侵权（含缔约过失责任）之债；
    　　②不当得利之债和侵权（含缔约过失责任）之债。
    　　（2）合同解除引起的法律关系变动，变动为：
    　　①不当得利或侵权之债（违约责任）；
    　　②不当得利和侵权之债（违约责任）。
    　　（3）形成权带来的法律关系变。
    　　（4）当事人协议变更。
    　　（5）效力待定行为的变动。
    　　“法律关系定位和请求权比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容，这是“法律关系定位”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系，这就存在法律关系竞合或交叉问题。当今社会是权利本位社会，法律的目的是最大限度地保护每个人的权利，这是“请求权比较”的理论基础。当法律关系竞合、交叉导致一个主体对另一个主体有多个请求权时，应当选择对权利人最有利的请求权作为案例分析的出发点（实践中不但要实现权利的最大化，还要考虑举证责任和举证能力，应试案例分析一般不作此考虑）。
    　　我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系定位和请求权比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利，能够请求司法保护的民事权利。下面就详细介绍一下这种方法。
    　　“法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的具体过程：
    　　第一步：法律关系定位。按照法律关系形成的条件（法律规则的存在和法律事实的发生）找出案例中主体之间具体有多少个法律关系，区分相近的法律关系（找到法律关系的竞合或交叉）；确定法律关系之间的承接过程，看一看有无法律关系转化的现象。
    　　第二步：请求权比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较，选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。
    　　“法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的示例：
    　　例1：（任选）甲因放假回家，将电脑交由乙保管，双方约定保管期间为两个月，保管费为30元（双方对保管费的支付期限未作约定）。请问以下说法中正确的是（ ）？
    　　A．甲有权提前领取电脑
    　　B．甲应当在领取电脑时支付保管费
    　　C．甲拒不支付保管费，乙对电脑享有留置权
    　　D．甲拒不支付保管费，乙可行使同时履行抗辩权
    　　第一步：法律关系定位
    　　第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。
    　　第二重法律关系：甲乙之间形成了留置担保法律关系，按照留置权的内容确定当事人之间的权利义务。
    　　第二步：请求权比较
    　　第一重法律关系中的请求权：
    　　（1）甲享有提前领取电脑的请求权。法律依据《合同法》第376条规定：“寄存人可以随时领取保管物。”
    　　（2）乙享有保管费请求权。法律依据《合同法》第379条规定：“有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。整理”
    　　（3）乙享有同时履行抗辩权（对抗请求权的请求权）。法律依据《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”
    　　第二重法律关系中的请求权：乙享有留置权。法律依据《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”
    　　第三步：得出本题的答案：ABCD
    　　说明：在做多项选择题和任意项选择题时，每一个正确的判断都要选择，做单项选择题时则只选一个最佳的判断，案例分析题相当于单项选择题的判断模式。
    　　例2：（任选）甲因赌博欠债一万元，被人追债，遂向乙借钱。将自己的一块高级进口手表质押给乙。但是甲因为着急忘记带手表，便向乙保证，拿到钱以后马上回家取手表交给乙。后来甲迟迟未将手表交给乙，本案应该如何处理（ ）？
    　　A．动产质权成立，当甲不履行债务时，乙就该手表优先受偿
    　　B．动产质权不成立，但质押合同成立，乙可以要求甲交付手表
    　　C．动产质权不成立，质押合同也不成立，乙可以直接要求甲偿还借款
    　　D．动产质权不成立，质押合同不成立，借款合同因为违反社会公共利益无效
    　　第一步：法律关系定位
    　　第一重法律关系：甲乙之间是民间借款合同关系，按照民间借款合同确定当事人之间的权利义务。
    　　第二重法律关系：甲乙之间似乎形成了动产质押担保法律关系，按照动产质押担保合同的内容确定当事人之间的权利义务。但是甲没有交付质物，动产质押合同无效，质权不成立，因为动产质押合同是要式合同。这里质物的交付具有双重效果（法律关系竞合）：一个效果是根据《合同法》第36条规定（当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立）质押合同成立；一个效果是根据《物权法》第212条规定（质权自出质人交付质押财产时设立）质权的设立。
    　　第二步：请求权比较
    　　由于只有一个法律关系，不涉及权利比较问题。
    　　第三步：得出本题的答案：C
    　　例3：甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。应如何保护甲的利益？
    　　第一步：法律关系定位
    　　第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。
    　　第二重法律关系：甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。
    　　第三重法律关系：甲乙之间形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。
    　　第四重法律关系：甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。
    　　第二步：请求权比较
    　　第一重法律关系中的请求权：甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现。（法律不强人所难）
    　　第二重法律关系中的请求权：甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，赔偿乙10万元。法律依据《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”
    　　第三重法律关系中的请求权：甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”整理
    　　第三步：得出本题的答案：按照不当得利之债来保护甲的利益，甲可以取得12万元钱。
    　　例4：甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以9万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。应如何保护甲的利益？
    　　第一步：法律关系定位
    　　第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。
    　　第二重法律关系：甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。
    　　第三重法律关系：甲乙之间形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。
    　　第四重法律关系：甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。
    　　第二步：请求权比较
    　　第一重法律关系中的请求权：甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现。（法律不强人所难）
    　　第二重法律关系中的请求权：甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，赔偿甲10万元。法律依据《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”
    　　第三重法律关系中的请求权：甲享有不当得利返还请求权。乙取得9万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
    　　第三步：得出本题的答案：按照侵权之债来保护甲的利益，甲可以取得10万元钱。
    　　例5：甲将自己祖传具有家族精神象征意义的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以10万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。应如何保护甲的利益？
    　　第一步：法律关系定位
    　　第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。
    　　第二重法律关系：甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。
    　　第三重法律关系：甲乙之间形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。
    　　第四重法律关系：甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。
    　　第二步：请求权比较
    　　第一重法律关系中的请求权：甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现。（法律不强人所难）
    　　第二重法律关系中的请求权：甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，赔偿乙10万元。法律依据《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”由于古董具有人格象征意义，可以要求乙承担精神损害赔偿责任。法律依据《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
    　　第三重法律关系中的请求权：甲享有不当得利返还请求权。乙取得10万元钱没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
    　　第三步：得出本题的答案：按照侵权之债来保护甲的利益，甲可以取得10万元赔偿，还可以取得一定的精神损害赔偿。
    　　由于民法案例分析方法适用方面的例子不胜枚举，这里就教学中常见且典型的例子给大家列举几个，以期给您启示。“大匠能诲人规矩，不能使人巧”，希望大家再接再厉。
    　　附：常见的法律关系复杂的考点
    　　1.物权请求权与债权请求权的竞合：甲偷了乙的一头牛，乙请求甲返还该牛的权利。
    　　2.同时履行抗辩权与留置权的竞合：甲在火车站傍边的乙处寄存了一个包裹，甲没有付保管费，乙拒绝将包返还给甲的理由即如此。
    　　3.顺序履行抗辩权和留置权的竞合：甲委托乙将玉石雕刻成玉佛，甲1号付款，10号取货。甲没有付款就要取货，乙拒绝的理由即如此。
    　　4.物权返还请求权与占有返还请求权的竞合：甲将一台设备出租给乙使用，在乙使用期间丙强行将设备从乙处抬走。甲可以请求丙返还设备是债权返还请求权与物权返还请求权的竞合；乙可以请求丙返还设备是占有返还请求权（《物权法》第245条）
    　　5.《合同法》第68条规定的不安抗辩权与《合同法》第94条第2项法定解除权的竞合：甲乙签订房屋买卖合同，双方约定甲2号付款20万元，乙5号交付房屋并办理产权转移登记。甲1号发现乙将该房屋拆除了一半。甲可以行使不安抗辩权或解除权。
    　　6.侵权责任和不当得利之债的竞合：甲捡到一块乙丢失的手表，以300元的价格卖给了他人。乙可以请求甲承担侵权责任或不当得利之债的返还责任。
    　　7.侵权责任与违约责任竞合：甲故意将一块变质的肉卖给乙，乙食用后中毒。
    　　8.民事法律行为效力瑕疵的竞合：无效（优于）、效力待定（优于）、可撤销、可变更。
    　　9.撤销权的竞合：《合同法》第54条规定的可撤销、可变更的撤销权与《合同法》第186条规定的赠与合同的任意撤销权和《合同法》第192条规定的赠与合同的法定撤销权的竞合。甲父生前留下遗言让甲报答其恩人丙的恩情。一天甲家来了一个人自称是甲父的恩人丙，甲答应下月赠给丙10万元钱。（）整理甲立即将此事告诉给了母亲乙，乙说：“来人不是你父亲的恩人，是仇人，文革中是他陷害你父亲致使你父亲的双腿残废的。”甲撤销赠与合同的理由既如此；若该合同公证了，甲撤销赠与合同的理由如何？
    　　10.合同订立时的欺诈是可撤销、可变更权与违约责任的竞合；合同履行时的欺诈可能是违约责任与侵权责任的竞合：
    　　（1）甲将一头做过变性手术的公奶牛以9000元的价格卖给乙，乙饲养一段时间后发现这头牛有问题，不是母牛。乙可以主张可撤销、可变更权或要求甲承担违约责任。
    　　（2）丙将一只黑狗卖给丁，第二天交付狗。当天夜里，该狗丢失。于是丙将一只患有精神分裂症的白狗染成黑色交付给丁。四个月后的一天，丁玩狗时被狗要掉一个手指，同时发现次狗是白狗。丁的救济方式是什么？
    　　11.不当得利和无因管理交叉：发生无因管理后一般不考虑不当得利之债。甲拾得一头牛，经多方寻找主人不见，饲养一年，生小牛一头，这时牛的主人乙寻上门。甲可以要求支付饲养费吗？
    　　12.混合过错的本质是过错交叉：精神病患者甲在妻子的陪伴下外出散步，由于顽童乙的挑逗，受刺激发作追赶乙，甲妻见状竭力拦阻无效，甲将乙头打破。乙治伤的费用应(B)。
    　　A.由乙负担
    　　B.由甲妻和乙的父母共同负担
    　　C.由甲妻负担
    　　D.由乙的父母负担
    　　13. 《物权法》第27条，占有改定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。此时是法律关系交叉：是买卖合同与保管合同或者租赁合同或者借用合同的交叉。
    　　14.标的一般违法（标的是流通物或限制流通物）：双方恶意行为无效；一方欺诈（单方恶意）可撤销、可变更。
    　　15.订立合同时重大误解的：可撤销、可变更；履行合同时重大误解的：不当得利。
    　　（1）甲把商品价签稿混乱了，一架价值5000元的相机的标签为2000元，以2000元的价格把该相机卖给乙：甲可以主张撤销或变更该合同。
    　　（2）甲乙签订了一份买卖10吨钢材的合同，甲交货时误把11吨钢材交给乙。甲可以主张返还不当得利，不可以主张撤销或变更该合同
    　　16.显失公平与情势变更的主要区别：发生的时间不同。
    　　17.合同的相对性与例外（代位权和债权保全撤销权）：甲公司信誉不好，甲公司找到乙公司说：“以你的名义向银行贷款500万元，给我用，我承担贷款费用并负责还本付息。”借款期满后，甲公司和以公司都没有还款，乙公司称钱是甲公司用的，甲公司应当还款。银行可以：
    　　（1）按合同相对性找乙公司还本付息。
    　　（2）按代位权找甲公司还本付息。
    　　18. 单方允诺与乘人之危的区别：主动与被动。
    　　19.超越代理权的行为是有效民事法律行为与效力待定的民事行为的竞合。甲书面授权乙买500吨辽化产的尿素。乙与辽化签订了购买800吨尿素的合同。该合同的效力要分两步认定：买卖合同中500吨尿素买卖部分在授权范围内是合法有效的代理行为，此部分买卖合同有效；其中超过授权部分的300吨尿素买卖合同是效力待定。
    　　20.债权保全请求权的竞合：代位权（合同法第73条）与撤销权（合同法第74条）竞合。甲欠乙10万元钱迟迟没还。甲将其仅有的财产一辆价值20万元的汽车以9万元的价格卖给了丙。丙是甲乙两人借款合同的口头保证人。乙如何维护自己的权利？
    　　21.民事法律关系“横看成岭侧成峰”，从不同的主体的角度出发得到的结论不一样：
    　　（1）甲1号将房子卖给乙办理了产权过户手续，4号甲又将该房子卖给不知情的丙，丙付款后入住该房。甲丙之间的买卖合同效力如何？
    　　（2）甲把一辆新自行车借给乙使用，乙以30元的价格将该自行车卖给不知情的丁，丁骑用自行车时被甲发现：
    　　A．甲可以主张乙承担违约责任。
    　　B．甲可以主张乙承担侵权责任。
    　　C．甲可以主张乙承担不当得利返还责任。
    　　D．甲可以按物权请求权主张丁返还原物。
    　　编辑推荐
    　　2011司法考试论述题解题思路三步曲
    　　2011司法考试卷四--诉讼、宪法和法理
    　　2011司法考试卷四补充资料
    　　2011司法考试卷四主要题型分析