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翁杰 武汉大学国际法研究所
（一）美国现实主义法学对方法论意义上法律选择模式的反思
在20世纪之前，主导法律选择理论的主要是欧洲大陆，而20世纪以后，英美法系尤其是美国成为法律选择理论发展的主要推动者{16}。美国冲突法革命开始于20世纪30年代，1934年，哈佛大学法学院教授比尔根据传统的既得权学说主持编撰的《第一次冲突法重述》出版。第二年，他又接着出版了他的三大卷专著《冲突法论》。比尔虽然声称其理论和方法源于普通法，但实际上和欧洲大陆的理论方法更具有亲和力，而且较之萨维尼的理论体系，比尔理论及《第一次冲突法重述》显得更加机械和僵固，和普通法世界可以说是“水土不调”，因此立即成了冲突法革命的“导火线”。{17}就在比尔的著作出版的前后，他的观点受到库克、劳伦森和卡弗斯等人的尖锐批评。他们彻底否定了比尔的既得权说，代之以库克的“本地方说”和卡弗斯的“规则选择说”或“结果选择说”。战后，美国的法律选择学说发展迅速，众多的学者对传统的法律选择方法进行了尖锐猛烈的批评，进而提出了自己的学说，如柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、莱弗拉尔的“较好法律说”以及里斯的“最密切联系说”等。这些学说虽然内容不同，但都是在批判传统法律选择方法的同时，主张努力构建新的法律选择方法，每一新的学说都比既有的学说更加适应当时的涉外民商事关系。这些新学说的出现，不仅动摇了20世纪初形成的传统法律选择理论的基础，而且唤起了学者们对法律选择理论进行反思与重构的意识，不仅在美国，在其他国家也是如此{18}。
美国现实主义法学者对方法论意义上的法律选择模式的反思主要基于三个方面：
首先，反对从先验的、形而上学的原则推演法律规则体系。法律现实主义者认为，既得权利和自然权利不能反映现实中的法律。权利是先验的、形而上的，诸如此类的法律拟制物，怎能成为解释司法活动的重要环节的基本原则{19}？萨维尼有关法律关系的“本座”学说，本质上也是先验的、形而上的。在普通法世界中，既得权理论并不真实，因为许多法律选择规则要求承认的权利是准据法不予承认甚至是抵制的。因此，现实主义者反对从一切先验的、形而上的基本原理或大前提出发建构任何法律体系，劳伦森教授就认为：“在国际私法领域，如果采用正确的思考模式（法律现实主义模式），就能除去一切拟制的东西，从而客观地分析事物。”{20}
其次，法律现实主义者是规则怀疑论者，他们认为冲突规则本身的形式主义特征及其过度抽象的性格，导致“机械地适用一个封闭的规则体系的教义，是与现实格格不入的”。美国学者布莉梅尔就认为，“我们说规则的形式主义特征，是说规则只认定某些因素是相关的，而忽视其他因素的相关性。我们说规则的抽象特征，是因为规则有意地简化了现实，以致某些潜在的因素就从法律图景中滤去了。”{21}事实上，萨维尼方法在19世纪末和20世纪初即受到了“批判”。萨维尼理论的一个理论支撑点是，他假设法律关系的分类和结构在所有法律体系中都是一致的，但在19世纪后半叶，欧洲人意识深处的“法律共同体”的观念随着法典化的开展而渐渐衰落下去。德国学者卡恩（Kahn）于1891年最终指出，法律关系的性质在各国是不同的，不仅是各国用来指引准据法的连结点不同，法律关系的概念本身也是不同的{22}。
最后，演绎推理并不能保证结果的合理性。传统国际私法暗含一个前提假设，那就是在绝大多数案件中，适当的国家的法律就是适当的法律，应当从适当的国家中寻找准据法，而不是寻找适当的法律，更不是要寻找适当的结果。法律现实主义者对法律选择演绎推理的批判主要集中于冲突规则的形式结构及连结点的选择上，他们认为，冲突规则具有空洞、盲目、隐蔽和单一维度的特点。空洞，是因为它缺乏国内实体规则对利益的促进和保护；盲目，是因为它不能最终预见案件的实体结果；隐蔽，是因为它没有公开表明某种实体政策，甚至也没有明确地宣明冲突政策；单一维度，是因为无论案件和几个国家存在实质性的联系，它仅仅指向单个国家（法域）的私法体系。
（二）本体论意义上法律选择模式对传统理论的超越
在美国“冲突法革命”的背景下，本体论意义上的法律选择模式也力图超越传统法律选择模式在认识论和方法论上的困境，拒绝将法律选择的结果或者答案建立在确定不变的基础上，主张应从法律的宏大社会背景理解法律。法律不再是超越时空普适的逻辑体系，而是有时空限制的不断调适的动态规则；法律自身不是目的，而是达致社会目的和公众福利的手段；政策分析和利益衡量贯穿于法律适用和创制的过程。本体论意义上法律选择模式对传统理论的超越主要体现在两个方面。
一方面，与方法论意义上法律选择模式不同的是，美国现实主义学者在对待法律选择问题上持一种实用主义的动态法律选择论，否定冲突法存在一个稳固、不变的知识基础，“实用主义主张对于法律问题并不存在基础主义的进路，相反，需要从多个角度为问题的解决寻找方案，需要运用实践经验结合事实上的具体语境得出结论。”{23}卡弗斯在《法律选择过程批判》一文中就指责传统的冲突法制度只作“法域选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“法域选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”方法。他为法律选择提供了两条标准；一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。柯里在《冲突法论文集》一文中指出，对法律选择进行考察，不同国家的当下的政策倾向将会影响法律选择，从而使法律选择在不同国家政府利益博弈的过程中动态发展，使法律选择在政府利益博弈的过程中不断地渗透进不同的政策偏向，而逐步背离传统国际私法的原初含义，他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。莱弗拉尔在《纽约大学法律评论》一文中，对影响法律选择的五点因素进行了分析，他认为法官应当根据问题的语境对这五点因素进行随时调整，这实际上要求法官不能孤立地对待各种法源，而应该根据个案对法律选择规则或者法律选择要素进行综合考虑，从而，法律选择的过程并不是单维的、线性的或者演绎的，而是多元的、螺旋的或者归纳的。实用主义的动态法律选择理论从美国的实用主义哲学传统出发，将法律选择作为解决具体问题的实践理性，超越了传统法律选择理论的认识论困境，反对将法律选择建立在某种普遍、确定的基础之上，从而主张法律选择应该随着社会环境、文化环境和政治环境的改变而动态发展，这事实上是将社会因素、法律选择者的主体因素和政治因素列入法律选择的考量范围，拒绝将法律选择问题视为单纯的认识论问题。确实，法律选择的过程不可能如同自然科学的研究过程，法官不可能完全价值中立地对法律进行选择。动态法律选择方法给我们的启示是法律选择需要通过程序和制度来加以保障。
另一方面，美国学者里斯等人立足于融贯性和整体性的立场，提出了“最密切联系原则”，主张在法律选择实践中应该采取一种解释性态度。最密切联系理论以“建构性解释”作为法官选择法律的方法，追求“整体法”的理想，坚信法官能够对各种彼此冲突的法律中作出正确选择，找到唯一正确的答案。最密切联系原则把法律选择的过程视为一种复杂化的反思性均衡，以融贯作为法律选择的目标，试图通过法官对法律的建构性、整体性和创造性的解读消解法律体系的价值冲突，从而维护了在国际私法内部寻找唯一正确答案的价值憧憬。在最密切联系原则的理论视域中，融贯不仅仅是认识论意义上的目标，通过为法律真理的追求提供知识论基础而进行合法化论证；同时，作为一种证成理论，融贯也是规范性命题的衡量标准和证成方法。事实上，对于最密切联系原则来说，法律选择中的价值不可通约命题是通过诉诸法律共同体的政治道德来解决的，法律选择过程成为法官的自我对话的过程，寻找最密切的法律也因此寄托在完美法官自身的批判反思上。然而，这样的结果必将会使法官的法律选择陷入了无法自拔的“明希豪森困境”。应当说，动态实用主义法律选择方法和整体融贯的最密切联系原则在结论上的差异是由这两种学说理论视野的差异所造成的。动态实用主义法律选择理论是对美国特定历史时期联邦法院法律选择实践的理论总结，是通过哲学诠释学和实用主义哲学理论对美国法律选择实践所进行的理论注脚，揭示涉外民事法律选择实践中动态发展的一般规律；而最密切联系原则立足于法官个案审理的理论语境，强调法官立足于传统、整合多元视界、实现法律唯一正解的职业追求，从而实现法律选择的优化发展。
（三）本体论法律选择方法的局限性
本体论选择方法在超越传统法律选择理论的同时也暴露出自身的缺陷。主要表现在以下几个方面：
首先，本体论法律选择理论强调法律选择结果的正义性，由此增加了法律选择的主观性和不确定性。这是因为：（1）当今社会是一个价值多元的社会，在确认法律所欲保护的利益或者法律所欲实现的目的时，基于不同的价值立场，可能会有不同的判断，由此导致对法律认识的分歧。而且对于何谓实质正义更是众说纷纭。在这种情况下，法律选择如何不至于沦为法官的恣意？人们所期待的法律选择的确定性和可预测性怎样才不至于落空？由此可以看出，对法律内容和目的的过分关注，会使法官陷入两难境地，增大了法律的不确定性。（2）本体论法律选择理论强调法官在法律选择过程中的主体地位，主张主体的前见是认识得以可能的前提。这种理论在彰显主体的意义的同时，也引发了法律选择的不确定性的风险。因为不同主体的前见是不同的，如果想让法律选择具有确定性，使主体对法律意义的理解达成一致，就需要主体分享共同的道德观念、社会经验和个人经历，而这并不是完全可能的。
其次，本体论意义上法律选择理论主张放弃构成国际私法基础的冲突规范，坚持多种形式的法律渊源观，认为制定法之外的道德、政策、风俗习惯也构成法律的渊源，成为法律选择的决定性依据或者是考虑因素。这种状况从积极的角度讲，使得法律选择更具有开放性，对社会生活和时代变迁也更具有适应性，然而从消极的角度讲，法律选择的这种开放性模糊了国际私法的界限，消弱甚至抹杀了国际私法的自足性和客观性，既不利益国际私法作为一个独立的学科的发展，同时还可能导致国际私法立法的搁置，那么基于人们对制定法的合理期待而树立起的法律权威就可能会被消弱。
最后，由于本体论意义上法律选择理论过分地强调了法官的创造性，从而为法官任意选法开拓了空间，进而造成“回家去（homing trend）”的后果，这对于多边主义理念下平等适用各国法的国际私法基本原则构成了冲击。在现代国际社会，法官应当服从法律，这也是法治国家民主原则的基本要求。尽管本体论意义上法律选择理论的主张者仍然尊重法治国的基本原则，然而如果沉迷于法律内容和判决结果正义的追求而对冲突规范进行转义解释，那么法官就是在法律选择的掩饰下悄悄地进行规避外国法的活动，这样就会发生法官背离国际私法价值追求的危险。
四、实现方法论意义和本体论意义法律选择方法的统一
20世纪70年代以来，以美国为原生力量的冲突法革命渐渐平息下来，喧嚣过后，国际私法开始面临真正的困惑和难题：国际私法将何去何从？换言之，面对这种情形，涉外民事法律选择只应容纳其中的一种模式，还是同时容纳两种模式？当这两种模式存在矛盾和冲突时，国际私法又该如何作出抉择？
（一）法律诠释学视野下当代法律选择模式的理论建构
当代国际私法既没有简单地沿袭冲突法革命的理论，更没有简单地回复到冲突法革命前的理论状态，而是走上了一条妥协与融合的中间道路，在保持传统国际私法基本理论框架的同时，吸收和融合了冲突法革命理论的内核，也即在按传统法律选择方法进行法律选择的同时，加重考虑实体规则的内容、立法目的和政策。事实上，通过对方法论和本体论意义上法律选择模式的梳理，我们可以看出，国际私法中规则与方法并非互相对抗而是互相补充的，规则与方法的关系事实上为“体”和“用”的关系，“用”之研究会导向对“体”之反思，“体”之反思会产生“用”之功能，我们不可能将法律选择的规则和方法彻底地割裂开来。基于法律诠释学的视角，笔者认为，当代法律选择模式的理论建构应坚持规则与方法相统一的立场，我们应将传统法律选择方法纳入本体论的框架下进行理解，接受本体论意义上法律选择理论的基本观点，但与此同时不应否定方法论意义上法律选择理论，要利用本体论意义法律法律选择理论对传统法律选择的方法论进行了系统的改造，以发挥本体论意义上法律选择理论对法律选择方法论的建设性意义，也即在承认法官法律选择主观性的前提下，探讨如何通过规则和制度限制法官选法的创造性。
坚持方法论与本体论法律选择方法在法律选择理论中相统一的立场，法律选择理论的研究任务是在承认法律选择主观性的前提下排除法律选择过程中的恣意，将诠释学思维吸收进法律选择方法论中，确立本体论法律选择立场下的法律思维，在法律选择方法的研究上实现诠释学观点的方法论转化，具体表现为：
首先，吸收伽达默尔视阈融合的哲学思想，超越了传统主客二分的认识图式，强调“先见”（即各国在法律选择上的不同认识）对法律选择理解视阈的限制，不同国家特定的历史传统和法官的主体先见共同构造了理解的视阈，在视阈融合的意义上理解法律选择的客观性，形成了对法律选择客观性的新理解。在传统的法律选择思维下，法律选择的客观性是独立于主体之外并实存于宇宙结构之中的，或者是科学意义上的可复现性，然而，现在法律选择理论摒弃了主客二分的认识图式，认为法律的意义既不是法律选择的对象，也不是法官任意创造的产物，法律的意义是主客体相互交互作用的结果，主客体视界的融合形成了一个意义的可能世界，从而形成了法律选择商谈意义上的客观性的认识。商谈意义上的客观性是打破个人的主观恣意，而由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据支持，商谈意义上的客观性的真正实现与文化变量息息相关，在一个同质的文化共同体中，理解者处于相似的“生活传统”，“先见”的相似性为形成大致相同的法律选择成为可能。这种强调文化变量的客观性使法律选择的结果存在于主体间的共识之中。
其次，在法律选择的过程上，当代法律选择理论超越了传统逻辑涵摄的司法三段论，法律选择的过程是法官目光在事实与冲突规范之间的往返，是事实与规范之间的不断调试和适应，而不是从规范到事实的简单演绎推理。司法三段论的法律推理尽管作为科学主义的诟病遭到批判，但是维护法律客观性的需要并没有完全遭到扬弃，而是对进行了新的理解。司法三段论的大前提不再是意义明确的冲突规范，而是法官通过解释针对个案的裁判规范。
在次，在法律选择的目标上，“毋宁是，理解一直同时是客观与主观的，理解者总是带着客观与主观进入‘理解视界’，他不是纯消极地反映要被理解的对象，而是建构被理解的对象。”{24}相应地，法官在法律选择中扮演的是一个积极的建构性的角色。当代法律选择理论摆脱了方法论上的法律选择理论片面追求规范文本的客观确定含义，而更注重法律选择结果的合理性和可接受性。法律论证理论在解释学转向的启迪下得以兴起，法律论证即主张在理想言谈的程序中通过各方主体的对话和论辩达致各方均可接受的裁判结果。
最后，在法律选择的标准上，当代法律选择理论抛弃了非此即彼的二元思维，认可了多种选择标准的有效性，并赋予法官在合法性前提下选取选择标准的自主权，“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者所从事的工作，与依据须填补的评价标准来判断案件事实以及就案件事实做归类的工作，并无大异，解释者于此都拥有判断余地，于其内，多数不同的裁判都是‘可接受的’。”{25}当代法律选择理论并没有因科学方法对人文真理的遮蔽，而认为传统法律选择方法的无能；与此相反，在承认传统法律选择方法有效性的同时，又通过论证程序排除了法官选择的恣意，以试图规范法官选择法律的价值评价。
（二）当代法律选择模式的二阶构造
当代法律选择模式将法律选择作业区分为法的发现和法律选择正当化两部分，它们是法律选择的两种理性化层次。法律选择既是本体也是方法，二者相辅相成。法的发现涉及从前提出发演绎推导出结论（准据法）的逻辑有效性问题；而法律选择正当化则涉及前提（被建构的规范性前提以及经验性前提）本身的正确性问题。在法律论证的框架下，法的发现的图式为涵摄，与一般涵摄图式的不同之处在于，它的大前提是依据冲突规则被建构出来的。法的发现具有重要意义。第一，它说明了建构一条普遍的条件式规范（大前提）的必要性。第二，它说明了，为了证立具体的法律选择结论，什么样的前提或中间步骤需要在法的正当化中被证立。第三，它要求尽可能地展开逻辑陈述步骤来消除从前提到结论的“跳跃”，以提高法律选择的理性，增强批判能力，维护法的安定性。与建立在涵摄基础之上的法的发现不同，法的正当化的过程乃是一个理性商谈的过程，也是一个以对话形式展开的论证过程，需要遵循对话的恰当程序，也需要理性论辩的相关条件来加以保障。法的发现所依据三段论推论规则乃是建立在逻辑推论有效性的基础之上，目标在于从前提推导出一个必然的结论。法的正当化的目标乃是一种以说服为目的的证立，目标在于通过论辩使人信服和接受。在法律选择正当化过程中，法律选择主要是在法官与接受者之间所展开的一种理性对话的过程，接受者既可以是一个具体的个人，也可以是一个群体。对话的目的不在于说服听众接受，而只是在于使得听众对其所选择的结果形成一种确信。在大部分简单的涉外民事案件中，演绎模式是有效的。在疑难案件中，法律选择的识别问题、先决问题、连结点的解释问题、公共利益的衡量问题和法律选择结论的可接受性问题等都需要借助于修辞论证来解决。但是，任何一个法律选择都需要通过“理性重建”的方式成为演绎性的证明模式，这是法治对法律确定性追求的需要，也是法治与修辞学实现有机结合的需要。
（三）当代法律选择模式的思维模式
当代法律选择模式在思维模式采取了类型思维，不同于司法三段论所主张的事实与价值二分、事实与规范对立的格局，类型思维作为法律适用的诠释学模式采取了事实与价值相交织的诠释学立场。在这一立场下，类型思维揭示了事实与规范之间的解释学循环关系，形成了法律选择的诠释学模式，而这种法律选择模式的形成是通过对概念思维的超越实现的。类型思维与概念思维的差别主要体现为：
首先，类型思维是一种开放性思维。与概念思维试图列举事物的全部要素以穷尽事物属性的认识不同，类型思维承认主体在认识理性上的有限性和客体信息的不完全性，并不试图指称所有的对应事物，而是描述事物反复出现的共同特征。类型思维虽然围绕事物固定的意义核心而展开，但是，具有面向现实的开放性，不同于概念思维的解析性与封闭性。类型思维克服了传统法律选择方法概念思维的僵化性，抛弃了概念思维要素解析的认知方式，通过把握事物反复性、典型性的特征确定事物类型，在评价观点下保持事物的“整体形象”，使人们在待决案件事实与冲突规范的理解循环中不断丰富冲突规范的意义。在类型思维之下，个别要素的增减并不影响人们对事物的认识，而是会不断丰富类型的意义，拓展类型的边界。并且，类型思维的开放性使类型间的界限是流动的，类型间的要素组合会产生新的类型，深化和拓展人们对事物的认知，使类型所蕴涵的丰富的个别特征在彼此有意义的组合下显得清晰并易于把握，从而缓解法律选择过程中安定性与妥当性的矛盾。
其次，类型思维是一种评价性思维。概念思维是一种价值中立的思考方式，而类型思维则是一种价值导向的思考程序或思维方式，离不开对事实的价值评价。而类型思维“在描述事件的归类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此它们才具有价值。”{26}类型思维并不首先关注规范与事实之间在逻辑上的必然关系，而是指引人们关注法律规范背后的价值标准，去追寻法律规范的意义，这契合了法学的问题立场。
最后，类型思维是一种整体性思维。概念思维是通过要素解析的方式来把握事物的特征，概念思维会使人们孤立地看待事物的要素，无法在整体上把握事物的特征；而类型是一种有机结合，是一种有意义的结构性整体。在该结构性整体中，每一要素皆被联系于一个意义中心或精神核心，其功能与意义必须从整体出发，才能加以确定{27}。构成类型的要素是互相联系的整体，对类型的把握始终是通过对要素内涵的把握而展开，并且须在类型的整体关照之下把握要素之间的联系。在这种整体性思维的关照之下，法律选择的过程成为冲突规范构成要件之间、冲突规范之间、冲突规范与事实之间的解释学循环的螺旋式上升过程。这种解释学循环绝非概念思维所能达致，概念思维将概念视为简单的要素综合，强调概念不受语境、语句和评价观点的影响，忽视了语句与语境、语词域之间的功能互动关系，而无法在要素之间、要素与整体之间的联系中深化对事物的认识。因此，类型思维过程中的解释学循环并非是逻辑上的简单重复，而是一个认识不断深化的过程，类型思维的体系建构功能更有利于我们认识特定国际私法制度内的意义脉络。
注释:
{16}Cheshire and North，Private International Law（13th，ed.1999），Butterworths，at20.
{17}宋晓.当代国际私法的实体取向［M］.武汉：武汉大学出版社，2004.76.
{18}韩德培，韩健.美国国际私法（冲突法）导论［M］.北京：法律出版社，1994.2-3.
{19}See Cavers，“A Critique of the Choice-of-Law Problem”，47 Harv. L. Rev.173，175（1933）.
{20}See Cavers，“A Critique of the Choice-of-Law Problem”，47 Harv. L. Rev.173，175（1933）.
{21}See Fred Schauer，“Formalism”，97 Yale L. J.509，510（1988）.
{22}See Hessel E. Yntema，“The Historical Bases of Private International Law”，1 Am. J. Comp. L.297，312-313（1953）.
{23}William N. Eskridge，Jr: Dynamic Statutory Interpretation，Harvard University Press，Cambridge，Massachusetts London England，1994，p.50.
{24}［德］考夫曼.法哲学的问题史［A］.阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［C］.郑永流译.北京：法律出版社，2002.145.
{25}［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.222.
{26}［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.201.
{27}吴从周.论法学上之“类型”思维［A］.杨日然教授纪念论文集编辑委员会.法理学［C］.台北：月旦出版社股份有限公司，1997.328. |
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翁杰 武汉大学国际法研究所
（一）美国现实主义法学对方法论意义上法律选择模式的反思
在20世纪之前，主导法律选择理论的主要是欧洲大陆，而20世纪以后，英美法系尤其是美国成为法律选择理论发展的主要推动者{16}。美国冲突法革命开始于20世纪30年代，1934年，哈佛大学法学院教授比尔根据传统的既得权学说主持编撰的《第一次冲突法重述》出版。第二年，他又接着出版了他的三大卷专著《冲突法论》。比尔虽然声称其理论和方法源于普通法，但实际上和欧洲大陆的理论方法更具有亲和力，而且较之萨维尼的理论体系，比尔理论及《第一次冲突法重述》显得更加机械和僵固，和普通法世界可以说是“水土不调”，因此立即成了冲突法革命的“导火线”。{17}就在比尔的著作出版的前后，他的观点受到库克、劳伦森和卡弗斯等人的尖锐批评。他们彻底否定了比尔的既得权说，代之以库克的“本地方说”和卡弗斯的“规则选择说”或“结果选择说”。战后，美国的法律选择学说发展迅速，众多的学者对传统的法律选择方法进行了尖锐猛烈的批评，进而提出了自己的学说，如柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”、莱弗拉尔的“较好法律说”以及里斯的“最密切联系说”等。这些学说虽然内容不同，但都是在批判传统法律选择方法的同时，主张努力构建新的法律选择方法，每一新的学说都比既有的学说更加适应当时的涉外民商事关系。这些新学说的出现，不仅动摇了20世纪初形成的传统法律选择理论的基础，而且唤起了学者们对法律选择理论进行反思与重构的意识，不仅在美国，在其他国家也是如此{18}。
美国现实主义法学者对方法论意义上的法律选择模式的反思主要基于三个方面：
首先，反对从先验的、形而上学的原则推演法律规则体系。法律现实主义者认为，既得权利和自然权利不能反映现实中的法律。权利是先验的、形而上的，诸如此类的法律拟制物，怎能成为解释司法活动的重要环节的基本原则{19}？萨维尼有关法律关系的“本座”学说，本质上也是先验的、形而上的。在普通法世界中，既得权理论并不真实，因为许多法律选择规则要求承认的权利是准据法不予承认甚至是抵制的。因此，现实主义者反对从一切先验的、形而上的基本原理或大前提出发建构任何法律体系，劳伦森教授就认为：“在国际私法领域，如果采用正确的思考模式（法律现实主义模式），就能除去一切拟制的东西，从而客观地分析事物。”{20}
其次，法律现实主义者是规则怀疑论者，他们认为冲突规则本身的形式主义特征及其过度抽象的性格，导致“机械地适用一个封闭的规则体系的教义，是与现实格格不入的”。美国学者布莉梅尔就认为，“我们说规则的形式主义特征，是说规则只认定某些因素是相关的，而忽视其他因素的相关性。我们说规则的抽象特征，是因为规则有意地简化了现实，以致某些潜在的因素就从法律图景中滤去了。”{21}事实上，萨维尼方法在19世纪末和20世纪初即受到了“批判”。萨维尼理论的一个理论支撑点是，他假设法律关系的分类和结构在所有法律体系中都是一致的，但在19世纪后半叶，欧洲人意识深处的“法律共同体”的观念随着法典化的开展而渐渐衰落下去。德国学者卡恩（Kahn）于1891年最终指出，法律关系的性质在各国是不同的，不仅是各国用来指引准据法的连结点不同，法律关系的概念本身也是不同的{22}。
最后，演绎推理并不能保证结果的合理性。传统国际私法暗含一个前提假设，那就是在绝大多数案件中，适当的国家的法律就是适当的法律，应当从适当的国家中寻找准据法，而不是寻找适当的法律，更不是要寻找适当的结果。法律现实主义者对法律选择演绎推理的批判主要集中于冲突规则的形式结构及连结点的选择上，他们认为，冲突规则具有空洞、盲目、隐蔽和单一维度的特点。空洞，是因为它缺乏国内实体规则对利益的促进和保护；盲目，是因为它不能最终预见案件的实体结果；隐蔽，是因为它没有公开表明某种实体政策，甚至也没有明确地宣明冲突政策；单一维度，是因为无论案件和几个国家存在实质性的联系，它仅仅指向单个国家（法域）的私法体系。
（二）本体论意义上法律选择模式对传统理论的超越
在美国“冲突法革命”的背景下，本体论意义上的法律选择模式也力图超越传统法律选择模式在认识论和方法论上的困境，拒绝将法律选择的结果或者答案建立在确定不变的基础上，主张应从法律的宏大社会背景理解法律。法律不再是超越时空普适的逻辑体系，而是有时空限制的不断调适的动态规则；法律自身不是目的，而是达致社会目的和公众福利的手段；政策分析和利益衡量贯穿于法律适用和创制的过程。本体论意义上法律选择模式对传统理论的超越主要体现在两个方面。
一方面，与方法论意义上法律选择模式不同的是，美国现实主义学者在对待法律选择问题上持一种实用主义的动态法律选择论，否定冲突法存在一个稳固、不变的知识基础，“实用主义主张对于法律问题并不存在基础主义的进路，相反，需要从多个角度为问题的解决寻找方案，需要运用实践经验结合事实上的具体语境得出结论。”{23}卡弗斯在《法律选择过程批判》一文中就指责传统的冲突法制度只作“法域选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“法域选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”方法。他为法律选择提供了两条标准；一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。柯里在《冲突法论文集》一文中指出，对法律选择进行考察，不同国家的当下的政策倾向将会影响法律选择，从而使法律选择在不同国家政府利益博弈的过程中动态发展，使法律选择在政府利益博弈的过程中不断地渗透进不同的政策偏向，而逐步背离传统国际私法的原初含义，他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。莱弗拉尔在《纽约大学法律评论》一文中，对影响法律选择的五点因素进行了分析，他认为法官应当根据问题的语境对这五点因素进行随时调整，这实际上要求法官不能孤立地对待各种法源，而应该根据个案对法律选择规则或者法律选择要素进行综合考虑，从而，法律选择的过程并不是单维的、线性的或者演绎的，而是多元的、螺旋的或者归纳的。实用主义的动态法律选择理论从美国的实用主义哲学传统出发，将法律选择作为解决具体问题的实践理性，超越了传统法律选择理论的认识论困境，反对将法律选择建立在某种普遍、确定的基础之上，从而主张法律选择应该随着社会环境、文化环境和政治环境的改变而动态发展，这事实上是将社会因素、法律选择者的主体因素和政治因素列入法律选择的考量范围，拒绝将法律选择问题视为单纯的认识论问题。确实，法律选择的过程不可能如同自然科学的研究过程，法官不可能完全价值中立地对法律进行选择。动态法律选择方法给我们的启示是法律选择需要通过程序和制度来加以保障。
另一方面，美国学者里斯等人立足于融贯性和整体性的立场，提出了“最密切联系原则”，主张在法律选择实践中应该采取一种解释性态度。最密切联系理论以“建构性解释”作为法官选择法律的方法，追求“整体法”的理想，坚信法官能够对各种彼此冲突的法律中作出正确选择，找到唯一正确的答案。最密切联系原则把法律选择的过程视为一种复杂化的反思性均衡，以融贯作为法律选择的目标，试图通过法官对法律的建构性、整体性和创造性的解读消解法律体系的价值冲突，从而维护了在国际私法内部寻找唯一正确答案的价值憧憬。在最密切联系原则的理论视域中，融贯不仅仅是认识论意义上的目标，通过为法律真理的追求提供知识论基础而进行合法化论证；同时，作为一种证成理论，融贯也是规范性命题的衡量标准和证成方法。事实上，对于最密切联系原则来说，法律选择中的价值不可通约命题是通过诉诸法律共同体的政治道德来解决的，法律选择过程成为法官的自我对话的过程，寻找最密切的法律也因此寄托在完美法官自身的批判反思上。然而，这样的结果必将会使法官的法律选择陷入了无法自拔的“明希豪森困境”。应当说，动态实用主义法律选择方法和整体融贯的最密切联系原则在结论上的差异是由这两种学说理论视野的差异所造成的。动态实用主义法律选择理论是对美国特定历史时期联邦法院法律选择实践的理论总结，是通过哲学诠释学和实用主义哲学理论对美国法律选择实践所进行的理论注脚，揭示涉外民事法律选择实践中动态发展的一般规律；而最密切联系原则立足于法官个案审理的理论语境，强调法官立足于传统、整合多元视界、实现法律唯一正解的职业追求，从而实现法律选择的优化发展。
（三）本体论法律选择方法的局限性
本体论选择方法在超越传统法律选择理论的同时也暴露出自身的缺陷。主要表现在以下几个方面：
首先，本体论法律选择理论强调法律选择结果的正义性，由此增加了法律选择的主观性和不确定性。这是因为：（1）当今社会是一个价值多元的社会，在确认法律所欲保护的利益或者法律所欲实现的目的时，基于不同的价值立场，可能会有不同的判断，由此导致对法律认识的分歧。而且对于何谓实质正义更是众说纷纭。在这种情况下，法律选择如何不至于沦为法官的恣意？人们所期待的法律选择的确定性和可预测性怎样才不至于落空？由此可以看出，对法律内容和目的的过分关注，会使法官陷入两难境地，增大了法律的不确定性。（2）本体论法律选择理论强调法官在法律选择过程中的主体地位，主张主体的前见是认识得以可能的前提。这种理论在彰显主体的意义的同时，也引发了法律选择的不确定性的风险。因为不同主体的前见是不同的，如果想让法律选择具有确定性，使主体对法律意义的理解达成一致，就需要主体分享共同的道德观念、社会经验和个人经历，而这并不是完全可能的。
其次，本体论意义上法律选择理论主张放弃构成国际私法基础的冲突规范，坚持多种形式的法律渊源观，认为制定法之外的道德、政策、风俗习惯也构成法律的渊源，成为法律选择的决定性依据或者是考虑因素。这种状况从积极的角度讲，使得法律选择更具有开放性，对社会生活和时代变迁也更具有适应性，然而从消极的角度讲，法律选择的这种开放性模糊了国际私法的界限，消弱甚至抹杀了国际私法的自足性和客观性，既不利益国际私法作为一个独立的学科的发展，同时还可能导致国际私法立法的搁置，那么基于人们对制定法的合理期待而树立起的法律权威就可能会被消弱。
最后，由于本体论意义上法律选择理论过分地强调了法官的创造性，从而为法官任意选法开拓了空间，进而造成“回家去（homing trend）”的后果，这对于多边主义理念下平等适用各国法的国际私法基本原则构成了冲击。在现代国际社会，法官应当服从法律，这也是法治国家民主原则的基本要求。尽管本体论意义上法律选择理论的主张者仍然尊重法治国的基本原则，然而如果沉迷于法律内容和判决结果正义的追求而对冲突规范进行转义解释，那么法官就是在法律选择的掩饰下悄悄地进行规避外国法的活动，这样就会发生法官背离国际私法价值追求的危险。
四、实现方法论意义和本体论意义法律选择方法的统一
20世纪70年代以来，以美国为原生力量的冲突法革命渐渐平息下来，喧嚣过后，国际私法开始面临真正的困惑和难题：国际私法将何去何从？换言之，面对这种情形，涉外民事法律选择只应容纳其中的一种模式，还是同时容纳两种模式？当这两种模式存在矛盾和冲突时，国际私法又该如何作出抉择？
（一）法律诠释学视野下当代法律选择模式的理论建构
当代国际私法既没有简单地沿袭冲突法革命的理论，更没有简单地回复到冲突法革命前的理论状态，而是走上了一条妥协与融合的中间道路，在保持传统国际私法基本理论框架的同时，吸收和融合了冲突法革命理论的内核，也即在按传统法律选择方法进行法律选择的同时，加重考虑实体规则的内容、立法目的和政策。事实上，通过对方法论和本体论意义上法律选择模式的梳理，我们可以看出，国际私法中规则与方法并非互相对抗而是互相补充的，规则与方法的关系事实上为“体”和“用”的关系，“用”之研究会导向对“体”之反思，“体”之反思会产生“用”之功能，我们不可能将法律选择的规则和方法彻底地割裂开来。基于法律诠释学的视角，笔者认为，当代法律选择模式的理论建构应坚持规则与方法相统一的立场，我们应将传统法律选择方法纳入本体论的框架下进行理解，接受本体论意义上法律选择理论的基本观点，但与此同时不应否定方法论意义上法律选择理论，要利用本体论意义法律法律选择理论对传统法律选择的方法论进行了系统的改造，以发挥本体论意义上法律选择理论对法律选择方法论的建设性意义，也即在承认法官法律选择主观性的前提下，探讨如何通过规则和制度限制法官选法的创造性。
坚持方法论与本体论法律选择方法在法律选择理论中相统一的立场，法律选择理论的研究任务是在承认法律选择主观性的前提下排除法律选择过程中的恣意，将诠释学思维吸收进法律选择方法论中，确立本体论法律选择立场下的法律思维，在法律选择方法的研究上实现诠释学观点的方法论转化，具体表现为：
首先，吸收伽达默尔视阈融合的哲学思想，超越了传统主客二分的认识图式，强调“先见”（即各国在法律选择上的不同认识）对法律选择理解视阈的限制，不同国家特定的历史传统和法官的主体先见共同构造了理解的视阈，在视阈融合的意义上理解法律选择的客观性，形成了对法律选择客观性的新理解。在传统的法律选择思维下，法律选择的客观性是独立于主体之外并实存于宇宙结构之中的，或者是科学意义上的可复现性，然而，现在法律选择理论摒弃了主客二分的认识图式，认为法律的意义既不是法律选择的对象，也不是法官任意创造的产物，法律的意义是主客体相互交互作用的结果，主客体视界的融合形成了一个意义的可能世界，从而形成了法律选择商谈意义上的客观性的认识。商谈意义上的客观性是打破个人的主观恣意，而由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据支持，商谈意义上的客观性的真正实现与文化变量息息相关，在一个同质的文化共同体中，理解者处于相似的“生活传统”，“先见”的相似性为形成大致相同的法律选择成为可能。这种强调文化变量的客观性使法律选择的结果存在于主体间的共识之中。
其次，在法律选择的过程上，当代法律选择理论超越了传统逻辑涵摄的司法三段论，法律选择的过程是法官目光在事实与冲突规范之间的往返，是事实与规范之间的不断调试和适应，而不是从规范到事实的简单演绎推理。司法三段论的法律推理尽管作为科学主义的诟病遭到批判，但是维护法律客观性的需要并没有完全遭到扬弃，而是对进行了新的理解。司法三段论的大前提不再是意义明确的冲突规范，而是法官通过解释针对个案的裁判规范。
在次，在法律选择的目标上，“毋宁是，理解一直同时是客观与主观的，理解者总是带着客观与主观进入‘理解视界’，他不是纯消极地反映要被理解的对象，而是建构被理解的对象。”{24}相应地，法官在法律选择中扮演的是一个积极的建构性的角色。当代法律选择理论摆脱了方法论上的法律选择理论片面追求规范文本的客观确定含义，而更注重法律选择结果的合理性和可接受性。法律论证理论在解释学转向的启迪下得以兴起，法律论证即主张在理想言谈的程序中通过各方主体的对话和论辩达致各方均可接受的裁判结果。
最后，在法律选择的标准上，当代法律选择理论抛弃了非此即彼的二元思维，认可了多种选择标准的有效性，并赋予法官在合法性前提下选取选择标准的自主权，“解释不是计算题，而是一种有创造性的精神活动。在遇到临界事例时，解释者所从事的工作，与依据须填补的评价标准来判断案件事实以及就案件事实做归类的工作，并无大异，解释者于此都拥有判断余地，于其内，多数不同的裁判都是‘可接受的’。”{25}当代法律选择理论并没有因科学方法对人文真理的遮蔽，而认为传统法律选择方法的无能；与此相反，在承认传统法律选择方法有效性的同时，又通过论证程序排除了法官选择的恣意，以试图规范法官选择法律的价值评价。
（二）当代法律选择模式的二阶构造
当代法律选择模式将法律选择作业区分为法的发现和法律选择正当化两部分，它们是法律选择的两种理性化层次。法律选择既是本体也是方法，二者相辅相成。法的发现涉及从前提出发演绎推导出结论（准据法）的逻辑有效性问题；而法律选择正当化则涉及前提（被建构的规范性前提以及经验性前提）本身的正确性问题。在法律论证的框架下，法的发现的图式为涵摄，与一般涵摄图式的不同之处在于，它的大前提是依据冲突规则被建构出来的。法的发现具有重要意义。第一，它说明了建构一条普遍的条件式规范（大前提）的必要性。第二，它说明了，为了证立具体的法律选择结论，什么样的前提或中间步骤需要在法的正当化中被证立。第三，它要求尽可能地展开逻辑陈述步骤来消除从前提到结论的“跳跃”，以提高法律选择的理性，增强批判能力，维护法的安定性。与建立在涵摄基础之上的法的发现不同，法的正当化的过程乃是一个理性商谈的过程，也是一个以对话形式展开的论证过程，需要遵循对话的恰当程序，也需要理性论辩的相关条件来加以保障。法的发现所依据三段论推论规则乃是建立在逻辑推论有效性的基础之上，目标在于从前提推导出一个必然的结论。法的正当化的目标乃是一种以说服为目的的证立，目标在于通过论辩使人信服和接受。在法律选择正当化过程中，法律选择主要是在法官与接受者之间所展开的一种理性对话的过程，接受者既可以是一个具体的个人，也可以是一个群体。对话的目的不在于说服听众接受，而只是在于使得听众对其所选择的结果形成一种确信。在大部分简单的涉外民事案件中，演绎模式是有效的。在疑难案件中，法律选择的识别问题、先决问题、连结点的解释问题、公共利益的衡量问题和法律选择结论的可接受性问题等都需要借助于修辞论证来解决。但是，任何一个法律选择都需要通过“理性重建”的方式成为演绎性的证明模式，这是法治对法律确定性追求的需要，也是法治与修辞学实现有机结合的需要。
（三）当代法律选择模式的思维模式
当代法律选择模式在思维模式采取了类型思维，不同于司法三段论所主张的事实与价值二分、事实与规范对立的格局，类型思维作为法律适用的诠释学模式采取了事实与价值相交织的诠释学立场。在这一立场下，类型思维揭示了事实与规范之间的解释学循环关系，形成了法律选择的诠释学模式，而这种法律选择模式的形成是通过对概念思维的超越实现的。类型思维与概念思维的差别主要体现为：
首先，类型思维是一种开放性思维。与概念思维试图列举事物的全部要素以穷尽事物属性的认识不同，类型思维承认主体在认识理性上的有限性和客体信息的不完全性，并不试图指称所有的对应事物，而是描述事物反复出现的共同特征。类型思维虽然围绕事物固定的意义核心而展开，但是，具有面向现实的开放性，不同于概念思维的解析性与封闭性。类型思维克服了传统法律选择方法概念思维的僵化性，抛弃了概念思维要素解析的认知方式，通过把握事物反复性、典型性的特征确定事物类型，在评价观点下保持事物的“整体形象”，使人们在待决案件事实与冲突规范的理解循环中不断丰富冲突规范的意义。在类型思维之下，个别要素的增减并不影响人们对事物的认识，而是会不断丰富类型的意义，拓展类型的边界。并且，类型思维的开放性使类型间的界限是流动的，类型间的要素组合会产生新的类型，深化和拓展人们对事物的认知，使类型所蕴涵的丰富的个别特征在彼此有意义的组合下显得清晰并易于把握，从而缓解法律选择过程中安定性与妥当性的矛盾。
其次，类型思维是一种评价性思维。概念思维是一种价值中立的思考方式，而类型思维则是一种价值导向的思考程序或思维方式，离不开对事实的价值评价。而类型思维“在描述事件的归类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此它们才具有价值。”{26}类型思维并不首先关注规范与事实之间在逻辑上的必然关系，而是指引人们关注法律规范背后的价值标准，去追寻法律规范的意义，这契合了法学的问题立场。
最后，类型思维是一种整体性思维。概念思维是通过要素解析的方式来把握事物的特征，概念思维会使人们孤立地看待事物的要素，无法在整体上把握事物的特征；而类型是一种有机结合，是一种有意义的结构性整体。在该结构性整体中，每一要素皆被联系于一个意义中心或精神核心，其功能与意义必须从整体出发，才能加以确定{27}。构成类型的要素是互相联系的整体，对类型的把握始终是通过对要素内涵的把握而展开，并且须在类型的整体关照之下把握要素之间的联系。在这种整体性思维的关照之下，法律选择的过程成为冲突规范构成要件之间、冲突规范之间、冲突规范与事实之间的解释学循环的螺旋式上升过程。这种解释学循环绝非概念思维所能达致，概念思维将概念视为简单的要素综合，强调概念不受语境、语句和评价观点的影响，忽视了语句与语境、语词域之间的功能互动关系，而无法在要素之间、要素与整体之间的联系中深化对事物的认识。因此，类型思维过程中的解释学循环并非是逻辑上的简单重复，而是一个认识不断深化的过程，类型思维的体系建构功能更有利于我们认识特定国际私法制度内的意义脉络。
注释:
{16}Cheshire and North，Private International Law（13th，ed.1999），Butterworths，at20.
{17}宋晓.当代国际私法的实体取向［M］.武汉：武汉大学出版社，2004.76.
{18}韩德培，韩健.美国国际私法（冲突法）导论［M］.北京：法律出版社，1994.2-3.
{19}See Cavers，“A Critique of the Choice-of-Law Problem”，47 Harv. L. Rev.173，175（1933）.
{20}See Cavers，“A Critique of the Choice-of-Law Problem”，47 Harv. L. Rev.173，175（1933）.
{21}See Fred Schauer，“Formalism”，97 Yale L. J.509，510（1988）.
{22}See Hessel E. Yntema，“The Historical Bases of Private International Law”，1 Am. J. Comp. L.297，312-313（1953）.
{23}William N. Eskridge，Jr: Dynamic Statutory Interpretation，Harvard University Press，Cambridge，Massachusetts London England，1994，p.50.
{24}［德］考夫曼.法哲学的问题史［A］.阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［C］.郑永流译.北京：法律出版社，2002.145.
{25}［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.222.
{26}［德］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.201.
{27}吴从周.论法学上之“类型”思维［A］.杨日然教授纪念论文集编辑委员会.法理学［C］.台北：月旦出版社股份有限公司，1997.328.
