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张卫平 清华大学法学院 教授
为了更细致地探讨公益诉讼提起的主体，笔者针对我国的具体情形，分别就环境公益诉讼和消费者公益诉讼两种情形进行探讨。
(一)环境公益诉讼提起的主体
1.关于国家机关环境公益诉权
(1)关于检察机关的环境公益诉权
检察机关作为宪法和法律所规定的法律监督机关，就其监督职能而言应当具有提起环境公益诉讼的权利，这也是学术界较普遍主张的认识。(25)2000年，最高人民检察院发出了《关于强化检察职能、依法保护国有资产的通知》，明确提出检察机关应充分发挥检察职能，对侵害国家利益、社会公共利益的民事违法行为提起诉讼。在2012年民事诉讼修改之前，地方检察机关也有提起环境公益诉讼的实践尝试。例如，浙江省平湖市检察院诉嘉兴海宁蒙努集团等5家公司环境污染侵权案。(26)如果将《民事诉讼法》第55条中的“法律规定”理解为，须具体法律对于检察机关的公益诉权权能明确加以规定，则目前检察机关尚不能就任何公益诉讼享有提起诉讼的权利，因为目前尚未有法律对此明确加以规定。在这一点上有一个解释论的问题，如果在政策上我们希望检察机关更多地介入公益诉讼，则可以将民事诉讼法此条中的“法律规定的有关机关”理解为法律对其基本监督职能予以规定的那些机关，也就说，只要宪法上对检察机关的法律监督职能做了规定，也就没有必要在其他相关的法律中一一加以规定。是否需要检察机关更多的介入，也涉及检察机关的检察监督的范围和实际应对能力的问题。在应对能力方面，一旦开放检察机关的公益诉权，检察机关是否能够有效应对就成为了一个必须面对的现实问题，尤其在环境公益纠纷不断增加的情形下。有学者认为，在现有法律制度框架内，检察院以直接起诉的方式维护公共利益缺乏明确、直接的法律依据，也很难通过法律解释的方法使这种“司法实验”具有合法性。如果要推行检察院提起的公益诉讼，需要修改《民事诉讼法》中的检察监督条款、案件受理条件条款，也需要修改《人民检察院组织法》中的检察院职责条款。因此主张检察院通过督促起诉、支持起诉的方式来推动公益诉讼程序的启动，在推动无效的情形下才直接起诉，即所谓“间接型”。(27)也有学者直接反对检察机关具有公益诉讼原告资格，认为对于社会公益利益已经有其他国家机关行使职权加以维护，检察机关的介入没有必要。(28)这涉及检察监督职能的深层问题。
(2)其他国家机关的环境公益诉权
关于其他机关的公益诉权，目前还只有《海洋污染防治法》中有明确的规定。《海洋污染防治法》第90条第二款规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”该条所规定的享有海洋环境监督管理权的部门就是国家海洋局。据此，可以认为，根据该法可以提起公益诉讼的法律规定的机关应当就是国家海洋局。其他有关环境保护的法律中尚无规定哪些机关有权提起环境公益诉讼。如果从海洋污染防治法规定的逻辑推断，只要是具有相应监督职能或职责的国家机关都可以成为提起相关环境公益诉讼的主体。目前所要做的就是及时修改相关的环境保护法，使这些具有相应监督职能或职责的国家机关的公益诉权取得法律上的名义。从全国人大环资委2012年9月提交的关于《环境保护法》修改草案来看，尚未见到有关提起公益诉讼资格的规定。也许由于时间关系，《环境保护法》的修改还没有与民事诉讼法的相关修改内容接轨。实际上，《海洋污染防治法》关于海洋环境监督管理部门有权对责任者提出损害赔偿的规定应该有着特定的指向，即加害人为域外法人、个人的情形。按照该规定，海洋环境监督行政部门可以代表国家对加害人提起民事损害赔偿诉讼，要求其承担民事赔偿责任。著名的康菲石油泄漏案就涉及海洋监督部门如何行使监管权，以及提起民事诉讼请求康菲石油公司损害赔偿的问题。
同样，在实践中，尽管法律没有授予环境监督机关提起环境公益诉讼的权利(除国家海洋环境监督机关外)，但地方环境监督机关还是提起了环境公益诉讼。例如，本文曾提到昆明市环保局诉昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司环境污染案。地方法院对其诉讼主体资格予以认可。一个有意思的现象是，当2012年修改后的《民事诉讼法》实施后，虽然有了公益诉讼的原则规定，至今却再没有见到这方面的实践。
2.关于民间环保组织
正是由于环境监督行政部门拥有广泛的行政监督权，根据行政权即可实现对环境污染行为的防治，因此，才会疏于在相关的法律中对监督机关拥有提起公益诉讼的权利。也可以说实际上也没有必要。但对于社会组织的情形就不一样了。《民事诉讼法》第55条原则上授予了有关组织可以就侵害社会公共利益的行为提起诉讼的权利。这里涉及的问题是，有权提起诉讼的组织是否必须是法律规定的组织。从立法意图来看应当是法律规定的组织。因为《民事诉讼法》第55条对提起公益诉讼主体的规定是一种限制性的，其基本倾向是限制可以提起公益诉讼的机关或组织，因此可以推断，可以提起公益诉讼的组织必须为法律所规定。如果这一认识成立，则目前为止还没有哪一个组织有权提起环境公益诉讼。前面我们提到的《环境保护法》修改草案中也同样没有这方面的规定。然而在实践中却存在大量的环境保护民间组织，这些组织有的是经过民政部门法定登记注册的，有的是没有经民政部门登记注册。根据中华环保联合会2008年发布的《中华环保民问组织发展报告》的资料统计，我国现有各类环保民间组织3500家，(29)2005年从业人员总数已达到22.4万人。这些组织已成为政府与企业之外的第三方力量。民间组织中最活跃的环保民间组织，已成为推动我国和全球环境保护事业发展与进步的重要力量。
环保组织的迅速发展，说明社会对环保组织有强烈的需求。这些组织在一定程度上弥补了政府行政监管的失灵。现实中，已经有了环保组织提起环境公益诉讼的实例，并且产生了很大的社会影响。典型案例是“自然之友”等诉陆良化工实业公司等铬渣污染环境赔偿案。(30)如果将这些环保组织排除在环境公益诉讼之外显然对于利用司法手段实现环境保护是十分不利的。从近几年环保组织积极参与环境利益维护的司法救济来看，环保组织在利用司法手段维护环境上具有极大的主动性。因此，从维护环境，坚持可持续发展战略的角度，《环境保护法》应当明确规定赋予那些经过合法登记的环保组织提起环境公益诉讼的权利。现在正值《环境保护法》修正之际，应当及时对此予以规定。从法理上，只要作为环保基本法的《环境保护法》做出了规定，其他具体的环保法则无需再加以规定。在法律技术上可以抽象地予以规定，没有必要具体列明。平等对待民间组织的公益诉权是我们应当注意的问题。
3.关于个人
关于个人能否提起环境公益诉讼，民事诉讼法给出了否定的答案。理由是为了稳妥、渐进地实施公益诉讼，避免公益诉讼的无序化。人们担忧的是，如果允许个人提起公益诉讼，可能有人会利用公益诉讼谋取私利，滥用公益诉讼诉权。笔者认为，如果鼓励公益诉讼则应当允许个人提起公益诉讼，尤其是一些具有法律知识的律师，更具备提起诉讼的条件。不排除提起公益诉讼有个人自己的利益考虑，但恰恰是有个人的利益考虑，才有动力推动公益诉讼的进行。环境保护公益诉权对个人开放也符合环保法依靠群众保护环境的原则。(31)担心个人滥用公益诉讼诉权是多余的，因为公益诉讼的受理和审查是法院的职能，通过法院的审查可以排除公益诉权的滥用。从宪政解释和公共信托理论来看，环境权就是一种专门制约对政府活动的公民基本权利，(32)如此，赋予公民个人公益诉权是完全正当的。其实无论是机关还是组织，也都是具体的人来实施具体行为的，机关和组织同样也会有自己的利益。笔者对个人诉讼开放原告资格的一个消极条件是除损害赔偿诉讼之外。如果允许提起损害赔偿的环境诉讼，则对个人是不开放的，对团体也是有限制的，因为必须保障赔偿的公正性和有效性。具体将在下文关于消费者组织部分进行论述。
(二)消费者公益诉讼提起的主体
1.国家机关的消费者公益诉权
关于检察机关是否可以提起公益诉讼的问题，本文前述已经提到，在消费者权益的公益诉讼的场合也是如此，故不再赘述。这里主要议论的是消费者公益诉讼中其他国家机关的公益诉讼原告资格问题。
从法规、规章的相关规定来看，与消费者权益保护有关的行政机关主要有：①工商行政管理部门。该机构是国家综合性的经济监督管理部门和行政执法机关，主要负责企业登记注册、市场监督、商标、广告、经济合同、个体私营经济以及其他经济监督，如制止各种不正当竞争行为等，并依照《消费者权益保护法》，制止和查处侵犯消费者合法权益的行为，维护消费者利益。②质量技术监督机关。这一机构是统一管理标准化、计量和质量的政府职能部门，其业务工作直接关系到消费者的人身和财产安全，承担着保护消费者合法权益的重要职责。③卫生监督机关。其管理的范围涉及保健、医疗、饮食卫生的许多方面，与消费者密切相关。④出入境检验、检疫机关。其职责是依法对进出口商品实施检验，保证进出口商品的质量。从理论上，上述机关因为享有相应的监督权，所以都应具有提起公益诉讼的原告资格，但还需要法律对其诉权的确认。这些机关与检察机关这种一般监督机关不同，其监督职能需限制在相应的领域之中。
2.组织的消费者公益诉权
中国消费者协会是我国全国性消费者权益保护组织。与环境保护领域不同，消费者权益保护的民间组织远不像环境保护民间组织那样发达，除了中国消费者协会之外，国内甚至没有专门的消费者保护组织。虽然有国际性消费者组织(国际消费者联合会CI)，但这些组织并不直接参与我国消费者维权活动。与消费者保护有关的其他组织多是一些行业协会，如中国保险协会等。这与中国消费者协会这种全国性组织的存在有直接关系。
哪些组织拥有公益诉讼的原告资格必须由有关的法律加以规定。其中最主要的法律就是《消费者权益保护法》。现行的《消费者权益保护法》以及其他与消费者权益保护有关的法律中均无有关组织享有消费者公益诉讼原告资格的规定。正在修改中的《消费者权益保护法》草案中，草拟确定将中国消费者协会及各地消费者协会作为唯一可以提起消费者公益诉讼的组织。这样的规定显然不妥当。对于组织而言，将公益诉权交由一个组织必然形成一种垄断。这种垄断同样可能导致利益交易和寻租行为的发生。加之，现在的消费者协会实际上已经不是民间组织，其经费是政府行政划拨的。原本民间组织就是为了补充和弥补政府监管、保护失灵而存在的，将公益诉讼的诉权交由准官方的消费者协会来行使，这种补充、弥补的功能也就丧失了。消费者公益诉讼的提起也应当允许竞争，允许其他组织提起消费者公益诉讼，有效地维护消费者的合法权益。
与环境保护的情形相同，如果限制提起损害赔偿诉讼，笔者也支持消费者公益诉讼的原告资格应当向个人开放，其理由与环境公益诉讼原告向个人开放相同。如果以消费者团体的名义提起损害赔偿诉讼，则需要由特定要求的消费者团体(33)代表其成员提起，且需要有相应的赔偿金分配制度。
四、公益诉讼的诉讼请求类型
公益诉讼的诉讼请求类型的问题与两个因素直接关联。其一，公益诉讼的特殊方式；其二，相关实体法所规定的法律责任。之所以要讨论这一问题，是因为公益诉讼这一特殊的诉讼方式限定了实体法所规定的法律责任的实现范围。公益(民事)诉讼的目的是为了通过诉讼确定加害人的民事责任问题，以及落实这些民事责任。(对加害人的处罚属于行政法律责任的问题。)但是，这些法律责任的实现又受到公益诉讼这种特殊方式的限制。问题的提出依然是因为公益诉讼原告对自身利益的超越这一基本特点所致。
所有侵害社会公共利益的行为都是侵权行为，因此从民事侵权责任来看，我国《侵权责任法》第15条规定的责任有以下8种：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦赔礼道歉；⑧消除影响、恢复名誉。无论是环境保护法，还是消费者权益保护法，其侵权法律责任都被包含在这8种法律责任之中。但基于公益诉讼这一特定的诉讼方式，其中一些法律责任的实现是受限制的。这种限制体现在，有的法律责任在一般情形下是无法实现的，例如返还财产和直接损失的损害赔偿。损害赔偿包括两类：一类是对直接损失的赔偿；另一类是利害关系人或职能部门采取恢复原状、消除妨碍、消除危险等措施所产生费用的赔偿。对于前者，只有采取特殊的方法能够解决赔偿金的具体分配或使用，受偿主体又能相对确定时，才能主张损害赔偿请求。原因在于返还财产和赔偿损失都要求有特定的财产返还对象和受偿主体。公益诉讼本身针对的是不特定主体所拥有的社会公共利益，因此，也就不会发生财产返还和直接损失损害赔偿的问题。如果侵权事件能够特定具体权利人或受害人，则没有必要启动公益诉讼，通过普通的民事诉讼主张返还请求或损害赔偿请求即可。对于后者，相关机构在恢复环境过程中所支出的费用的赔偿当然可以向加害人请求赔偿。(34)
社会公共利益受侵害的情形，采取公益诉讼的方式能够实现的请求通常限于停止侵害、恢复原状(35)、消除危险。一般情形下，由于侵害社会公共利益的行为所造成的损失往往很难加以确定，尤其是造成大面积河水、湖泊、海洋污染、土地污染、大气污染等情形。不能确定损失则无法确定赔偿责任。另一方面，即使能够确定大致的损失，也由于受害主体的不特定性，使得赔偿金无法具体给付到具体的受害人。对于大规模侵权(36)所导致的损害，国外近些年来，采取了设立专项赔偿基金的制度来解决受害群体广泛，救济成本高，难以实现公平受偿的问题。(37)我国也有这方面的尝试，例如三鹿事件处理中所设立的医疗赔偿基金。(38)在康菲石油泄漏污染事件中，也有人主张设立由中海油和康菲石油公司设立赔偿基金，专门用于受害人的损失赔偿。(39)不过这类赔偿基金主要是用于对已经发生损害的赔偿以及今后基于同一侵权事件衍生或发现的损害的赔偿，目的在于应对大规模侵权导致的赔偿难的问题。这一问题与笔者本文中所涉问题不是同一个问题，本文所涉及的问题是由于受害主体的不特定，损失难以确定的情形下，公益赔偿诉讼请求便难以实现。当然，如果能够大致确定损失，即使具体受害人不确定，也可以考虑通过赔偿国家，再由国家在一定范围内对相对确定的受害人予以补偿。只要这种赔偿机制能够得到承认，公益赔偿的诉讼请求才能够提出。不过目前这样的赔偿机制在我国尚未得到法律的认可。即使这种机制得到法律上承认，也必须考虑如何防止因此可能存在的寻租行为。
正是基于上述理由，一些国家对于非利害关系人所提起的诉讼，都不允许提出损害赔偿诉讼请求，仅仅许可提起要求停止侵害、恢复原状等请求。例如，德国的团体诉讼就被限于对不作为请求，依据的是实体法上的不作为请求权。因为德国团体诉讼的功能仅在于保护权利人的权利不受侵害，而非赔偿救济。(40)美国的集团诉讼中也有一种仅在于通过集团诉讼以获得禁止令状或宣示性判决(41)为目的的集团诉讼。(42)
在谈论公益诉讼请求类型的问题上，如果不将诉讼限制于公益诉讼，而是设定为包括社会公共利益，也包括特定多数人利益的诉讼时，那么损害赔偿请求也自然是成立的。不过，这种针对小额多数的损害赔偿的多数人诉讼在制度设计上就复杂多了。必须考虑诉讼代表人与被代表的多数人之间的意思表示的一致性；单个受害人损失的证明；损害赔偿金的分配等一系列问题，也就是美国集团诉讼制度中所面临的所有问题。由于我国民事诉讼法已经设立了诉讼代表人制度，虽然还存在诸多需要完善的地方，只是基于理念、认识的问题，(43)没有充分发挥其功能，因此，没有必要重构另一种类似的制度，应当将公益诉讼单纯化。
五、公益诉讼程序的若干问题
由于民事诉讼法关于公益诉讼仅仅做了原则性规定，而无具体的程序制度规定，因此，欲使公益诉讼能够实际有效的运作，还必须解决公益诉讼程序上的若干问题。
(一)公益诉讼案件的案件受理费
按照《诉讼费用交纳办法》的规定，对于民事案件，当事人应当承担案件诉讼费，其中最主要的是案件受理费。提起诉讼的原告应当预交案件受理费。对于公益诉讼案件，是否应当预交案件受理费，《诉讼费用交纳办法》并没有规定。对于诉讼费用的问题，主要涉及两点：①提起公益诉讼的原告是否应当预交案件受理费?②如果原告败诉，是否应当按照诉讼费用负担的原则由败诉方承担案件受理费?在案件受理费的交纳方面，按照《诉讼费用交纳办法》有三种处理方法：其一，缓交；其二，减交。此种情形虽然要交纳案件受理费，但可减少交纳的数额；其三，免交。由于公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益，诉讼费用应该由国家埋单。但如果被告败诉，也不承担诉讼费用，似乎不妥。因此，可以采取公益诉讼原告免交案件受理费，如果胜诉则由败诉方承担案件受理费的方法，以免胜诉时也实际上由国家埋单的结果。其他诉讼费用也应与案件受理费同样处理。
也许人们会担忧，因为免交案件受理费，从而刺激公益诉讼的提起。对此，不必担心。在目前环境侵权和消费者权益被侵害的日益普遍的形势之下，活跃的公益诉讼对于遏制环境侵权和侵害消费者权益的行为是有利的。
(二)公益诉讼中的和解或调解
民事诉讼中的和解和调解都是基于当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分为前提的。无论是和解还是调解都是司法政策所鼓励的，尤其是在倡导大调解的司法理念之下。相较之下，法院主持之下的调解占有更重要的地位。调解贯穿于整个民事诉讼之中，在起诉立案过程中有诉前调解，立案之后开庭审理之前有审前调解，开庭审理中也有调解。调解率的高低已经成为评判法院审判的一些重要指数。那么，对于公益诉讼是否也应如此重视调解是一个问题。虽然原告——有资格提起公益诉讼的机关或组织对其诉讼拥有诉讼管理权或诉讼实行权，但毕竟只是启动诉讼程序，而非公共利益的完全或实体代表，因此不应对公益诉讼案件的实体问题享有处分权，其诉讼权利也应受到相应的限制。基于此，应该得出原告不得与公益诉讼的被告人进行和解和调解的结论。而且，还因为公益诉讼一般情形下不涉及赔偿问题，也就不存在就赔偿的数额双方之间进行和解和调解的问题。在一般民事侵权案件中，双方之间通常会围绕着仅就赔偿数额进行调解，这是基于对自己实体权利的处分自由。在环境污染事件的行政处理程序中也存在关于损害赔偿责任和赔偿数额的所谓“行政调解”，(44)不过，这种调解依然是基于具体权利主体的权利处分。由于公益纠纷的性质，公益诉讼案件加害事实的有无不应成为调解的对象，必须由法院加以认定。由于公益诉讼的特殊性，在公益诉讼中至少调解或和解不应得到政策支持。公益诉讼作为一种特殊的民事诉讼，不仅当事人处分原则受到限制，辩论原则(约束性辩论原则)也将受到限制。这种限制体现在，一般民事诉讼中的自认制度也不适用于公益诉讼。
(三)公益诉讼中的证明责任分配
民事诉讼中证明责任的分配作为一项法律技术手段，所要解决的实质问题是当案件的要件事实或主要事实处于真伪不明的状态时，哪一方应该承担因此而发生的不利后果。证明责任存在的前提是作为裁判基础的主要事实处于真伪不明的状态。而这种状态在民事纠纷的实践中是现实存在的。公益诉讼的案件也是如此，无论是环境污染案件，还是侵害消费者权益的案件也都有可能存在事实真伪不明的状态，因此也必然面临如何分配结果意义上证明责任的问题。现行的民事诉讼法没有关于真伪不明状态下证明责任的分配规定。民事诉讼法中关于“谁主张谁举证”的规定(《民事诉讼法》第64条第一款)不是真伪不明前提下证明责任的分配，仅仅是行为意义上的证明责任(举证责任)。现在许多人依然是在这个意义上认识证明责任或举证责任的。(45)只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中部分规定了结果意义上证明责任的分配。
按照最高人民法院民事证据规定，涉及环境污染的案件，加害人应当就加害行为与加害结果之间没有因果关系承担证明责任(举证责任)。(46)这意味着一般侵权案件的情形下，由权利人承担证明责任的因果关系倒置为由加害人承担证明责任。这种证明责任的倒置无疑加重了加害人的证明负担。正是因为这种负担的消极性，人们才会在环境污染案件中将其责任分配给加害人，因为相比权利人而言，加害人更有条件对没有因果关系加以证明。环境污染中证明责任的这种分配更能够有效地维护环境利益，有利于权利救济，防治污染的发生。因此，在公益诉讼中，也应当坚持民事证据规定的这一证明责任分配原则。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中没有对侵害消费者权益案件的证明责任分配作出一般性规定。与消费者有关的是关于因产品缺陷导致侵害的侵权诉讼和医疗侵权诉讼的证明责任分配。(47)在医疗侵权诉讼中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对因果关系和过错的证明责任分配也实行了倒置。在消费者权益的公益诉讼中一般不涉及医疗纠纷，因为受害主体都是特定的，不能提起公益诉讼，只有涉及医疗规则的设定侵害不特定消费者权益时才有可能提起公益诉讼。对于消费者权益的公益诉讼，由于涉及社会公共利益，与一般的消费者权益受到侵害不同，因此，在证明责任分配方面也应考虑实践证明责任倒置，主要是因果关系证明责任的倒置。如此分配的理由与环境污染证明责任倒置相同。
(四)公益诉讼判决效力的扩张
对于公益诉讼判决效力所涉及的问题是，当对某一侵害社会公共利益的公益诉讼案件作出的判决生效后，该判决对其他因同一事件引发的私益诉讼的影响问题。这里的影响也就是判决法理上的效力问题。
首先，关于判决的事实效力。公益诉讼案件判决对事件的事实认定对同一事件引发的后诉有证明效力。后诉的当事人无需就侵害事件的违法性进行证明，只需要援引公益诉讼的判决即可。当然，该事件与自己利益的联系以及具体的损害事实依然需要加以证明。例如，关于某环境污染的公益诉讼，法院对侵权人的侵权事实作出认定之后，后诉提起的关于个人损害赔偿的诉讼，受害人就可以援引公益诉讼判决所认定的事实，不需要再对判决认定的事实加以证明，由此可以减轻当事人的证明负担。
其次，关于判决的既判力。判决效力的一个原则是判决效力的相对性。判决效力相对性原则是指，判决效力就其主体的约束力而言，仅对诉讼的双方当事人有约束力(判决效力的主观范围)，对诉讼外第三人没有约束力。(48)其原理在于，一方面，裁判旨在解决当事人之间的争议，如果不对当事人双方有约束力，判决也就失去了意义。另一方面，诉讼在当事人之间进行，诉讼请求是针对对方当事人的，被请求的对方当事人也只针对请求人进行防御，法院根据双方当事人主张和提出的事实、理由作出裁判。如果针对当事人双方作出的裁判对诉讼外第三人也发生约束力，强制其接受裁判的结果显然是不公正的，也剥夺了第三人的“接受裁判权”(49)虽然，在我国民事诉讼法中没有关于判决既判力的明确和系统的规定，但相对性原则的原理是能够成立的。对于公益诉讼案件，其判决效力是否应当扩张是一个有争论的问题。所谓判决效力的扩张是指判决对当事人以外的案外第三人有约束力。判决效力的扩张是因为实体法上与第三人的关系，使得判决必须扩张到第三人。如果在对诉讼标的的权利关系具有利害关系的第三人与一方当事人之间不产生既判力，那么在当事人之间的诉讼解决就没有实际意义，或者为了保持在所有相关之间做出统一的处理，就要求将判决的既判力及于该相关的一般第三人。(50)基于对涉及众多人利益的同一侵权事件的统一解决以及提高纠纷解决效率，有的人主张公益诉讼的判决既判力也应当扩张及有关联的第三人。这种做法相当于美国集团诉讼中判决效力扩张的情形。具体而言，就是相同事件中的受害者，无需另行提起诉讼，即可援引该集团诉讼的判决便可以实现其权利。但对于公益诉讼而言通常情况下不存在既判力扩张，因为如果是既判力扩张，则意味着与该公益侵权事件相关的案外人就不能再提起诉讼。个人提起诉讼，其诉讼请求如果是涉及赔偿损害的请求，与公益诉讼的请求就并非相同的请求，因此不存在公益诉讼判决既判力扩张。集团诉讼既判力的扩张与集团诉讼请求和集团成员请求的一致性有内在的联系，而公益诉讼与此不同。公益诉讼与其他同一事件的私益诉讼只是在侵权事实上有一致性。其他相关的私益诉讼只需要利用公益诉讼的证明效力即可。在有的情形下，如果个人或法人就同一事件提起了公益性诉讼请求时，前诉的公益诉讼判决才会发生既判力扩张的效果，该请求将被驳回。
六、结语
除了上述公益诉讼的制度化建构之外，对于公益诉讼的实效性或可实施性而言，最大的问题还是司法权的问题，是司法体制的问题。因为公益诉讼的目的在于利用司法的力量实现对社会公共利益的维护。如当下流行的俗语——打铁还需自身硬。如果司法自身没有力量，缺乏硬度，自然很难实现公益诉讼的这一目的。这也是现实中存在的，笔者将这一现象称为“司法失灵”。在中国语境下，司法失灵可以归于“政府失灵”这一类。社会公共利益受损的主要原因是市场失灵和政府失灵，仅仅因为市场失灵，政府有关部门可以通过权力予以干预，制止、矫正、处罚这些违法行为，从而实现对社会公共利益的维护，保障社会公共利益不受侵害。但一旦个别地方政府的权力与利润追逐者形成利益链，尤其是在片面理解为经济保驾护航，单纯追求GDP的情形之下。公益诉讼虽然可以启动司法干预维护社会公共利益，但由于司法介入必然涉及、打破利益链，所以司法的介入也必将遭遇个别地方权力的阻挠，无论是公益诉讼案件的受理、审理、裁判，还是执行都将受到干扰。又因为体制的原因这种干扰或阻挠是现实而有效的。司法体制上的缺陷就是人们常说的司法体制或法院体制的地方化。
司法体制的地方化，是指司法机关在权力隶属关系上实际受制于地方权力机构。在这种体制之下，按照行政区划设立的各级地方法院实际上是各级地方的法院，基层人民法院是区县权力机构的法院，中级法院是地、市级权力机构的法院，高级法院成为省、市、自治区权力机构所属的地方法院。(51)由于人、财、物等方面都受制于地方权力，因此地方各级法院就无法独立于地方，也就必然听命于地方各级政府。司法体制上地方法院对于地方政府没有其独立性。因此，一旦涉及地方政府的利益，司法也就无法按照法律的要求及时受理、公正审理、公正裁判以及坚决执行裁判。最终的结果是法治无法在各地推行。法治政府，依法治国都只能是空气震荡而已。从过去已经发生的无数侵害社会公共利益的事件来看，绝大多数事件的发生都是政府失灵所致。正是由于行政权与司法权在地方层面的关联和隶属，司法机关在维护社会公共利益方面才难以作为。在利益驱使之下，地方政府很容易以所谓顾全地方大局为借口，使得司法机关不得依法为之，甚至成为利益链的维护者。因此，欲使司法机关在维护社会公共利益方面有所作为，真正发挥公益诉讼的功能，就必须进一步推进司法体制改革，改变现有司法地方化的体制，实现司法体制的相对独立，至少在地方层面形成脱离地方权力控制的司法体制。 注释:
(25)参见齐树洁：“环境公益诉讼原告资格的扩张”，《法学论坛》2007年第3期；吕忠梅：“环境公益诉讼辨析”，《法商研究》2008年第6期。
(26)嘉兴市绿谊环保服务有限公司受嘉兴海宁蒙努集团、浙江宏昌制革有限公司、浙江大众皮业有限公司、海宁瑞星皮革有限公司4家公司委托处理制革过程中产生的5000余吨污泥(铬浓度为1.09％)，将污泥倾倒在平湖市的池塘内，对饮用水源造成了严重污染。环保局对绿谊公司做出《行政处罚决定书》，责令限期清除污泥，并处以最高罚款5万元。但，行政处罚不能弥补环境污染造成的直接经济损失和处理污染所需费用。2011年11月，平湖市检察院以原告身份对5家企业提起了诉讼，要求判令被告赔偿直接经济损失54.1万元，包括污泥场地边河堤加固费5.94万元、污泥场地后续处理费约23.35万元等。12月，经法院调解达成和解协议：绿谊公司支付因环境污染造成的直接经济损失541373元，诉讼费4607元。
(27)前注⑤，韩波文。
(28)参见章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，《法学》2011年第6期。
(29)截至2008年10月，全国共有由政府发起成立的环保民间组织1309家，学校环保社团1382家，草根环保民间组织508家，国际环保组织驻中国机构90家，港澳台地区的环保民间组织约250家。报告显示，草根环保民间组织数量增长尤为明显，三年来增加了近300家，比2005年增长近一倍。参见中华环保联合会发布《2008年环境蓝皮书——中华环保民间组织发展报告》。
(30)曲靖市陆良化工公司堆放14万吨铬渣导致珠江源头南盘江水质遭到污染。2011年9月，北京市自然之友环境研究所联合重庆市绿色志愿者联合会和曲靖市环保局提起民事诉讼，曲靖市中院于10月19日立案。原告提出6项诉讼请求，包括停止侵害、消除危险，向专门设立的铬渣环境生态恢复专项公益金账户赔偿因铬渣污染造成的环境损失1000万元。参见中国公益诉讼网：http://www.pil.org.cn，最后访问时间：2013年6月18日。
(31)参见韩德培主编：《环境保护法教程》，法律出版社2007年版，第75～77页。
(32)前注(22)，汪劲书，第60页。
(33)我国台湾地区的“消费者保护法”规定，消费者保护团体许可设立3年以上，被消费者保护委员会评定为优良，有专门的人员，经消费者保护官同意可以提起消费者损害赔偿诉讼及不作为诉讼。参见孙颖：《消费者保护法律体系研究》，中国政法大学出版社2007年版，第249页。
(34)相关国外理论参见Schulte, Ausgleich und Duldungspflicht Grundeigentümer, Berlin, 1990 S. 44 f。
(35)康菲19-3油田溢油事件处理中，中海油和康菲公司与秦皇岛市达成初步共识，确定两公司将提供3亿455.7万元用于秦皇岛市渔民补偿和海洋生态环境修复。载http://finance.eastmoney.com/news/1354,20120401199168050.html,最后访问时间：2013年6月18日。
(36)“大规模侵权”(Mass Torts)不是一个严格的法律概念。国外学者将其描述为：涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生。参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第1～2页。
(37)美国在“9·11”事件之后，通过《航空运输安全与系统稳定法》(Air Transportation Safety and System Stabilization Act, ATSSSA)该法专门设立了“9·11受害者补偿基金”(The September 11th Victim Compensation Fund of 2001)，为该事件中的受害者提供赔偿。日本也通过了专门针对福岛第一核电站核泄漏事故的赔偿法案——“原子能损害赔偿支援机构法案”，要求各电力公司按一定比例向该机构缴纳赔偿负担金，以接受受害者的赔偿申请。
(38)在三鹿奶粉事件发生后，为了稳定社会、保障受害患儿得到充分救济，由中国乳制品工业协会组织22家责任企业出资设立了医疗赔偿基金。
(39)对于针对特定事件成立的基金，在国外通常需要制定专门的法律加以规制。我国目前还缺乏这样的立法机制，因此基金设立的合法性是一个必须面对的问题。
(40)参见[日]上原敏夫：《团体诉讼、集团诉讼研究》，商事法务研究会2001年版，第22页。另见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2003年版，第316页。
(41)宣示性判决的作用在于可以适用于没有参加诉讼的同样情形的利害关系人。
(42)参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补版)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
(43)一种错误的认识是，代表人诉讼制度不利于社会稳定。正相反，这一制度恰恰通过高效低成本解决群体性纠纷从而有利于化解社会矛盾，实现社会稳定。
(44)前注(31)，韩德培主编书，第347页。
(45)同上，第345页。
(46)参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(三)项。
(47)参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(六)项。
(48)参见[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第486页；另见骆永家：《既判力研究》(第五版)，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1989年版，第117～118页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司2005年版，第811页。
(49)同上，[日]新堂幸司书，第486页。
(50)所谓一般第三人，是指对于涉及身份关系或特定团体的法律关系的诉讼，判决既判力所及于的第三人。同上注。
(51)关于司法的地方化，参见张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第35～37页。 出处:《清华法学》2013年第4期 |
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张卫平 清华大学法学院 教授
为了更细致地探讨公益诉讼提起的主体，笔者针对我国的具体情形，分别就环境公益诉讼和消费者公益诉讼两种情形进行探讨。
(一)环境公益诉讼提起的主体
1.关于国家机关环境公益诉权
(1)关于检察机关的环境公益诉权
检察机关作为宪法和法律所规定的法律监督机关，就其监督职能而言应当具有提起环境公益诉讼的权利，这也是学术界较普遍主张的认识。(25)2000年，最高人民检察院发出了《关于强化检察职能、依法保护国有资产的通知》，明确提出检察机关应充分发挥检察职能，对侵害国家利益、社会公共利益的民事违法行为提起诉讼。在2012年民事诉讼修改之前，地方检察机关也有提起环境公益诉讼的实践尝试。例如，浙江省平湖市检察院诉嘉兴海宁蒙努集团等5家公司环境污染侵权案。(26)如果将《民事诉讼法》第55条中的“法律规定”理解为，须具体法律对于检察机关的公益诉权权能明确加以规定，则目前检察机关尚不能就任何公益诉讼享有提起诉讼的权利，因为目前尚未有法律对此明确加以规定。在这一点上有一个解释论的问题，如果在政策上我们希望检察机关更多地介入公益诉讼，则可以将民事诉讼法此条中的“法律规定的有关机关”理解为法律对其基本监督职能予以规定的那些机关，也就说，只要宪法上对检察机关的法律监督职能做了规定，也就没有必要在其他相关的法律中一一加以规定。是否需要检察机关更多的介入，也涉及检察机关的检察监督的范围和实际应对能力的问题。在应对能力方面，一旦开放检察机关的公益诉权，检察机关是否能够有效应对就成为了一个必须面对的现实问题，尤其在环境公益纠纷不断增加的情形下。有学者认为，在现有法律制度框架内，检察院以直接起诉的方式维护公共利益缺乏明确、直接的法律依据，也很难通过法律解释的方法使这种“司法实验”具有合法性。如果要推行检察院提起的公益诉讼，需要修改《民事诉讼法》中的检察监督条款、案件受理条件条款，也需要修改《人民检察院组织法》中的检察院职责条款。因此主张检察院通过督促起诉、支持起诉的方式来推动公益诉讼程序的启动，在推动无效的情形下才直接起诉，即所谓“间接型”。(27)也有学者直接反对检察机关具有公益诉讼原告资格，认为对于社会公益利益已经有其他国家机关行使职权加以维护，检察机关的介入没有必要。(28)这涉及检察监督职能的深层问题。
(2)其他国家机关的环境公益诉权
关于其他机关的公益诉权，目前还只有《海洋污染防治法》中有明确的规定。《海洋污染防治法》第90条第二款规定，“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”该条所规定的享有海洋环境监督管理权的部门就是国家海洋局。据此，可以认为，根据该法可以提起公益诉讼的法律规定的机关应当就是国家海洋局。其他有关环境保护的法律中尚无规定哪些机关有权提起环境公益诉讼。如果从海洋污染防治法规定的逻辑推断，只要是具有相应监督职能或职责的国家机关都可以成为提起相关环境公益诉讼的主体。目前所要做的就是及时修改相关的环境保护法，使这些具有相应监督职能或职责的国家机关的公益诉权取得法律上的名义。从全国人大环资委2012年9月提交的关于《环境保护法》修改草案来看，尚未见到有关提起公益诉讼资格的规定。也许由于时间关系，《环境保护法》的修改还没有与民事诉讼法的相关修改内容接轨。实际上，《海洋污染防治法》关于海洋环境监督管理部门有权对责任者提出损害赔偿的规定应该有着特定的指向，即加害人为域外法人、个人的情形。按照该规定，海洋环境监督行政部门可以代表国家对加害人提起民事损害赔偿诉讼，要求其承担民事赔偿责任。著名的康菲石油泄漏案就涉及海洋监督部门如何行使监管权，以及提起民事诉讼请求康菲石油公司损害赔偿的问题。
同样，在实践中，尽管法律没有授予环境监督机关提起环境公益诉讼的权利(除国家海洋环境监督机关外)，但地方环境监督机关还是提起了环境公益诉讼。例如，本文曾提到昆明市环保局诉昆明三农农牧有限公司、昆明羊甫联合牧业有限公司环境污染案。地方法院对其诉讼主体资格予以认可。一个有意思的现象是，当2012年修改后的《民事诉讼法》实施后，虽然有了公益诉讼的原则规定，至今却再没有见到这方面的实践。
2.关于民间环保组织
正是由于环境监督行政部门拥有广泛的行政监督权，根据行政权即可实现对环境污染行为的防治，因此，才会疏于在相关的法律中对监督机关拥有提起公益诉讼的权利。也可以说实际上也没有必要。但对于社会组织的情形就不一样了。《民事诉讼法》第55条原则上授予了有关组织可以就侵害社会公共利益的行为提起诉讼的权利。这里涉及的问题是，有权提起诉讼的组织是否必须是法律规定的组织。从立法意图来看应当是法律规定的组织。因为《民事诉讼法》第55条对提起公益诉讼主体的规定是一种限制性的，其基本倾向是限制可以提起公益诉讼的机关或组织，因此可以推断，可以提起公益诉讼的组织必须为法律所规定。如果这一认识成立，则目前为止还没有哪一个组织有权提起环境公益诉讼。前面我们提到的《环境保护法》修改草案中也同样没有这方面的规定。然而在实践中却存在大量的环境保护民间组织，这些组织有的是经过民政部门法定登记注册的，有的是没有经民政部门登记注册。根据中华环保联合会2008年发布的《中华环保民问组织发展报告》的资料统计，我国现有各类环保民间组织3500家，(29)2005年从业人员总数已达到22.4万人。这些组织已成为政府与企业之外的第三方力量。民间组织中最活跃的环保民间组织，已成为推动我国和全球环境保护事业发展与进步的重要力量。
环保组织的迅速发展，说明社会对环保组织有强烈的需求。这些组织在一定程度上弥补了政府行政监管的失灵。现实中，已经有了环保组织提起环境公益诉讼的实例，并且产生了很大的社会影响。典型案例是“自然之友”等诉陆良化工实业公司等铬渣污染环境赔偿案。(30)如果将这些环保组织排除在环境公益诉讼之外显然对于利用司法手段实现环境保护是十分不利的。从近几年环保组织积极参与环境利益维护的司法救济来看，环保组织在利用司法手段维护环境上具有极大的主动性。因此，从维护环境，坚持可持续发展战略的角度，《环境保护法》应当明确规定赋予那些经过合法登记的环保组织提起环境公益诉讼的权利。现在正值《环境保护法》修正之际，应当及时对此予以规定。从法理上，只要作为环保基本法的《环境保护法》做出了规定，其他具体的环保法则无需再加以规定。在法律技术上可以抽象地予以规定，没有必要具体列明。平等对待民间组织的公益诉权是我们应当注意的问题。
3.关于个人
关于个人能否提起环境公益诉讼，民事诉讼法给出了否定的答案。理由是为了稳妥、渐进地实施公益诉讼，避免公益诉讼的无序化。人们担忧的是，如果允许个人提起公益诉讼，可能有人会利用公益诉讼谋取私利，滥用公益诉讼诉权。笔者认为，如果鼓励公益诉讼则应当允许个人提起公益诉讼，尤其是一些具有法律知识的律师，更具备提起诉讼的条件。不排除提起公益诉讼有个人自己的利益考虑，但恰恰是有个人的利益考虑，才有动力推动公益诉讼的进行。环境保护公益诉权对个人开放也符合环保法依靠群众保护环境的原则。(31)担心个人滥用公益诉讼诉权是多余的，因为公益诉讼的受理和审查是法院的职能，通过法院的审查可以排除公益诉权的滥用。从宪政解释和公共信托理论来看，环境权就是一种专门制约对政府活动的公民基本权利，(32)如此，赋予公民个人公益诉权是完全正当的。其实无论是机关还是组织，也都是具体的人来实施具体行为的，机关和组织同样也会有自己的利益。笔者对个人诉讼开放原告资格的一个消极条件是除损害赔偿诉讼之外。如果允许提起损害赔偿的环境诉讼，则对个人是不开放的，对团体也是有限制的，因为必须保障赔偿的公正性和有效性。具体将在下文关于消费者组织部分进行论述。
(二)消费者公益诉讼提起的主体
1.国家机关的消费者公益诉权
关于检察机关是否可以提起公益诉讼的问题，本文前述已经提到，在消费者权益的公益诉讼的场合也是如此，故不再赘述。这里主要议论的是消费者公益诉讼中其他国家机关的公益诉讼原告资格问题。
从法规、规章的相关规定来看，与消费者权益保护有关的行政机关主要有：①工商行政管理部门。该机构是国家综合性的经济监督管理部门和行政执法机关，主要负责企业登记注册、市场监督、商标、广告、经济合同、个体私营经济以及其他经济监督，如制止各种不正当竞争行为等，并依照《消费者权益保护法》，制止和查处侵犯消费者合法权益的行为，维护消费者利益。②质量技术监督机关。这一机构是统一管理标准化、计量和质量的政府职能部门，其业务工作直接关系到消费者的人身和财产安全，承担着保护消费者合法权益的重要职责。③卫生监督机关。其管理的范围涉及保健、医疗、饮食卫生的许多方面，与消费者密切相关。④出入境检验、检疫机关。其职责是依法对进出口商品实施检验，保证进出口商品的质量。从理论上，上述机关因为享有相应的监督权，所以都应具有提起公益诉讼的原告资格，但还需要法律对其诉权的确认。这些机关与检察机关这种一般监督机关不同，其监督职能需限制在相应的领域之中。
2.组织的消费者公益诉权
中国消费者协会是我国全国性消费者权益保护组织。与环境保护领域不同，消费者权益保护的民间组织远不像环境保护民间组织那样发达，除了中国消费者协会之外，国内甚至没有专门的消费者保护组织。虽然有国际性消费者组织(国际消费者联合会CI)，但这些组织并不直接参与我国消费者维权活动。与消费者保护有关的其他组织多是一些行业协会，如中国保险协会等。这与中国消费者协会这种全国性组织的存在有直接关系。
哪些组织拥有公益诉讼的原告资格必须由有关的法律加以规定。其中最主要的法律就是《消费者权益保护法》。现行的《消费者权益保护法》以及其他与消费者权益保护有关的法律中均无有关组织享有消费者公益诉讼原告资格的规定。正在修改中的《消费者权益保护法》草案中，草拟确定将中国消费者协会及各地消费者协会作为唯一可以提起消费者公益诉讼的组织。这样的规定显然不妥当。对于组织而言，将公益诉权交由一个组织必然形成一种垄断。这种垄断同样可能导致利益交易和寻租行为的发生。加之，现在的消费者协会实际上已经不是民间组织，其经费是政府行政划拨的。原本民间组织就是为了补充和弥补政府监管、保护失灵而存在的，将公益诉讼的诉权交由准官方的消费者协会来行使，这种补充、弥补的功能也就丧失了。消费者公益诉讼的提起也应当允许竞争，允许其他组织提起消费者公益诉讼，有效地维护消费者的合法权益。
与环境保护的情形相同，如果限制提起损害赔偿诉讼，笔者也支持消费者公益诉讼的原告资格应当向个人开放，其理由与环境公益诉讼原告向个人开放相同。如果以消费者团体的名义提起损害赔偿诉讼，则需要由特定要求的消费者团体(33)代表其成员提起，且需要有相应的赔偿金分配制度。
四、公益诉讼的诉讼请求类型
公益诉讼的诉讼请求类型的问题与两个因素直接关联。其一，公益诉讼的特殊方式；其二，相关实体法所规定的法律责任。之所以要讨论这一问题，是因为公益诉讼这一特殊的诉讼方式限定了实体法所规定的法律责任的实现范围。公益(民事)诉讼的目的是为了通过诉讼确定加害人的民事责任问题，以及落实这些民事责任。(对加害人的处罚属于行政法律责任的问题。)但是，这些法律责任的实现又受到公益诉讼这种特殊方式的限制。问题的提出依然是因为公益诉讼原告对自身利益的超越这一基本特点所致。
所有侵害社会公共利益的行为都是侵权行为，因此从民事侵权责任来看，我国《侵权责任法》第15条规定的责任有以下8种：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦赔礼道歉；⑧消除影响、恢复名誉。无论是环境保护法，还是消费者权益保护法，其侵权法律责任都被包含在这8种法律责任之中。但基于公益诉讼这一特定的诉讼方式，其中一些法律责任的实现是受限制的。这种限制体现在，有的法律责任在一般情形下是无法实现的，例如返还财产和直接损失的损害赔偿。损害赔偿包括两类：一类是对直接损失的赔偿；另一类是利害关系人或职能部门采取恢复原状、消除妨碍、消除危险等措施所产生费用的赔偿。对于前者，只有采取特殊的方法能够解决赔偿金的具体分配或使用，受偿主体又能相对确定时，才能主张损害赔偿请求。原因在于返还财产和赔偿损失都要求有特定的财产返还对象和受偿主体。公益诉讼本身针对的是不特定主体所拥有的社会公共利益，因此，也就不会发生财产返还和直接损失损害赔偿的问题。如果侵权事件能够特定具体权利人或受害人，则没有必要启动公益诉讼，通过普通的民事诉讼主张返还请求或损害赔偿请求即可。对于后者，相关机构在恢复环境过程中所支出的费用的赔偿当然可以向加害人请求赔偿。(34)
社会公共利益受侵害的情形，采取公益诉讼的方式能够实现的请求通常限于停止侵害、恢复原状(35)、消除危险。一般情形下，由于侵害社会公共利益的行为所造成的损失往往很难加以确定，尤其是造成大面积河水、湖泊、海洋污染、土地污染、大气污染等情形。不能确定损失则无法确定赔偿责任。另一方面，即使能够确定大致的损失，也由于受害主体的不特定性，使得赔偿金无法具体给付到具体的受害人。对于大规模侵权(36)所导致的损害，国外近些年来，采取了设立专项赔偿基金的制度来解决受害群体广泛，救济成本高，难以实现公平受偿的问题。(37)我国也有这方面的尝试，例如三鹿事件处理中所设立的医疗赔偿基金。(38)在康菲石油泄漏污染事件中，也有人主张设立由中海油和康菲石油公司设立赔偿基金，专门用于受害人的损失赔偿。(39)不过这类赔偿基金主要是用于对已经发生损害的赔偿以及今后基于同一侵权事件衍生或发现的损害的赔偿，目的在于应对大规模侵权导致的赔偿难的问题。这一问题与笔者本文中所涉问题不是同一个问题，本文所涉及的问题是由于受害主体的不特定，损失难以确定的情形下，公益赔偿诉讼请求便难以实现。当然，如果能够大致确定损失，即使具体受害人不确定，也可以考虑通过赔偿国家，再由国家在一定范围内对相对确定的受害人予以补偿。只要这种赔偿机制能够得到承认，公益赔偿的诉讼请求才能够提出。不过目前这样的赔偿机制在我国尚未得到法律的认可。即使这种机制得到法律上承认，也必须考虑如何防止因此可能存在的寻租行为。
正是基于上述理由，一些国家对于非利害关系人所提起的诉讼，都不允许提出损害赔偿诉讼请求，仅仅许可提起要求停止侵害、恢复原状等请求。例如，德国的团体诉讼就被限于对不作为请求，依据的是实体法上的不作为请求权。因为德国团体诉讼的功能仅在于保护权利人的权利不受侵害，而非赔偿救济。(40)美国的集团诉讼中也有一种仅在于通过集团诉讼以获得禁止令状或宣示性判决(41)为目的的集团诉讼。(42)
在谈论公益诉讼请求类型的问题上，如果不将诉讼限制于公益诉讼，而是设定为包括社会公共利益，也包括特定多数人利益的诉讼时，那么损害赔偿请求也自然是成立的。不过，这种针对小额多数的损害赔偿的多数人诉讼在制度设计上就复杂多了。必须考虑诉讼代表人与被代表的多数人之间的意思表示的一致性；单个受害人损失的证明；损害赔偿金的分配等一系列问题，也就是美国集团诉讼制度中所面临的所有问题。由于我国民事诉讼法已经设立了诉讼代表人制度，虽然还存在诸多需要完善的地方，只是基于理念、认识的问题，(43)没有充分发挥其功能，因此，没有必要重构另一种类似的制度，应当将公益诉讼单纯化。
五、公益诉讼程序的若干问题
由于民事诉讼法关于公益诉讼仅仅做了原则性规定，而无具体的程序制度规定，因此，欲使公益诉讼能够实际有效的运作，还必须解决公益诉讼程序上的若干问题。
(一)公益诉讼案件的案件受理费
按照《诉讼费用交纳办法》的规定，对于民事案件，当事人应当承担案件诉讼费，其中最主要的是案件受理费。提起诉讼的原告应当预交案件受理费。对于公益诉讼案件，是否应当预交案件受理费，《诉讼费用交纳办法》并没有规定。对于诉讼费用的问题，主要涉及两点：①提起公益诉讼的原告是否应当预交案件受理费?②如果原告败诉，是否应当按照诉讼费用负担的原则由败诉方承担案件受理费?在案件受理费的交纳方面，按照《诉讼费用交纳办法》有三种处理方法：其一，缓交；其二，减交。此种情形虽然要交纳案件受理费，但可减少交纳的数额；其三，免交。由于公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益，诉讼费用应该由国家埋单。但如果被告败诉，也不承担诉讼费用，似乎不妥。因此，可以采取公益诉讼原告免交案件受理费，如果胜诉则由败诉方承担案件受理费的方法，以免胜诉时也实际上由国家埋单的结果。其他诉讼费用也应与案件受理费同样处理。
也许人们会担忧，因为免交案件受理费，从而刺激公益诉讼的提起。对此，不必担心。在目前环境侵权和消费者权益被侵害的日益普遍的形势之下，活跃的公益诉讼对于遏制环境侵权和侵害消费者权益的行为是有利的。
(二)公益诉讼中的和解或调解
民事诉讼中的和解和调解都是基于当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分为前提的。无论是和解还是调解都是司法政策所鼓励的，尤其是在倡导大调解的司法理念之下。相较之下，法院主持之下的调解占有更重要的地位。调解贯穿于整个民事诉讼之中，在起诉立案过程中有诉前调解，立案之后开庭审理之前有审前调解，开庭审理中也有调解。调解率的高低已经成为评判法院审判的一些重要指数。那么，对于公益诉讼是否也应如此重视调解是一个问题。虽然原告——有资格提起公益诉讼的机关或组织对其诉讼拥有诉讼管理权或诉讼实行权，但毕竟只是启动诉讼程序，而非公共利益的完全或实体代表，因此不应对公益诉讼案件的实体问题享有处分权，其诉讼权利也应受到相应的限制。基于此，应该得出原告不得与公益诉讼的被告人进行和解和调解的结论。而且，还因为公益诉讼一般情形下不涉及赔偿问题，也就不存在就赔偿的数额双方之间进行和解和调解的问题。在一般民事侵权案件中，双方之间通常会围绕着仅就赔偿数额进行调解，这是基于对自己实体权利的处分自由。在环境污染事件的行政处理程序中也存在关于损害赔偿责任和赔偿数额的所谓“行政调解”，(44)不过，这种调解依然是基于具体权利主体的权利处分。由于公益纠纷的性质，公益诉讼案件加害事实的有无不应成为调解的对象，必须由法院加以认定。由于公益诉讼的特殊性，在公益诉讼中至少调解或和解不应得到政策支持。公益诉讼作为一种特殊的民事诉讼，不仅当事人处分原则受到限制，辩论原则(约束性辩论原则)也将受到限制。这种限制体现在，一般民事诉讼中的自认制度也不适用于公益诉讼。
(三)公益诉讼中的证明责任分配
民事诉讼中证明责任的分配作为一项法律技术手段，所要解决的实质问题是当案件的要件事实或主要事实处于真伪不明的状态时，哪一方应该承担因此而发生的不利后果。证明责任存在的前提是作为裁判基础的主要事实处于真伪不明的状态。而这种状态在民事纠纷的实践中是现实存在的。公益诉讼的案件也是如此，无论是环境污染案件，还是侵害消费者权益的案件也都有可能存在事实真伪不明的状态，因此也必然面临如何分配结果意义上证明责任的问题。现行的民事诉讼法没有关于真伪不明状态下证明责任的分配规定。民事诉讼法中关于“谁主张谁举证”的规定(《民事诉讼法》第64条第一款)不是真伪不明前提下证明责任的分配，仅仅是行为意义上的证明责任(举证责任)。现在许多人依然是在这个意义上认识证明责任或举证责任的。(45)只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中部分规定了结果意义上证明责任的分配。
按照最高人民法院民事证据规定，涉及环境污染的案件，加害人应当就加害行为与加害结果之间没有因果关系承担证明责任(举证责任)。(46)这意味着一般侵权案件的情形下，由权利人承担证明责任的因果关系倒置为由加害人承担证明责任。这种证明责任的倒置无疑加重了加害人的证明负担。正是因为这种负担的消极性，人们才会在环境污染案件中将其责任分配给加害人，因为相比权利人而言，加害人更有条件对没有因果关系加以证明。环境污染中证明责任的这种分配更能够有效地维护环境利益，有利于权利救济，防治污染的发生。因此，在公益诉讼中，也应当坚持民事证据规定的这一证明责任分配原则。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中没有对侵害消费者权益案件的证明责任分配作出一般性规定。与消费者有关的是关于因产品缺陷导致侵害的侵权诉讼和医疗侵权诉讼的证明责任分配。(47)在医疗侵权诉讼中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对因果关系和过错的证明责任分配也实行了倒置。在消费者权益的公益诉讼中一般不涉及医疗纠纷，因为受害主体都是特定的，不能提起公益诉讼，只有涉及医疗规则的设定侵害不特定消费者权益时才有可能提起公益诉讼。对于消费者权益的公益诉讼，由于涉及社会公共利益，与一般的消费者权益受到侵害不同，因此，在证明责任分配方面也应考虑实践证明责任倒置，主要是因果关系证明责任的倒置。如此分配的理由与环境污染证明责任倒置相同。
(四)公益诉讼判决效力的扩张
对于公益诉讼判决效力所涉及的问题是，当对某一侵害社会公共利益的公益诉讼案件作出的判决生效后，该判决对其他因同一事件引发的私益诉讼的影响问题。这里的影响也就是判决法理上的效力问题。
首先，关于判决的事实效力。公益诉讼案件判决对事件的事实认定对同一事件引发的后诉有证明效力。后诉的当事人无需就侵害事件的违法性进行证明，只需要援引公益诉讼的判决即可。当然，该事件与自己利益的联系以及具体的损害事实依然需要加以证明。例如，关于某环境污染的公益诉讼，法院对侵权人的侵权事实作出认定之后，后诉提起的关于个人损害赔偿的诉讼，受害人就可以援引公益诉讼判决所认定的事实，不需要再对判决认定的事实加以证明，由此可以减轻当事人的证明负担。
其次，关于判决的既判力。判决效力的一个原则是判决效力的相对性。判决效力相对性原则是指，判决效力就其主体的约束力而言，仅对诉讼的双方当事人有约束力(判决效力的主观范围)，对诉讼外第三人没有约束力。(48)其原理在于，一方面，裁判旨在解决当事人之间的争议，如果不对当事人双方有约束力，判决也就失去了意义。另一方面，诉讼在当事人之间进行，诉讼请求是针对对方当事人的，被请求的对方当事人也只针对请求人进行防御，法院根据双方当事人主张和提出的事实、理由作出裁判。如果针对当事人双方作出的裁判对诉讼外第三人也发生约束力，强制其接受裁判的结果显然是不公正的，也剥夺了第三人的“接受裁判权”(49)虽然，在我国民事诉讼法中没有关于判决既判力的明确和系统的规定，但相对性原则的原理是能够成立的。对于公益诉讼案件，其判决效力是否应当扩张是一个有争论的问题。所谓判决效力的扩张是指判决对当事人以外的案外第三人有约束力。判决效力的扩张是因为实体法上与第三人的关系，使得判决必须扩张到第三人。如果在对诉讼标的的权利关系具有利害关系的第三人与一方当事人之间不产生既判力，那么在当事人之间的诉讼解决就没有实际意义，或者为了保持在所有相关之间做出统一的处理，就要求将判决的既判力及于该相关的一般第三人。(50)基于对涉及众多人利益的同一侵权事件的统一解决以及提高纠纷解决效率，有的人主张公益诉讼的判决既判力也应当扩张及有关联的第三人。这种做法相当于美国集团诉讼中判决效力扩张的情形。具体而言，就是相同事件中的受害者，无需另行提起诉讼，即可援引该集团诉讼的判决便可以实现其权利。但对于公益诉讼而言通常情况下不存在既判力扩张，因为如果是既判力扩张，则意味着与该公益侵权事件相关的案外人就不能再提起诉讼。个人提起诉讼，其诉讼请求如果是涉及赔偿损害的请求，与公益诉讼的请求就并非相同的请求，因此不存在公益诉讼判决既判力扩张。集团诉讼既判力的扩张与集团诉讼请求和集团成员请求的一致性有内在的联系，而公益诉讼与此不同。公益诉讼与其他同一事件的私益诉讼只是在侵权事实上有一致性。其他相关的私益诉讼只需要利用公益诉讼的证明效力即可。在有的情形下，如果个人或法人就同一事件提起了公益性诉讼请求时，前诉的公益诉讼判决才会发生既判力扩张的效果，该请求将被驳回。
六、结语
除了上述公益诉讼的制度化建构之外，对于公益诉讼的实效性或可实施性而言，最大的问题还是司法权的问题，是司法体制的问题。因为公益诉讼的目的在于利用司法的力量实现对社会公共利益的维护。如当下流行的俗语——打铁还需自身硬。如果司法自身没有力量，缺乏硬度，自然很难实现公益诉讼的这一目的。这也是现实中存在的，笔者将这一现象称为“司法失灵”。在中国语境下，司法失灵可以归于“政府失灵”这一类。社会公共利益受损的主要原因是市场失灵和政府失灵，仅仅因为市场失灵，政府有关部门可以通过权力予以干预，制止、矫正、处罚这些违法行为，从而实现对社会公共利益的维护，保障社会公共利益不受侵害。但一旦个别地方政府的权力与利润追逐者形成利益链，尤其是在片面理解为经济保驾护航，单纯追求GDP的情形之下。公益诉讼虽然可以启动司法干预维护社会公共利益，但由于司法介入必然涉及、打破利益链，所以司法的介入也必将遭遇个别地方权力的阻挠，无论是公益诉讼案件的受理、审理、裁判，还是执行都将受到干扰。又因为体制的原因这种干扰或阻挠是现实而有效的。司法体制上的缺陷就是人们常说的司法体制或法院体制的地方化。
司法体制的地方化，是指司法机关在权力隶属关系上实际受制于地方权力机构。在这种体制之下，按照行政区划设立的各级地方法院实际上是各级地方的法院，基层人民法院是区县权力机构的法院，中级法院是地、市级权力机构的法院，高级法院成为省、市、自治区权力机构所属的地方法院。(51)由于人、财、物等方面都受制于地方权力，因此地方各级法院就无法独立于地方，也就必然听命于地方各级政府。司法体制上地方法院对于地方政府没有其独立性。因此，一旦涉及地方政府的利益，司法也就无法按照法律的要求及时受理、公正审理、公正裁判以及坚决执行裁判。最终的结果是法治无法在各地推行。法治政府，依法治国都只能是空气震荡而已。从过去已经发生的无数侵害社会公共利益的事件来看，绝大多数事件的发生都是政府失灵所致。正是由于行政权与司法权在地方层面的关联和隶属，司法机关在维护社会公共利益方面才难以作为。在利益驱使之下，地方政府很容易以所谓顾全地方大局为借口，使得司法机关不得依法为之，甚至成为利益链的维护者。因此，欲使司法机关在维护社会公共利益方面有所作为，真正发挥公益诉讼的功能，就必须进一步推进司法体制改革，改变现有司法地方化的体制，实现司法体制的相对独立，至少在地方层面形成脱离地方权力控制的司法体制。 注释:
(25)参见齐树洁：“环境公益诉讼原告资格的扩张”，《法学论坛》2007年第3期；吕忠梅：“环境公益诉讼辨析”，《法商研究》2008年第6期。
(26)嘉兴市绿谊环保服务有限公司受嘉兴海宁蒙努集团、浙江宏昌制革有限公司、浙江大众皮业有限公司、海宁瑞星皮革有限公司4家公司委托处理制革过程中产生的5000余吨污泥(铬浓度为1.09％)，将污泥倾倒在平湖市的池塘内，对饮用水源造成了严重污染。环保局对绿谊公司做出《行政处罚决定书》，责令限期清除污泥，并处以最高罚款5万元。但，行政处罚不能弥补环境污染造成的直接经济损失和处理污染所需费用。2011年11月，平湖市检察院以原告身份对5家企业提起了诉讼，要求判令被告赔偿直接经济损失54.1万元，包括污泥场地边河堤加固费5.94万元、污泥场地后续处理费约23.35万元等。12月，经法院调解达成和解协议：绿谊公司支付因环境污染造成的直接经济损失541373元，诉讼费4607元。
(27)前注⑤，韩波文。
(28)参见章礼明：“检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告”，《法学》2011年第6期。
(29)截至2008年10月，全国共有由政府发起成立的环保民间组织1309家，学校环保社团1382家，草根环保民间组织508家，国际环保组织驻中国机构90家，港澳台地区的环保民间组织约250家。报告显示，草根环保民间组织数量增长尤为明显，三年来增加了近300家，比2005年增长近一倍。参见中华环保联合会发布《2008年环境蓝皮书——中华环保民间组织发展报告》。
(30)曲靖市陆良化工公司堆放14万吨铬渣导致珠江源头南盘江水质遭到污染。2011年9月，北京市自然之友环境研究所联合重庆市绿色志愿者联合会和曲靖市环保局提起民事诉讼，曲靖市中院于10月19日立案。原告提出6项诉讼请求，包括停止侵害、消除危险，向专门设立的铬渣环境生态恢复专项公益金账户赔偿因铬渣污染造成的环境损失1000万元。参见中国公益诉讼网：http://www.pil.org.cn，最后访问时间：2013年6月18日。
(31)参见韩德培主编：《环境保护法教程》，法律出版社2007年版，第75～77页。
(32)前注(22)，汪劲书，第60页。
(33)我国台湾地区的“消费者保护法”规定，消费者保护团体许可设立3年以上，被消费者保护委员会评定为优良，有专门的人员，经消费者保护官同意可以提起消费者损害赔偿诉讼及不作为诉讼。参见孙颖：《消费者保护法律体系研究》，中国政法大学出版社2007年版，第249页。
(34)相关国外理论参见Schulte, Ausgleich und Duldungspflicht Grundeigentümer, Berlin, 1990 S. 44 f。
(35)康菲19-3油田溢油事件处理中，中海油和康菲公司与秦皇岛市达成初步共识，确定两公司将提供3亿455.7万元用于秦皇岛市渔民补偿和海洋生态环境修复。载http://finance.eastmoney.com/news/1354,20120401199168050.html,最后访问时间：2013年6月18日。
(36)“大规模侵权”(Mass Torts)不是一个严格的法律概念。国外学者将其描述为：涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生。参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第1～2页。
(37)美国在“9·11”事件之后，通过《航空运输安全与系统稳定法》(Air Transportation Safety and System Stabilization Act, ATSSSA)该法专门设立了“9·11受害者补偿基金”(The September 11th Victim Compensation Fund of 2001)，为该事件中的受害者提供赔偿。日本也通过了专门针对福岛第一核电站核泄漏事故的赔偿法案——“原子能损害赔偿支援机构法案”，要求各电力公司按一定比例向该机构缴纳赔偿负担金，以接受受害者的赔偿申请。
(38)在三鹿奶粉事件发生后，为了稳定社会、保障受害患儿得到充分救济，由中国乳制品工业协会组织22家责任企业出资设立了医疗赔偿基金。
(39)对于针对特定事件成立的基金，在国外通常需要制定专门的法律加以规制。我国目前还缺乏这样的立法机制，因此基金设立的合法性是一个必须面对的问题。
(40)参见[日]上原敏夫：《团体诉讼、集团诉讼研究》，商事法务研究会2001年版，第22页。另见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2003年版，第316页。
(41)宣示性判决的作用在于可以适用于没有参加诉讼的同样情形的利害关系人。
(42)参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补版)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
(43)一种错误的认识是，代表人诉讼制度不利于社会稳定。正相反，这一制度恰恰通过高效低成本解决群体性纠纷从而有利于化解社会矛盾，实现社会稳定。
(44)前注(31)，韩德培主编书，第347页。
(45)同上，第345页。
(46)参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(三)项。
(47)参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(六)项。
(48)参见[日]新堂幸司：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第486页；另见骆永家：《既判力研究》(第五版)，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1989年版，第117～118页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司2005年版，第811页。
(49)同上，[日]新堂幸司书，第486页。
(50)所谓一般第三人，是指对于涉及身份关系或特定团体的法律关系的诉讼，判决既判力所及于的第三人。同上注。
(51)关于司法的地方化，参见张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第35～37页。 出处:《清华法学》2013年第4期
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