违反行政法规抽取的血样 危险驾驶罪还能否成立

违反行政法规抽取的血样 危险驾驶罪还能否成立
人民法院报
本案案号：（2016）沪0104刑初509号；（2017）沪01刑终337号。作者：上海市高级人民法院 罗开卷 上海市徐汇区人民法院 戚俊 赵拥军
【裁判要旨】
危险驾驶罪中强制提取血样行为暂时限制了被提取人的人身自由，且发生在刑事立案之前，属于行政强制措施。公安机关在提取血样过程中虽然违反了相关行政法规，但所提取的血样作为证据使用不会对司法公正产生严重影响的，可以作为定案的依据。
【案情】
2016年1月21日21时许，上海某酒店使用的公共地下停车库内，被告人夏坚栋饮酒后在车旁一名代驾的指挥下，驾驶小型轿车倒车时尾部撞上处于停止状态的他人轿车而发生交通事故，整个过程正好被在酒店用餐完毕后至地下停车库准备取车的被撞轿车车主裘某目击。
裘某在与夏坚栋沟通过程中，察觉夏有饮酒嫌疑，后因纠纷协商未果报警。代驾在双方纠纷过程中离去。
民警接报后赶至现场调查，并询问被告人夏坚栋是否驾驶轿车，夏谎称代驾驾驶。在调查过程中，民警发现夏坚栋有酒驾嫌疑，即通知“110”指挥中心指派交警赶至现场处理。交警陈某至现场后多次要求夏坚栋接受呼气酒精测试，但其拒绝配合。
陈某与增援警力姜某、张某合力将夏坚栋押上警车，带至医院，因夏不配合抽取血样，在陈某、姜某控制其身体的情况下，该院医生抽取其血样。经鉴定，夏坚栋血样中乙醇浓度为228mg/100ml。
2016年1月22日，公安机关正式立案。另查明，案发后夏坚栋已补偿裘某受损车辆损失3800元，并取得裘某的谅解。
【裁判】
上海市徐汇区人民法院经审理认为，被告人夏坚栋明知饮酒后不能驾驶机动车，仍在公共地下停车库等用于公众通行的道路上醉酒驾驶机动车并造成事故，经检测其血液酒精含量高达228mg/100ml，其行为已构成危险驾驶罪。遂以危险驾驶罪判处被告人夏坚栋拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金2000元。
一审判决后，被告人夏坚栋不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理后于2017年6月7日依法裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点主要在于：
危险驾驶罪中提取血样行为属于行政强制措施还是刑事侦查行为？
公安机关在抽取血样过程中违反相关行政法规的，所提取的血样能否作为刑事案件定案的依据？
1.危险驾驶罪中，强制提取血样行为属于行政强制措施。
对于危险驾驶罪中强制提取血样行为属于行政强制措施还是刑事侦查行为，存在不同观点。
一种观点认为，强制提取血样行为属于行政强制措施。因为在强制提取血样时暂时限制了被提取人的人身自由，符合行政强制法第二条关于行政强制措施的定义。
另一种观点则认为，根据刑事诉讼法第一百三十条的规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。
因此，提取血样行为在性质上属于公安机关依照刑事诉讼法的明确授权而实施的相关刑事侦查行为，其目的是为了确定犯罪嫌疑人犯罪时的生理状态、收取和固定犯罪证据、追诉犯罪嫌疑人。
对此，笔者认为强制提取血样行为属于行政强制措施。
根据刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，公安机关对于报案材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。
对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。
初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。
公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。
显然，刑事侦查活动始于刑事案件正式立案，立案前公安机关根据查报的线索进行审查，可以采取不限制被调查对象人身自由及财产权利的初查行为。
本案中，公安机关强制提取被告人夏坚栋的血样是在刑事立案之前，因此并非刑事侦查行为，强制提取血样因暂时限制了夏坚栋的人身自由，亦不属于初查行为。此外，刑事诉讼法第一百三十条的规定是在刑事立案后的检查手段，进而本案亦不符合该条规定。
同时，道路交通安全法实施条例第一百零五条规定：机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试、检验。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条第（四）项规定：公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，为检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量依法可以采取行政强制措施。
结合在案交警支队填发的公安交通管理行政强制措施凭证（格式文本）等书证，也都明确强制检验血液属于行政强制措施。
2.公安机关在抽取血样过程中虽然违反了相关行政法规，但所提取的血样不会对司法公正产生严重影响的，可以作为定案的依据。
刑事诉讼法第五十二条规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，在刑事诉讼中可以作为证据使用。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。
刑事诉讼法第五十四条也规定：收集物证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
换言之，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证，只有在“收集物证不符合法定程序”“可能严重影响司法公正”“不能补正或者作出合理解释”三要件同时具备的情况下，上述物证才应当予以排除，不作为刑事证据使用。很明显，“可能严重影响司法公正”是上述三要件中的核心要件。
本案中，被告人夏坚栋涉嫌醉酒驾驶机动车发生交通事故，根据执法的相关规定，因其拒绝配合呼气酒精测试，公安人员应当立即按照程序提取其血样检验血液的酒精含量。
在案证据证明，三名公安人员（其中一名负责录像）将夏坚栋带至医院采集血样，经公安人员多次劝说，其仍拒绝配合抽血，两名公安人员遂控制其身体，由医生采集其血样，后医生在当事人血样提取登记表上签字确认采集血样过程。公安机关随后将抽取的血样及时送交司法鉴定机构进行检验，并将检验结果书面告知夏坚栋。
但在案证据显示，本案中公安机关在作出抽取血样行政强制措施的决定时违反了相关行政法规规定，如未开具检验血液的行政强制措施凭证（该凭证注明作为现场笔录使用），未告知被执法对象公安机关采取行政强制措施的理由、依据以及其享有的权利、救济途径，存有不当。
但是，提取血样的过程并未违反法律规定，公安人员根据现场情况对夏坚栋采取必要的暂时控制其身体的措施，未侵害其人身权利，对其血样检验结果的真实性、合法性不产生实质性影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
故此，本案通过行政强制措施收集的物证，应认定“不可能严重影响司法公正”，即本案公安机关强制提取的血样可以作为定案的依据。