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赖艳军
近年来，我国不断浮现的湖北佘祥林“杀妻案”、河南赵作海“故意杀人案”和浙江张高平、张辉叔侄“强奸杀人案”等冤假错案震惊全国。佘祥林因“杀害”妻子张在玉而被判处有期徒刑十五年，服刑11年后因妻子现身而无罪释放。赵作海因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，后因被害人返乡，赵作海案即为冤案。2004年4月21日，浙江张高平、张辉叔侄俩因强奸他人致死，杭州中院一审分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑；当年10月19日，浙江高院终审改判主犯张辉死缓、从犯张高平有期徒刑15年，该案九年后经浙江高院再审，于2013年3月26日宣判：张辉、张高平无罪。这些冤假错案的发生，均因为公安部门在侦查时非法取证，公诉部门运用非法证据提起公诉，法院审理案件时将非法证据作为定案依据而导致的后果。这些案件再次为我们敲响警钟，刑讯逼供往往是造成冤假错案的首要原因，刑讯逼供屡禁不止，非法证据排除程序的实施势在必行。
一、探源：非法证据排除程序写入我国刑事诉讼法的历史背景及含义
非法证据，是“合法证据”的对称，是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得的证据，它因为不符合法律规定的形式或者取得证据的程序违反法律规定而不能被采用。
非法证据排非法证据排除规则源自于英美法，最初产生于美国民权运动，当时的美国正处于民权运动时期，在此政治形势的推动下，美国的联邦最高法院在1961年的马普诉俄亥俄州一案[1]中确立了对非法证据予以排除的规则，该规则起源于正当程序理论以及人权保障理论，要排除的是严格意义上的非法证据，就是指警察获取该证据时是侵犯了公民宪法权利的。
非法证据排除规则产生后，迅速由西方传入东方，由英美法系传入大陆法系国家，成为全世界刑事诉讼文明的伟大标志。这一规则同样也传入中国，并产生巨大的影响，我国法律界对此一致予以认可。我国法律界也一直在积极探索非法证据排除规则的价值作用。1986年，我国加入了联合国《禁止酷刑公约》[2]，该公约禁止以酷刑取得的口供作为证据。1996年全国人大修改的《刑事诉讼法》[3]、1998年6月通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、1998年12月修订的《人民检察院刑事诉讼规则》[4]都明确规定了在刑事程序中禁止使用非法的方法收集证据，如果是以此方法收集证据的，不能采用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定，于2010年7月1日实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定不仅再次强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的依据，还进一步规范了排除的程序、证明责任、法律后果等，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的实际操作性问题，具有重要的制度进步意义。
正是以上一系列的立法和探索，最终促成了2012年我国刑事诉讼法进行修改时较为全面地规定了非法证据排除程序，此次修改标志着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段。随后出台的《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》还设专节对非法证据排除程序的具体适用作出了明确规定。关于“非法方法”的定义，是界定是否是非法证据的一个关键问题。按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”[5]
二、分析：非法证据排除程序在我国实施的现状及难点。
非法证据排除程序在我国是新生的事物，它对公安、检察、法院三大职能机关的相关人员提出了具体的工作要求，这对于保证有效排除非法证据，树立程序意识，保障犯罪嫌疑人、被害人、被告人的合法权益有着重要的作用。
前面提到的佘祥林“杀妻”等案件只是我国众多冤假错案中的一小部分，它们的存在并非偶然，而是因为我国长期存在着深厚的制度障碍，致使我国宪法明确规定的人权在刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人的身上并未得到真正体现。在侦查、审查起诉阶段，侦查机关往往先入为主，在“命案必破”的社会思维中，为了达到尽快破案的目的，他们往往会不择手段的获取证据，而本来作为监督职能的检察机关往往也是听之任之，因此造成了大量冤假错案的发生。非法证据产生的直接原因在于司法人员对法律规定的无视，导致损害了证据合法性的基础，然而隐藏在表面原因背后的内在原因或者说深层次原因很复杂，既有法律规定方面不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位、不得力的因素，也有刑事政策的倾向等问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。“非法证据排除规则的设置就是为了保护人权，这是其主要价值之所在”[6]。
（一）司法理念的阻碍
“司法理念”是指人们对司法的本质及其发展规律的理性认知以及整体的把握,是一种对“司法”或“司法权”的理智的思想、认识和态度。司法理念是人们对于司法这一种社会现象的看法、见解的总和，不同的历史时期，有着不同的司法理念，它属于人们主观认识的范畴，在法律文化的结构体系当中，属于深层隐蔽的地位，它深深地影响着立法者、司法者以及执法者的价值选择和法律视角。但“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能够在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”[7]
“一定的法律文化传统决定着该社会法律实践的内容、特征以及发展方向”[8]。从古至今，我国民众受儒家文化思想的熏陶和法律文化传统的影响较深，人们首要追求的是安全和秩序，他们对犯罪的痛恨和恐惧大大超过了他们对政府权力的扩张。我国民众对政府是有着较强的依赖感和信任感，他们希望国家机关严厉打击犯罪分子、维护社会秩序。因此，我国历代的办案人员均强调对案件真实的发现，强调“定纷止争”，在这种思想的指导下，程序法和实体法“合二为一”，程序法甚至成为实体法的附属品。正是这种“重实体、轻程序”的传统思想严重阻碍了我国法治的进程。
近几十年来，在国际人权法的影响以及刑事司法国际准则的推广下，我国在人权研究以及程序研究方面取得了重大突破。但从司法实践来看，程序法较实体法还是没有得到重视。当代中国，公安机关面临着巨大的破案压力，他们往往是以逮捕或起诉为目标，并非以定罪为目的，破案率成为考核公安人员或公安部门绩效的一个非常严格的标准，这使得公安机关在办案过程中力求案件尽快移交起诉，成为出现冤假错案的一个诱因。
（二）司法制度的阻碍。
虽然我国宪法规定“法院或者检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”[9]，但从我国司法机关、行政机关和立法机关的关系来看，该规定并未得以真实实现。首先，我国司法机关是由立法机关选举生产，要对它负责，受其监督，并向其汇报工作。这决定了司法机关在某些时候必然受到立法机关的影响和制约。其次，我国还在行政机关内部设立了政法委员会，它负有“组织、协调”公检法三家机关的职责和权利。在实践中，政法委其实就是公检法的领导机关，它在某些方面极大的干涉着这三家办案。最后，行政机关的组织、人事部门因在对司法机关享有人事调派、物质分配等方面的权利，因而也同样会对司法机关产生影响。
从公检法机关的内部关系来看，我国刑事诉讼法规定三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水式关系，同样阻碍了非法证据排除程序的实施。首先，法院的判决在某些程度上影响着公安机关、检察机关办案质量水平的高低，甚至决定他们是否办错案，是否会被追究责任。面对这样的压力，法院在刑事审判过程中会不自觉的维护三机关之间“相互配合”的工作关系。其次，向权利受到侵犯的被追诉人提供国家赔偿的制度会增加地方政府的财政压力。例如在赵作海案中，政府就给予了赵作海国家赔偿及生活困难补助共计65万元的巨额赔偿。因此，司法机关一般都会尽量避免对错误定罪进行认定。
（三）社会舆论的阻碍
新闻舆论媒体的监督又称为“第三种监督”，它虽然没有直接的强制力，但在网络发达的今天，它却有着强大的、潜在的强制力。新闻舆论媒体的监督是一种很好的防腐剂，同时，又会给司法机关带来“反作用力”。社会实践中，某些具有民愤性质或者是被告人与被害人有着明显的利害冲突的案件发生后，新闻媒体往往会冲到第一线展开新闻报道，甚至结合自己的观点使报道充满了感情色彩。因此，某些案件在媒体的巨大影响下，案件尚未审判前，社会上似乎已达成某种共识，这对办案机关产生极其消极的影响，可能会让先入为主的思想左右办案人员对整个案件事实的认识，同时也给办案机关、办案人员带来极大的社会压力。
（四）程序自身问题的阻碍
我国新刑事诉讼法、刑事诉讼法解释以及两个证据的规定都以立法形式明确非法证据排除规则，基本上确立了证据排除的程序，但因为缺乏相关配套制度，使非法证据排除程序在司法实践中难以彰显其应有的作用。譬如说被告人申请启动排非程序很容易，只要说出线索就可以启动，而且目前相关法律法规中缺少对被告人滥用非法证据排除申请的法律后果，导致被告人滥用该权利。在司法实践中，不少被告人为了达到逃避罪责的目的，经常以受到刑讯逼供被迫供述等为理由提出非法证据排除申请，甚至编造出虚假的事实和情节，谎称侦查人员如何对其刑讯逼供，企图利用排除规则混淆视听。其次，尚未有效建立排除非法证据审前程序机制。虽然法律规定检察机关在审前程序中排除非法证据的职责，但对此却没有明确具体规定，严重影响到检察机关正确履行职责，致使可以在公诉阶段解决的排除非法证据问题遗留至审判阶段，从而增加了审判阶段排除非法证据的压力。 |
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赖艳军
近年来，我国不断浮现的湖北佘祥林“杀妻案”、河南赵作海“故意杀人案”和浙江张高平、张辉叔侄“强奸杀人案”等冤假错案震惊全国。佘祥林因“杀害”妻子张在玉而被判处有期徒刑十五年，服刑11年后因妻子现身而无罪释放。赵作海因犯故意杀人罪被判处死刑，缓期二年执行，后因被害人返乡，赵作海案即为冤案。2004年4月21日，浙江张高平、张辉叔侄俩因强奸他人致死，杭州中院一审分别判处张辉死刑、张高平无期徒刑；当年10月19日，浙江高院终审改判主犯张辉死缓、从犯张高平有期徒刑15年，该案九年后经浙江高院再审，于2013年3月26日宣判：张辉、张高平无罪。这些冤假错案的发生，均因为公安部门在侦查时非法取证，公诉部门运用非法证据提起公诉，法院审理案件时将非法证据作为定案依据而导致的后果。这些案件再次为我们敲响警钟，刑讯逼供往往是造成冤假错案的首要原因，刑讯逼供屡禁不止，非法证据排除程序的实施势在必行。
一、探源：非法证据排除程序写入我国刑事诉讼法的历史背景及含义
非法证据，是“合法证据”的对称，是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得的证据，它因为不符合法律规定的形式或者取得证据的程序违反法律规定而不能被采用。
非法证据排非法证据排除规则源自于英美法，最初产生于美国民权运动，当时的美国正处于民权运动时期，在此政治形势的推动下，美国的联邦最高法院在1961年的马普诉俄亥俄州一案[1]中确立了对非法证据予以排除的规则，该规则起源于正当程序理论以及人权保障理论，要排除的是严格意义上的非法证据，就是指警察获取该证据时是侵犯了公民宪法权利的。
非法证据排除规则产生后，迅速由西方传入东方，由英美法系传入大陆法系国家，成为全世界刑事诉讼文明的伟大标志。这一规则同样也传入中国，并产生巨大的影响，我国法律界对此一致予以认可。我国法律界也一直在积极探索非法证据排除规则的价值作用。1986年，我国加入了联合国《禁止酷刑公约》[2]，该公约禁止以酷刑取得的口供作为证据。1996年全国人大修改的《刑事诉讼法》[3]、1998年6月通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、1998年12月修订的《人民检察院刑事诉讼规则》[4]都明确规定了在刑事程序中禁止使用非法的方法收集证据，如果是以此方法收集证据的，不能采用。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定，于2010年7月1日实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定不仅再次强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的依据，还进一步规范了排除的程序、证明责任、法律后果等，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的实际操作性问题，具有重要的制度进步意义。
正是以上一系列的立法和探索，最终促成了2012年我国刑事诉讼法进行修改时较为全面地规定了非法证据排除程序，此次修改标志着我国的非法证据排除规则进入实质性运作阶段。随后出台的《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》还设专节对非法证据排除程序的具体适用作出了明确规定。关于“非法方法”的定义，是界定是否是非法证据的一个关键问题。按照我国传统证据法理论，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。”[5]
二、分析：非法证据排除程序在我国实施的现状及难点。
非法证据排除程序在我国是新生的事物，它对公安、检察、法院三大职能机关的相关人员提出了具体的工作要求，这对于保证有效排除非法证据，树立程序意识，保障犯罪嫌疑人、被害人、被告人的合法权益有着重要的作用。
前面提到的佘祥林“杀妻”等案件只是我国众多冤假错案中的一小部分，它们的存在并非偶然，而是因为我国长期存在着深厚的制度障碍，致使我国宪法明确规定的人权在刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人的身上并未得到真正体现。在侦查、审查起诉阶段，侦查机关往往先入为主，在“命案必破”的社会思维中，为了达到尽快破案的目的，他们往往会不择手段的获取证据，而本来作为监督职能的检察机关往往也是听之任之，因此造成了大量冤假错案的发生。非法证据产生的直接原因在于司法人员对法律规定的无视，导致损害了证据合法性的基础，然而隐藏在表面原因背后的内在原因或者说深层次原因很复杂，既有法律规定方面不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位、不得力的因素，也有刑事政策的倾向等问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。“非法证据排除规则的设置就是为了保护人权，这是其主要价值之所在”[6]。
（一）司法理念的阻碍
“司法理念”是指人们对司法的本质及其发展规律的理性认知以及整体的把握,是一种对“司法”或“司法权”的理智的思想、认识和态度。司法理念是人们对于司法这一种社会现象的看法、见解的总和，不同的历史时期，有着不同的司法理念，它属于人们主观认识的范畴，在法律文化的结构体系当中，属于深层隐蔽的地位，它深深地影响着立法者、司法者以及执法者的价值选择和法律视角。但“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能够在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”[7]
“一定的法律文化传统决定着该社会法律实践的内容、特征以及发展方向”[8]。从古至今，我国民众受儒家文化思想的熏陶和法律文化传统的影响较深，人们首要追求的是安全和秩序，他们对犯罪的痛恨和恐惧大大超过了他们对政府权力的扩张。我国民众对政府是有着较强的依赖感和信任感，他们希望国家机关严厉打击犯罪分子、维护社会秩序。因此，我国历代的办案人员均强调对案件真实的发现，强调“定纷止争”，在这种思想的指导下，程序法和实体法“合二为一”，程序法甚至成为实体法的附属品。正是这种“重实体、轻程序”的传统思想严重阻碍了我国法治的进程。
近几十年来，在国际人权法的影响以及刑事司法国际准则的推广下，我国在人权研究以及程序研究方面取得了重大突破。但从司法实践来看，程序法较实体法还是没有得到重视。当代中国，公安机关面临着巨大的破案压力，他们往往是以逮捕或起诉为目标，并非以定罪为目的，破案率成为考核公安人员或公安部门绩效的一个非常严格的标准，这使得公安机关在办案过程中力求案件尽快移交起诉，成为出现冤假错案的一个诱因。
（二）司法制度的阻碍。
虽然我国宪法规定“法院或者检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”[9]，但从我国司法机关、行政机关和立法机关的关系来看，该规定并未得以真实实现。首先，我国司法机关是由立法机关选举生产，要对它负责，受其监督，并向其汇报工作。这决定了司法机关在某些时候必然受到立法机关的影响和制约。其次，我国还在行政机关内部设立了政法委员会，它负有“组织、协调”公检法三家机关的职责和权利。在实践中，政法委其实就是公检法的领导机关，它在某些方面极大的干涉着这三家办案。最后，行政机关的组织、人事部门因在对司法机关享有人事调派、物质分配等方面的权利，因而也同样会对司法机关产生影响。
从公检法机关的内部关系来看，我国刑事诉讼法规定三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水式关系，同样阻碍了非法证据排除程序的实施。首先，法院的判决在某些程度上影响着公安机关、检察机关办案质量水平的高低，甚至决定他们是否办错案，是否会被追究责任。面对这样的压力，法院在刑事审判过程中会不自觉的维护三机关之间“相互配合”的工作关系。其次，向权利受到侵犯的被追诉人提供国家赔偿的制度会增加地方政府的财政压力。例如在赵作海案中，政府就给予了赵作海国家赔偿及生活困难补助共计65万元的巨额赔偿。因此，司法机关一般都会尽量避免对错误定罪进行认定。
（三）社会舆论的阻碍
新闻舆论媒体的监督又称为“第三种监督”，它虽然没有直接的强制力，但在网络发达的今天，它却有着强大的、潜在的强制力。新闻舆论媒体的监督是一种很好的防腐剂，同时，又会给司法机关带来“反作用力”。社会实践中，某些具有民愤性质或者是被告人与被害人有着明显的利害冲突的案件发生后，新闻媒体往往会冲到第一线展开新闻报道，甚至结合自己的观点使报道充满了感情色彩。因此，某些案件在媒体的巨大影响下，案件尚未审判前，社会上似乎已达成某种共识，这对办案机关产生极其消极的影响，可能会让先入为主的思想左右办案人员对整个案件事实的认识，同时也给办案机关、办案人员带来极大的社会压力。
（四）程序自身问题的阻碍
我国新刑事诉讼法、刑事诉讼法解释以及两个证据的规定都以立法形式明确非法证据排除规则，基本上确立了证据排除的程序，但因为缺乏相关配套制度，使非法证据排除程序在司法实践中难以彰显其应有的作用。譬如说被告人申请启动排非程序很容易，只要说出线索就可以启动，而且目前相关法律法规中缺少对被告人滥用非法证据排除申请的法律后果，导致被告人滥用该权利。在司法实践中，不少被告人为了达到逃避罪责的目的，经常以受到刑讯逼供被迫供述等为理由提出非法证据排除申请，甚至编造出虚假的事实和情节，谎称侦查人员如何对其刑讯逼供，企图利用排除规则混淆视听。其次，尚未有效建立排除非法证据审前程序机制。虽然法律规定检察机关在审前程序中排除非法证据的职责，但对此却没有明确具体规定，严重影响到检察机关正确履行职责，致使可以在公诉阶段解决的排除非法证据问题遗留至审判阶段，从而增加了审判阶段排除非法证据的压力。
