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论我国作为义务根据理论的缺陷与完善
魏东、王德政**
（四川大学 法学院，成都）
本文出处：魏东、王德政：《论我国作为义务根据理论的缺陷与完善》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2015年第1期。
内容摘要：我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论尚存明显缺陷，应借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论，适当吸纳日本刑法理论知识中的合理内容，以有效形塑我国更加科学合理的作为义务根据理论，实现我国作为义务根据理论的创新发展。同时，我国应在刑法立法上增设不作为犯条款，为实现良法之治奠定坚实基础。
关键词：作为义务根据 德国刑法知识 立法完善
本文所论我国作为义务根据，仅限于指涉我国刑法中不纯正不作为犯之作为义务根据，其是中国特色的刑法理论叙说方式，实质上等同于德日刑法理论中不纯正不作为犯之作为义务的基本类型。我国当前通行的作为义务根据理论，源自前苏联，而前苏联刑法学理论，追本溯源其实也源自德国。之后几十年，德国的作为义务理论（乃至整体刑法学理论）获得了与时俱进的大发展，而我国的作为义务根据理论基本没有大的变动,虽然其中根据我国实际进行了某种意义上的中国本土化改造，但始终停留在五十年代前苏联的水准。理论观察可以发现，我国当前之作为义务根据理论，与其本源国即德国当下之作为义务基本类型理论之间，实在是差距惊人，亟需改进、发展和完善。本文拟对此问题展开初步研讨，就教于学界同仁。
一、我国作为义务根据的理论缺陷
我国刑法通说认为，在不作为犯罪中，作为义务的根据包括以下几种：（1）法律明文规定的义务。其中的法律，不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等。（2）职务或业务上要求的义务。（3）法律行为引起的义务，大多数情况下是指合同行为引起的义务。（4）先行行为引起的义务。我们发现，我国刑法通说的作为义务根据理论存在较大缺陷：
（一）我国刑法通说范围太窄，不利于保护法益
通过简单的外观比较可以发现，我国刑法通说之四类作为义务根据理论所确认的作为义务范围，远小于德国通说之两类作为义务基本类型理论所确认的作为义务范围（德国通说内容于后详述）。我国刑法通说的作为义务，大致可以对应于德国通说中“国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之义务”、“先行行为人之义务”，以及“自愿承担保护义务者义务”中的“合同义务”部分；也就是说，我国刑法通说不包括德国刑法通说中“特定近亲之义务”、“商品制造者之义务”、“特定共同体成员之义务”、“危险物的监督人之义务”、“管护他人者之义务”，以及“自愿承担保护义务者义务”中的“自愿义务”部分。其中，德国刑法中“自愿承担保护义务者义务”包括“合同义务”和“自愿义务”两部分，范围宽泛于我国刑法中“法律行为引起的义务”。然而，我国刑法通说不包括之部分，有的确实有处罚理由，从而我国刑法通说不利于保护法益。
（二）“法律明文规定的义务”混乱纠结
我国通说认为：“违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为的义务根据，只有其中经过刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。”这就意味，“法律明文规定的义务”既包括“刑法明文规定的义务”，也包括“刑法未明文规定，但认可的其他法律规定之义务”。但是从逻辑上讲，“法律明文规定的义务”不仅包括上述两种义务，也包括“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义务”；既然上述两种作为义务的范围明显小于“法律明文规定的义务”，就表明通说的解释存在自相矛盾之处。我国通说认为：“对于行为人有无法律明文规定的义务，不能仅机械地着眼于法律条文上的直接规定，对于法律没有直接规定的，要根据案件的事实，运用法理，分析有关法律规范的内涵，以及行为人同所发生的法律事件的关系，加以确定。”这是从法学方法论的角度，试图以解释填补漏洞。但是，一方面，在刑法中，但凡超越法律条文之文义者，均属法律漏洞，如果成为不利于行为人的类推解释，应力戒避免，以免违反罪刑法定原则。通说既然通过这种方式将非法律明文规定的义务类推为作为义务，就抵触了“法律明文规定的义务”这一概念，也造成自我矛盾。
（三）“职务或业务上要求的义务”亦存在逻辑问题
我国通说认为：“严格地讲，职务或业务要求上的义务亦属法律明文规定的义务。”那么，具体来讲，此类作为义务，只能是“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义务”，因为根据通说，“刑法明文规定的义务”和“刑法未明文规定，但认可的其他法律规定之义务”既然属于“法律明文规定的义务”，而“法律明文规定的义务”，被通说列为与“职务或业务上要求的义务”并行的义务，这就要求两者外延不可一致，否则造成重复累赘。既然两者外延不可一致，那“职务或业务上要求的义务”，只能是“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义务”。“职务或业务上要求的义务”既然为其他法律所规定，也算是在法律明文规定范畴之内，就没有必要单列为独立的作为义务类型，还不如纳入“法律明文规定的义务”这类作为义务的范畴，从而取消其单独存在，维持学说的简洁性和经济性。
二、德国作为义务的基本类型理论之借鉴
对照我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论上存在的重大缺陷，当代德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论与之形成鲜明对比，对于我国不作为犯罪之作为义务根据的理论完善实有重大助益。
19世纪初，费尔巴哈认为，只有法律和合同，才能产生作为义务。1828年斯鸠贝尔提出先行行为能产生作为义务，这是自然主义思潮盛行的背景下的产物。20世纪开始，新康德主义抬头，形式法义务说占据通说地位，法律、合同、先行行为正式成为作为义务的三大基本类型。19世纪30年代“密切生活关系和危险共同体”被学者提出，认为是作为义务的基本类型。19世纪50年代，考夫曼创立功能理论，将作为义务分为两类：第一，照顾义务，如父母对子女的照顾义务，夫妻之间的照顾义务。第二，监督义务，即监控危险源不侵害法益，如不让宠物伤人的义务。
罗克辛提出的支配说如今居于德国通说地位，其将作为义务分为两类：一是对特定法益的保护义务，二是对特定危险源的监控义务。其主要内容是：
1、对特定法益之保护义务
这种类型的作为义务，在于行为人因处于对特定法益的保护地位，而负有防止其发生危险的保护义务。具体类型包括：
（1）特定近亲关系
特定近亲关系，包括直系血亲、夫妻、兄弟姐妹之间，彼此有基于近亲关系而产生的保护义务，直系血亲、夫妻之间不以同居生活为必要，但对于兄弟姐妹而言，是否同居可资作为作为义务的辅助判断标准。就保护义务的范围而言，行为人固然对于受保护者的生命、身体、自由法益有保护义务，但对其财产、名誉法益，则应在个案中具体判断保护义务存在与否。德国有判例将特定近亲关系扩大至姻亲关系和婚约关系，但这是不利于行为人的扩大解释，其是否可取尚需进一步研讨。如林东茂认为，非亲生父母，对子女的保护义务存在与否，取决于是否与子女同居；亲生父母如果不与已具备民事行为能力的子女居住，就不负保护义务。韦塞尔斯认为，“孩子们长大后比如离开父母，并不由此就消失保证人地位，假如情况是恰好需要他们的帮助，在现实的对生命、身体或者自由的危险中，父母对孩子或者孩子对父母，继续担负有保护和援助的义务”；分居的夫妻之间是否有保护义务，不可一概而论，只能个案判断,要看分居何时开始，夫妻是在友好还是敌对的情绪中分开的，分居后个人生活状态怎样。
（2）特定共同体关系
特定共同体关系是指存在特殊信赖及互助关系的生活共同体和危险共同体，其成员彼此之间存在保护义务。这种特定共同体关系，可能来自长期性的亲密生活关系（如长期同居的恋人之间），也可能来自临时性共同冒险的行为人（如登山、潜水、探险团体）之间。但是，松散、偶然的同居、共事或旅游关系，比如共同租房者、同一公司员工或参团旅游的偶然同团者之间，通常还不足以认定为特定共同体关系。此外，酒吧餐厅刚认识的酒肉朋友、偶然共同吸毒者，也不具备此种作为义务。施特拉腾韦特认为，为了防止保护义务的泛化和法律的不确定性，应将保护义务针对的法益限定为生命、健康或其他人身法益。因为这体现了通过处罚内容的限定，而间接表现出刑法次要性、辅助性或最后手段性的特点。 恋人决定长期同居时，甚至包括长期同居的同性恋者，相互间存在信赖关系，应当确认其作为义务。但是，犯罪集团成员之间不宜确认其相互之间存在作为义务，因为从社会保护的立场而言，若确认成员间负有保护义务，无异于加强其战斗力，反而有损社会和平共同生活。
（3）自愿承担保护义务者
如果自愿承担对他人的保护义务，也自然承担了他人对之能尽到保护义务的信赖，这种信赖产生了作为义务。自愿承担保护义务者，分为三种情形：一是行为人通过与被害人签订合同，设定或接管了作为义务，比如保姆与家主签订照顾小孩的合同；二是行为人通过与被害人口头协商，设定或接管了作为义务；三是通过事实行为，推定行为人设定或接管了作为义务。应注意，自愿承担义务，以事实上是否承担为准，与民法上合同成立与有效与否无关，且自愿承担保护义务者，并非对被保护者面临的一切风险负责，应该将义务限定为制止特定危险。
（4）有保护义务的公务员、法人及其他非法人组织成员
此类作为义务不仅包括公务员，也包括法人及其他非法人组织成员。前者如警察或消防员，在职权范围内有作为义务。后者如物管公司的保安，有负责小区安全保障的义务。这类义务与我国刑法通说中“职务或业务要求的义务”如出一辙，使得它的借鉴不会产生与我国国情是否抵触的疑问。但是应注意，公务员、法人及其他非法人组织成员的作为义务应仅限于其职权范围，不能泛化。
2、对特定危险源的监控义务
行为人开启或者支配了危险源，就产生了防止该危险源危害他人的义务。此义务可分为以下类型：
（1）危险物的监督者
此作为义务针对特定物，比如，屋主必须避免其维修不善的房屋倒塌而伤害他人。应注意，物主不仅以民法上所有权人为限，如果某物完全脱离物主的使用、支配范围，那么，监督义务转由事实上的使用者承担；除物主以外，危险活动的举办者也有相同义务，如举办赛车活动者，就有采取安全措施的义务。同时，义务的范围要限定，不能无穷无尽，即危险物的监督义务局限在该危险物产生的危险，如果某物仅是偶然提供给他人犯罪的，物主不负监督义务。例如，德国有相关判例，酒馆老板没有阻止盗贼在其酒馆销售赃物，被法院定罪，但耶赛克反对，认为酒馆不是危险物。
（2）管护他人者
除了物，人也能成为危险源，如有攻击性的精神病人、监狱犯人、成年人等。基于监督义务而管护这些人者，应避免被管护者危害他人。管护他人者包括三类：第一是具备监督义务的公务员、法人及其他非法人组织成员；第二是近亲属；第三是自愿承担监督义务者。管护他人者负有监督义务，来源于公众对管护者的信赖。但是，夫妻之间不负有防止对方犯罪的义务，因为夫妻缔结婚姻关系的目的是相互保护、照料，而非相互监督。
（3）先行行为
先行行为，是极其重要、相当具备开发潜力、极有学说和实务张力的研究领域，而德国、日本在很多细节上也未达成共识、争议重重；我国台湾地区学者许玉秀甚至在详尽评析其态样和实质根据之后，认为应废除先行行为，并提出相应的取代方案。下文先交代德国关于先行行为的通说，再研究其争点。
德国刑法通说认为，先行行为的实质根据在于，如果行为人因其行为对他人法益造成危险，就有义务再以行为排除之，以避免结果发生。可见，先行行为因为制造了危险源，才被归入对特定危险源的监控义务之中。先行行为是否任何行为均可，或者必须具备特定性，存在重大争议。但为避免过度扩张刑罚制裁范围，先行行为应为特定。据此，先行行为必须具备两点：一是先行行为必须制造了法益侵害的密接危险；二是先行行为违反了义务。
一是密接危险。行为人必须通过先行行为制造了法益侵害的密接危险。如果一行为制造了遥远危险或者制造了他人单独负责的危险，就不能论以先行行为。比如，赠与他人红酒后，他人醉后驾车肇事，赠与者并不对其肇事负防止义务，但如果将他人灌醉后仍听凭其开车上路，则有作为义务。前者情形，赠与人的赠酒行为并未制造法益侵害的密接风险，只能说制造了遥远危险，所以不是先行行为，但后者情形，被灌醉后开车明显就有法益侵害的密接风险，故灌酒是先行行为。再举一例，甲与乙吵架后，坐视乙上吊而不救，致其身亡。甲的吵架行为不是先行行为，因为乙上吊的危险不能认为是甲所设定，而是出于其自身意志自由的选择。
二是违反义务。先行行为必须客观上违反了义务。违反义务，不限于法律上的义务，其他保护人的生命、身体、自由、财产、名誉法益的规范设定的义务均可。比如，行为人在禁烟病床上抽烟以致失火的抽烟行为，并未违反法律上的义务，但违反了医院的管理规定，仍算违反义务。行为人若未违反规范设定的义务，但违反了一般人所认为的“不得为此”的道德认知，也应认定违反义务。同时，行为人的不作为侵害的法益，必须是违反的义务所欲保护的法益。行为人如果未违反任何义务，就不是先行行为。如正当防卫者，对于攻击者的生命、身体法益，不负作为义务。紧急避险亦如此。
关于先行行为的理论争议有三点值得重视。争点一：先行行为是否必须违反义务？在德国，先行行为经历了从限定一边倒到出现不限定论的转变。就一般情况而言，先行行为限定与否，效果一样；但就某些特殊案例，理论上认为还是限定为好。比如，同宿舍室友甲与乙吵架后，乙跳楼而甲不制止，乙因而死亡，若认为甲有作为义务就被人为显然不合理，因为没有违反任何义务的行为，就算制造了风险，社会也必须容忍。争点二：紧急避险是否果真无作为义务？紧急避险，按照大陆法系犯罪论体系之三阶层说，是阻却违法的行为。通说认为，紧急避险没有作为义务，但林山田、林东茂、黄荣坚否定之。目前反对者观点逐渐获得有力支持。紧急避险，是“正对正”，不同于正当防卫“正对不正”（因此属于自然法）的格局。格局的不同，决定了紧急避险是否有作为义务的判断，不同于正当防卫。紧急避险中，受害人是无辜者，是替罪羔羊，他的利益并非本来当然地可以被牺牲，而是为了保护行为人更大的利益，不得已而被牺牲。所以避难者对于利益受侵害的人，必须防止侵害的扩大，这就产生了作为义务。比如，行为人驾车上路，为闪躲卡车撞击，猛转方向盘而撞伤路人，就不能拂袖而去，否则对路人的死伤负责。争点三：犯罪行为有无作为义务？如果认为犯罪行为无作为义务，显然不行。面临的质问是：为何违反非刑法之义务都有作为义务，而犯罪行为却不行？那么只有承认犯罪行为有作为义务。但问题又出现了：这样会出现数罪。数罪并罚的话，不仅意味法官将作两次犯罪构成的判断，两次量刑，也意味行为人受到更严重的刑罚。这在司法实践中行不通。所以只能退一步，以作为犯的一罪来处理，其在竞合论上的依据是：在行为人整体行止包含积极的“作为”部分以及消极的“不作为”部分之多重的行为方式时，（不纯正）不作为是作为的补充规定，退居次位。
（4）商品制造者责任
商品制造者有避免其商品对他人法益造成危害的义务，尤其是发现瑕疵后的回收。这种回收义务常见于药物、汽车（如日本丰田公司曾经的汽车召回事件）。如果商品制造或上市时，制造者已经遵循了当时所有相关的客观注意义务，就在现代社会可容许风险的范围内，并未制造法所不容许的风险。但如果科学技术检测出某种先前未发现、可能造成法益侵害的设计缺陷，制造者就因此负有回收义务，以避免危及继续使用商品的消费者，商品制造者若未尽回收义务而致他人法益受损，就构成不纯正不作为犯。对于召回义务成为作为义务，德国有判例认为：“从制造者或者销售商的保证人地位中，可以推导出将已经进入交易的、有害健康的产品加以召回的义务。”如果商品制造人是公司企业，由于单位依法不能构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失重伤罪、过失致人死亡罪，因此，以不作为方式构成的以上犯罪，只能由公司企业负责人承担。
观察德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论通说，我们不难发现具有两个优点：一是对作为义务的基本类型描述极其细致，分为八种具体类型，不会由于模糊性而过分扩大作为义务的范围，也不会因类型稀少而过分限缩作为义务的范围；二是作为义务由两个实质根据予以支撑，即对危险源的监控和对法益的保护，避免了形式作为义务入罪时解释机能的弱化，也使大众更为信服。这种理论观察对于我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论的宏观体系性完善与微观具体细节性完善，无疑均具有十分重大的启发和借鉴意义。比如，就微观具体细节性问题而言，关于德国通说中的商品制造者责任，我国也有借鉴的必要。就我国立法而言，《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”按照本条规定，商品制造者未尽回收义务，侵害法益的，承担侵权责任。这一条并不构成否认商品制造者作为义务存在的理由。因为，侵权行为与犯罪行为有竞合的可能。我国产品质量问题向来是一个严重的问题，从2008年的三鹿奶粉三聚氰胺超标事件到2012年媒体曝光的国产奔驰汽车车内异味问题都可看出，将商品制造者对问题产品的回收义务变为刑法上的作为义务，就我国社会现实而言，具备极强的针对性和必要性。将我国某些无良商品制造者的回收义务上升到作为义务的高度，是一种对商家应具备的社会责任感的强烈警示，也可全面、充分保护民众的生命、身体、财产法益。
三、我国作为义务根据的完善设想
通过上文分析，可以对有关不纯正不作为犯之作为义务根据（作为义务基本类型）理论之德国刑法知识与中国本土刑法知识有一个概貌性认识，我们不难发现德国刑法知识具有某种显而易见的比较优势，因而我国应当自觉吸纳德国刑法理论知识中的合理内容，以有效形塑更加科学合理的我国作为义务根据的通说理论，实现中国作为义务根据理论的创新发展。
我们认为，我国作为义务根据新通说发展完善方向有两个：一是作为义务根据的进一步具体多样化，二是作为义务根据的进一步实质化。
通过对德国通说之作为义务基本类型理论进行汉语化语言的整理，我国作为义务根据新通说理论可以将作为义务根据具体确立为以下八类：（1）近亲属之作为义务。近亲属之作为义务，是指直系血亲、夫妻、兄弟姐妹负有的保护彼此的法益不被侵害的义务。（2）特定共同体成员之作为义务。特定共同体成员之作为义务，是指生活共同体（长期性亲密生活关系的团体）和危险共同体（临时性共同冒险的团体）的成员负有的保护彼此的法益不被侵害的义务。（3）自愿承担保护义务的人之作为义务。自愿承担保护义务的人之作为义务，是指行为人通过与被害人签订合同、口头协商，负有的保护被害人的法益不被侵害的义务，以及通过控制被害人的事实行为，推定其负有的保护被害人的法益不被侵害的义务。（4）国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务。国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务，是指国家工作人员、法人及其他非法人组织成员，在职权范围内，负有的防止法益不被侵害的义务。（5）危险物的监督人之作为义务。危险物的监督人之作为义务，是指危险物的制造人、管理人，负有的防止法益侵害的危险转化为实害的义务。（6）管护他人的人之作为义务。管护他人的人之作为义务，是指国家工作人员、法人及其他非法人组织成员、近亲属与自愿承担管护义务的人，负有的防止被管护的人侵害法益的义务。（7）先行行为人之作为义务。先行行为人之作为义务，是指行为人违背义务，实施某种行为，制造了法益侵害的密接危险，负有的防止该危险转化为实害的义务。（8）制造商品的组织和个人之作为义务。制造商品的组织和个人之作为义务，是指组织和个人因其制造的某种商品具备侵害他人生命、身体、财产法益的危险，负有的包括回收义务在内的防止该危险转化为实害的义务。
德国刑法知识揭示并强调了不纯正不作为犯之作为义务的深刻的实质根据，这是是经历了无数学者绞尽脑汁、倾其一生精力研究的结果，在历经德国严苛学术市场大浪淘沙之后幸存的德国通说之作为义务实质根据——罗克辛的支配说。罗克辛的支配说之“支配”，等同于“控制”，认为：“对‘危险源的事实控制’也相应地这样适用了。这种‘控制’又进一步分解为‘保护性控制’与‘监护性控制’这两种形式。”支配说的优点在于：将作为义务的实质根据分为“保护性控制”即“对特定法益的保护义务”与“监护性控制”即“对特定危险源的监控义务”，从而为八种具体类型的作为义务提供合理的上位根据。
我们认为，罗克辛的支配说确立的两类作为义务实质根据——“对特定法益的保护义务”与“对特定危险源的监控义务”，在对八种具体作为义务类型的推导上甚为合理，值得我国借鉴，但支配说在作为义务的终极实质根据上存在与日本学说一致的缺陷，不能直接被我国借鉴，但经改造之后，可以为我所用。改造的具体路径是，构建我国作为义务实质根据的三层次理论：第一层次实质根据是普遍真义。即某国在特定时期，多数人基于事实的存在，对行为人产生的某种道德期待。第二层次实质根据是社会生活性因素。作为义务的终极实质根据表现为两类：一是“因为你与某人有特殊关系，所以应该保护他（她）”；二是“因为你不当制造了危险，所以应该监控危险”。第三层次实质根据是类型化因素。根据上述两类终极实质根据，可以推导出两类实质根据：一是行为人对特定法益的保护义务，二是行为人对特定危险源的监控义务。实质依据可以推导出我国作为义务的八类根据。简言之，我国作为义务实质根据的三层次理论，服务于推导出我国作为义务的八类根据，推导的全部流程展示如下：作为义务根据的普遍真义→作为义务的社会生活性实质根据→作为义务的类型化实质根据（亦即作为义务的根据）。
理论成果的实践转化意义十分重大。在重新确立了我国刑法上不纯正不作为犯之作为义务根据理论新通说之后，我们应当思考如何借鉴相关国家和地区的刑法立法经验并为我所用以切实完善我国刑法立法的相关条款。同时，我们注意到不纯正不作为犯之条款，在包括我国在内的不少国家都付之阙如，但如果刑法典完全不作规定，其与罪刑法定原则相冲突的指责就难以消减。虽然从实质上讲，处罚不纯正不作为犯肯定正确，但起码要在刑法典中明确规定，才能“师出有名”。就我国而言，实有必要在刑法典总则中规定不纯正不作为犯条款。因此，德国刑法立法所规定的不纯正不作为犯条款也值得我国刑法立法实践借鉴。德国刑法典第13条规定：“（1）不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”“（2）可依第 49条第1款减轻处罚。”从德国刑法典第13条之立法规定可见，其立法经验有以下三点值得重视：其一，有依法必须保证该结果不发生的义务。这表明立法者认为不纯正不作为犯成立必须具备“现实立法上的”作为义务。其二，不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当。此所谓“等价条款”，有两层意义：一是说明立法者采取保证人说的观点，即不作为除了另有保证人地位之外，使用作为犯的构成要件该当性；二是德国早年有学者认为，等价条款说明不作为要与作为具备同等的行为无价值和结果无价值。其三，可减轻处罚。德国刑法典第13条第2款规定对不纯正不作为犯可减轻处罚，以有效照顾个别正义。
根据以上分析，德国刑法典之不纯正不作为犯条款，对我们的启示在于：第一，要具体界定作为义务的基本类型，免得造成构成要件要素不明确的弊病；第二，虽然可以支持经过改造的等置理论，但在法条中不能沿用等价条款，因为法条中的等价条款争议重大且不实用；第三，我国未来刑法之不纯正不作为犯规定，应加入“可减轻处罚”条款，以发挥其有益作用。
我们建议借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的立法经验，结合我国作为义务根据理论之新通说，建议修正我国刑法第14条并在该条之中增设第3、4款作为不纯正不作为犯条款，实现不纯正不作为犯之作为义务根据在我国刑法立法上的完善。为此，我们对我国刑法第14条的修正方案提出如下具体的内容设计（学术建议稿）：
“第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
“故意犯罪，应当负刑事责任。
“下列有作为义务的人，能够防止危害社会的结果发生而不防止的，应当负刑事责任：
（一）近亲属；
（二）特定共同体成员；
（三）自愿承担保护义务的人；
（四）国家工作人员、法人及其他非法人组织成员；
（五）危险物的监督人；
（六）管护他人的人；
（七）先行行为人；
（八）制造商品的组织和个人。
“对于不纯正不作为犯，可以比照作为犯从轻或者减轻处罚。”
——————————————————————————————
注释：
** 作者简介：魏东（1966.01—），男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任；王德政（1985.10—），男，四川大学法学院2014级刑法学专业博士研究生。
关于我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论及其实践完善的详细方案，作者将在另文中详加论证。
参见高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，20005，第71-74页。
参见汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特，德国刑法教科书（总论），中国法制出版社，2009，第744-758页；林东茂，刑法综览，中国人民大学出版社，2009，第115-123页；高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，20005，第71-74页；魏东、王德政，论不纯正不作为犯之作为义务根据，载《中日刑事法学术研讨会会议资料》，四川师范大学2014年5月印制，第163-173页。
高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，20005，第72页
同上，第72页。
约翰内斯?韦塞尔斯，德国刑法总论，法律出版社，2008，第25页。
高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，2005，第72页。
同上，第36页。
许玉秀，主观与客观之间:主观理论与客观归责，法律出版社，2008，第305页。
林东茂，刑法综览，中国人民大学出版社，2009，第116页。
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林东茂，刑法综览，中国人民大学出版社，2009，第116页。
汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特，德国刑法教科书[总论]，中国法制出版社，2009，第748页。
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徐久生、庄敬华，德国刑法典，中国方正出版社，2004，第9页。 |
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论我国作为义务根据理论的缺陷与完善
魏东、王德政**
（四川大学 法学院，成都）
本文出处：魏东、王德政：《论我国作为义务根据理论的缺陷与完善》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2015年第1期。
内容摘要：我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论尚存明显缺陷，应借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论，适当吸纳日本刑法理论知识中的合理内容，以有效形塑我国更加科学合理的作为义务根据理论，实现我国作为义务根据理论的创新发展。同时，我国应在刑法立法上增设不作为犯条款，为实现良法之治奠定坚实基础。
关键词：作为义务根据 德国刑法知识 立法完善
本文所论我国作为义务根据，仅限于指涉我国刑法中不纯正不作为犯之作为义务根据，其是中国特色的刑法理论叙说方式，实质上等同于德日刑法理论中不纯正不作为犯之作为义务的基本类型。我国当前通行的作为义务根据理论，源自前苏联，而前苏联刑法学理论，追本溯源其实也源自德国。之后几十年，德国的作为义务理论（乃至整体刑法学理论）获得了与时俱进的大发展，而我国的作为义务根据理论基本没有大的变动,虽然其中根据我国实际进行了某种意义上的中国本土化改造，但始终停留在五十年代前苏联的水准。理论观察可以发现，我国当前之作为义务根据理论，与其本源国即德国当下之作为义务基本类型理论之间，实在是差距惊人，亟需改进、发展和完善。本文拟对此问题展开初步研讨，就教于学界同仁。
一、我国作为义务根据的理论缺陷
我国刑法通说认为，在不作为犯罪中，作为义务的根据包括以下几种：（1）法律明文规定的义务。其中的法律，不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等。（2）职务或业务上要求的义务。（3）法律行为引起的义务，大多数情况下是指合同行为引起的义务。（4）先行行为引起的义务。我们发现，我国刑法通说的作为义务根据理论存在较大缺陷：
（一）我国刑法通说范围太窄，不利于保护法益
通过简单的外观比较可以发现，我国刑法通说之四类作为义务根据理论所确认的作为义务范围，远小于德国通说之两类作为义务基本类型理论所确认的作为义务范围（德国通说内容于后详述）。我国刑法通说的作为义务，大致可以对应于德国通说中“国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之义务”、“先行行为人之义务”，以及“自愿承担保护义务者义务”中的“合同义务”部分；也就是说，我国刑法通说不包括德国刑法通说中“特定近亲之义务”、“商品制造者之义务”、“特定共同体成员之义务”、“危险物的监督人之义务”、“管护他人者之义务”，以及“自愿承担保护义务者义务”中的“自愿义务”部分。其中，德国刑法中“自愿承担保护义务者义务”包括“合同义务”和“自愿义务”两部分，范围宽泛于我国刑法中“法律行为引起的义务”。然而，我国刑法通说不包括之部分，有的确实有处罚理由，从而我国刑法通说不利于保护法益。
（二）“法律明文规定的义务”混乱纠结
我国通说认为：“违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为的义务根据，只有其中经过刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。”这就意味，“法律明文规定的义务”既包括“刑法明文规定的义务”，也包括“刑法未明文规定，但认可的其他法律规定之义务”。但是从逻辑上讲，“法律明文规定的义务”不仅包括上述两种义务，也包括“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义务”；既然上述两种作为义务的范围明显小于“法律明文规定的义务”，就表明通说的解释存在自相矛盾之处。我国通说认为：“对于行为人有无法律明文规定的义务，不能仅机械地着眼于法律条文上的直接规定，对于法律没有直接规定的，要根据案件的事实，运用法理，分析有关法律规范的内涵，以及行为人同所发生的法律事件的关系，加以确定。”这是从法学方法论的角度，试图以解释填补漏洞。但是，一方面，在刑法中，但凡超越法律条文之文义者，均属法律漏洞，如果成为不利于行为人的类推解释，应力戒避免，以免违反罪刑法定原则。通说既然通过这种方式将非法律明文规定的义务类推为作为义务，就抵触了“法律明文规定的义务”这一概念，也造成自我矛盾。
（三）“职务或业务上要求的义务”亦存在逻辑问题
我国通说认为：“严格地讲，职务或业务要求上的义务亦属法律明文规定的义务。”那么，具体来讲，此类作为义务，只能是“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义务”，因为根据通说，“刑法明文规定的义务”和“刑法未明文规定，但认可的其他法律规定之义务”既然属于“法律明文规定的义务”，而“法律明文规定的义务”，被通说列为与“职务或业务上要求的义务”并行的义务，这就要求两者外延不可一致，否则造成重复累赘。既然两者外延不可一致，那“职务或业务上要求的义务”，只能是“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义务”。“职务或业务上要求的义务”既然为其他法律所规定，也算是在法律明文规定范畴之内，就没有必要单列为独立的作为义务类型，还不如纳入“法律明文规定的义务”这类作为义务的范畴，从而取消其单独存在，维持学说的简洁性和经济性。
二、德国作为义务的基本类型理论之借鉴
对照我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论上存在的重大缺陷，当代德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论与之形成鲜明对比，对于我国不作为犯罪之作为义务根据的理论完善实有重大助益。
19世纪初，费尔巴哈认为，只有法律和合同，才能产生作为义务。1828年斯鸠贝尔提出先行行为能产生作为义务，这是自然主义思潮盛行的背景下的产物。20世纪开始，新康德主义抬头，形式法义务说占据通说地位，法律、合同、先行行为正式成为作为义务的三大基本类型。19世纪30年代“密切生活关系和危险共同体”被学者提出，认为是作为义务的基本类型。19世纪50年代，考夫曼创立功能理论，将作为义务分为两类：第一，照顾义务，如父母对子女的照顾义务，夫妻之间的照顾义务。第二，监督义务，即监控危险源不侵害法益，如不让宠物伤人的义务。
罗克辛提出的支配说如今居于德国通说地位，其将作为义务分为两类：一是对特定法益的保护义务，二是对特定危险源的监控义务。其主要内容是：
1、对特定法益之保护义务
这种类型的作为义务，在于行为人因处于对特定法益的保护地位，而负有防止其发生危险的保护义务。具体类型包括：
（1）特定近亲关系
特定近亲关系，包括直系血亲、夫妻、兄弟姐妹之间，彼此有基于近亲关系而产生的保护义务，直系血亲、夫妻之间不以同居生活为必要，但对于兄弟姐妹而言，是否同居可资作为作为义务的辅助判断标准。就保护义务的范围而言，行为人固然对于受保护者的生命、身体、自由法益有保护义务，但对其财产、名誉法益，则应在个案中具体判断保护义务存在与否。德国有判例将特定近亲关系扩大至姻亲关系和婚约关系，但这是不利于行为人的扩大解释，其是否可取尚需进一步研讨。如林东茂认为，非亲生父母，对子女的保护义务存在与否，取决于是否与子女同居；亲生父母如果不与已具备民事行为能力的子女居住，就不负保护义务。韦塞尔斯认为，“孩子们长大后比如离开父母，并不由此就消失保证人地位，假如情况是恰好需要他们的帮助，在现实的对生命、身体或者自由的危险中，父母对孩子或者孩子对父母，继续担负有保护和援助的义务”；分居的夫妻之间是否有保护义务，不可一概而论，只能个案判断,要看分居何时开始，夫妻是在友好还是敌对的情绪中分开的，分居后个人生活状态怎样。
（2）特定共同体关系
特定共同体关系是指存在特殊信赖及互助关系的生活共同体和危险共同体，其成员彼此之间存在保护义务。这种特定共同体关系，可能来自长期性的亲密生活关系（如长期同居的恋人之间），也可能来自临时性共同冒险的行为人（如登山、潜水、探险团体）之间。但是，松散、偶然的同居、共事或旅游关系，比如共同租房者、同一公司员工或参团旅游的偶然同团者之间，通常还不足以认定为特定共同体关系。此外，酒吧餐厅刚认识的酒肉朋友、偶然共同吸毒者，也不具备此种作为义务。施特拉腾韦特认为，为了防止保护义务的泛化和法律的不确定性，应将保护义务针对的法益限定为生命、健康或其他人身法益。因为这体现了通过处罚内容的限定，而间接表现出刑法次要性、辅助性或最后手段性的特点。 恋人决定长期同居时，甚至包括长期同居的同性恋者，相互间存在信赖关系，应当确认其作为义务。但是，犯罪集团成员之间不宜确认其相互之间存在作为义务，因为从社会保护的立场而言，若确认成员间负有保护义务，无异于加强其战斗力，反而有损社会和平共同生活。
（3）自愿承担保护义务者
如果自愿承担对他人的保护义务，也自然承担了他人对之能尽到保护义务的信赖，这种信赖产生了作为义务。自愿承担保护义务者，分为三种情形：一是行为人通过与被害人签订合同，设定或接管了作为义务，比如保姆与家主签订照顾小孩的合同；二是行为人通过与被害人口头协商，设定或接管了作为义务；三是通过事实行为，推定行为人设定或接管了作为义务。应注意，自愿承担义务，以事实上是否承担为准，与民法上合同成立与有效与否无关，且自愿承担保护义务者，并非对被保护者面临的一切风险负责，应该将义务限定为制止特定危险。
（4）有保护义务的公务员、法人及其他非法人组织成员
此类作为义务不仅包括公务员，也包括法人及其他非法人组织成员。前者如警察或消防员，在职权范围内有作为义务。后者如物管公司的保安，有负责小区安全保障的义务。这类义务与我国刑法通说中“职务或业务要求的义务”如出一辙，使得它的借鉴不会产生与我国国情是否抵触的疑问。但是应注意，公务员、法人及其他非法人组织成员的作为义务应仅限于其职权范围，不能泛化。
2、对特定危险源的监控义务
行为人开启或者支配了危险源，就产生了防止该危险源危害他人的义务。此义务可分为以下类型：
（1）危险物的监督者
此作为义务针对特定物，比如，屋主必须避免其维修不善的房屋倒塌而伤害他人。应注意，物主不仅以民法上所有权人为限，如果某物完全脱离物主的使用、支配范围，那么，监督义务转由事实上的使用者承担；除物主以外，危险活动的举办者也有相同义务，如举办赛车活动者，就有采取安全措施的义务。同时，义务的范围要限定，不能无穷无尽，即危险物的监督义务局限在该危险物产生的危险，如果某物仅是偶然提供给他人犯罪的，物主不负监督义务。例如，德国有相关判例，酒馆老板没有阻止盗贼在其酒馆销售赃物，被法院定罪，但耶赛克反对，认为酒馆不是危险物。
（2）管护他人者
除了物，人也能成为危险源，如有攻击性的精神病人、监狱犯人、成年人等。基于监督义务而管护这些人者，应避免被管护者危害他人。管护他人者包括三类：第一是具备监督义务的公务员、法人及其他非法人组织成员；第二是近亲属；第三是自愿承担监督义务者。管护他人者负有监督义务，来源于公众对管护者的信赖。但是，夫妻之间不负有防止对方犯罪的义务，因为夫妻缔结婚姻关系的目的是相互保护、照料，而非相互监督。
（3）先行行为
先行行为，是极其重要、相当具备开发潜力、极有学说和实务张力的研究领域，而德国、日本在很多细节上也未达成共识、争议重重；我国台湾地区学者许玉秀甚至在详尽评析其态样和实质根据之后，认为应废除先行行为，并提出相应的取代方案。下文先交代德国关于先行行为的通说，再研究其争点。
德国刑法通说认为，先行行为的实质根据在于，如果行为人因其行为对他人法益造成危险，就有义务再以行为排除之，以避免结果发生。可见，先行行为因为制造了危险源，才被归入对特定危险源的监控义务之中。先行行为是否任何行为均可，或者必须具备特定性，存在重大争议。但为避免过度扩张刑罚制裁范围，先行行为应为特定。据此，先行行为必须具备两点：一是先行行为必须制造了法益侵害的密接危险；二是先行行为违反了义务。
一是密接危险。行为人必须通过先行行为制造了法益侵害的密接危险。如果一行为制造了遥远危险或者制造了他人单独负责的危险，就不能论以先行行为。比如，赠与他人红酒后，他人醉后驾车肇事，赠与者并不对其肇事负防止义务，但如果将他人灌醉后仍听凭其开车上路，则有作为义务。前者情形，赠与人的赠酒行为并未制造法益侵害的密接风险，只能说制造了遥远危险，所以不是先行行为，但后者情形，被灌醉后开车明显就有法益侵害的密接风险，故灌酒是先行行为。再举一例，甲与乙吵架后，坐视乙上吊而不救，致其身亡。甲的吵架行为不是先行行为，因为乙上吊的危险不能认为是甲所设定，而是出于其自身意志自由的选择。
二是违反义务。先行行为必须客观上违反了义务。违反义务，不限于法律上的义务，其他保护人的生命、身体、自由、财产、名誉法益的规范设定的义务均可。比如，行为人在禁烟病床上抽烟以致失火的抽烟行为，并未违反法律上的义务，但违反了医院的管理规定，仍算违反义务。行为人若未违反规范设定的义务，但违反了一般人所认为的“不得为此”的道德认知，也应认定违反义务。同时，行为人的不作为侵害的法益，必须是违反的义务所欲保护的法益。行为人如果未违反任何义务，就不是先行行为。如正当防卫者，对于攻击者的生命、身体法益，不负作为义务。紧急避险亦如此。
关于先行行为的理论争议有三点值得重视。争点一：先行行为是否必须违反义务？在德国，先行行为经历了从限定一边倒到出现不限定论的转变。就一般情况而言，先行行为限定与否，效果一样；但就某些特殊案例，理论上认为还是限定为好。比如，同宿舍室友甲与乙吵架后，乙跳楼而甲不制止，乙因而死亡，若认为甲有作为义务就被人为显然不合理，因为没有违反任何义务的行为，就算制造了风险，社会也必须容忍。争点二：紧急避险是否果真无作为义务？紧急避险，按照大陆法系犯罪论体系之三阶层说，是阻却违法的行为。通说认为，紧急避险没有作为义务，但林山田、林东茂、黄荣坚否定之。目前反对者观点逐渐获得有力支持。紧急避险，是“正对正”，不同于正当防卫“正对不正”（因此属于自然法）的格局。格局的不同，决定了紧急避险是否有作为义务的判断，不同于正当防卫。紧急避险中，受害人是无辜者，是替罪羔羊，他的利益并非本来当然地可以被牺牲，而是为了保护行为人更大的利益，不得已而被牺牲。所以避难者对于利益受侵害的人，必须防止侵害的扩大，这就产生了作为义务。比如，行为人驾车上路，为闪躲卡车撞击，猛转方向盘而撞伤路人，就不能拂袖而去，否则对路人的死伤负责。争点三：犯罪行为有无作为义务？如果认为犯罪行为无作为义务，显然不行。面临的质问是：为何违反非刑法之义务都有作为义务，而犯罪行为却不行？那么只有承认犯罪行为有作为义务。但问题又出现了：这样会出现数罪。数罪并罚的话，不仅意味法官将作两次犯罪构成的判断，两次量刑，也意味行为人受到更严重的刑罚。这在司法实践中行不通。所以只能退一步，以作为犯的一罪来处理，其在竞合论上的依据是：在行为人整体行止包含积极的“作为”部分以及消极的“不作为”部分之多重的行为方式时，（不纯正）不作为是作为的补充规定，退居次位。
（4）商品制造者责任
商品制造者有避免其商品对他人法益造成危害的义务，尤其是发现瑕疵后的回收。这种回收义务常见于药物、汽车（如日本丰田公司曾经的汽车召回事件）。如果商品制造或上市时，制造者已经遵循了当时所有相关的客观注意义务，就在现代社会可容许风险的范围内，并未制造法所不容许的风险。但如果科学技术检测出某种先前未发现、可能造成法益侵害的设计缺陷，制造者就因此负有回收义务，以避免危及继续使用商品的消费者，商品制造者若未尽回收义务而致他人法益受损，就构成不纯正不作为犯。对于召回义务成为作为义务，德国有判例认为：“从制造者或者销售商的保证人地位中，可以推导出将已经进入交易的、有害健康的产品加以召回的义务。”如果商品制造人是公司企业，由于单位依法不能构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失重伤罪、过失致人死亡罪，因此，以不作为方式构成的以上犯罪，只能由公司企业负责人承担。
观察德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类型理论通说，我们不难发现具有两个优点：一是对作为义务的基本类型描述极其细致，分为八种具体类型，不会由于模糊性而过分扩大作为义务的范围，也不会因类型稀少而过分限缩作为义务的范围；二是作为义务由两个实质根据予以支撑，即对危险源的监控和对法益的保护，避免了形式作为义务入罪时解释机能的弱化，也使大众更为信服。这种理论观察对于我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论的宏观体系性完善与微观具体细节性完善，无疑均具有十分重大的启发和借鉴意义。比如，就微观具体细节性问题而言，关于德国通说中的商品制造者责任，我国也有借鉴的必要。就我国立法而言，《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”按照本条规定，商品制造者未尽回收义务，侵害法益的，承担侵权责任。这一条并不构成否认商品制造者作为义务存在的理由。因为，侵权行为与犯罪行为有竞合的可能。我国产品质量问题向来是一个严重的问题，从2008年的三鹿奶粉三聚氰胺超标事件到2012年媒体曝光的国产奔驰汽车车内异味问题都可看出，将商品制造者对问题产品的回收义务变为刑法上的作为义务，就我国社会现实而言，具备极强的针对性和必要性。将我国某些无良商品制造者的回收义务上升到作为义务的高度，是一种对商家应具备的社会责任感的强烈警示，也可全面、充分保护民众的生命、身体、财产法益。
三、我国作为义务根据的完善设想
通过上文分析，可以对有关不纯正不作为犯之作为义务根据（作为义务基本类型）理论之德国刑法知识与中国本土刑法知识有一个概貌性认识，我们不难发现德国刑法知识具有某种显而易见的比较优势，因而我国应当自觉吸纳德国刑法理论知识中的合理内容，以有效形塑更加科学合理的我国作为义务根据的通说理论，实现中国作为义务根据理论的创新发展。
我们认为，我国作为义务根据新通说发展完善方向有两个：一是作为义务根据的进一步具体多样化，二是作为义务根据的进一步实质化。
通过对德国通说之作为义务基本类型理论进行汉语化语言的整理，我国作为义务根据新通说理论可以将作为义务根据具体确立为以下八类：（1）近亲属之作为义务。近亲属之作为义务，是指直系血亲、夫妻、兄弟姐妹负有的保护彼此的法益不被侵害的义务。（2）特定共同体成员之作为义务。特定共同体成员之作为义务，是指生活共同体（长期性亲密生活关系的团体）和危险共同体（临时性共同冒险的团体）的成员负有的保护彼此的法益不被侵害的义务。（3）自愿承担保护义务的人之作为义务。自愿承担保护义务的人之作为义务，是指行为人通过与被害人签订合同、口头协商，负有的保护被害人的法益不被侵害的义务，以及通过控制被害人的事实行为，推定其负有的保护被害人的法益不被侵害的义务。（4）国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务。国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务，是指国家工作人员、法人及其他非法人组织成员，在职权范围内，负有的防止法益不被侵害的义务。（5）危险物的监督人之作为义务。危险物的监督人之作为义务，是指危险物的制造人、管理人，负有的防止法益侵害的危险转化为实害的义务。（6）管护他人的人之作为义务。管护他人的人之作为义务，是指国家工作人员、法人及其他非法人组织成员、近亲属与自愿承担管护义务的人，负有的防止被管护的人侵害法益的义务。（7）先行行为人之作为义务。先行行为人之作为义务，是指行为人违背义务，实施某种行为，制造了法益侵害的密接危险，负有的防止该危险转化为实害的义务。（8）制造商品的组织和个人之作为义务。制造商品的组织和个人之作为义务，是指组织和个人因其制造的某种商品具备侵害他人生命、身体、财产法益的危险，负有的包括回收义务在内的防止该危险转化为实害的义务。
德国刑法知识揭示并强调了不纯正不作为犯之作为义务的深刻的实质根据，这是是经历了无数学者绞尽脑汁、倾其一生精力研究的结果，在历经德国严苛学术市场大浪淘沙之后幸存的德国通说之作为义务实质根据——罗克辛的支配说。罗克辛的支配说之“支配”，等同于“控制”，认为：“对‘危险源的事实控制’也相应地这样适用了。这种‘控制’又进一步分解为‘保护性控制’与‘监护性控制’这两种形式。”支配说的优点在于：将作为义务的实质根据分为“保护性控制”即“对特定法益的保护义务”与“监护性控制”即“对特定危险源的监控义务”，从而为八种具体类型的作为义务提供合理的上位根据。
我们认为，罗克辛的支配说确立的两类作为义务实质根据——“对特定法益的保护义务”与“对特定危险源的监控义务”，在对八种具体作为义务类型的推导上甚为合理，值得我国借鉴，但支配说在作为义务的终极实质根据上存在与日本学说一致的缺陷，不能直接被我国借鉴，但经改造之后，可以为我所用。改造的具体路径是，构建我国作为义务实质根据的三层次理论：第一层次实质根据是普遍真义。即某国在特定时期，多数人基于事实的存在，对行为人产生的某种道德期待。第二层次实质根据是社会生活性因素。作为义务的终极实质根据表现为两类：一是“因为你与某人有特殊关系，所以应该保护他（她）”；二是“因为你不当制造了危险，所以应该监控危险”。第三层次实质根据是类型化因素。根据上述两类终极实质根据，可以推导出两类实质根据：一是行为人对特定法益的保护义务，二是行为人对特定危险源的监控义务。实质依据可以推导出我国作为义务的八类根据。简言之，我国作为义务实质根据的三层次理论，服务于推导出我国作为义务的八类根据，推导的全部流程展示如下：作为义务根据的普遍真义→作为义务的社会生活性实质根据→作为义务的类型化实质根据（亦即作为义务的根据）。
理论成果的实践转化意义十分重大。在重新确立了我国刑法上不纯正不作为犯之作为义务根据理论新通说之后，我们应当思考如何借鉴相关国家和地区的刑法立法经验并为我所用以切实完善我国刑法立法的相关条款。同时，我们注意到不纯正不作为犯之条款，在包括我国在内的不少国家都付之阙如，但如果刑法典完全不作规定，其与罪刑法定原则相冲突的指责就难以消减。虽然从实质上讲，处罚不纯正不作为犯肯定正确，但起码要在刑法典中明确规定，才能“师出有名”。就我国而言，实有必要在刑法典总则中规定不纯正不作为犯条款。因此，德国刑法立法所规定的不纯正不作为犯条款也值得我国刑法立法实践借鉴。德国刑法典第13条规定：“（1）不防止属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”“（2）可依第 49条第1款减轻处罚。”从德国刑法典第13条之立法规定可见，其立法经验有以下三点值得重视：其一，有依法必须保证该结果不发生的义务。这表明立法者认为不纯正不作为犯成立必须具备“现实立法上的”作为义务。其二，不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当。此所谓“等价条款”，有两层意义：一是说明立法者采取保证人说的观点，即不作为除了另有保证人地位之外，使用作为犯的构成要件该当性；二是德国早年有学者认为，等价条款说明不作为要与作为具备同等的行为无价值和结果无价值。其三，可减轻处罚。德国刑法典第13条第2款规定对不纯正不作为犯可减轻处罚，以有效照顾个别正义。
根据以上分析，德国刑法典之不纯正不作为犯条款，对我们的启示在于：第一，要具体界定作为义务的基本类型，免得造成构成要件要素不明确的弊病；第二，虽然可以支持经过改造的等置理论，但在法条中不能沿用等价条款，因为法条中的等价条款争议重大且不实用；第三，我国未来刑法之不纯正不作为犯规定，应加入“可减轻处罚”条款，以发挥其有益作用。
我们建议借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的立法经验，结合我国作为义务根据理论之新通说，建议修正我国刑法第14条并在该条之中增设第3、4款作为不纯正不作为犯条款，实现不纯正不作为犯之作为义务根据在我国刑法立法上的完善。为此，我们对我国刑法第14条的修正方案提出如下具体的内容设计（学术建议稿）：
“第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
“故意犯罪，应当负刑事责任。
“下列有作为义务的人，能够防止危害社会的结果发生而不防止的，应当负刑事责任：
（一）近亲属；
（二）特定共同体成员；
（三）自愿承担保护义务的人；
（四）国家工作人员、法人及其他非法人组织成员；
（五）危险物的监督人；
（六）管护他人的人；
（七）先行行为人；
（八）制造商品的组织和个人。
“对于不纯正不作为犯，可以比照作为犯从轻或者减轻处罚。”
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注释：
** 作者简介：魏东（1966.01—），男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任；王德政（1985.10—），男，四川大学法学院2014级刑法学专业博士研究生。
关于我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论及其实践完善的详细方案，作者将在另文中详加论证。
参见高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，20005，第71-74页。
参见汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特，德国刑法教科书（总论），中国法制出版社，2009，第744-758页；林东茂，刑法综览，中国人民大学出版社，2009，第115-123页；高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，20005，第71-74页；魏东、王德政，论不纯正不作为犯之作为义务根据，载《中日刑事法学术研讨会会议资料》，四川师范大学2014年5月印制，第163-173页。
高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，20005，第72页
同上，第72页。
约翰内斯?韦塞尔斯，德国刑法总论，法律出版社，2008，第25页。
高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社，2005，第72页。
同上，第36页。
许玉秀，主观与客观之间:主观理论与客观归责，法律出版社，2008，第305页。
林东茂，刑法综览，中国人民大学出版社，2009，第116页。
许玉秀，当代刑法思潮，中国民主法制出版社，2005，第723页。
林东茂，刑法综览，中国人民大学出版社，2009，第116页。
汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特，德国刑法教科书[总论]，中国法制出版社，2009，第748页。
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冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦，刑法总论Ⅰ—犯罪论，法律出版社，2006，第372页。
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