马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
雷震 江西省宜春市中级人民法院
近年来，司法实践中与项目公司有关的纠纷案件增多，这类案件类型多样，涉及的法律关系复杂，处理难度较大，而且现行的相关法律规定比较原则，审判时缺乏明确具体的条文规范，造成司法实践中的诸多困难。笔者在现行的法律框架之下，从解释论的层面对审判实务中几个具有代表性的问题进行剖析，探求司法裁判中解决相关纠纷的合理路径。
一、据以研究的案例
甲、乙、丙、丁在《共同开发某市房地产项目合同》（以下简称 《合作合同》） 中约定四人分别出资 2500 万元，各占项目股份比例为 25％。随后，四人借用某房地产公司（乙系该公司的法定代表人）的名义以 5099.97 万元的价格竞得一块面积为 144.225 亩的国有土地使用权，甲出资 452 万元，乙出资 4647.97 万元，丙、丁未出资。甲的 452 万元系戊、己、庚、辛、壬等 5 人所出，其中的 280万元及利息已由项目公司退还给戊、己、庚，乙同意辛、壬参与该项目的开发。后乙另与他人设立项目公司，承接了该项目的开发和经营。甲向法院提起诉讼，要求确认其享有 25%的公司股权或 25%的项目份额。
二、项目合作人未被登记为公司股东，是否已然丧失股东资格？
由于土地资源的稀缺性、资本需求的密集性以及政府对开发资质管制的严格性，使得土地、资金、资质成为我国房地产开发必备的三大要素。一般只能选择以合资、合作的方式进行房地产开发。房地产合作是一个长期的投资过程，始终存在着房屋不能建成的风险，这种风险非由一方当事人承担，而是由全体发起人共同承担。因此，“应探求订约当事人之意思表示及目的决定之。如其契约重在双方约定出资，以经营共同事业，自属合伙；倘契约着重在建筑商为地主完成一定之建屋工作后，接受报酬，则为承揽；如契约之目的，在于财产权之交换（即以屋易地）则为互易。”实践中，有的合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，不参与公司经营的，也是符合合同自由原则。既然如此，就应允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以《合作合同》约定合作一方只分享利润不承担风险为由，断然否定合作行为的性质，这有违当事人意思自治原则之嫌。从法律关系的整体性、全面性来考虑，《合作合同》无论表现形态如何，其实质均应属于合伙合同在房地产合作开发中的应用。各发起人签订的股东协议从性质上说属于民法中的合伙合同，所以发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人都是发起人合伙中的成员，而且发起人之一必须具有房地产开发的经营资质。
项目公司作为因特定房地产开发项目设立的公司，它的存续期限与开发项目的存续期限一致，房地产项目开发完成后，公司一般会随之解散注销。由于房地产项目的前期工作较多，特别是在土地使用权竞买时，由具有房地产开发资质的合作人对外签订土地使用权成交确认书；项目公司成立后，再由合作人和项目公司一起向项目所在地的土地交易中心出具函告，由项目公司承接该地块上的权利义务，并与项目所在地的国土部门签订《国有土地使用权出让合同》。同时，项目公司又是依据《合作合同》设立的，项目公司往往与 《合作合同》 存在一定程度上的依附性，因此，《合作合同》是确立项目公司运作准则的基础。项目公司成立后，一般情况下发起人均应转化为公司股东，《合作合同》实质上转变为股东协议，对项目公司具有拘束力。但是，项目公司作为独立法人，已经依法登记，为保护第三人利益，项目公司在运作中必须遵循公司法的强行性规范，即使存在重大瑕疵，也不能以《合作合同》不成立或无效来否定项目公司的法人人格。
在公司设立的三要件中，股东协议属发起行为，公司章程属设立行为，登记公告属成立行为。工商登记并非设权性登记，而是宣示性登记，对善意第三人具有证权功能。不能因为工商登记记载的形式要件不一致就否认当事人的实体权利，这有违实质公平正义的司法原则。对权利的认定，应当从法律关系的实质上去考量。股东之所以能够成为股东，从根本上就源于其对公司的出资，形式要件只是实质要件的外在表现，或者说是对股东出资事实的一种记载和证明。当然，股东协议的终极目标是成立公司，对公司进行经营管理，最终实现公司股东的权能，根据合同相对性原理，股东协议只能对缔约当事人产生法律约束力，不能对未来公司章程中所表彰的显名股东产生法律约束力，公司设立前的公司章程具有合同的法律性质。公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。”换言之，公司章程是公司成立的必备文件，也是公司行为的基本准则，还是公司对外的信誉证明，更是第三者了解公司组织和财产状况的重要法律文件。公司章程约束的是签署股东和公司以及未曾签署的董事、监事等，公司成立后的公司章程具有法律规范的性质。因此，公司成立之后，股东协议并不被公司章程所当然取代，在没有被修改、变更、解除之前，股东协议的效力并不自然终止，相反，它与公司章程一同客观存在，各自发挥着不同的法律作用。在个案诉讼中，股东协议与公司章程具有不同的证明对象，不存在以哪个为准的问题。
问题在于，发起人未被登记为公司股东，是否已然丧失股东资格？笔者认为，应允许当事人享有更多的救济途径。如其选择确认股东资格的，法院可确认侵权方构成违约或侵权，判令其在确定的期限内办理登记手续。侵权方怠于或不履行该义务，则由本应获得股权的当事人凭判决书及有关出资证明办理登记手续。如果工商部门不予批准，还可以另行起诉请求侵权方承担因欺诈行为所导致的损失，也可以请求违约方承担违约责任，包括解除合同、返还投资款并赔偿损失；两者构成责任竞合，受害人可择一行使，这样就拓宽了对受害人的救济途径。
在上述案例中，甲、乙、丙、丁四人签订的《合作合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。乙在办理公司登记时，避开发起人甲、丙、丁三人，与他人另设项目公司，从《合作合同》项下己方义务的履行角度来看，乙的行为已构成违约，其与他人设立的项目公司不能视为对《合作合同》的全部履行。《合作合同》系股东协议，自然不应被公司章程所取代，因乙的原因发起人甲未能转化为公司股东，《合作合同》的效力并不当然终止，甲可以向法院请求确认其股东资格。
三、项目合作人未足额出资，是否已然被项目公司除名？
因团体是为团体成员的共同目的而建立和存续的，因此在共同目的实现之前，团体不得随意解散。若允许成员随意退出，必定会有损团体共同意志的实现。另一方面，若成员一旦加入便永不允许其退出，必定会极大束缚人身自由。罗马法谚有云：“无论何人不负违反其个人之意思，留于团体中之义务。”为使团体能继续维持下去，防止团体走向解散，在保障个人退出自由的同时，在特定情形下，可以剥夺个人继续留在团体中的权利，这就是团体有权经过一定的程序将某些团员开除。此种条件与程序，依私法自治亦应当由团体成员共同商定，而且同样不能排除法律就某种团体规定在一定条件下团体可将成员除名。在个人脱离团体关系的两种机制中，退出乃符合约定或法定条件的前提下由成员主动作出，此种设计无疑维护了成员利益。
有限责任公司的基础在于股东的出资，具有一定的资合性；从它的产生和特性来看，又具有一定的人合性。人合性包括两方面的含义，对内而言，股东之间相互信任；对外而言，公司以股东的信用取信于人，外人进入公司要受到限制。德国有学者认为：“有限责任公司通常由为数不多的股东组成，股东之间存在相互信任的关系，并且须履行合伙法上的诚实义务。”出资人应按其认缴的出资额足额缴纳出资且维持出资不变，这既是出资者的义务，更是其享有权利的前提。法院能够直接确定股东资格，自然也就能够直接否定股东资格。如果股东未尽出资义务，一般认为公司可以请求股东履行义务。以诉讼方式督促股东履行出资义务，毕竟不是一种最经济、最便捷的方式。为了保障公司及债权人的利益，股份公司的发起人可以另行募集股份，相应地有限责任公司也应有类似的规定，公司股东会可以做出决议解除未履行出资义务或者抽逃出资股东的资格，法院不得否定该解除行为的效力，这实际上认可了公司股东会对股东资格的解除。事实上，股东失权在我国法律法规中已有雏形，只不过这些做法没有被公司法所采纳。
公司法司法解释（三）第 18 条未将诸如股东自身原因、不履行股东出资义务以外的其他义务等除名事由纳入到该司法解释之中，从司法解释本身的规则设计看，其秉持了十分谨慎的态度，对于出资义务违反情形下股东除名适用做了范围限缩，那些情节虽然严重但尚不构成全部不履行出资或全部抽逃出资的情形均被排除于股东除名制度的适用范围之外。缺乏法律依据而扩张股东除名的适用范围，极易侵害被除名股东的合法权益，同时也不利于公司本身的稳定。对于私主体权利的剥夺应当具有正当的法律依据，要么符合法律规定，要么有当事人之间的事先约定。基于此，法律和股东协议或公司章程未规定的事由不能构成除名股东的依据。
问题之一是，股东未足额缴纳出资或迟延出资，股东协议或公司章程是否可以就股东除名的其他事由作出约定？笔者认为，股东协议作为公司自主安排自己事务的自治性文件，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，有权就除名事由作出具体规定，这是公司自治的应有之义。未足额缴纳出资或迟延出资与股东未缴纳出资或抽逃出资，都是未按照约定履行出资义务却享有股东权利，这不利于公司的运作和债权人的保护，对其他股东亦不公平。因此，在现有司法解释对于除名事由作严格限缩规定的情况下，应借鉴国外立法经验，允许股东协议或公司章程就除名股东的事由作出具体约定，这有助于缓和目前因股东除名规则不完善所带来的缺陷与不足。
问题之二是，股东除名是否必须适用诉讼程序？就其权利性质而言，公司所享有的除名权利应属于形成权，“其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。”但究竟属于一般的形成权还是形成诉权，对此认识不尽一致。有观点认为，只需股东会做出决议送达被除名人即生效，也有观点认为，该权利的行使必须以诉讼方式进行。还有观点认为，基于公司法司法解释（三）所明确认可的法定事由进行除名无需通过诉讼程序。如果是基于股东协议或公司章程约定除名事由，应当由司法机关进行必要的审查，不能任由公司自已去掌握和控制，否则极易导致股东除名权的滥用，影响公司的稳定和发展。笔者支持第三种观点。
在上述案例中，甲、乙、丙、丁在《合作合同》中约定：“任何一方资金不到位造成该项目流产或保证金毁约产生的损失由责任方承担，股份协议则随之发生变化而改变。”从中可以看出，任何一方合伙人（发起人）不按期出资，不仅要承担违约责任，而且合伙人的份额也随之发生变化。丙、丁未出资，已按协议的约定自动退出了该合伙组织。项目公司成立后，甲、乙两人又进行了磋商，若甲享有 25%的股权，尚需补交 673 万元及相应的利息，但甲未补交出资。因此，法院可以直接否定甲在项目公司的股东资格。
四、隐名出资人能否以其实际出资为由要求确认其股东资格？
传统公司法理论认为，取得股东资格需要具备两个要件，一个是实质要件，股东须向公司履行出资义务；如果股东违反出资义务，就不应具有股东资格。另一个是形式要件，按照公司法第三十三条第二款的规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。所以，股东资格的确认不是依照股东协议或公司章程的约定而是依照股东名册的记载。但是记载于股东名册上的股东不一定是实际出资人，很有可能仅是公司的显名股东，需要听命于背后实际出资的隐名出资人。隐名出资人因未在公司登记机关登记，无论其是否享有实际的股东权益，均不得对抗第三人。从中可以看出立法对隐名出资的非鼓励态度。但在有些案件中，显名股东根本不参与公司的经营，甚至都未出资，仅是挂个名，而隐名出资人既进行了出资，又实际参与了经营管理活动，如不允许对其进行确权，难谓公允。
出资人在有限责任公司中选择隐名出资的投资形式通常不是为了单纯被动地得到股权收益，而是意在规避法律和公司章程对于投资主体、股权转让等方面的限制，以间接持股的方式实现对公司经营管理活动的控制。为此，隐名出资人和显名股东之间需要进行一系列的合同安排来克服间接行使股东权的障碍。而这些合同安排可能与公司法上的基本制度相悖而难以达到当事人预期的法律效果。采合伙设计的隐名出资协议，旨在保护交易安全的外观主义和公示公信原则会成为阻碍隐名出资人享有股东地位的外部屏障，而代理模式更是由于无法解决其固有原理与公司股权性质上的悖论而不具备成为隐名出资关系理论基础的正当性；对于属性不明、权利义务不明晰的隐名出资协议，更是难以实现隐名出资内部基础关系与公司法制在理论和逻辑上的融通。所以，拟制信托的引入可能是一个有效地进路。
问题之一是，项目公司能否以隐名出资人的投资款已退还为由否认显名股东的股权？笔者认为，信托的功能之一在于委托人的动机不是很清楚的时候，用来填平财产所有权的缺口。如果隐名出资人和显名股东在隐名出资协议中回避一些对双方权利义务明确、具体的表述，那么隐名出资人将其财产投资于公司的意思表示就不够明确，就不应该认为这是隐名出资关系，其内部关系很有可能被推定为借款或不当得利。即使项目公司事后知道该款来自于隐名出资人，并将该款的本息直接归还了实际出资人，也不能否认显名股东在公司的股东地位，更不能据此认为显名股东的股权已丧失。
问题之二是，其他股东对隐名出资关系知情，且不反对隐名出资人参与项目公司的经营管理活动，隐名出资人能否被确认为公司的显名股东？笔者认为，隐名出资人对公司参与的方式就是隐名出资，其对显名股东的选任以及显名股东被记载于公司登记薄的事实充分说明隐名出资人不愿或不能被确认为股份持有人，在排除登记错误的情况下，由于隐名出资协议与表现于外部的登记公示的内容不一致而不认为其具有商法上的意思表示的效力。登记后，如果隐名出资人的意思发生变化，希望转化为显名股东，应当是由一种有效状态转化为另一种有效状态，而非对错误登记的否定，股权确认一词显然不当，笔者认为股权变动的提法为妥。股权确认非简单的股东内部关系，即使其他股东知情且不反对隐名出资人参与公司的经营管理活动，确认隐名出资人的股东身份也会引发交易安全，此时若将隐名出资人确认为股东，那么追究显名股东的瑕疵补正和资本充实责任就会遇到显名股东是否为责任主体的障碍。在以规避法律为目的的隐名出资中，如果引起法律规避的情形尚未消除，对隐名出资人股东身份的确认又会引起违反法律的尴尬局面。在非信托设计的隐名出资关系中，受合同相对性约束，无论是公司法和隐名出资协议本身都没有给出资人提供不经合意受让就可以转化为显名股东的有效路径。除非法院在进行利益衡量之后，主动适用拟制信托赋予隐名出资人额外的保护。在明确采取信托设计的隐名出资关系中，信托关系的终止可能成为隐名出资人主张股权变更的依据。
在上述案例中，甲出资的 452 万元来自于隐名出资人戊、己、庚、辛、壬五人。戊、己、庚与甲仅约定按投资额的 280 万元挂在甲的名下参与分红，但三人投资于公司的意思表示不够明确。虽然，戊、己、庚在项目公司处退还本金及相应的利息，但不能据此否认甲的合作人身份，更不能认为甲的份额已丧失。甲与辛、壬就两人的 172 万元投资款的盈余和亏损分配也没有任何约定，虽然乙不反对辛、壬两人参与该项目的开发，但不能以乙是否同意来否认《合作合同》的效力，除非甲与辛、壬两人达成终止隐名出资关系的协议，辛、壬两人的股权变更诉求才能获得实体法上的依据。
五、项目合作人亦有一定的违约行为，能否以对方未足额出资为由解除《合作合同》？
在合同缔结之后的实际履行过程中，因一方当事人违反合同义务或出现不可预见等情形，合同业已成为另一方当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人难免过于苛刻，因而有必要赋予其合同解除权。
英美法学者认为，根本违约是指违反合同条款中之条件的违约，因为这种义务对合同的性质是如此重要，以至于如一方不履行这种义务，另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。德国法中的无利益是指因违约使守约方已不能获得订立合同所期待的利益，即违约的后果是重大的，它包括两种情况：第一，在一部分不能给付而契约已为的一部分给付对他方无利益，他方得以全部债务的不履行请求解除全部契约。第二，因迟延之契约的履行于对方无利益时，对方得以解除合同。联合国国际货物销售公约中规定的根本违约须兼具上述主、客观条件，即违约方应当预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情形下也会预知该结果和使另一方当事人蒙受损害以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权得到的东西。从法理上将，根本违约等同于不履约。合同法规定的根本违约，抛弃了主观标准，强调违约后果的严重性，以是否导致合同目的不能实现为判断标准，从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。而民法确立根本违约制度的主要目的不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。因此，对于一方仅具有轻微违约的，另一方不得随意解除合同。
问题之一是，项目合作人亦有一定的违约行为，能否以对方未足额出资为由解除《合作合同》？笔者认为，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可以被认为是违约。然而，轻微违约常常并未使对方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人特别是亦有一定违约行为的债权人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成不必要的浪费和损失。合同法对解除权主体的立法本意应作如下理解：在因一方当事人之违约行为（包括根本违约、预期违约以及经催告仍不履行主要债务）引发的合同解除情形中，只有合同相对方（守约方）才享有合同解除权。违约方不能享有合同解除权的理由在于：第一，在经催告不履行而解除合同的时候，根据民法权利义务对等的原则，违约一方在消除其违约状态之前无权催告相对方履行义务，遑论合同解除权之行使，否则不仅双方当事人之地位将显失平衡，而且会使有效缔结的合同处于极不安全的境地。第二，在合同目的不能实现导致合同解除的情形中，若赋予违约方以解除权，则合同目的不能实现的原因必然非纯相对方违约所致。因此，合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方。解除权的功能在于非违约方交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。
问题之二是，在约定解除的情况下，项目合作人能否依自己的意思单方解除《合作合同》？笔者认为，因合同解除对于当事人而言属于重大事件，后果是对既存合同的自始否定或向后否定。民法确立合同解除制度的目的不仅要探究和保护解除权人权利行使的意思，更重要的是将发生解除后果的合同解除行为限定在法律许可的条件和程序之下。当合同当事人被赋予解除权或按事后约定享有解除权的同时，民事主体也获得了法律上的保障力和结果上的确定性。通过对权利人的有效约束，防止权利被滥用，同时防止权利行使不及时。通过对被解除权人的有效保护，使相对方有机会提出反对意见，实现合同主体利益的均衡，避免显失公平结果的出现。可以说，对当事人解除权行使的必要规制正是两者平衡的结果。解除权行使的条件成就后，解除权人须为法律规定的通知以行使解除权，解除权相对人收到解除合同通知后应当在法定或约定期限内提出异议，超过该期限未提出异议的，视为对合同解除权的认可，解除通知自到达之日起生效。一旦解除权相对人在法定或约定的期限内提出异议，解除合同的通知不发生法律效力，解除权人可以提起诉讼或仲裁，请求法院或者仲裁机构解除合同。无论是法定解除或约定解除，都要求解除权的行使具备充分的权利行使基础并符合严格的行使形式和程序。即使在约定解除的情况下，处于违约状态的合作人也不能依自己的单方意思取得解除 《合作合同》的权利。
问题之三是，项目合作人约定解除《合作合同》时，能否将土地使用权划归除名方作为补偿？有学者认为，由于项目公司的股东依法必须以出资为限承担责任，相关保底条款因与公司法的规定相冲突，应被认定为无效约定。股东的有限责任建立在公司财产独立的基础上，即公司应当维持资本，不得不正当使用资本，以维护债权人的利益。在项目公司设立后，如一方未被要求参与合作开发或被责令退出，合作各方往往约定将项目公司名下的部分售楼款或房屋、土地使用权直接划归除名方，作为对除名方的补偿。虽然上述约定符合合同法意思自治的原则，但违反了禁止抽逃公司资本的规定，直接损害了公司债权人的利益，应认定为无效约定。笔者认为，《合作合同》不同于一般利益相对的合同，用简单地相互返还财产和赔偿损失不能解决此类问题；因为还涉及合作的标的物——不动产如何分割、投资如何返还、损失如何计算和承担等问题；对《合作合同》无效、被撤销、被解除的原因、过错程度如何认定等要进行具体的分析和判断。再加上合作情形多样化，很难抽象出明确、具体的处理规则，故应因案而异。
在上述案例中，项目公司成立后，甲和乙又约定，甲若享有该项目的 25％份额，须增加投入资金 673 万元及相应的利息，否则按土地使用权转让款分得相应的土地 13.2941 亩。从该约定中可以看出双方具有解除该《合作合同》的合意。因甲未再出资，乙发函催告甲到公司办理分割土地使用权手续；逾期退款 452 万元。甲的迟延履行已构成违约，但并未在事实上导致双方合作目的无法实现。不容否认，甲的违约行为确实导致合作周期过长以及所获利润远低于预期，但因此认定甲构成根本违约，显然过苛。既然乙亦处于违约状态，无权取得依自已的单方意思（仅退款 452 万元给甲）解除该《合作合同》的权利。至于能否划归土地使用权给除名方作为补偿，则应在个案中由法官自由裁量。
笔者认为，此案的解决之道，办法之一，由于甲与乙之间属于项目合作关系，《合作合同》 未对分阶段分配利润作出约定，合作项目的利润分配应当在整个项目全部完成并通过清算后进行。办法之二，鉴于合作双方无法继续履行该《合作合同》，由合作一方提出解除《合作合同》之诉，法院裁判解除。
注释:
对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现行立法精神和最高人民法院法发［1996］2 号《解答》的规定及以往的判例，基本一致的观点是，房地产开发关系到国计民生和社会安全，作为一个特种行业，房地产开发经营应受到房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照城市房地产管理法第二十九条的规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。参见韩延斌：“国有土地使用权出让、转让纠纷中的法律对策及其展望”，载奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析 4》，法律出版社 2010 年版，第 567 页。
詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版 2002 年 8 月第 1 版，第 34 页。
韩延斌：“国有土地使用权出让、转让纠纷中的法律对策及其展望”，载奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析 4》，法律出版社 2010 年版，第 567 页。
王振宏：“房地产合作开发中的‘合同’与‘公司’——对房地产合建纠纷若干问题的分析”，载《判解研究》2011 年第 3 辑。
作为发起行为重要内容的股东协议，又称发起人协议、认股协议、公司设立协议、投资协议、项目合作协议等。
奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社 2011 年版，第 31 页。
赵晖、赵艳洁：“挂名股东与隐名股东的股权之争”，载 2003 年 5 月 21 日《江苏经济报》。
在个案适用中，法官可以把公司章程当法律规范直接引用，无需当事人再举证证明签署公司章程的公司是否具有行为能力（主体障碍），章程是否为当事人真实的意思表示（主观障碍），章程内容是否符合法律规范要求（效力障碍）等。
陈界融：“股东协议与公司章程若干法律问题比较研究”，载 《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2007 年第 3 期。
刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010 年第 1 期。
［德］卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社 2003年版，第 190 页。
如广东高院在审理广东国投破产案中，对广信实业公司在江湾新城中的股权及股东资格的裁定中，就直接否定了股东资格。
奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社 2011 年版，第 267 页。
1988 年外经贸部和工商总局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第 7 条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在 1 个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后 1 个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资所造成的经济损失。”该条不仅规定了对未缴纳出资的合营方的权利剥夺，还规定了守约方的损害赔偿请求权，这就是国外公司法典型的股东失权制度。另外，在合伙企业法中也有股东失权制度的影子，被称之为除名，只不过合伙企业法中的除名应用范围更加广泛，不限于出资。该法第四十九条第一款规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：1.未履行出资义务；2.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；3.执行合伙事务时有不正当行为；4.发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。”参见李建红、赵栋：“股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义”，载《政治与法律》2011 年第 12 期。
郝磊：“公司股东除名制度适用中的法律问题研究”，载《法律适用》2012 年第 8 期。
已有法院依据公司章程的除名条款裁决股东转让股权的先例。史友兴：“公司章程规定股东被免职后需转让股份，法院认可除名条款效力”，载 2008 年 10 月 13 日《人民法院报》。
郝磊：“公司股东除名制度适用中的法律问题研究”，载《法律适用》2012 年第 8 期。
林诚二：“论形成权”，载杨与龄：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社 2004 年版，第 55 页。
刘炳荣：“论有限责任公司股东除名”，载《厦门大学法律评论》第 8 辑，厦门大学出版社 2004 年版，第55 页。
储陈城、高越：“出资瑕疵股东之股东除名的根基”，载《北京化工大学学报》2011 年第 1 期。
周金颉：“论我国股东除名制度的构建”，载江西法院网 http：//jxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=76984，2012 年 9 月 30 日访问。
李建红、赵栋：“股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义”，载《政治与法律》2011 年第 12 期。
如果承认隐名出资关系的信托属性，无论是源于隐名出资本身的瑕疵，还是源于其他股东的出资瑕疵，基于信托的对世性原理，都可以要求隐名出资人和显名股东共同承担连带的资本充实责任；在公司与股东人格混同的情形下，也可以轻易地将滥用公司人格的责任主体延伸至隐名出资人。参见刘韶华：“有限责任公司隐名出资纠纷的司法解决机制探析——兼评最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（征求意见稿）的有关规定”，载《判解研究》2009 年第 6 期。
这里的合伙是以隐名的股权投资为目的的合伙，并不同于合伙企业法中以设立合伙企业为目的的合伙。
刘韶华：“有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解析”，载《法律适用》2011 年第 6 期。
何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 111 页。
刘韶华：“有限责任公司隐名出资纠纷的司法解决机制探析——兼评最高人民法院 《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（征求意见稿）的有关规定”，载《判解研究》2009 年第 6 期。
奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）2》，法律出版社 2010 年版，第 121 页。
另有学者认为，约定解除是双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使，其价值也恰恰是于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。参见崔建远：《合同法》，法律出版社 1998 年版，第 171 页。
杜晨妍、孙伟良：“论合同解除权行使的路径选择”，载《当代法学》2012 年第 3 期。
王振宏：“房地产合作开发中的‘合同’与‘公司’——对房地产合建纠纷若干问题的分析”，载《判解研究》2011 年第 3 辑。
韩延斌：“国有土地使用权出让、转让纠纷中的法律对策及其展望”，载奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析 4》，法律出版社 2010 年版，第 568 页。 出处:《人民司法》2012年第23期 |
240331
雷震 江西省宜春市中级人民法院
近年来，司法实践中与项目公司有关的纠纷案件增多，这类案件类型多样，涉及的法律关系复杂，处理难度较大，而且现行的相关法律规定比较原则，审判时缺乏明确具体的条文规范，造成司法实践中的诸多困难。笔者在现行的法律框架之下，从解释论的层面对审判实务中几个具有代表性的问题进行剖析，探求司法裁判中解决相关纠纷的合理路径。
一、据以研究的案例
甲、乙、丙、丁在《共同开发某市房地产项目合同》（以下简称 《合作合同》） 中约定四人分别出资 2500 万元，各占项目股份比例为 25％。随后，四人借用某房地产公司（乙系该公司的法定代表人）的名义以 5099.97 万元的价格竞得一块面积为 144.225 亩的国有土地使用权，甲出资 452 万元，乙出资 4647.97 万元，丙、丁未出资。甲的 452 万元系戊、己、庚、辛、壬等 5 人所出，其中的 280万元及利息已由项目公司退还给戊、己、庚，乙同意辛、壬参与该项目的开发。后乙另与他人设立项目公司，承接了该项目的开发和经营。甲向法院提起诉讼，要求确认其享有 25%的公司股权或 25%的项目份额。
二、项目合作人未被登记为公司股东，是否已然丧失股东资格？
由于土地资源的稀缺性、资本需求的密集性以及政府对开发资质管制的严格性，使得土地、资金、资质成为我国房地产开发必备的三大要素。一般只能选择以合资、合作的方式进行房地产开发。房地产合作是一个长期的投资过程，始终存在着房屋不能建成的风险，这种风险非由一方当事人承担，而是由全体发起人共同承担。因此，“应探求订约当事人之意思表示及目的决定之。如其契约重在双方约定出资，以经营共同事业，自属合伙；倘契约着重在建筑商为地主完成一定之建屋工作后，接受报酬，则为承揽；如契约之目的，在于财产权之交换（即以屋易地）则为互易。”实践中，有的合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，不参与公司经营的，也是符合合同自由原则。既然如此，就应允许当事人在一个合同关系中同时设定多个民事权利义务关系，不能以《合作合同》约定合作一方只分享利润不承担风险为由，断然否定合作行为的性质，这有违当事人意思自治原则之嫌。从法律关系的整体性、全面性来考虑，《合作合同》无论表现形态如何，其实质均应属于合伙合同在房地产合作开发中的应用。各发起人签订的股东协议从性质上说属于民法中的合伙合同，所以发起人之间的关系是合伙关系，每个发起人都是发起人合伙中的成员，而且发起人之一必须具有房地产开发的经营资质。
项目公司作为因特定房地产开发项目设立的公司，它的存续期限与开发项目的存续期限一致，房地产项目开发完成后，公司一般会随之解散注销。由于房地产项目的前期工作较多，特别是在土地使用权竞买时，由具有房地产开发资质的合作人对外签订土地使用权成交确认书；项目公司成立后，再由合作人和项目公司一起向项目所在地的土地交易中心出具函告，由项目公司承接该地块上的权利义务，并与项目所在地的国土部门签订《国有土地使用权出让合同》。同时，项目公司又是依据《合作合同》设立的，项目公司往往与 《合作合同》 存在一定程度上的依附性，因此，《合作合同》是确立项目公司运作准则的基础。项目公司成立后，一般情况下发起人均应转化为公司股东，《合作合同》实质上转变为股东协议，对项目公司具有拘束力。但是，项目公司作为独立法人，已经依法登记，为保护第三人利益，项目公司在运作中必须遵循公司法的强行性规范，即使存在重大瑕疵，也不能以《合作合同》不成立或无效来否定项目公司的法人人格。
在公司设立的三要件中，股东协议属发起行为，公司章程属设立行为，登记公告属成立行为。工商登记并非设权性登记，而是宣示性登记，对善意第三人具有证权功能。不能因为工商登记记载的形式要件不一致就否认当事人的实体权利，这有违实质公平正义的司法原则。对权利的认定，应当从法律关系的实质上去考量。股东之所以能够成为股东，从根本上就源于其对公司的出资，形式要件只是实质要件的外在表现，或者说是对股东出资事实的一种记载和证明。当然，股东协议的终极目标是成立公司，对公司进行经营管理，最终实现公司股东的权能，根据合同相对性原理，股东协议只能对缔约当事人产生法律约束力，不能对未来公司章程中所表彰的显名股东产生法律约束力，公司设立前的公司章程具有合同的法律性质。公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。”换言之，公司章程是公司成立的必备文件，也是公司行为的基本准则，还是公司对外的信誉证明，更是第三者了解公司组织和财产状况的重要法律文件。公司章程约束的是签署股东和公司以及未曾签署的董事、监事等，公司成立后的公司章程具有法律规范的性质。因此，公司成立之后，股东协议并不被公司章程所当然取代，在没有被修改、变更、解除之前，股东协议的效力并不自然终止，相反，它与公司章程一同客观存在，各自发挥着不同的法律作用。在个案诉讼中，股东协议与公司章程具有不同的证明对象，不存在以哪个为准的问题。
问题在于，发起人未被登记为公司股东，是否已然丧失股东资格？笔者认为，应允许当事人享有更多的救济途径。如其选择确认股东资格的，法院可确认侵权方构成违约或侵权，判令其在确定的期限内办理登记手续。侵权方怠于或不履行该义务，则由本应获得股权的当事人凭判决书及有关出资证明办理登记手续。如果工商部门不予批准，还可以另行起诉请求侵权方承担因欺诈行为所导致的损失，也可以请求违约方承担违约责任，包括解除合同、返还投资款并赔偿损失；两者构成责任竞合，受害人可择一行使，这样就拓宽了对受害人的救济途径。
在上述案例中，甲、乙、丙、丁四人签订的《合作合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。乙在办理公司登记时，避开发起人甲、丙、丁三人，与他人另设项目公司，从《合作合同》项下己方义务的履行角度来看，乙的行为已构成违约，其与他人设立的项目公司不能视为对《合作合同》的全部履行。《合作合同》系股东协议，自然不应被公司章程所取代，因乙的原因发起人甲未能转化为公司股东，《合作合同》的效力并不当然终止，甲可以向法院请求确认其股东资格。
三、项目合作人未足额出资，是否已然被项目公司除名？
因团体是为团体成员的共同目的而建立和存续的，因此在共同目的实现之前，团体不得随意解散。若允许成员随意退出，必定会有损团体共同意志的实现。另一方面，若成员一旦加入便永不允许其退出，必定会极大束缚人身自由。罗马法谚有云：“无论何人不负违反其个人之意思，留于团体中之义务。”为使团体能继续维持下去，防止团体走向解散，在保障个人退出自由的同时，在特定情形下，可以剥夺个人继续留在团体中的权利，这就是团体有权经过一定的程序将某些团员开除。此种条件与程序，依私法自治亦应当由团体成员共同商定，而且同样不能排除法律就某种团体规定在一定条件下团体可将成员除名。在个人脱离团体关系的两种机制中，退出乃符合约定或法定条件的前提下由成员主动作出，此种设计无疑维护了成员利益。
有限责任公司的基础在于股东的出资，具有一定的资合性；从它的产生和特性来看，又具有一定的人合性。人合性包括两方面的含义，对内而言，股东之间相互信任；对外而言，公司以股东的信用取信于人，外人进入公司要受到限制。德国有学者认为：“有限责任公司通常由为数不多的股东组成，股东之间存在相互信任的关系，并且须履行合伙法上的诚实义务。”出资人应按其认缴的出资额足额缴纳出资且维持出资不变，这既是出资者的义务，更是其享有权利的前提。法院能够直接确定股东资格，自然也就能够直接否定股东资格。如果股东未尽出资义务，一般认为公司可以请求股东履行义务。以诉讼方式督促股东履行出资义务，毕竟不是一种最经济、最便捷的方式。为了保障公司及债权人的利益，股份公司的发起人可以另行募集股份，相应地有限责任公司也应有类似的规定，公司股东会可以做出决议解除未履行出资义务或者抽逃出资股东的资格，法院不得否定该解除行为的效力，这实际上认可了公司股东会对股东资格的解除。事实上，股东失权在我国法律法规中已有雏形，只不过这些做法没有被公司法所采纳。
公司法司法解释（三）第 18 条未将诸如股东自身原因、不履行股东出资义务以外的其他义务等除名事由纳入到该司法解释之中，从司法解释本身的规则设计看，其秉持了十分谨慎的态度，对于出资义务违反情形下股东除名适用做了范围限缩，那些情节虽然严重但尚不构成全部不履行出资或全部抽逃出资的情形均被排除于股东除名制度的适用范围之外。缺乏法律依据而扩张股东除名的适用范围，极易侵害被除名股东的合法权益，同时也不利于公司本身的稳定。对于私主体权利的剥夺应当具有正当的法律依据，要么符合法律规定，要么有当事人之间的事先约定。基于此，法律和股东协议或公司章程未规定的事由不能构成除名股东的依据。
问题之一是，股东未足额缴纳出资或迟延出资，股东协议或公司章程是否可以就股东除名的其他事由作出约定？笔者认为，股东协议作为公司自主安排自己事务的自治性文件，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，有权就除名事由作出具体规定，这是公司自治的应有之义。未足额缴纳出资或迟延出资与股东未缴纳出资或抽逃出资，都是未按照约定履行出资义务却享有股东权利，这不利于公司的运作和债权人的保护，对其他股东亦不公平。因此，在现有司法解释对于除名事由作严格限缩规定的情况下，应借鉴国外立法经验，允许股东协议或公司章程就除名股东的事由作出具体约定，这有助于缓和目前因股东除名规则不完善所带来的缺陷与不足。
问题之二是，股东除名是否必须适用诉讼程序？就其权利性质而言，公司所享有的除名权利应属于形成权，“其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。”但究竟属于一般的形成权还是形成诉权，对此认识不尽一致。有观点认为，只需股东会做出决议送达被除名人即生效，也有观点认为，该权利的行使必须以诉讼方式进行。还有观点认为，基于公司法司法解释（三）所明确认可的法定事由进行除名无需通过诉讼程序。如果是基于股东协议或公司章程约定除名事由，应当由司法机关进行必要的审查，不能任由公司自已去掌握和控制，否则极易导致股东除名权的滥用，影响公司的稳定和发展。笔者支持第三种观点。
在上述案例中，甲、乙、丙、丁在《合作合同》中约定：“任何一方资金不到位造成该项目流产或保证金毁约产生的损失由责任方承担，股份协议则随之发生变化而改变。”从中可以看出，任何一方合伙人（发起人）不按期出资，不仅要承担违约责任，而且合伙人的份额也随之发生变化。丙、丁未出资，已按协议的约定自动退出了该合伙组织。项目公司成立后，甲、乙两人又进行了磋商，若甲享有 25%的股权，尚需补交 673 万元及相应的利息，但甲未补交出资。因此，法院可以直接否定甲在项目公司的股东资格。
四、隐名出资人能否以其实际出资为由要求确认其股东资格？
传统公司法理论认为，取得股东资格需要具备两个要件，一个是实质要件，股东须向公司履行出资义务；如果股东违反出资义务，就不应具有股东资格。另一个是形式要件，按照公司法第三十三条第二款的规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。所以，股东资格的确认不是依照股东协议或公司章程的约定而是依照股东名册的记载。但是记载于股东名册上的股东不一定是实际出资人，很有可能仅是公司的显名股东，需要听命于背后实际出资的隐名出资人。隐名出资人因未在公司登记机关登记，无论其是否享有实际的股东权益，均不得对抗第三人。从中可以看出立法对隐名出资的非鼓励态度。但在有些案件中，显名股东根本不参与公司的经营，甚至都未出资，仅是挂个名，而隐名出资人既进行了出资，又实际参与了经营管理活动，如不允许对其进行确权，难谓公允。
出资人在有限责任公司中选择隐名出资的投资形式通常不是为了单纯被动地得到股权收益，而是意在规避法律和公司章程对于投资主体、股权转让等方面的限制，以间接持股的方式实现对公司经营管理活动的控制。为此，隐名出资人和显名股东之间需要进行一系列的合同安排来克服间接行使股东权的障碍。而这些合同安排可能与公司法上的基本制度相悖而难以达到当事人预期的法律效果。采合伙设计的隐名出资协议，旨在保护交易安全的外观主义和公示公信原则会成为阻碍隐名出资人享有股东地位的外部屏障，而代理模式更是由于无法解决其固有原理与公司股权性质上的悖论而不具备成为隐名出资关系理论基础的正当性；对于属性不明、权利义务不明晰的隐名出资协议，更是难以实现隐名出资内部基础关系与公司法制在理论和逻辑上的融通。所以，拟制信托的引入可能是一个有效地进路。
问题之一是，项目公司能否以隐名出资人的投资款已退还为由否认显名股东的股权？笔者认为，信托的功能之一在于委托人的动机不是很清楚的时候，用来填平财产所有权的缺口。如果隐名出资人和显名股东在隐名出资协议中回避一些对双方权利义务明确、具体的表述，那么隐名出资人将其财产投资于公司的意思表示就不够明确，就不应该认为这是隐名出资关系，其内部关系很有可能被推定为借款或不当得利。即使项目公司事后知道该款来自于隐名出资人，并将该款的本息直接归还了实际出资人，也不能否认显名股东在公司的股东地位，更不能据此认为显名股东的股权已丧失。
问题之二是，其他股东对隐名出资关系知情，且不反对隐名出资人参与项目公司的经营管理活动，隐名出资人能否被确认为公司的显名股东？笔者认为，隐名出资人对公司参与的方式就是隐名出资，其对显名股东的选任以及显名股东被记载于公司登记薄的事实充分说明隐名出资人不愿或不能被确认为股份持有人，在排除登记错误的情况下，由于隐名出资协议与表现于外部的登记公示的内容不一致而不认为其具有商法上的意思表示的效力。登记后，如果隐名出资人的意思发生变化，希望转化为显名股东，应当是由一种有效状态转化为另一种有效状态，而非对错误登记的否定，股权确认一词显然不当，笔者认为股权变动的提法为妥。股权确认非简单的股东内部关系，即使其他股东知情且不反对隐名出资人参与公司的经营管理活动，确认隐名出资人的股东身份也会引发交易安全，此时若将隐名出资人确认为股东，那么追究显名股东的瑕疵补正和资本充实责任就会遇到显名股东是否为责任主体的障碍。在以规避法律为目的的隐名出资中，如果引起法律规避的情形尚未消除，对隐名出资人股东身份的确认又会引起违反法律的尴尬局面。在非信托设计的隐名出资关系中，受合同相对性约束，无论是公司法和隐名出资协议本身都没有给出资人提供不经合意受让就可以转化为显名股东的有效路径。除非法院在进行利益衡量之后，主动适用拟制信托赋予隐名出资人额外的保护。在明确采取信托设计的隐名出资关系中，信托关系的终止可能成为隐名出资人主张股权变更的依据。
在上述案例中，甲出资的 452 万元来自于隐名出资人戊、己、庚、辛、壬五人。戊、己、庚与甲仅约定按投资额的 280 万元挂在甲的名下参与分红，但三人投资于公司的意思表示不够明确。虽然，戊、己、庚在项目公司处退还本金及相应的利息，但不能据此否认甲的合作人身份，更不能认为甲的份额已丧失。甲与辛、壬就两人的 172 万元投资款的盈余和亏损分配也没有任何约定，虽然乙不反对辛、壬两人参与该项目的开发，但不能以乙是否同意来否认《合作合同》的效力，除非甲与辛、壬两人达成终止隐名出资关系的协议，辛、壬两人的股权变更诉求才能获得实体法上的依据。
五、项目合作人亦有一定的违约行为，能否以对方未足额出资为由解除《合作合同》？
在合同缔结之后的实际履行过程中，因一方当事人违反合同义务或出现不可预见等情形，合同业已成为另一方当事人的沉疴时，若不允许其逃逸合同的束缚，对当事人难免过于苛刻，因而有必要赋予其合同解除权。
英美法学者认为，根本违约是指违反合同条款中之条件的违约，因为这种义务对合同的性质是如此重要，以至于如一方不履行这种义务，另一方可以正当地认为对方根本没有履行合同。德国法中的无利益是指因违约使守约方已不能获得订立合同所期待的利益，即违约的后果是重大的，它包括两种情况：第一，在一部分不能给付而契约已为的一部分给付对他方无利益，他方得以全部债务的不履行请求解除全部契约。第二，因迟延之契约的履行于对方无利益时，对方得以解除合同。联合国国际货物销售公约中规定的根本违约须兼具上述主、客观条件，即违约方应当预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情形下也会预知该结果和使另一方当事人蒙受损害以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权得到的东西。从法理上将，根本违约等同于不履约。合同法规定的根本违约，抛弃了主观标准，强调违约后果的严重性，以是否导致合同目的不能实现为判断标准，从而赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。而民法确立根本违约制度的主要目的不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。因此，对于一方仅具有轻微违约的，另一方不得随意解除合同。
问题之一是，项目合作人亦有一定的违约行为，能否以对方未足额出资为由解除《合作合同》？笔者认为，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可以被认为是违约。然而，轻微违约常常并未使对方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人特别是亦有一定违约行为的债权人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成不必要的浪费和损失。合同法对解除权主体的立法本意应作如下理解：在因一方当事人之违约行为（包括根本违约、预期违约以及经催告仍不履行主要债务）引发的合同解除情形中，只有合同相对方（守约方）才享有合同解除权。违约方不能享有合同解除权的理由在于：第一，在经催告不履行而解除合同的时候，根据民法权利义务对等的原则，违约一方在消除其违约状态之前无权催告相对方履行义务，遑论合同解除权之行使，否则不仅双方当事人之地位将显失平衡，而且会使有效缔结的合同处于极不安全的境地。第二，在合同目的不能实现导致合同解除的情形中，若赋予违约方以解除权，则合同目的不能实现的原因必然非纯相对方违约所致。因此，合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方。解除权的功能在于非违约方交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。
问题之二是，在约定解除的情况下，项目合作人能否依自己的意思单方解除《合作合同》？笔者认为，因合同解除对于当事人而言属于重大事件，后果是对既存合同的自始否定或向后否定。民法确立合同解除制度的目的不仅要探究和保护解除权人权利行使的意思，更重要的是将发生解除后果的合同解除行为限定在法律许可的条件和程序之下。当合同当事人被赋予解除权或按事后约定享有解除权的同时，民事主体也获得了法律上的保障力和结果上的确定性。通过对权利人的有效约束，防止权利被滥用，同时防止权利行使不及时。通过对被解除权人的有效保护，使相对方有机会提出反对意见，实现合同主体利益的均衡，避免显失公平结果的出现。可以说，对当事人解除权行使的必要规制正是两者平衡的结果。解除权行使的条件成就后，解除权人须为法律规定的通知以行使解除权，解除权相对人收到解除合同通知后应当在法定或约定期限内提出异议，超过该期限未提出异议的，视为对合同解除权的认可，解除通知自到达之日起生效。一旦解除权相对人在法定或约定的期限内提出异议，解除合同的通知不发生法律效力，解除权人可以提起诉讼或仲裁，请求法院或者仲裁机构解除合同。无论是法定解除或约定解除，都要求解除权的行使具备充分的权利行使基础并符合严格的行使形式和程序。即使在约定解除的情况下，处于违约状态的合作人也不能依自己的单方意思取得解除 《合作合同》的权利。
问题之三是，项目合作人约定解除《合作合同》时，能否将土地使用权划归除名方作为补偿？有学者认为，由于项目公司的股东依法必须以出资为限承担责任，相关保底条款因与公司法的规定相冲突，应被认定为无效约定。股东的有限责任建立在公司财产独立的基础上，即公司应当维持资本，不得不正当使用资本，以维护债权人的利益。在项目公司设立后，如一方未被要求参与合作开发或被责令退出，合作各方往往约定将项目公司名下的部分售楼款或房屋、土地使用权直接划归除名方，作为对除名方的补偿。虽然上述约定符合合同法意思自治的原则，但违反了禁止抽逃公司资本的规定，直接损害了公司债权人的利益，应认定为无效约定。笔者认为，《合作合同》不同于一般利益相对的合同，用简单地相互返还财产和赔偿损失不能解决此类问题；因为还涉及合作的标的物——不动产如何分割、投资如何返还、损失如何计算和承担等问题；对《合作合同》无效、被撤销、被解除的原因、过错程度如何认定等要进行具体的分析和判断。再加上合作情形多样化，很难抽象出明确、具体的处理规则，故应因案而异。
在上述案例中，项目公司成立后，甲和乙又约定，甲若享有该项目的 25％份额，须增加投入资金 673 万元及相应的利息，否则按土地使用权转让款分得相应的土地 13.2941 亩。从该约定中可以看出双方具有解除该《合作合同》的合意。因甲未再出资，乙发函催告甲到公司办理分割土地使用权手续；逾期退款 452 万元。甲的迟延履行已构成违约，但并未在事实上导致双方合作目的无法实现。不容否认，甲的违约行为确实导致合作周期过长以及所获利润远低于预期，但因此认定甲构成根本违约，显然过苛。既然乙亦处于违约状态，无权取得依自已的单方意思（仅退款 452 万元给甲）解除该《合作合同》的权利。至于能否划归土地使用权给除名方作为补偿，则应在个案中由法官自由裁量。
笔者认为，此案的解决之道，办法之一，由于甲与乙之间属于项目合作关系，《合作合同》 未对分阶段分配利润作出约定，合作项目的利润分配应当在整个项目全部完成并通过清算后进行。办法之二，鉴于合作双方无法继续履行该《合作合同》，由合作一方提出解除《合作合同》之诉，法院裁判解除。
注释:
对开发经营房地产的资格问题，虽然目前法律和行政法规没有明确的限定，但根据现行立法精神和最高人民法院法发［1996］2 号《解答》的规定及以往的判例，基本一致的观点是，房地产开发关系到国计民生和社会安全，作为一个特种行业，房地产开发经营应受到房地产市场准入许可限制，其经营者应是依照城市房地产管理法第二十九条的规定设立的房地产开发企业法人，否则不得进行房地产开发经营。与此相应，对房地产开发经营的合作各方，也就必然要求至少其中一方必须具备房地产经营资格，否则，合作各方订立的房地产合作开发经营合同无效。参见韩延斌：“国有土地使用权出让、转让纠纷中的法律对策及其展望”，载奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析 4》，法律出版社 2010 年版，第 567 页。
詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版 2002 年 8 月第 1 版，第 34 页。
韩延斌：“国有土地使用权出让、转让纠纷中的法律对策及其展望”，载奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析 4》，法律出版社 2010 年版，第 567 页。
王振宏：“房地产合作开发中的‘合同’与‘公司’——对房地产合建纠纷若干问题的分析”，载《判解研究》2011 年第 3 辑。
作为发起行为重要内容的股东协议，又称发起人协议、认股协议、公司设立协议、投资协议、项目合作协议等。
奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社 2011 年版，第 31 页。
赵晖、赵艳洁：“挂名股东与隐名股东的股权之争”，载 2003 年 5 月 21 日《江苏经济报》。
在个案适用中，法官可以把公司章程当法律规范直接引用，无需当事人再举证证明签署公司章程的公司是否具有行为能力（主体障碍），章程是否为当事人真实的意思表示（主观障碍），章程内容是否符合法律规范要求（效力障碍）等。
陈界融：“股东协议与公司章程若干法律问题比较研究”，载 《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2007 年第 3 期。
刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010 年第 1 期。
［德］卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社 2003年版，第 190 页。
如广东高院在审理广东国投破产案中，对广信实业公司在江湾新城中的股权及股东资格的裁定中，就直接否定了股东资格。
奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社 2011 年版，第 267 页。
1988 年外经贸部和工商总局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第 7 条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在 1 个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后 1 个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资所造成的经济损失。”该条不仅规定了对未缴纳出资的合营方的权利剥夺，还规定了守约方的损害赔偿请求权，这就是国外公司法典型的股东失权制度。另外，在合伙企业法中也有股东失权制度的影子，被称之为除名，只不过合伙企业法中的除名应用范围更加广泛，不限于出资。该法第四十九条第一款规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：1.未履行出资义务；2.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；3.执行合伙事务时有不正当行为；4.发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。”参见李建红、赵栋：“股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义”，载《政治与法律》2011 年第 12 期。
郝磊：“公司股东除名制度适用中的法律问题研究”，载《法律适用》2012 年第 8 期。
已有法院依据公司章程的除名条款裁决股东转让股权的先例。史友兴：“公司章程规定股东被免职后需转让股份，法院认可除名条款效力”，载 2008 年 10 月 13 日《人民法院报》。
郝磊：“公司股东除名制度适用中的法律问题研究”，载《法律适用》2012 年第 8 期。
林诚二：“论形成权”，载杨与龄：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社 2004 年版，第 55 页。
刘炳荣：“论有限责任公司股东除名”，载《厦门大学法律评论》第 8 辑，厦门大学出版社 2004 年版，第55 页。
储陈城、高越：“出资瑕疵股东之股东除名的根基”，载《北京化工大学学报》2011 年第 1 期。
周金颉：“论我国股东除名制度的构建”，载江西法院网 http：//jxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=76984，2012 年 9 月 30 日访问。
李建红、赵栋：“股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义”，载《政治与法律》2011 年第 12 期。
如果承认隐名出资关系的信托属性，无论是源于隐名出资本身的瑕疵，还是源于其他股东的出资瑕疵，基于信托的对世性原理，都可以要求隐名出资人和显名股东共同承担连带的资本充实责任；在公司与股东人格混同的情形下，也可以轻易地将滥用公司人格的责任主体延伸至隐名出资人。参见刘韶华：“有限责任公司隐名出资纠纷的司法解决机制探析——兼评最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（征求意见稿）的有关规定”，载《判解研究》2009 年第 6 期。
这里的合伙是以隐名的股权投资为目的的合伙，并不同于合伙企业法中以设立合伙企业为目的的合伙。
刘韶华：“有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法解析”，载《法律适用》2011 年第 6 期。
何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 111 页。
刘韶华：“有限责任公司隐名出资纠纷的司法解决机制探析——兼评最高人民法院 《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（征求意见稿）的有关规定”，载《判解研究》2009 年第 6 期。
奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析（附指导案例）2》，法律出版社 2010 年版，第 121 页。
另有学者认为，约定解除是双方当事人通过协商同意将合同解除的行为，它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使，其价值也恰恰是于解除权不存在或不成就场合，解决合同的解除问题。参见崔建远：《合同法》，法律出版社 1998 年版，第 171 页。
杜晨妍、孙伟良：“论合同解除权行使的路径选择”，载《当代法学》2012 年第 3 期。
王振宏：“房地产合作开发中的‘合同’与‘公司’——对房地产合建纠纷若干问题的分析”，载《判解研究》2011 年第 3 辑。
韩延斌：“国有土地使用权出让、转让纠纷中的法律对策及其展望”，载奚晓明主编：《最高人民法院民事案件解析 4》，法律出版社 2010 年版，第 568 页。 出处:《人民司法》2012年第23期
