李栋 中南财经政法大学 一、布拉克顿所引发的英格兰“中世纪宪政主义难题” 布拉克顿（Bracton）作为13世纪中叶英格兰著名的法律人，对英格兰法律与宪政发展起到非常重要的作用。他的名言“国王不应服从任何人，但应服从于上帝和法律”，成为17世纪英国对抗专制王权的有力注脚。然而，美国学者麦基文却在布拉克顿著作中发现了两段相互矛盾的论述，并称其为英格兰“中世纪宪政主义的难题”。 布拉克顿的一段话这样说道：“国王有个上司，该上司不仅在成就国王的上帝和法律中，而且在他的国王委员会（curia）中——在国王的同伴即男爵和伯爵中——有同伴者即有主人，因此，如果国王超越法律，同伴们应给他戴上笼头。”此外，布拉克顿曾旗帜鲜明地反对古代罗马法学家乌尔比安那句体现专制主义的名言，“国王所好即具法律效力”，他说：“既然国王只是上帝的使臣和仆人，那么国王手中只存在有权利之权力（de jure），除此之外，他别无权力。这与国王所好即具法律效力，并不矛盾。因为，法律规定：‘国王依据处理国王权力的王权法’（cum lege regie quae de imperio eius lata est）。所以，国王所好即具法律效力者，并非国王意志的鲁莽胡来，而是依据权贵同伴的建议，在审慎考虑和讨论后，由国王授权正当确立的事情。” 这段话表明布拉克顿并不向往罗马帝国查士丁尼时代那种君主独裁制，相反，认为国王应当按照贵族们、民众们同意的法律进行统治；当君主越权时，“同伴们应给他戴上笼头”。 令人疑惑的是布拉克顿却在另一段话中这样说道：“无论是法官，还是私的个人，都不应该也不能够质疑国王的特许状（charter）和国王法令的合法性。任何人都不能对国王的特许状和法令作出判决，从而使国王法令无效。”这也就是说“国王无资格相同者，更无位居其上者，任何臣民，甚至法官都不能够不应该质疑国王行为的合法性”，国王的行为不应受法律的限制。 由此我们发现，布拉克顿的思想似乎又偏向专制的一方。一个奇特的现象就是，17世纪在涉及国王侵犯臣民权利或自由的重大案件审判中，当事人双方都引用布拉克顿的观点，以支持或反对国王的特权，而且双方的论证都看似合情合理。例如，在1627年的达纳尔案（Darnel’s case）中——该案直接导致了《权利请愿书》的诞生——国王没有告知逮捕的理由，就监禁了五位骑士。卡尔斯罗普（Calthrop）作为一名被监禁者的律师，引用布拉克顿的话说，国王非依法律，便不得行为。然而，总检察长希斯（Heath）为国王所作的辩护词最后却说：“我想用布拉克顿的话结束我的发言，……如果一个决定，如一侵犯臣民法定的权利的决定，是由国王作出的（因为没有人可以向国王发布令状），臣民只能请求国王更改和修正他的决定。” 乍一看，这两段相互对立的论述似乎使我们很难搞清布拉克顿到底是一位专制主义者，还是宪政主义者。借用麦基文的话说：“布拉克顿究竟是专制主义者，还是宪政主义者？抑或他只是个傻瓜，胡言乱语，前后矛盾？”更为重要的是，这两段截然对立的论述背后是否隐藏着中世纪英格兰在专制与宪政之间存在着不可调和的矛盾？ 二、司法审判权与政治统治权两权分立理论的提出 然而，细心的美国学者麦基文通过布拉克顿一本论述“外在物所有权取得”书中的一段话，找出了调和上述矛盾的观点，并提出了中世纪英格兰宪政体制中司法审判权与政治统治权两权分立的新观点。 在论述“外在物所有权取得”的书中，布拉克顿首先分析了有体物。然后转向无体物，例如权利和特权等。在论述特权时，他分析了两个问题，即谁可以授予特权？哪些特权属于国王？布拉克顿写道：“就特权问题而言，我们必须考虑：谁能够授予特权？授予谁？……你必须明白，国王本人对王国内的所有人，拥有普遍的审判权（jurisdiction）、尊严和权力，因为他手中拥有与王权相关的全部权利，拥有与王国治理有关的（qui pertinetad regni gubernaculum）世俗权力和有形宝剑。更重要的是，他拥有其审判权的正义和判断。凭藉作为上帝的使臣和仆人的审判权，国王把自己的所有物分配给每一个人；为使他的人民生活平静安乐，国王还拥有事关和平的权力，以使所有人不相互伤害、虐待、侵夺和残杀，因为他有惩罚和制裁犯科者的强制权力。同样他也对自身拥有权力，使自己遵守并使其臣民遵守在其王国内确立、批准和宣誓过的条规、判决和政令。……属于审判（或正义法律之适用）与和平范畴的事务，或与之相关的事务，只归于王权，只系于皇室尊严；它们不能与王权相分离。因为正是它们构成了王权本身。王权的定在，即实施正义，裁判案件和维护和平。无此，王权将无以存在，更难得持久；而且，此类权利或审判权，不能转托给任何人或领主；它们不能由私的个人所有；除非由居上位者以‘授权审判’的形式表示同意，任何私的个人既不可享有，也不得行使此种权利；而且，授权方式不得妨碍国王本人继续拥有普遍的审判权。另外，这种特权，虽然属于王权，但可以与它分离，并转移给私的个人，但只能借助国王特殊的恩惠。”根据这段话，麦基文敏锐地指出：“布拉克顿宪政主义的一个本质特征是，他明确地区分了治理权和审判权，从而，国王独裁的不负责任的权力只能存在于治理权范围内，永远不能超越它。这是中世纪宪法的一个重要特征。” 王国的“治理权”（government－gubernaclum）是指国王手中掌握的王国管理权。“治理权”存在的依据与理由是为了更好地维护王国内的和平与安全，正如布拉克顿所言：“为使他的人民生活平静安乐，国王还拥有事关和平的权力，以使所有人不相互伤害、虐待、侵夺和残杀，……如果无人维护权利，在法律中确立权利将是毫无意义的。因此，国王应该有这种权力或审判权。”因此，国王“在严格限定的狭义的治理权（goverment）领域，国王不仅是惟一的掌门，而且理应掌握、也必须掌握为有效管理所必须的全部权力；他有权处理伴随或附带于‘治理权’的一切事务。” 至于布拉克顿论述中另一关键性的术语，即王国的“审判权”（jurisdictio）则是指国王在王国司法方面拥有的权力。区别于治理权，国王的这种权力是有限的，它的界限是由“实在的”和“强有力”的法律确定，如果国王行为超出此界限便是越权（ultra vires）。因此，正是在审判权而非治理权中，我们发现，有明确充分的证据表明，在中世纪的英格兰，罗马的专制格言，不管是理论上还是事实上，都未从生效过。因为，在审判权中，国王受到其“依法行事，非依法不行事”之誓言的约束。《大宪章》中著名的第39条，即“国王无权自由决定臣民的权利。对于侵权诉讼，国王必须依照正当法律过程而非强力作出裁决”，正是审判权中对绝对主义权力反抗的经典表述。 基于上述麦基文的分析，布拉克顿上述两段截然对立论述所引发的“中世纪宪政主义难题”似乎有了答案。 一方面，在治理权和相关事务中，国王是个独裁者。他的权力是“绝对的”，没有资格相同者。他严格的治理行为是不容质疑的。以此相推，属于国王治理行为的特许状和法令，不仅任何法律人不得插手，而且也不能够对其进行质疑。因此，“对布拉克顿而言，法律（取其狭义），敕令和政令只是管理命令，因此是‘治理’的一部分，是属于国王管理范围之事（pertinet ad regni gubernaculums），国王对此拥有绝对的控制权。 另一方面，在司法审判领域，除非得到权贵们的同意，否则国王的意志不是法律。同时，居民或臣民的传统权利也完全外在于且超越于国王管理的正当权限，属于审判权。因而，在这些领域国王如若超越了法律或同伴们的同意，他将被“戴上笼头”，布拉克顿的名言“国王不应服从任何人，但应服从于上帝和法律”才得以成立。 麦基文从布拉克顿矛盾论述中所发现的审判权与治理权的王权二分理论，暗示出在“布拉克顿时代”英格兰国王作为最大封建领主所拥有的特权和封建法律关系对王权所设定有限地位之间的紧张关系。从本质上说，这种紧张关系是封建关系的政治属性和法律属性之间所必然存在的。布拉克顿的贡献在于：他在英格兰政治和法律发展实际状况的基础上明确地提出了这两种不同性质的权力，后世的许多法律思想家遵循着他的路径发展出了契合于宪政主义精髓的两权分立理论。 三、17世纪以前隐而不彰的两权分立理论 其实早在布拉克顿之前，古代罗马法学家也曾区分过统治权和审判权，如《国法大全》的专制格言确实适用于治理权，但从未适用过审判权，只不过到罗马帝国后期二者都完全被帝权所控制。在英格兰，布拉克顿之前的格兰维尔在其著作《论英格兰王国的法律与习惯》的开篇也曾经写道：“王权不仅当事武备，以镇压反对国王和王国的叛逆和民族，而且宜修法律，以治理臣民及和平之民族……”学者伯尔曼认为，“格兰维尔对王权双重性的分析暗示：为了制服叛乱和外敌，它需要军事武装；为了治理他的和平臣民，它需要公正的法律。”可见，王权二分的思想早在格兰维尔时期已经存在，甚至后来的布拉克顿也直接受到他的影响。据伯尔曼考察：“两代之后，格兰维尔的概念在布拉克顿的《论英格兰的法律和习惯》一书中得以发展。布拉克顿开始也说：‘为行善治，国王需要两样东西，即武器和法律。’”14世纪伟大法学家鲍杜斯（Baldus）在评注《查士丁尼法典》时，曾重述下述格言：国王应当遵守法律，因为他的全部权力源于法律。但是，他说这里的“应当”一词不可太死板地理解，因为国王最高的和绝对的权力并不在法律之下，所以这里的法律只约束一般权力，不约束绝对权力（unde lex ista habet respectum ad potestatem ordinariam non ad potestatem absolutam）。如果我们仔细分析就会发现，鲍杜斯这里所区分的一般权力（potestatem ordinariam）与绝对权力（potestatem absolutam），事实上与布拉克顿审判权与治理权的王权二分理论基本一致。 布拉克顿以后，司法审判权与政治统治权的王权二分理论在亨利六世王座法院首席法官约翰·福蒂斯丘那里也有过系统的论述。他在《论英格兰的政制》的开篇曾经这样写道：“有两种类型的王权，其中一种用拉丁语表示就是国王的统治（dominium regale），另一种被称为政治且国王的统治（dominium politicum et regale）。它们的区别在于，在第一种统治中，国王可以凭借其制定的法律来治理他的臣民。因而，只要他自己愿意，便可以向他们征税和增加其他负担（impositions），而不需要经过其臣民的同意。在第二种统治中，国王只能凭借臣民同意的那些法律治理他们，因此，没有他们的同意，就不能向其臣民征税和增加其他负担。”根据学者麦基文的观点，他认为：“在这里，形容词‘政治的’（dominium politicum et regale）之所指即布拉克顿的审判权，‘国王的’（dominium regale）即其治理权。”麦基文接着指出：“长久以来人们习惯上把‘国王的统治’等同于治理权，但却把‘政治且国王的统治’误认为贵族（peer）可以同时参与治理和审判，即他们既享有治理权又享有审判权。而在布拉克顿看来，贵族不能参与治理，而只能参与审判。”申言之，“政治且国王的统治”之于福蒂斯丘，正如布拉克顿的“审判权”一样，它只是对国王治理权消极的、法律的限制，这种限制由国王誓词中所维护的臣民权利所构成。非依法律，国王不得改变、损害和随意转移臣民的权利。正如福蒂斯丘明确指出的那样：“此时，在我看来，这已经得到了足够的证明，即为什么一个国王‘仅仅依靠国王权力’（by only royal dominion）统治他的臣民，而另一个国王‘依靠政治且国王的权力’（by political and royal dominion）进行统治；这是因为前一个王国开始于君主的力量，并凭借君主的力量，后者则开始于同一君主之下臣民的渴望与联合。” 需要注意的是，17世纪以前英格兰传统政治中虽然潜蕴着司法审判权与政治统治权的两权分立理论，但是，该理论还处于隐而不彰的含混阶段，司法审判权与政治统治权两者之间的界限非但不十分清楚，而且彼此之间还时常会发生冲突，司法审判权经常受到政治统治权的侵扰。虽然英格兰的司法审判权在普通法自身牢固的品格和法律人与议会的结盟下“幸运地”存活了下来，但是，“审判权和治理权间古老的二元划分，已明显暴露出其致命弱点，即缺乏制裁措施，以保护法律域免受治理权（政府权力）的制约”。因而，无论是布拉克顿还是福蒂斯丘，其两权分立理论在本质上还是中世纪的。 四、洛克对两权分立理论的现代性转化 1689年“光荣革命”以后，英格兰通过议会主权弥补了中世纪两权分立理论中国王治理权不受限制的缺陷。议会取代了可能带来个人恣意统治的国王，使得公共权力所有权与行使权相分离。亲历“光荣革命”的洛克在《权利法案》签订的第二年，发表了《政府论》下篇，系统地论述了分权思想。洛克将政府权力分为三种，即立法权、执行权和对外权。尽管洛克曾明确指出，执行权与对外权是存在区别的，但是，学界通常认为这里的对外权在性质上仍属于执行权的范畴。洛克对上述“政治统治权”最大的理论贡献在于：一方面他将议会所确立的立法权置于王国最高地位，取代过去国王个人的统治；另一方面又审慎地对至高的立法权进行限制。 洛克首先认为，人们为了“和平地和安全地享受他们的各种财产”，需要“最初的和基本的明文法”，因而立法权需要建立。由于立法权存在的目的“就是为了保护社会以及（在与公众福利相符的限度内）其中的每一成员”，加之它是每个人同意和授权的结果，所以立法权“不仅是国家最高的权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的”。然而，这种体现一国主权的立法权不属于某一个人或某一群固定不变的人。这不仅是因为“任何人，只要宣称对他人拥有绝对权力，就将自己置于与他人的战争状态”，而且“因为，如果以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓的、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定，那么人类就处在比自然状态还要坏得多的状况中。”基于这样的理由，洛克将过去由国王一个人所享有的“政治统治权”转换给了由人民组成的议会，并将原来由国王一人掌控“政治统治权”的政府称之为“原始的政府”。 同时，洛克认为，这个由人民组成享有最高主权的议会，其权力也应是有限的，它们享有的仅仅是一种有限“治权”。如洛克认为，议会所享有的立法权因为如下理由应加以限制：“第一，它们应该以正式公布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。第二，这些法律除了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的。第三，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税。这一点当然只与这样的政府有关，那里立法机关是经常存在的，或者至少是人民没有把立法权的任何部分留给他们定期选出的代表们。第四，立法机关不应该也不能够把制定法律的权力让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。” 更为重要的是，洛克认为自然状态下每个人让渡给政府的对于自然法违反的执法权，构成了对于最高立法权的又一层限制。因为执法权与立法权相分立的原因就是为了防止任何一种权力的独大，这一点也构成了洛克权力分立学说精髓所在。正如洛克所说：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”。 需要强调的是，洛克语境中的“执行权”在本质上等同于上文所一直强调的“司法审判权”。因为“执行权”来源于自然状态下“人人拥有执行自然法权力”、“充当自己案件的裁判者”弊端的补救，是“自然状态下”人们放弃自我裁判权的结果。“我相信总会有人提出反对：人们充当自己案件的裁判者是不合理的，自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人。”并且在讨论自然状态下三部分结构中洛克也曾明确提出了司法审判权，只不过他并没有向后来孟德斯鸠那样用专门的术语概括出这种权力。“为防止上述三种使自然状态很不安全、很不方便的缺点。所以，谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治；应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷；并且只是对内为了执行这些法律，对外为了防止或索偿外国所造成的损害，以及为了保障社会不受入侵和侵略，才得使用社会的力量”。对此，学者詹宁斯在评述洛克分权观点时曾说：“‘在所有的有限君主政体和优良的政府中’，立法和执法是截然分开的。洛克所谓的执行机构主要就是我们所称的司法机构”。 如果承认这一点，我们会惊奇的发现：洛克的分权理论仍然承袭了布拉克顿以降两权分立的思想，只不过原先独掌于国王手中的“治理权”在洛克那里交给了享有立法权的议会，并明确提出了具有“审判权”实质性内涵的“执行权”，在一程度上完成了由中世纪隐而不彰的王权二分理论向两权分立理论的现代性转化。 注释: ［英］霍兹沃斯：《英国法律史》，梅休因1956年版，第2卷，第253页（W．S．Holdsworth，A History of English Law，Methuen，1956，Vol．Ⅱ，p．253）。 ［美］C．H．麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第61页。 同注2引书，第57页。 同注2引书，第58－59页。 同注2引书，第60页。 同注2引书，第60－61页。 同注2引书，第61页。 同注2引书，第62－63页。 同注2引书，第64－65页。 同注2引书，第62页。 同注2引书，第63－64页。 其实在布拉克顿的用法中，审判权，就像法律，其义时广时狭。依最广义，它至少指国王的整个权力；但在很多场合，它只是与治理权区别使用，并与后者一并构成整个王权。这里我们所指的“审判权”是狭义的，它专指国王在司法方面所拥有的，不属于治理权范围的权力。 同注2引书，第70页。 同注2引书，第68页。 ［美］哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1996年版，第561页。 同注15引书，第563页。 同注15引书，第563页。 同注2引书，第74页。 ［英］福蒂斯丘：《论英格兰的政制》，谢利·伍德编，剑桥大学出版社1997年版，第83页（Sir John Fortescue：On the Laws and Governance of England，Edited by Shelley Lockwood，Cambridge University Press，1997，p．83）。 同注2引书，第74页。 同注2引书，第74页。 同注19引书，第87页。 同注2引书，第95页。 执行权和对外权“确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项。”参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2007年版，第92页。 同注2引书，第83页。 同注24引书，第87页。 同注24引书，第89－90页。 ［英］M．J．C．维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第58页。 同注24引书，第91页。 同注24引书，第8页。 同注24引书，第80页。 ［英］W．Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第15页。 出处:《比较法研究》2011年第6期
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李栋 中南财经政法大学
一、布拉克顿所引发的英格兰“中世纪宪政主义难题”
布拉克顿（Bracton）作为13世纪中叶英格兰著名的法律人，对英格兰法律与宪政发展起到非常重要的作用。他的名言“国王不应服从任何人，但应服从于上帝和法律”，成为17世纪英国对抗专制王权的有力注脚。然而，美国学者麦基文却在布拉克顿著作中发现了两段相互矛盾的论述，并称其为英格兰“中世纪宪政主义的难题”。
布拉克顿的一段话这样说道：“国王有个上司，该上司不仅在成就国王的上帝和法律中，而且在他的国王委员会（curia）中——在国王的同伴即男爵和伯爵中——有同伴者即有主人，因此，如果国王超越法律，同伴们应给他戴上笼头。”此外，布拉克顿曾旗帜鲜明地反对古代罗马法学家乌尔比安那句体现专制主义的名言，“国王所好即具法律效力”，他说：“既然国王只是上帝的使臣和仆人，那么国王手中只存在有权利之权力（de jure），除此之外，他别无权力。这与国王所好即具法律效力，并不矛盾。因为，法律规定：‘国王依据处理国王权力的王权法’（cum lege regie quae de imperio eius lata est）。所以，国王所好即具法律效力者，并非国王意志的鲁莽胡来，而是依据权贵同伴的建议，在审慎考虑和讨论后，由国王授权正当确立的事情。”
这段话表明布拉克顿并不向往罗马帝国查士丁尼时代那种君主独裁制，相反，认为国王应当按照贵族们、民众们同意的法律进行统治；当君主越权时，“同伴们应给他戴上笼头”。
令人疑惑的是布拉克顿却在另一段话中这样说道：“无论是法官，还是私的个人，都不应该也不能够质疑国王的特许状（charter）和国王法令的合法性。任何人都不能对国王的特许状和法令作出判决，从而使国王法令无效。”这也就是说“国王无资格相同者，更无位居其上者，任何臣民，甚至法官都不能够不应该质疑国王行为的合法性”，国王的行为不应受法律的限制。
由此我们发现，布拉克顿的思想似乎又偏向专制的一方。一个奇特的现象就是，17世纪在涉及国王侵犯臣民权利或自由的重大案件审判中，当事人双方都引用布拉克顿的观点，以支持或反对国王的特权，而且双方的论证都看似合情合理。例如，在1627年的达纳尔案（Darnel’s case）中——该案直接导致了《权利请愿书》的诞生——国王没有告知逮捕的理由，就监禁了五位骑士。卡尔斯罗普（Calthrop）作为一名被监禁者的律师，引用布拉克顿的话说，国王非依法律，便不得行为。然而，总检察长希斯（Heath）为国王所作的辩护词最后却说：“我想用布拉克顿的话结束我的发言，……如果一个决定，如一侵犯臣民法定的权利的决定，是由国王作出的（因为没有人可以向国王发布令状），臣民只能请求国王更改和修正他的决定。”
乍一看，这两段相互对立的论述似乎使我们很难搞清布拉克顿到底是一位专制主义者，还是宪政主义者。借用麦基文的话说：“布拉克顿究竟是专制主义者，还是宪政主义者？抑或他只是个傻瓜，胡言乱语，前后矛盾？”更为重要的是，这两段截然对立的论述背后是否隐藏着中世纪英格兰在专制与宪政之间存在着不可调和的矛盾？
二、司法审判权与政治统治权两权分立理论的提出
然而，细心的美国学者麦基文通过布拉克顿一本论述“外在物所有权取得”书中的一段话，找出了调和上述矛盾的观点，并提出了中世纪英格兰宪政体制中司法审判权与政治统治权两权分立的新观点。
在论述“外在物所有权取得”的书中，布拉克顿首先分析了有体物。然后转向无体物，例如权利和特权等。在论述特权时，他分析了两个问题，即谁可以授予特权？哪些特权属于国王？布拉克顿写道：“就特权问题而言，我们必须考虑：谁能够授予特权？授予谁？……你必须明白，国王本人对王国内的所有人，拥有普遍的审判权（jurisdiction）、尊严和权力，因为他手中拥有与王权相关的全部权利，拥有与王国治理有关的（qui pertinetad regni gubernaculum）世俗权力和有形宝剑。更重要的是，他拥有其审判权的正义和判断。凭藉作为上帝的使臣和仆人的审判权，国王把自己的所有物分配给每一个人；为使他的人民生活平静安乐，国王还拥有事关和平的权力，以使所有人不相互伤害、虐待、侵夺和残杀，因为他有惩罚和制裁犯科者的强制权力。同样他也对自身拥有权力，使自己遵守并使其臣民遵守在其王国内确立、批准和宣誓过的条规、判决和政令。……属于审判（或正义法律之适用）与和平范畴的事务，或与之相关的事务，只归于王权，只系于皇室尊严；它们不能与王权相分离。因为正是它们构成了王权本身。王权的定在，即实施正义，裁判案件和维护和平。无此，王权将无以存在，更难得持久；而且，此类权利或审判权，不能转托给任何人或领主；它们不能由私的个人所有；除非由居上位者以‘授权审判’的形式表示同意，任何私的个人既不可享有，也不得行使此种权利；而且，授权方式不得妨碍国王本人继续拥有普遍的审判权。另外，这种特权，虽然属于王权，但可以与它分离，并转移给私的个人，但只能借助国王特殊的恩惠。”根据这段话，麦基文敏锐地指出：“布拉克顿宪政主义的一个本质特征是，他明确地区分了治理权和审判权，从而，国王独裁的不负责任的权力只能存在于治理权范围内，永远不能超越它。这是中世纪宪法的一个重要特征。”
王国的“治理权”（government－gubernaclum）是指国王手中掌握的王国管理权。“治理权”存在的依据与理由是为了更好地维护王国内的和平与安全，正如布拉克顿所言：“为使他的人民生活平静安乐，国王还拥有事关和平的权力，以使所有人不相互伤害、虐待、侵夺和残杀，……如果无人维护权利，在法律中确立权利将是毫无意义的。因此，国王应该有这种权力或审判权。”因此，国王“在严格限定的狭义的治理权（goverment）领域，国王不仅是惟一的掌门，而且理应掌握、也必须掌握为有效管理所必须的全部权力；他有权处理伴随或附带于‘治理权’的一切事务。”
至于布拉克顿论述中另一关键性的术语，即王国的“审判权”（jurisdictio）则是指国王在王国司法方面拥有的权力。区别于治理权，国王的这种权力是有限的，它的界限是由“实在的”和“强有力”的法律确定，如果国王行为超出此界限便是越权（ultra vires）。因此，正是在审判权而非治理权中，我们发现，有明确充分的证据表明，在中世纪的英格兰，罗马的专制格言，不管是理论上还是事实上，都未从生效过。因为，在审判权中，国王受到其“依法行事，非依法不行事”之誓言的约束。《大宪章》中著名的第39条，即“国王无权自由决定臣民的权利。对于侵权诉讼，国王必须依照正当法律过程而非强力作出裁决”，正是审判权中对绝对主义权力反抗的经典表述。
基于上述麦基文的分析，布拉克顿上述两段截然对立论述所引发的“中世纪宪政主义难题”似乎有了答案。
一方面，在治理权和相关事务中，国王是个独裁者。他的权力是“绝对的”，没有资格相同者。他严格的治理行为是不容质疑的。以此相推，属于国王治理行为的特许状和法令，不仅任何法律人不得插手，而且也不能够对其进行质疑。因此，“对布拉克顿而言，法律（取其狭义），敕令和政令只是管理命令，因此是‘治理’的一部分，是属于国王管理范围之事（pertinet ad regni gubernaculums），国王对此拥有绝对的控制权。
另一方面，在司法审判领域，除非得到权贵们的同意，否则国王的意志不是法律。同时，居民或臣民的传统权利也完全外在于且超越于国王管理的正当权限，属于审判权。因而，在这些领域国王如若超越了法律或同伴们的同意，他将被“戴上笼头”，布拉克顿的名言“国王不应服从任何人，但应服从于上帝和法律”才得以成立。
麦基文从布拉克顿矛盾论述中所发现的审判权与治理权的王权二分理论，暗示出在“布拉克顿时代”英格兰国王作为最大封建领主所拥有的特权和封建法律关系对王权所设定有限地位之间的紧张关系。从本质上说，这种紧张关系是封建关系的政治属性和法律属性之间所必然存在的。布拉克顿的贡献在于：他在英格兰政治和法律发展实际状况的基础上明确地提出了这两种不同性质的权力，后世的许多法律思想家遵循着他的路径发展出了契合于宪政主义精髓的两权分立理论。
三、17世纪以前隐而不彰的两权分立理论
其实早在布拉克顿之前，古代罗马法学家也曾区分过统治权和审判权，如《国法大全》的专制格言确实适用于治理权，但从未适用过审判权，只不过到罗马帝国后期二者都完全被帝权所控制。在英格兰，布拉克顿之前的格兰维尔在其著作《论英格兰王国的法律与习惯》的开篇也曾经写道：“王权不仅当事武备，以镇压反对国王和王国的叛逆和民族，而且宜修法律，以治理臣民及和平之民族……”学者伯尔曼认为，“格兰维尔对王权双重性的分析暗示：为了制服叛乱和外敌，它需要军事武装；为了治理他的和平臣民，它需要公正的法律。”可见，王权二分的思想早在格兰维尔时期已经存在，甚至后来的布拉克顿也直接受到他的影响。据伯尔曼考察：“两代之后，格兰维尔的概念在布拉克顿的《论英格兰的法律和习惯》一书中得以发展。布拉克顿开始也说：‘为行善治，国王需要两样东西，即武器和法律。’”14世纪伟大法学家鲍杜斯（Baldus）在评注《查士丁尼法典》时，曾重述下述格言：国王应当遵守法律，因为他的全部权力源于法律。但是，他说这里的“应当”一词不可太死板地理解，因为国王最高的和绝对的权力并不在法律之下，所以这里的法律只约束一般权力，不约束绝对权力（unde lex ista habet respectum ad potestatem ordinariam non ad potestatem absolutam）。如果我们仔细分析就会发现，鲍杜斯这里所区分的一般权力（potestatem ordinariam）与绝对权力（potestatem absolutam），事实上与布拉克顿审判权与治理权的王权二分理论基本一致。
布拉克顿以后，司法审判权与政治统治权的王权二分理论在亨利六世王座法院首席法官约翰·福蒂斯丘那里也有过系统的论述。他在《论英格兰的政制》的开篇曾经这样写道：“有两种类型的王权，其中一种用拉丁语表示就是国王的统治（dominium regale），另一种被称为政治且国王的统治（dominium politicum et regale）。它们的区别在于，在第一种统治中，国王可以凭借其制定的法律来治理他的臣民。因而，只要他自己愿意，便可以向他们征税和增加其他负担（impositions），而不需要经过其臣民的同意。在第二种统治中，国王只能凭借臣民同意的那些法律治理他们，因此，没有他们的同意，就不能向其臣民征税和增加其他负担。”根据学者麦基文的观点，他认为：“在这里，形容词‘政治的’（dominium politicum et regale）之所指即布拉克顿的审判权，‘国王的’（dominium regale）即其治理权。”麦基文接着指出：“长久以来人们习惯上把‘国王的统治’等同于治理权，但却把‘政治且国王的统治’误认为贵族（peer）可以同时参与治理和审判，即他们既享有治理权又享有审判权。而在布拉克顿看来，贵族不能参与治理，而只能参与审判。”申言之，“政治且国王的统治”之于福蒂斯丘，正如布拉克顿的“审判权”一样，它只是对国王治理权消极的、法律的限制，这种限制由国王誓词中所维护的臣民权利所构成。非依法律，国王不得改变、损害和随意转移臣民的权利。正如福蒂斯丘明确指出的那样：“此时，在我看来，这已经得到了足够的证明，即为什么一个国王‘仅仅依靠国王权力’（by only royal dominion）统治他的臣民，而另一个国王‘依靠政治且国王的权力’（by political and royal dominion）进行统治；这是因为前一个王国开始于君主的力量，并凭借君主的力量，后者则开始于同一君主之下臣民的渴望与联合。”
需要注意的是，17世纪以前英格兰传统政治中虽然潜蕴着司法审判权与政治统治权的两权分立理论，但是，该理论还处于隐而不彰的含混阶段，司法审判权与政治统治权两者之间的界限非但不十分清楚，而且彼此之间还时常会发生冲突，司法审判权经常受到政治统治权的侵扰。虽然英格兰的司法审判权在普通法自身牢固的品格和法律人与议会的结盟下“幸运地”存活了下来，但是，“审判权和治理权间古老的二元划分，已明显暴露出其致命弱点，即缺乏制裁措施，以保护法律域免受治理权（政府权力）的制约”。因而，无论是布拉克顿还是福蒂斯丘，其两权分立理论在本质上还是中世纪的。
四、洛克对两权分立理论的现代性转化
1689年“光荣革命”以后，英格兰通过议会主权弥补了中世纪两权分立理论中国王治理权不受限制的缺陷。议会取代了可能带来个人恣意统治的国王，使得公共权力所有权与行使权相分离。亲历“光荣革命”的洛克在《权利法案》签订的第二年，发表了《政府论》下篇，系统地论述了分权思想。洛克将政府权力分为三种，即立法权、执行权和对外权。尽管洛克曾明确指出，执行权与对外权是存在区别的，但是，学界通常认为这里的对外权在性质上仍属于执行权的范畴。洛克对上述“政治统治权”最大的理论贡献在于：一方面他将议会所确立的立法权置于王国最高地位，取代过去国王个人的统治；另一方面又审慎地对至高的立法权进行限制。
洛克首先认为，人们为了“和平地和安全地享受他们的各种财产”，需要“最初的和基本的明文法”，因而立法权需要建立。由于立法权存在的目的“就是为了保护社会以及（在与公众福利相符的限度内）其中的每一成员”，加之它是每个人同意和授权的结果，所以立法权“不仅是国家最高的权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的”。然而，这种体现一国主权的立法权不属于某一个人或某一群固定不变的人。这不仅是因为“任何人，只要宣称对他人拥有绝对权力，就将自己置于与他人的战争状态”，而且“因为，如果以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓的、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定，那么人类就处在比自然状态还要坏得多的状况中。”基于这样的理由，洛克将过去由国王一个人所享有的“政治统治权”转换给了由人民组成的议会，并将原来由国王一人掌控“政治统治权”的政府称之为“原始的政府”。
同时，洛克认为，这个由人民组成享有最高主权的议会，其权力也应是有限的，它们享有的仅仅是一种有限“治权”。如洛克认为，议会所享有的立法权因为如下理由应加以限制：“第一，它们应该以正式公布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。第二，这些法律除了为人民谋福利这一最终目的之外，不应再有其他目的。第三，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税。这一点当然只与这样的政府有关，那里立法机关是经常存在的，或者至少是人民没有把立法权的任何部分留给他们定期选出的代表们。第四，立法机关不应该也不能够把制定法律的权力让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。”
更为重要的是，洛克认为自然状态下每个人让渡给政府的对于自然法违反的执法权，构成了对于最高立法权的又一层限制。因为执法权与立法权相分立的原因就是为了防止任何一种权力的独大，这一点也构成了洛克权力分立学说精髓所在。正如洛克所说：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益”。
需要强调的是，洛克语境中的“执行权”在本质上等同于上文所一直强调的“司法审判权”。因为“执行权”来源于自然状态下“人人拥有执行自然法权力”、“充当自己案件的裁判者”弊端的补救，是“自然状态下”人们放弃自我裁判权的结果。“我相信总会有人提出反对：人们充当自己案件的裁判者是不合理的，自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人。”并且在讨论自然状态下三部分结构中洛克也曾明确提出了司法审判权，只不过他并没有向后来孟德斯鸠那样用专门的术语概括出这种权力。“为防止上述三种使自然状态很不安全、很不方便的缺点。所以，谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治；应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷；并且只是对内为了执行这些法律，对外为了防止或索偿外国所造成的损害，以及为了保障社会不受入侵和侵略，才得使用社会的力量”。对此，学者詹宁斯在评述洛克分权观点时曾说：“‘在所有的有限君主政体和优良的政府中’，立法和执法是截然分开的。洛克所谓的执行机构主要就是我们所称的司法机构”。
如果承认这一点，我们会惊奇的发现：洛克的分权理论仍然承袭了布拉克顿以降两权分立的思想，只不过原先独掌于国王手中的“治理权”在洛克那里交给了享有立法权的议会，并明确提出了具有“审判权”实质性内涵的“执行权”，在一程度上完成了由中世纪隐而不彰的王权二分理论向两权分立理论的现代性转化。
注释:
［英］霍兹沃斯：《英国法律史》，梅休因1956年版，第2卷，第253页（W．S．Holdsworth，A History of English Law，Methuen，1956，Vol．Ⅱ，p．253）。
［美］C．H．麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第61页。
同注2引书，第57页。
同注2引书，第58－59页。
同注2引书，第60页。
同注2引书，第60－61页。
同注2引书，第61页。
同注2引书，第62－63页。
同注2引书，第64－65页。
同注2引书，第62页。
同注2引书，第63－64页。
其实在布拉克顿的用法中，审判权，就像法律，其义时广时狭。依最广义，它至少指国王的整个权力；但在很多场合，它只是与治理权区别使用，并与后者一并构成整个王权。这里我们所指的“审判权”是狭义的，它专指国王在司法方面所拥有的，不属于治理权范围的权力。
同注2引书，第70页。
同注2引书，第68页。
［美］哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1996年版，第561页。
同注15引书，第563页。
同注15引书，第563页。
同注2引书，第74页。
［英］福蒂斯丘：《论英格兰的政制》，谢利·伍德编，剑桥大学出版社1997年版，第83页（Sir John Fortescue：On the Laws and Governance of England，Edited by Shelley Lockwood，Cambridge University Press，1997，p．83）。
同注2引书，第74页。
同注2引书，第74页。
同注19引书，第87页。
同注2引书，第95页。
执行权和对外权“确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项。”参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2007年版，第92页。
同注2引书，第83页。
同注24引书，第87页。
同注24引书，第89－90页。
［英］M．J．C．维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第58页。
同注24引书，第91页。
同注24引书，第8页。
同注24引书，第80页。
［英］W．Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第15页。 出处:《比较法研究》2011年第6期
