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宋强 四川大学法学院 博士研究生
在诉讼中,用书证原件来证明案件事实无疑是发现真实之需要,但在司法实践中,由于书证原件遗失、为他人所拥有等诸多复杂原因,书证原件无法获取又成为一种发现真实的客观障碍。因而,在诉讼中允许使用复制件成为各国解决这一矛盾的普遍做法。但是,书证复制件的缺陷在于由于提供者提供书证的复杂动机及不同条件而可能使书证复制件与原件所表达的思想内容不同,从而导致法官对案件事实的认定出现偏差甚至无法查明。因此,各国对复制件在诉讼中的运用又极为慎重并作了大量规定。我国三大诉讼法没有书证复制件如何运用的相关规定,近年来,司法解释有所弥补,但仍然存在诸多问题。
一、我国现行立法对书证复制件规定的缺陷
在我国现行立法上,三大诉讼法对书证复制件的规定都存在严重不足。刑事诉讼法和行政诉讼法无书证复制件的任何规定,民事诉讼法第68条也只规定书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。因此,我国在书证复制件的立法上存在以下问题:一是没有对书证复制件的含义进行界定;二是没有关于书证复制件如何判断其证明力的规定。以上两个问题所带来的必然结果是导致法官在对书证复制件及其证明力的认定上具有较大的自由裁量权和较大的随意性,从而影响司法实践对书证复制件及其证明力的把握和对案件事实的认定。
近年来,书证复制件在诉讼中的大量使用所暴露出来的问题已使有关书证的立法显得滞后。为此,最高人民法院所作的司法解释有所弥补,但仍然存在不少问题:其一,仍未给书证复制件一个准确的定义。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释在第53条规定,收集、调取的书证应当是原件,只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。关于《行政诉讼证据若干问题的规定》在第10条规定,当事人向人民法院提供书证应当提供原件,提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。这两个司法解释明确了收集、提交书证原件确有困难时,可以收集、提交复制件,从而与民事诉讼法的立法规定相同,但这只是在一定程度上弥补了刑事诉讼法和行政诉讼法对书证复制件立法规定的空白而没有进一步明确书证复制件的含义。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》也与前两个司法解释一样没有解释书证复制件的含义。其二,三个司法解释不规范。一是对复制件的表述不统一,刑事司法解释称为复制件,民事、行政诉讼司法解释称为复印件。由此造成的问题是刑事司法解释中的复制件是否就是民事、行政诉讼司法解释中的复印件,司法解释未作说明,是仅仅是用语不同而意思相同还是二者根本就不相同,令人费解。二是在提供原件确有困难时,当事人应当提供的证据的范围不同。刑事司法解释列举了副本和复制件而无照片和节录本。民事司法解释列举了副本、复印件、照片和节录本。行政诉讼司法解释列举了复印件、照片和节录本而无副本。那么,刑事司法解释中的复制件究竟包含哪些内容,不得而知;民事、行政诉讼司法解释中的照片和节录本是否属于复制件范围也不清楚。值得一提的是在行政诉讼的司法解释中,最高人民法院明确了原本、正本和副本均属于书证原件范围,这在其他二个司法解释中是没有的。三个司法解释均出自同一个司法机关,但造成如此大的差异,其中的原因是司法解释过程中的疏忽,还是不同诉讼的特殊性决定了这种差异本身就存在呢?作者认为,诉讼的性质可能对某些证据的认定产生影响,但并不对诉讼中是否存在该种证据产生直接影响。因此,其主要原因应该是前者而不是后者。这种司法解释上的混乱必将给司法实践对书证复制件的认定和适用带来困难并且难于统一。其三,对书证复制件的使用条件规定含糊。刑事司法解释规定,只有在取得原件确有困难时,才可以收集、调取副本或复制件。民事、行政诉讼司法解释规定,当事人在对书证进行庭审质证时,若出示原件确有困难并经法庭准许可以出示复制件,或者原件已不存在时,可以出示证明复制件与原件一致的其他证据。“确有困难”是指哪些困难无从知晓。按现代的立法体例及立法风格,应将确有困难的各种情形一一列举,既免生歧义,便于操作,又有利于司法的统一。在法制化水平较高的西方国家如美国,一般将我国司法解释所说的确有困难表述为有正当理由即原件已不存在(遗失或毁坏)或者原件在他人手中而无法获取等情形。同时,我国司法解释还使用了弹性极大的“可以”一词来表述,“可以”即意味着也不可以。因立法和司法解释对书证复制件的使用条件规定不明确,是否“确有困难”,“是否可以”,都是由法官来考虑,这种没有一定标准的模糊规定,往往造成法官的权力过大,并常常引起当事人对法官裁定的不满,损害人民法院的公正形象。其四,对认定书证复制件证明力的规定不完善。刑事司法解释规定,书证的副本、复制件,只有经与原件核对无误或者经鉴定证明是真实的,才具有与原件同等的证明力。既然有原件存在,核对复制件就较为简单,因而要确认复制件的证明力也较为容易。在司法实践中经常遇到又较难处理的是原件因种种原因已不存在,只有复制件而无法与原件核对或鉴定时,如何认定复制件的证明力,司法解释没有说明。民事、行政诉讼司法解释对此则规定为无法与原件核对的复制件不能单独作为认定案件事实的依据。若有证据证明复制件与原件一致的,则可以认定其证明力。用其他证据来证明复制件的真实性和证明力,不适为一种较好的认定方式。但不同诉讼的司法解释交叉适用,我国尚无先例,因而,民事、行政诉讼的司法解释应只适用于民事、行政诉讼。司法实践中,只有复制件而无原件,如对方当事人又承认复制件的该如何认定其证明力,是直接承认其证明力还是必须借助其他证据来辅助证明其真实性后才能确认其证明力,司法解释也没有明确。最高人民法院曾在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定,“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或者原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”该司法解释也只是说明了只有复制件而无其他证据证明,对方当事人又不予承认时,法院对复制件证明力的认定问题。该司法解释也没有直接回答只有复制件而无其他证据证明,对方当事人承认复制件真实性的,是否可以直接确认其证明力这一问题。从法理上讲,诉讼中的双方当事人是处于直接有利害关系的对立地位,一般不会轻易承认对己不利的证据,既然对方当事人在既无原件又无其他证据证明的情况下承认复制件,从司法推定的角度讲,法官可以推定该复制件是真实的,可以直接确认其证明力。但在司法实践中,并不排除当事人出于种种复杂的动机而故意作虚假的承认。在此情况下,人民法院若直接确认复制件的证明力将有可能出现对案件事实的认定错误,从而损害判决的公正。
二、两大法系国家关于书证复制件规定的评析
与大陆法系国家相比,英美法系国家对书证复制件的立法规定更为完善和符合实际情况,更便于操作。具有以下特点:
其一,在明确书证原件含义的同时,也对书证复制件的含义予以明确。根据英国《1984年警察与刑事证据法》的规定,对一份文书而言,“copy”(复制件)是指用各种方法,直接或间接地在上面复制了该文书中记载的信息的任何物品。英国《1988年刑事审判法》、《1995年民事证据法》等多部法律均对此作了相同的界定。美国对复制件所作的解释要比英国具体得多,美国《联邦证据规则》对复制件的解释是,复制件是指通过下述方法所产生的复本,即通过与原件相同的印模或用同一字模,或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式,或者通过机械或者电子的再录制,或者通过化学复制方法,或者通过能正确复制原件的相应技术。澳大利亚联邦《1995年证据法》认为,书证复制件是指包括虽非所指书证的确切复制文件但在有关方面等同于所指书证的副本。英美法系国家要求对复制件所采取的复制方法应当科学,以保证所复制内容与原件相同,正如美国法律咨询委员会对“复制”一词的解释那样,复制是“通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法来制作”。
其二,对书证复制件的使用条件规定具体。英美法系国家三大诉讼法均适用最佳证据规则,要求凡书证都应提供原件,只有具备法律规定的情形时才能提供复制件。美国《联邦证据规则》第1002条规定,除本证据规则或国会立法另有规定外,为证明文书、录音或照片的内容,应要求提供文书、录音或照片的原件。美国法律咨询委员会认为,“为证明内容要求提出原件,这是一项规则;这项规则基本上已发展成一项优先原则,即如果能对不能提出原件的理由作出满意的解释,那么可以允许采纳次要证据。”所谓次要证据通常是指除原件以外的复制件。法律规定可以向法庭提供复制件的条件主要表现为以下两种情形 1)原件已经不存在,出示原件在客观上已不可能。如原件已被遗失或销毁。在此情形下,法律上一般要求当事人必须提供证据来证明该种情形的存在。(2)原件虽然存在,但出示原件存在较大的障碍。如原件被其他人所控制而拒绝提供的,被对方当事人或第三人所控制;或提供原件将可能造成原件损坏的,如原件是书写在无法移动的墙体上的字迹;或提供原件极为不方便的,如原件是不易搬动的墓碑等。由于英美法系各国的具体情况不同,因而在书证复制件使用条件的规定上除以上相同情形外还有所差异。在英国的刑事诉讼中,若文件保管人在本辖区以外而拒绝出示的或者文件属于官方文件的,也可以提供复制件。在英国的民事诉讼中,若一方当事人未按照对方要求出示书面材料的正本,提出要求的一方可以提出副本作为证据。对政府文件适用特别规则,政府文件的特征要由官员证明其真实性。美国《联邦证据规则》第1004第规定,若原件的提供人出于不良的动机而故意将原件遗失或毁坏的,则不得提供副本代替。美国众议院司法委员会认为,“如果提议者教唆他人造成原件灭失或毁损的,应同等视为提议者恶意造成原件的灭失或毁损”,在此情况下,也不得提供副本。
其三,对书证复制件证明力的规定较为具体。对于复制件的证明力,英美国家的法律上规定了两种情况:第一种情况是复制件具有与原件同等的证明力。只要是采用科学的复制方法复制的复制件,其证明力与原件相同。根据英国《1984年警察与刑事证据法》第69条的规定,在任何诉讼中,由计算机制作的文书中的陈述,不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据,除非该陈述表明没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确。或者在所有重要时刻均能正确操作计算机,或者即使未能如此,但不论是操作不当,还是计算机停止运行,在任何方面均未因此影响文书的制作或者文书内容的准确性。美国法律咨询委员会认为“只要复本是使用确保准确性与真正性的方法制作的,该复本就可起到与原件同等的作用”。如通过照相进行复制的返税文件或其他文件,国家档案馆的照相复制件等。第二种情况是复制件具备法律规定的情形时,可采纳为证据,但其证明力大小则由法官决定。根据美国《联邦证据规则》第1003条的规定,如果对原件的真实性不发生真正的怀疑或者在具体情况下许可采纳复制件替代原件将不会导致不公平时,法官则可采纳复制件。至于何谓“真正的怀疑”或“具体情况”则由法庭凭自由意志裁决。美国的许多判例在实践中都将第二手证据的证明力划分为不同的程度和等级,如文书的复本或影印件优于证人对文书内容回忆所做的证言。
与英美法系国家相比,大陆法系国家对书证复制件的重视程度远不如英美法系国家,立法上对书证复制件的规定不太完善。大陆法系国家在书证复制件的立法规定上与我国颇为相似,既没有对书证复制件的含义予以明确,也没有规定书证复制件的具体使用条件,对书证复制件证明力的规定也各不相同。
在法国,由于法国对书证原件以外的其他第二手证据材料采取严格限制其证明力的作法,因而在刑事诉讼法中有关复制件的规定较少。在民事法律上也只规定,除出生、死亡和婚姻登记等经官方确认的此类登记副本与原本具有同等的证明力外,其他副本不具有与原本同等的证明力。同时还规定,经过公证证明的文书具有特殊的证据地位。如果经过公证证明的文书原件受到损坏而无法提供时,法律上允许提供第一手副本。若是其他文书原件无法提供而需要提供副本时,法律上要求该副本必须是已经存在30年以上。意大利民法规定,书证复制件的证明力随制作或保管复制件的主体而决定,对于公文书的复制件,如果是由具有相应职责的公务官员制作的,则与原件具有同等的效力。对于私文书的复制件,只要是存放于公共存放处并且由被授权的公共受寄人出具,则与原件具有同等的证明力。如果文书影印件经具有相应职责的公务官员核实与原件一致,或其真实性并未遭到对方当事人的质疑,则文件的影印件与原件具有同等的证明力。文书的摘要、节录或某一部分的副本,如经由公务官员适当制作和核实,则仅对原始文书所涉及的有关复制部分具有确定性的证明力。
日本刑事诉讼法原则上要求出示书证应当提交原件,如果书证的复制件与原件一致,允许向法庭提交复制件。在审查确认其证明力时,需要根据证据的重要程度、复制件内容的正确程度以及复制件认证书的有无等因素综合考虑。根据日本刑事诉讼法第326条的规定,如果当事人同意,没有上述要件也可以确认复制件的证明力。同时根据该法第323条规定,对书证复制件证明力的认定也与公务相关。如户籍副本、公正证书副本及其他公务员包括外国公务员在履行公务时制作的书面材料,具有证明力。日本民事诉讼法规定,文书的提出或者送交应以原本、正本或有认证的副本进行。但对于如何认定副本的证明力,法律未作明确规定。
相比较而言,英美法系国家对书证复制件的规定比大陆法系国家更为具体,英美法系国家以最佳证据规则为基础,既重视对书证原件的规定,也注重对书证复制件的规定,强调其规定在实际中的运用,其实际操作性较强,同时对法官的限制也较多,法官自由发挥的余地较小。大陆法系国家虽未创设最佳证据规则,但一般也承认书证原件优于复制件,不排斥复制件在诉讼中的使用,但对复制件在诉讼中如何提出、如何审查没有进行限制性规定,其实际的可操作性较差。法官在对书证复制件及其证明力的把握上具有较大的自主权。“英美法系国家在书证原件与复制件的适用上实际上是坚持二者并重的原则,而大陆法系国家则采取较为保守的态度,坚持以提交书证原件为原则,对复制件则作为一种例外情形予以严格规定”。
三、我国书证复制件的完善
我国立法和司法实践在对待书证原件和复制件上采取的是书证原件优先、复制件作为例外的作法,即原则上应提交书证原件,只有在提交书证原件确有困难时才能提交复制件,这一作法与英美法系国家在对待书证原件与复制件上的态度相同。但我国与英美法系国家相比,在复制件的使用上采取了更为严格的限制方法,要求所提交的复制件应与原件核实无疑,这点又与大陆法系国家相似。我国对复制件的立法和司法解释采取了极为含糊的作法,既没有具体规定复制件的使用条件,也没有明确复制件如何认定其证明力,而由法官凭自由意志而定。针对我国书证复制件存在的问题,借鉴英美法系的有益做法,对我国的书证复制件可作如下完善:
其一,在对书证原件含义进行界定的同时,对书证复制件的含义作出界定,且三大诉讼法的规定应当一致。书证复制件是指采用科学方法准确地记载了原件所载信息的物品。该定义说明了两点:一是书证复制件复制方法的科学性,二是书证复制件复制内容的准确性。这一定义与英美法系国家对书证复制件的定义相近。书证复制件复制的方法及复制的内容直接影响到复制件的证明力,复制方法的科学和复制内容的准确为法官确认复制件的证明力奠定了基础。
其二,明确书证复制件的使用条件。确立原件优先原则,在正常情况下,应要求提供原件,若具有法律规定的情形时则可不提供原件而提供复制件。同时,对我国民事诉讼法及司法解释中的“确有困难”的规定应当进一步明确。借鉴英美国家的做法,对“确有困难”应当具体规定为以下二种情形:一是提供原件已客观上不可能,如并非当事人故意而造成原件已经遗失或被毁坏等;二是提供原件在客观上存在较大的障碍,如原件被对方当事人所控制或提供原件可能造成原件的损坏等。只有符合这二种情形之一时当事人才可提供复制件,当事人要提供复制件时必须向人民法院提出申请,并提供证据证明该种情形的存在,是否准许由人民法院审查后裁定。
其三,完善书证复制件证明力的规定。在法律上应明确书证复制件在哪些情况下与书证原件具有同等的证明力。一方面,对于公文书而言,凡经国家机关公务人员依职权制作的公文书的复制件或经公证部门公证证明的公私文书的复制件以及国家专门的文件保管、存放部门出具的公文书的复制件应具有与原件同等的证明力。这些书证复制件可由当事人向人民法院提出申请,人民法院依职权向制作、保管该文书复制件的部门提取或核实。若没有相反证据足以证明该复制件是虚假的或对方虽提出异议而无相应证据足以证明其异议的,应确认该复制件具有与原件同等的法律地位,与原件具有同等的证明力。另一方面,对于私文书而言,若对方当事人承认复制件的,人民法院可以直接确认其证明力。若提出私文书复制件的一方无相应证据证明该复制件是真实的而对方当事人对该复制件又不予承认的,人民法院不应确认其证明力。
注释:
毕玉谦.民事证据法判例实务研究〔M〕.北京:法律出版社, 2001. 34.
Copy一词在中文中有复制件、复本、副本等多种译法,本文采纳复制件的译法。
何家弘,张卫平.外国证据法选译〔M〕.北京:人民法院出版社, 2002. 867.
王以真.外国刑事诉讼法学〔M〕.北京大学出版社, 2001.
沈达明.比较民事诉讼法初论〔M〕.北京:中国法制出版社, 2002. 282.
何家弘,张卫平.外国证据法选译〔M〕.北京:人民法院出版社, 2002. 867.
何家弘,张卫平.外国证据法选译〔M〕.北京:人民法院出版社, 2002. 867.
毕玉谦.民事证据法判例实务研究〔M〕.北京:法律出版社, 2001. 34.
毕玉谦.民事证据法判例实务研究〔M〕.北京:法律出版社, 2001. 34.
毕玉谦.民事证据法判例实务研究〔M〕.北京:法律出版社, 2001. 34.
彭勃.日本刑事诉讼法通论〔M〕.北京:中国政法大学出版社, 2002. 270.
程春华.民事证据法专论〔M〕.厦门大学出版社, 2002. 359.
出处:《社会科学研究》2004?2 |
240331
宋强 四川大学法学院 博士研究生
在诉讼中,用书证原件来证明案件事实无疑是发现真实之需要,但在司法实践中,由于书证原件遗失、为他人所拥有等诸多复杂原因,书证原件无法获取又成为一种发现真实的客观障碍。因而,在诉讼中允许使用复制件成为各国解决这一矛盾的普遍做法。但是,书证复制件的缺陷在于由于提供者提供书证的复杂动机及不同条件而可能使书证复制件与原件所表达的思想内容不同,从而导致法官对案件事实的认定出现偏差甚至无法查明。因此,各国对复制件在诉讼中的运用又极为慎重并作了大量规定。我国三大诉讼法没有书证复制件如何运用的相关规定,近年来,司法解释有所弥补,但仍然存在诸多问题。
一、我国现行立法对书证复制件规定的缺陷
在我国现行立法上,三大诉讼法对书证复制件的规定都存在严重不足。刑事诉讼法和行政诉讼法无书证复制件的任何规定,民事诉讼法第68条也只规定书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。因此,我国在书证复制件的立法上存在以下问题:一是没有对书证复制件的含义进行界定;二是没有关于书证复制件如何判断其证明力的规定。以上两个问题所带来的必然结果是导致法官在对书证复制件及其证明力的认定上具有较大的自由裁量权和较大的随意性,从而影响司法实践对书证复制件及其证明力的把握和对案件事实的认定。
近年来,书证复制件在诉讼中的大量使用所暴露出来的问题已使有关书证的立法显得滞后。为此,最高人民法院所作的司法解释有所弥补,但仍然存在不少问题:其一,仍未给书证复制件一个准确的定义。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释在第53条规定,收集、调取的书证应当是原件,只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。关于《行政诉讼证据若干问题的规定》在第10条规定,当事人向人民法院提供书证应当提供原件,提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。这两个司法解释明确了收集、提交书证原件确有困难时,可以收集、提交复制件,从而与民事诉讼法的立法规定相同,但这只是在一定程度上弥补了刑事诉讼法和行政诉讼法对书证复制件立法规定的空白而没有进一步明确书证复制件的含义。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》也与前两个司法解释一样没有解释书证复制件的含义。其二,三个司法解释不规范。一是对复制件的表述不统一,刑事司法解释称为复制件,民事、行政诉讼司法解释称为复印件。由此造成的问题是刑事司法解释中的复制件是否就是民事、行政诉讼司法解释中的复印件,司法解释未作说明,是仅仅是用语不同而意思相同还是二者根本就不相同,令人费解。二是在提供原件确有困难时,当事人应当提供的证据的范围不同。刑事司法解释列举了副本和复制件而无照片和节录本。民事司法解释列举了副本、复印件、照片和节录本。行政诉讼司法解释列举了复印件、照片和节录本而无副本。那么,刑事司法解释中的复制件究竟包含哪些内容,不得而知;民事、行政诉讼司法解释中的照片和节录本是否属于复制件范围也不清楚。值得一提的是在行政诉讼的司法解释中,最高人民法院明确了原本、正本和副本均属于书证原件范围,这在其他二个司法解释中是没有的。三个司法解释均出自同一个司法机关,但造成如此大的差异,其中的原因是司法解释过程中的疏忽,还是不同诉讼的特殊性决定了这种差异本身就存在呢?作者认为,诉讼的性质可能对某些证据的认定产生影响,但并不对诉讼中是否存在该种证据产生直接影响。因此,其主要原因应该是前者而不是后者。这种司法解释上的混乱必将给司法实践对书证复制件的认定和适用带来困难并且难于统一。其三,对书证复制件的使用条件规定含糊。刑事司法解释规定,只有在取得原件确有困难时,才可以收集、调取副本或复制件。民事、行政诉讼司法解释规定,当事人在对书证进行庭审质证时,若出示原件确有困难并经法庭准许可以出示复制件,或者原件已不存在时,可以出示证明复制件与原件一致的其他证据。“确有困难”是指哪些困难无从知晓。按现代的立法体例及立法风格,应将确有困难的各种情形一一列举,既免生歧义,便于操作,又有利于司法的统一。在法制化水平较高的西方国家如美国,一般将我国司法解释所说的确有困难表述为有正当理由即原件已不存在(遗失或毁坏)或者原件在他人手中而无法获取等情形。同时,我国司法解释还使用了弹性极大的“可以”一词来表述,“可以”即意味着也不可以。因立法和司法解释对书证复制件的使用条件规定不明确,是否“确有困难”,“是否可以”,都是由法官来考虑,这种没有一定标准的模糊规定,往往造成法官的权力过大,并常常引起当事人对法官裁定的不满,损害人民法院的公正形象。其四,对认定书证复制件证明力的规定不完善。刑事司法解释规定,书证的副本、复制件,只有经与原件核对无误或者经鉴定证明是真实的,才具有与原件同等的证明力。既然有原件存在,核对复制件就较为简单,因而要确认复制件的证明力也较为容易。在司法实践中经常遇到又较难处理的是原件因种种原因已不存在,只有复制件而无法与原件核对或鉴定时,如何认定复制件的证明力,司法解释没有说明。民事、行政诉讼司法解释对此则规定为无法与原件核对的复制件不能单独作为认定案件事实的依据。若有证据证明复制件与原件一致的,则可以认定其证明力。用其他证据来证明复制件的真实性和证明力,不适为一种较好的认定方式。但不同诉讼的司法解释交叉适用,我国尚无先例,因而,民事、行政诉讼的司法解释应只适用于民事、行政诉讼。司法实践中,只有复制件而无原件,如对方当事人又承认复制件的该如何认定其证明力,是直接承认其证明力还是必须借助其他证据来辅助证明其真实性后才能确认其证明力,司法解释也没有明确。最高人民法院曾在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定,“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或者原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”该司法解释也只是说明了只有复制件而无其他证据证明,对方当事人又不予承认时,法院对复制件证明力的认定问题。该司法解释也没有直接回答只有复制件而无其他证据证明,对方当事人承认复制件真实性的,是否可以直接确认其证明力这一问题。从法理上讲,诉讼中的双方当事人是处于直接有利害关系的对立地位,一般不会轻易承认对己不利的证据,既然对方当事人在既无原件又无其他证据证明的情况下承认复制件,从司法推定的角度讲,法官可以推定该复制件是真实的,可以直接确认其证明力。但在司法实践中,并不排除当事人出于种种复杂的动机而故意作虚假的承认。在此情况下,人民法院若直接确认复制件的证明力将有可能出现对案件事实的认定错误,从而损害判决的公正。
二、两大法系国家关于书证复制件规定的评析
与大陆法系国家相比,英美法系国家对书证复制件的立法规定更为完善和符合实际情况,更便于操作。具有以下特点:
其一,在明确书证原件含义的同时,也对书证复制件的含义予以明确。根据英国《1984年警察与刑事证据法》的规定,对一份文书而言,“copy”(复制件)是指用各种方法,直接或间接地在上面复制了该文书中记载的信息的任何物品。英国《1988年刑事审判法》、《1995年民事证据法》等多部法律均对此作了相同的界定。美国对复制件所作的解释要比英国具体得多,美国《联邦证据规则》对复制件的解释是,复制件是指通过下述方法所产生的复本,即通过与原件相同的印模或用同一字模,或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式,或者通过机械或者电子的再录制,或者通过化学复制方法,或者通过能正确复制原件的相应技术。澳大利亚联邦《1995年证据法》认为,书证复制件是指包括虽非所指书证的确切复制文件但在有关方面等同于所指书证的副本。英美法系国家要求对复制件所采取的复制方法应当科学,以保证所复制内容与原件相同,正如美国法律咨询委员会对“复制”一词的解释那样,复制是“通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法来制作”。
其二,对书证复制件的使用条件规定具体。英美法系国家三大诉讼法均适用最佳证据规则,要求凡书证都应提供原件,只有具备法律规定的情形时才能提供复制件。美国《联邦证据规则》第1002条规定,除本证据规则或国会立法另有规定外,为证明文书、录音或照片的内容,应要求提供文书、录音或照片的原件。美国法律咨询委员会认为,“为证明内容要求提出原件,这是一项规则;这项规则基本上已发展成一项优先原则,即如果能对不能提出原件的理由作出满意的解释,那么可以允许采纳次要证据。”所谓次要证据通常是指除原件以外的复制件。法律规定可以向法庭提供复制件的条件主要表现为以下两种情形:(1)原件已经不存在,出示原件在客观上已不可能。如原件已被遗失或销毁。在此情形下,法律上一般要求当事人必须提供证据来证明该种情形的存在。(2)原件虽然存在,但出示原件存在较大的障碍。如原件被其他人所控制而拒绝提供的,被对方当事人或第三人所控制;或提供原件将可能造成原件损坏的,如原件是书写在无法移动的墙体上的字迹;或提供原件极为不方便的,如原件是不易搬动的墓碑等。由于英美法系各国的具体情况不同,因而在书证复制件使用条件的规定上除以上相同情形外还有所差异。在英国的刑事诉讼中,若文件保管人在本辖区以外而拒绝出示的或者文件属于官方文件的,也可以提供复制件。在英国的民事诉讼中,若一方当事人未按照对方要求出示书面材料的正本,提出要求的一方可以提出副本作为证据。对政府文件适用特别规则,政府文件的特征要由官员证明其真实性。美国《联邦证据规则》第1004第规定,若原件的提供人出于不良的动机而故意将原件遗失或毁坏的,则不得提供副本代替。美国众议院司法委员会认为,“如果提议者教唆他人造成原件灭失或毁损的,应同等视为提议者恶意造成原件的灭失或毁损”,在此情况下,也不得提供副本。
其三,对书证复制件证明力的规定较为具体。对于复制件的证明力,英美国家的法律上规定了两种情况:第一种情况是复制件具有与原件同等的证明力。只要是采用科学的复制方法复制的复制件,其证明力与原件相同。根据英国《1984年警察与刑事证据法》第69条的规定,在任何诉讼中,由计算机制作的文书中的陈述,不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据,除非该陈述表明没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确。或者在所有重要时刻均能正确操作计算机,或者即使未能如此,但不论是操作不当,还是计算机停止运行,在任何方面均未因此影响文书的制作或者文书内容的准确性。美国法律咨询委员会认为“只要复本是使用确保准确性与真正性的方法制作的,该复本就可起到与原件同等的作用”。如通过照相进行复制的返税文件或其他文件,国家档案馆的照相复制件等。第二种情况是复制件具备法律规定的情形时,可采纳为证据,但其证明力大小则由法官决定。根据美国《联邦证据规则》第1003条的规定,如果对原件的真实性不发生真正的怀疑或者在具体情况下许可采纳复制件替代原件将不会导致不公平时,法官则可采纳复制件。至于何谓“真正的怀疑”或“具体情况”则由法庭凭自由意志裁决。美国的许多判例在实践中都将第二手证据的证明力划分为不同的程度和等级,如文书的复本或影印件优于证人对文书内容回忆所做的证言。
与英美法系国家相比,大陆法系国家对书证复制件的重视程度远不如英美法系国家,立法上对书证复制件的规定不太完善。大陆法系国家在书证复制件的立法规定上与我国颇为相似,既没有对书证复制件的含义予以明确,也没有规定书证复制件的具体使用条件,对书证复制件证明力的规定也各不相同。
在法国,由于法国对书证原件以外的其他第二手证据材料采取严格限制其证明力的作法,因而在刑事诉讼法中有关复制件的规定较少。在民事法律上也只规定,除出生、死亡和婚姻登记等经官方确认的此类登记副本与原本具有同等的证明力外,其他副本不具有与原本同等的证明力。同时还规定,经过公证证明的文书具有特殊的证据地位。如果经过公证证明的文书原件受到损坏而无法提供时,法律上允许提供第一手副本。若是其他文书原件无法提供而需要提供副本时,法律上要求该副本必须是已经存在30年以上。意大利民法规定,书证复制件的证明力随制作或保管复制件的主体而决定,对于公文书的复制件,如果是由具有相应职责的公务官员制作的,则与原件具有同等的效力。对于私文书的复制件,只要是存放于公共存放处并且由被授权的公共受寄人出具,则与原件具有同等的证明力。如果文书影印件经具有相应职责的公务官员核实与原件一致,或其真实性并未遭到对方当事人的质疑,则文件的影印件与原件具有同等的证明力。文书的摘要、节录或某一部分的副本,如经由公务官员适当制作和核实,则仅对原始文书所涉及的有关复制部分具有确定性的证明力。
日本刑事诉讼法原则上要求出示书证应当提交原件,如果书证的复制件与原件一致,允许向法庭提交复制件。在审查确认其证明力时,需要根据证据的重要程度、复制件内容的正确程度以及复制件认证书的有无等因素综合考虑。根据日本刑事诉讼法第326条的规定,如果当事人同意,没有上述要件也可以确认复制件的证明力。同时根据该法第323条规定,对书证复制件证明力的认定也与公务相关。如户籍副本、公正证书副本及其他公务员包括外国公务员在履行公务时制作的书面材料,具有证明力。日本民事诉讼法规定,文书的提出或者送交应以原本、正本或有认证的副本进行。但对于如何认定副本的证明力,法律未作明确规定。
相比较而言,英美法系国家对书证复制件的规定比大陆法系国家更为具体,英美法系国家以最佳证据规则为基础,既重视对书证原件的规定,也注重对书证复制件的规定,强调其规定在实际中的运用,其实际操作性较强,同时对法官的限制也较多,法官自由发挥的余地较小。大陆法系国家虽未创设最佳证据规则,但一般也承认书证原件优于复制件,不排斥复制件在诉讼中的使用,但对复制件在诉讼中如何提出、如何审查没有进行限制性规定,其实际的可操作性较差。法官在对书证复制件及其证明力的把握上具有较大的自主权。“英美法系国家在书证原件与复制件的适用上实际上是坚持二者并重的原则,而大陆法系国家则采取较为保守的态度,坚持以提交书证原件为原则,对复制件则作为一种例外情形予以严格规定”。
三、我国书证复制件的完善
我国立法和司法实践在对待书证原件和复制件上采取的是书证原件优先、复制件作为例外的作法,即原则上应提交书证原件,只有在提交书证原件确有困难时才能提交复制件,这一作法与英美法系国家在对待书证原件与复制件上的态度相同。但我国与英美法系国家相比,在复制件的使用上采取了更为严格的限制方法,要求所提交的复制件应与原件核实无疑,这点又与大陆法系国家相似。我国对复制件的立法和司法解释采取了极为含糊的作法,既没有具体规定复制件的使用条件,也没有明确复制件如何认定其证明力,而由法官凭自由意志而定。针对我国书证复制件存在的问题,借鉴英美法系的有益做法,对我国的书证复制件可作如下完善:
其一,在对书证原件含义进行界定的同时,对书证复制件的含义作出界定,且三大诉讼法的规定应当一致。书证复制件是指采用科学方法准确地记载了原件所载信息的物品。该定义说明了两点:一是书证复制件复制方法的科学性,二是书证复制件复制内容的准确性。这一定义与英美法系国家对书证复制件的定义相近。书证复制件复制的方法及复制的内容直接影响到复制件的证明力,复制方法的科学和复制内容的准确为法官确认复制件的证明力奠定了基础。
其二,明确书证复制件的使用条件。确立原件优先原则,在正常情况下,应要求提供原件,若具有法律规定的情形时则可不提供原件而提供复制件。同时,对我国民事诉讼法及司法解释中的“确有困难”的规定应当进一步明确。借鉴英美国家的做法,对“确有困难”应当具体规定为以下二种情形:一是提供原件已客观上不可能,如并非当事人故意而造成原件已经遗失或被毁坏等;二是提供原件在客观上存在较大的障碍,如原件被对方当事人所控制或提供原件可能造成原件的损坏等。只有符合这二种情形之一时当事人才可提供复制件,当事人要提供复制件时必须向人民法院提出申请,并提供证据证明该种情形的存在,是否准许由人民法院审查后裁定。
其三,完善书证复制件证明力的规定。在法律上应明确书证复制件在哪些情况下与书证原件具有同等的证明力。一方面,对于公文书而言,凡经国家机关公务人员依职权制作的公文书的复制件或经公证部门公证证明的公私文书的复制件以及国家专门的文件保管、存放部门出具的公文书的复制件应具有与原件同等的证明力。这些书证复制件可由当事人向人民法院提出申请,人民法院依职权向制作、保管该文书复制件的部门提取或核实。若没有相反证据足以证明该复制件是虚假的或对方虽提出异议而无相应证据足以证明其异议的,应确认该复制件具有与原件同等的法律地位,与原件具有同等的证明力。另一方面,对于私文书而言,若对方当事人承认复制件的,人民法院可以直接确认其证明力。若提出私文书复制件的一方无相应证据证明该复制件是真实的而对方当事人对该复制件又不予承认的,人民法院不应确认其证明力。
注释:
毕玉谦.民事证据法判例实务研究〔M〕.北京:法律出版社, 2001. 34.
Copy一词在中文中有复制件、复本、副本等多种译法,本文采纳复制件的译法。
何家弘,张卫平.外国证据法选译〔M〕.北京:人民法院出版社, 2002. 867.
王以真.外国刑事诉讼法学〔M〕.北京大学出版社, 2001.
沈达明.比较民事诉讼法初论〔M〕.北京:中国法制出版社, 2002. 282.
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毕玉谦.民事证据法判例实务研究〔M〕.北京:法律出版社, 2001. 34.
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彭勃.日本刑事诉讼法通论〔M〕.北京:中国政法大学出版社, 2002. 270.
程春华.民事证据法专论〔M〕.厦门大学出版社, 2002. 359.
出处:《社会科学研究》2004?2
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