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杨杰辉 西南政法大学 , 廖荣兴
在我国的刑事审判实践中,被告人在庭审中全部或部分推翻其在庭前作出的不利于他本人的供述是一种较为普遍的现象。从法律规定来看,被告人的这种做法并非于法不合,但是它将给法院带来一个难题,即如何看待这种供述?是不是说只要被告人在庭上一翻供,他庭前所做的不利供述就都不能作为证据使用呢?对于这一问题,我国现行的刑事诉讼法和相关的司法解释都未作规定,实践中各法院的做法也不尽一致,本文拟就这一问题作一简要论述。
一﹑对标题中几个概念含义的界定
(一) 对庭前不利于己供述的含义的界定
根据供述内容性质的不同,可以将被告人的供述分为不利于己的供述和为自我利益服务的供述。不利于己的供述是指对指控事实的部分或全部的承认,它表现为被告人提供的信息加强了指控方的指控力度。根据供述的程度,不利于己的供述又可划分为彻底的不利于己的供述和只作了部分不利于己的事实的供述,前一种供述是对指控事实的完全承认,即对有罪的承认,而后一种供述只是提供了部分不利于本人的供述,但仅凭这些供述尚不能确定有罪。在刑事诉讼法上,从性质上看同属于被告人不利于己的供述主要体现在三个概念上,即自白﹑自认﹑有罪答辩,由于刑事诉讼法对它们的规定不尽一致,因此有必要对三者的含义进行界定。
自白是刑事诉讼法上使用频率很高的一个概念,围绕自白形成的诉讼制度和证据规则也是诉讼法和证据法上的重要组成部分。根据英美法学者的划分,自白有广义和狭义之分,广义的自白指被告所作出的所有不利于己的供述,包括认罪和其他不利于己的供述,而狭义自白则特指被告人对有罪的承认,不包括那些尽管是不利但单独尚不足以认定犯罪的供述。在很多国家的法律规定和理论研究中,自白主要指的是狭义上的自白,也就是对于有罪的完全承认。这种自白的作出不受诉讼阶段的影响,既可以在庭审中作出,也可以在庭审前作出,而且既可以向法官作出,也可以向其他的机关和个人作出,对于自白的证据能力,这些国家的刑事诉讼法或证据法都作了明确规定。
自认本来是民事诉讼法上的一个概念,是指对于别人所主张的不利于他的事实予以承认。自认可以分为诉讼上的自认和证据上的自认,诉讼上的自认又称为正式的自认,而证据上的自认则称为非正式的自认,诉讼上的自认的效果是本来负有举证义务的当事人无须对对方自认的事实进行举证,这种自认是一种证据法则,而非证据;而证据上的自认则仅为证据的一种,没有诉讼上自认的效果,该项自认的证据力如何,应由法官判断,对方在符合法律规定的条件下可以援用此项自认为证据,但并不能因为有这项自认而无庸举证。在刑事诉讼法上,也有自认的情形,但这种自认主要是与自白相区别的,自白是对犯罪事实的全部或主要部分的承认,也就是对有罪的承认,而自认则是不完全的自白,如果他所承认的事实,需要与其他的事实一并考虑才能推定他犯罪时,这种承认是自认而非自白,比如被告承认自己当时在犯罪现场,但辩称自己当时并未实施犯罪。在英美法上,将狭义的自白称为自白,而将其他不利于己的陈述称为自认。
有罪答辩是指对有罪的承认,从内容上看,有罪答辩与自白相似,都是对有罪的承认。但有罪答辩与自白还是有比较明显的区别的。自白主要是证据法上的一个概念,而有罪答辩则主要是诉讼法上的一个概念,有罪答辩的效果是避免进行正式的庭审,而直接进入到量刑程序中去。因此,从本质上说,有罪答辩主要是一项证据规则,而非证据;一般来说,在普通法中,被告人作出正式承认的惟一场合是在传讯程序中,除此之外被告人就指控罪行所作的不利于己的陈述都是非正式的承认。如果被告人在审前的传讯程序中作出无罪答辩,而在审判过程中又改变了他的答辩,那么从理论上来说这只是一个非正式的承认。与正式承认不同的是,非正式的承认是一项证据,属于通常所说的“自白”的范畴。1975年美国联邦证据法规定,被告认罪而又撤回,除有伪证罪之程序外,不得于任何民事或刑事之诉讼程序中,用为对其不利的证据。
因此,尽管从本质上看有罪答辩也是被告人作出的一种不利于己的陈述,但由于其主要是一项诉讼法上的概念,它表现为一种证据规则而非证据,因此本文所要讨论的被告庭前不利于己供述主要是指狭义上的自白以及自认,也即庭前自白以及自认的证据能力问题。
(二) 对证据能力含义的界定
在证据法上,根据其所起作用的不同,可以将证据分为实质证据与弹劾证据。实质证据又称通常证据,是指能直接证明案件主要事实或关联事实的证据;而弹劾证据又称为辅助证据,这种证据不能用来证明犯罪事实,而只能用来证明证据的信用性。由于在诉讼中所起的作用不同,法律对这两种证据的证据能力规定是不相同的,原则上,我们通常所说的证据能力主要是指是否可以采纳为实质证据的证据能力,而对是否可以作为弹劾证据使用的能力则很少要求,一般来说,某种证据即使不具有作为实质证据使用的证据能力,但仍可以在诉讼中作为弹劾证据使用。例如,证人在庭前陈述说看见被告人到过犯罪现场,但在庭审中他却说被告不可能到过犯罪现场,因为当时被告同他在一起,对于证人在庭前的陈述,由于属于传闻证据,不能作为认定是否犯罪的证据出示,但却可以用来质疑证人在庭上证言的可信性,从而削弱该证言的证明力。
就被告庭前不利于己的供述具有弹劾证据的作用,这一事实是非常明显的。对于相互矛盾的证供之间的关系,龙宗智教授作了精辟的论述,他认为“:根据证据法理论,供证的前后一致性,是供证真实可靠性的一项保证。而供证前后矛盾,完全可以作为证据质疑(弹劾)的理由和根据,因为对同一事实作出实质上不同的两种以上的体验性陈述,造成了证据内容的根本矛盾,根据逻辑规律,这些矛盾陈述,可能同假,但不可能同真”。而有些学者认为,对于被告人庭前不利于己供述的弹劾价值,由于其供述内容的性质,只要这种供述是任意性的,则比其他证据的更大。“当事人之自认,除其一般之立证价值一如他人之陈述外,惟经提供以为不利于该当事人之证据时,则更有特别之价值,因其在逻辑上,实与证人自相矛盾之陈述同。”
正因为被告庭前不利于己供述可以在庭审中作为弹劾证据使用是非常明显的事实,所以本文无须再对此展开讨论,而将着重讨论这种供述是否可以作为实质证据在庭审中使用。因此,本文标题中的“证据能力”指的是可以作为实质证据使用的证据能力。
二﹑被告庭前不利于己供述与传闻规则的关系
传闻规则是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。通常传闻证据主要指两种证据资料,其中一种就是证明人在审判期日外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录。之所以反对这种证据资料作为证据使用,其主要理由是这种传闻证据在诉讼中的使用,剥夺了诉讼双方对原始人证的询问和反询问的权利,违背了对抗制诉讼的基本精神,并且使用传闻证据也将违反刑事诉讼的直接审理原则,由于法官未能直接听取原始人证的陈述,未能从陈述的环境和条件﹑陈述的内容和陈述时的态度﹑表情﹑姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查,不利于法官获得正确的心证。
被告人在庭审前所作出的不利于己的供述通常是以书面的形式固定下来,再由控诉方提交到法庭上的,因而从表面上看,这种资料符合传闻证据的特征。但是这种资料又不同于一般证人在庭外作出的陈述书或陈述笔录,它的制作主体是庭审中的一方当事人并且内容上是不利于其本人的供述,因此对于这种资料与传闻规则的关系,在理论上产生了不同的主张,在立法上有不同的规定。一种观点将这种供述视为传闻规则的例外。认为被告人庭前不利于己的供述由于是法庭外的供述,因而符合传闻证据的特征。但由于这种供述与其他的陈述由于在主体上不同,因此这种供述应该视为是传闻规则的例外。可以将这种供述视为是传闻供述的例外,其基本理论主要有两点:一是反对传闻规则主要的理由在于使用传闻证据剥夺了对方的反询问权,但持此种观点的人认为,被告人怎么会反对自己的陈述呢?他能辩解他没有得到自己盘问自己的机会吗?如果一个人的陈述被提出作为针对他的证据的话,他很难解释为他没有路得到盘问自己的机会。这样一种辩解是有悖情理的。如果由他选择的话他可以否认作过这样的陈述,也可以把他的陈述辩解为另外的意思,但尽管如此,他的陈述仍将被采纳为证据;二是这种供述内在的具有较强的可信性,因为根据人性的特点,一个人一般不会作出对自己不利的供述,除非他确实实行了该项行为,故在普通法上有“当事人承认不利于己的事实应当推定其是真实的”说法,而英美证据理论认为传闻法则的例外需要符合两个条件,其中之一就是要求该陈述具有“可信性的情况保障”。这种主张为一些国家所接受,并在立法上明确将该项供述视为传闻规则的例外,不能以传闻法则为由而否认这种供述的证据能力,比如日本和英国。另一种主张认为被告庭前不利于己的供述不是传闻证据,因而根本不能适用传闻规则。其所持理由是允许使用这种供述为证据实在是当事人对等辩论主义的结果,因为此时之对造,即为自认之当事人,自无需向其自己为诘问,该当事人此时自居于对造之地位,实有充分之机会以自行作证,对其前此自认而予以辩解或说明。这种主张为美国所接受,在1975年的联邦证据规则中,明确规定这种供述不属于传闻证据。
尽管对于被告庭前所作不利于己的供述是否属于传闻证据,理论上及各国立法规定不一致,但认为被告庭前不利于己的供述不适用传闻规则却是两者相同的主张。
三﹑被告庭前不利于己供述的证据能力
由于被告庭前不利于己供述不适用传闻规则,因而不能以传闻规则为由而否认这种供述的证据能力。对于这种供述的证据能力,许多国家在立法中作了明确规定。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第1项规定:在任何程序中,被告人所作的供述如果与诉讼中涉及的任何待证事项有关,并且没有被法庭根据本条的规定加以排除,就可以成为对他不利的证据,同时在本条第2项中就这种供述的证据能力作了进一步规定:在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的(a)对被告人采取压迫的手段,(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明排除任何合理怀疑的程度。日本宪法第38条第2款规定,“用强制﹑拷问或胁迫的方法获得的自白或者因长期不当羁押﹑拘留后获得的自白,不能作为证据”。刑诉法第319条第1款也规定“强制拷问或胁迫获得的自白﹑因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白,不能作为证据”。由于自白包括庭审中和庭审前作出,因此只要自白不是用法律禁止的手段获得的,被告在庭前作出的自白原则上具有证据能力。另外,日本刑事诉讼法还对除自白之外的被告人庭前作出的其他不利于己的供述的证据能力作了专门规定,“被告人所书写的供述书或者记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料,以其供述是承认对被告人不利的事实为内容或者是在特别可以信赖的情形下作出时为限,可以作为证据。但以承认对被告人不利的事实为内容的书面材料,即使该承认并非自白,也适用第319条的规定,在怀疑是非出于自由意志的行为时,不得作为证据。”我国台湾地区亦有类似规定,被告的自白,根据刑事诉讼法第156条的规定,只要自白不是用法律所禁止的方法获得的,可以用作证据,根据判例及理论上的主张“,此项自白,并非专以审判笔录所记载者为限,即在有侦查犯罪职权之司法警察官讯问所得,仍不失有证据能力”。尽管第156条仅对自白的证据能力作了规定,而对于被告人所作的其他不利于己供述的证据能力未做规定,但依判例及学者的主张,认为自认证据能力之有无,仍适用第156条。
从这些国家和地区的规定来看,被告庭前所作出的不利于己供述尽管不适用传闻规则,但要具有证据能力,还必须符合一定的条件。主要体现在:一是审判外的不利于己的供述笔录,未经被告签名或盖章者,类型上应认不具可采性,而排除其证据能力;二是任意性问题,如果在审判中遇到被告抗辩其审判外不利于己陈述的任意性时,应先由检察官举证证明该陈述之任意性。如果控诉方不能证明或者对于供述是否具有任意性存在疑问时,则这种供述不具有可采性,不能在庭审中用作为证据。由于控诉方负有证明供述具有任意性的责任,因此为了防止被告在庭审中随意推翻其庭前不利于己的供述而给控诉方带来举证麻烦,很多国家对于庭前讯问被告人的过程作了专门规定,如讯问过程的全程录像,讯问被告人时律师的在场权等。
另外在司法实践中,被告人的供述中可能包含了有利于己和不利于己的事实,那么对于这种供述,是否也可以作为证据采用呢?被告在审判外所为有利于己之陈述,从一般而言缺乏信用性,日本刑事诉讼法认为被告在公判庭,可以行使其沉默权,如果这样的话,那么他在审判外的陈述是否真实性,无从为反对询问,因此不允许其为证据为原则;因此当一供述中同时包含了有利和不利的供述时,整个供述的证据能力就很难判断,对于这一难题,理论界提出了不同的主张,并且在司法实践中采取了不同的作法。威格摩尔主张,若干法院似乎同意遇有供述包含有利及不利之两种因素,而不利之情形较为重大,则全部之供述得予接受。他认为此种情形表明供述人于此影响下,无论所言为何,均有其正确性,其陈述应予接受为同一陈述中所包含每一事实之证据。在早期的司法实践中,曾出现过法官指示陪审团只考虑那些不利于供述者本人的事实,而不要考虑有利于他的事实,但很显然,陪审团很难遵守这一指示,所以现在实践中认为,如果询问包括一些承认和自我利益服务的陈述,则整个陈述都将提交给陪审团。这是一个最新的原则和传闻规则新的例外。
四﹑对我国立法和司法实践的反思
被告人频频翻供是目前我国刑事审判实践中一个比较突出的问题,而被告人翻供最主要表现为被告人在庭审中全部或部分推翻他在庭审前所作出的对他本人不利的供述,被告人翻供的主要理由集中在辩解庭前所作的供述是在侦查人员的刑讯逼供下作出的,根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条的规定,“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或威胁﹑引诱﹑欺骗等非法的方法取得的证人证言﹑被害人陈述﹑被告人供述,不能作为定案的根据。”因此只要是通过这些方法取得的供述,在庭审中都没有证据能力,但问题是由谁来证明没有违反这些禁止性的规定呢?在证实未使用法律禁止性的手段后,被告人庭前所作的供述还是否具有证据能力呢?对于这些问题,我国现行的刑事诉讼法未作规定,只有最高人民检察院制定的刑事诉讼法规则涉及到了这个问题,第336条第2款规定,“被告人在庭审中的陈述与在侦查﹑审查起诉中的陈述不一致,足以影响定罪量刑的,可以宣读被告人陈述笔录,并针对笔录中被告人的陈述内容对被告人进行讯问或者提出其他证据进行证明。”最高检察院的这一规定针对的是被告人的所有庭前不一致的陈述,而并非专门就被告人庭前不利于己供述的证据能力作出规定,不过从最高检察院的规定的精神来看,允许将被告人庭前不利于己的供述作为弹劾证据使用的。但是是否允许作为实质证据使用呢?也即是否可以用这些供述作为定案的根据呢?对此法律未作规定。实务上对此也有不同的看法。
那么我国在未来的立法或制定司法解释时,应该如何对待这一问题呢?根据前面的分析,笔者认为只要被告人在庭前所作出的不利于己的供述不是通过法律禁止的手段而获得的,原则上都具有证据能力,可以用来作为认定案件事实的根据。并且为了体现程序的公正性,当对于供述是否是通过法律禁止的手段取得的而发生争议时,应当由控诉方负责证明,当证明有禁止性行为或不能证明时,则该供述没有证据能力,不能作为证据使用。承认被告庭前不利于己的供述具有证据能力,将会使得法官面临如何在两种相互矛盾的证据之间进行取舍的问题,在两种供述之间,并不能抽象的说谁比谁更为真实,谁比谁的证明力更大,而应该结合案件的具体情况,全面考虑两种供述作出时的背景,综合其他证据,从而作出准确的判断。
注释:
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991.
龙宗智.理论反对实践[M].北京:法律出版社,2003.178.
李学灯.证据法比较研究[M].台北:台湾五南图书出版公司,1992,P141
李学灯.证据法比较研究[M].台北:台湾五南图书出版公司,1992,P141.
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991,P479
王兆鹏等.传闻法则理论与实践[M].台北:元照出版公司,2003.157.
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991,P480
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991,P483
李学灯.证据法之基本问题[M].台北:教育部出版,1960.299.
See Cedric D Bell:Evidence,HLT Pulication,at P181.
出处:《江西公安专科学校学报》2006年1月第1期总第100期 |
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在我国的刑事审判实践中,被告人在庭审中全部或部分推翻其在庭前作出的不利于他本人的供述是一种较为普遍的现象。从法律规定来看,被告人的这种做法并非于法不合,但是它将给法院带来一个难题,即如何看待这种供述?是不是说只要被告人在庭上一翻供,他庭前所做的不利供述就都不能作为证据使用呢?对于这一问题,我国现行的刑事诉讼法和相关的司法解释都未作规定,实践中各法院的做法也不尽一致,本文拟就这一问题作一简要论述。
一﹑对标题中几个概念含义的界定
(一) 对庭前不利于己供述的含义的界定
根据供述内容性质的不同,可以将被告人的供述分为不利于己的供述和为自我利益服务的供述。不利于己的供述是指对指控事实的部分或全部的承认,它表现为被告人提供的信息加强了指控方的指控力度。根据供述的程度,不利于己的供述又可划分为彻底的不利于己的供述和只作了部分不利于己的事实的供述,前一种供述是对指控事实的完全承认,即对有罪的承认,而后一种供述只是提供了部分不利于本人的供述,但仅凭这些供述尚不能确定有罪。在刑事诉讼法上,从性质上看同属于被告人不利于己的供述主要体现在三个概念上,即自白﹑自认﹑有罪答辩,由于刑事诉讼法对它们的规定不尽一致,因此有必要对三者的含义进行界定。
自白是刑事诉讼法上使用频率很高的一个概念,围绕自白形成的诉讼制度和证据规则也是诉讼法和证据法上的重要组成部分。根据英美法学者的划分,自白有广义和狭义之分,广义的自白指被告所作出的所有不利于己的供述,包括认罪和其他不利于己的供述,而狭义自白则特指被告人对有罪的承认,不包括那些尽管是不利但单独尚不足以认定犯罪的供述。在很多国家的法律规定和理论研究中,自白主要指的是狭义上的自白,也就是对于有罪的完全承认。这种自白的作出不受诉讼阶段的影响,既可以在庭审中作出,也可以在庭审前作出,而且既可以向法官作出,也可以向其他的机关和个人作出,对于自白的证据能力,这些国家的刑事诉讼法或证据法都作了明确规定。
自认本来是民事诉讼法上的一个概念,是指对于别人所主张的不利于他的事实予以承认。自认可以分为诉讼上的自认和证据上的自认,诉讼上的自认又称为正式的自认,而证据上的自认则称为非正式的自认,诉讼上的自认的效果是本来负有举证义务的当事人无须对对方自认的事实进行举证,这种自认是一种证据法则,而非证据;而证据上的自认则仅为证据的一种,没有诉讼上自认的效果,该项自认的证据力如何,应由法官判断,对方在符合法律规定的条件下可以援用此项自认为证据,但并不能因为有这项自认而无庸举证。在刑事诉讼法上,也有自认的情形,但这种自认主要是与自白相区别的,自白是对犯罪事实的全部或主要部分的承认,也就是对有罪的承认,而自认则是不完全的自白,如果他所承认的事实,需要与其他的事实一并考虑才能推定他犯罪时,这种承认是自认而非自白,比如被告承认自己当时在犯罪现场,但辩称自己当时并未实施犯罪。在英美法上,将狭义的自白称为自白,而将其他不利于己的陈述称为自认。
有罪答辩是指对有罪的承认,从内容上看,有罪答辩与自白相似,都是对有罪的承认。但有罪答辩与自白还是有比较明显的区别的。自白主要是证据法上的一个概念,而有罪答辩则主要是诉讼法上的一个概念,有罪答辩的效果是避免进行正式的庭审,而直接进入到量刑程序中去。因此,从本质上说,有罪答辩主要是一项证据规则,而非证据;一般来说,在普通法中,被告人作出正式承认的惟一场合是在传讯程序中,除此之外被告人就指控罪行所作的不利于己的陈述都是非正式的承认。如果被告人在审前的传讯程序中作出无罪答辩,而在审判过程中又改变了他的答辩,那么从理论上来说这只是一个非正式的承认。与正式承认不同的是,非正式的承认是一项证据,属于通常所说的“自白”的范畴。1975年美国联邦证据法规定,被告认罪而又撤回,除有伪证罪之程序外,不得于任何民事或刑事之诉讼程序中,用为对其不利的证据。
因此,尽管从本质上看有罪答辩也是被告人作出的一种不利于己的陈述,但由于其主要是一项诉讼法上的概念,它表现为一种证据规则而非证据,因此本文所要讨论的被告庭前不利于己供述主要是指狭义上的自白以及自认,也即庭前自白以及自认的证据能力问题。
(二) 对证据能力含义的界定
在证据法上,根据其所起作用的不同,可以将证据分为实质证据与弹劾证据。实质证据又称通常证据,是指能直接证明案件主要事实或关联事实的证据;而弹劾证据又称为辅助证据,这种证据不能用来证明犯罪事实,而只能用来证明证据的信用性。由于在诉讼中所起的作用不同,法律对这两种证据的证据能力规定是不相同的,原则上,我们通常所说的证据能力主要是指是否可以采纳为实质证据的证据能力,而对是否可以作为弹劾证据使用的能力则很少要求,一般来说,某种证据即使不具有作为实质证据使用的证据能力,但仍可以在诉讼中作为弹劾证据使用。例如,证人在庭前陈述说看见被告人到过犯罪现场,但在庭审中他却说被告不可能到过犯罪现场,因为当时被告同他在一起,对于证人在庭前的陈述,由于属于传闻证据,不能作为认定是否犯罪的证据出示,但却可以用来质疑证人在庭上证言的可信性,从而削弱该证言的证明力。
就被告庭前不利于己的供述具有弹劾证据的作用,这一事实是非常明显的。对于相互矛盾的证供之间的关系,龙宗智教授作了精辟的论述,他认为“:根据证据法理论,供证的前后一致性,是供证真实可靠性的一项保证。而供证前后矛盾,完全可以作为证据质疑(弹劾)的理由和根据,因为对同一事实作出实质上不同的两种以上的体验性陈述,造成了证据内容的根本矛盾,根据逻辑规律,这些矛盾陈述,可能同假,但不可能同真”。而有些学者认为,对于被告人庭前不利于己供述的弹劾价值,由于其供述内容的性质,只要这种供述是任意性的,则比其他证据的更大。“当事人之自认,除其一般之立证价值一如他人之陈述外,惟经提供以为不利于该当事人之证据时,则更有特别之价值,因其在逻辑上,实与证人自相矛盾之陈述同。”
正因为被告庭前不利于己供述可以在庭审中作为弹劾证据使用是非常明显的事实,所以本文无须再对此展开讨论,而将着重讨论这种供述是否可以作为实质证据在庭审中使用。因此,本文标题中的“证据能力”指的是可以作为实质证据使用的证据能力。
二﹑被告庭前不利于己供述与传闻规则的关系
传闻规则是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。通常传闻证据主要指两种证据资料,其中一种就是证明人在审判期日外对直接感知的案件事实亲笔所写的陈述书及他人制作并经本人认可的陈述笔录。之所以反对这种证据资料作为证据使用,其主要理由是这种传闻证据在诉讼中的使用,剥夺了诉讼双方对原始人证的询问和反询问的权利,违背了对抗制诉讼的基本精神,并且使用传闻证据也将违反刑事诉讼的直接审理原则,由于法官未能直接听取原始人证的陈述,未能从陈述的环境和条件﹑陈述的内容和陈述时的态度﹑表情﹑姿势等各方面情况对陈述的真实性进行审查,不利于法官获得正确的心证。
被告人在庭审前所作出的不利于己的供述通常是以书面的形式固定下来,再由控诉方提交到法庭上的,因而从表面上看,这种资料符合传闻证据的特征。但是这种资料又不同于一般证人在庭外作出的陈述书或陈述笔录,它的制作主体是庭审中的一方当事人并且内容上是不利于其本人的供述,因此对于这种资料与传闻规则的关系,在理论上产生了不同的主张,在立法上有不同的规定。一种观点将这种供述视为传闻规则的例外。认为被告人庭前不利于己的供述由于是法庭外的供述,因而符合传闻证据的特征。但由于这种供述与其他的陈述由于在主体上不同,因此这种供述应该视为是传闻规则的例外。可以将这种供述视为是传闻供述的例外,其基本理论主要有两点:一是反对传闻规则主要的理由在于使用传闻证据剥夺了对方的反询问权,但持此种观点的人认为,被告人怎么会反对自己的陈述呢?他能辩解他没有得到自己盘问自己的机会吗?如果一个人的陈述被提出作为针对他的证据的话,他很难解释为他没有路得到盘问自己的机会。这样一种辩解是有悖情理的。如果由他选择的话他可以否认作过这样的陈述,也可以把他的陈述辩解为另外的意思,但尽管如此,他的陈述仍将被采纳为证据;二是这种供述内在的具有较强的可信性,因为根据人性的特点,一个人一般不会作出对自己不利的供述,除非他确实实行了该项行为,故在普通法上有“当事人承认不利于己的事实应当推定其是真实的”说法,而英美证据理论认为传闻法则的例外需要符合两个条件,其中之一就是要求该陈述具有“可信性的情况保障”。这种主张为一些国家所接受,并在立法上明确将该项供述视为传闻规则的例外,不能以传闻法则为由而否认这种供述的证据能力,比如日本和英国。另一种主张认为被告庭前不利于己的供述不是传闻证据,因而根本不能适用传闻规则。其所持理由是允许使用这种供述为证据实在是当事人对等辩论主义的结果,因为此时之对造,即为自认之当事人,自无需向其自己为诘问,该当事人此时自居于对造之地位,实有充分之机会以自行作证,对其前此自认而予以辩解或说明。这种主张为美国所接受,在1975年的联邦证据规则中,明确规定这种供述不属于传闻证据。
尽管对于被告庭前所作不利于己的供述是否属于传闻证据,理论上及各国立法规定不一致,但认为被告庭前不利于己的供述不适用传闻规则却是两者相同的主张。
三﹑被告庭前不利于己供述的证据能力
由于被告庭前不利于己供述不适用传闻规则,因而不能以传闻规则为由而否认这种供述的证据能力。对于这种供述的证据能力,许多国家在立法中作了明确规定。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第1项规定:在任何程序中,被告人所作的供述如果与诉讼中涉及的任何待证事项有关,并且没有被法庭根据本条的规定加以排除,就可以成为对他不利的证据,同时在本条第2项中就这种供述的证据能力作了进一步规定:在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的(a)对被告人采取压迫的手段,(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为,则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明排除任何合理怀疑的程度。日本宪法第38条第2款规定,“用强制﹑拷问或胁迫的方法获得的自白或者因长期不当羁押﹑拘留后获得的自白,不能作为证据”。刑诉法第319条第1款也规定“强制拷问或胁迫获得的自白﹑因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白,不能作为证据”。由于自白包括庭审中和庭审前作出,因此只要自白不是用法律禁止的手段获得的,被告在庭前作出的自白原则上具有证据能力。另外,日本刑事诉讼法还对除自白之外的被告人庭前作出的其他不利于己的供述的证据能力作了专门规定,“被告人所书写的供述书或者记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料,以其供述是承认对被告人不利的事实为内容或者是在特别可以信赖的情形下作出时为限,可以作为证据。但以承认对被告人不利的事实为内容的书面材料,即使该承认并非自白,也适用第319条的规定,在怀疑是非出于自由意志的行为时,不得作为证据。”我国台湾地区亦有类似规定,被告的自白,根据刑事诉讼法第156条的规定,只要自白不是用法律所禁止的方法获得的,可以用作证据,根据判例及理论上的主张“,此项自白,并非专以审判笔录所记载者为限,即在有侦查犯罪职权之司法警察官讯问所得,仍不失有证据能力”。尽管第156条仅对自白的证据能力作了规定,而对于被告人所作的其他不利于己供述的证据能力未做规定,但依判例及学者的主张,认为自认证据能力之有无,仍适用第156条。
从这些国家和地区的规定来看,被告庭前所作出的不利于己供述尽管不适用传闻规则,但要具有证据能力,还必须符合一定的条件。主要体现在:一是审判外的不利于己的供述笔录,未经被告签名或盖章者,类型上应认不具可采性,而排除其证据能力;二是任意性问题,如果在审判中遇到被告抗辩其审判外不利于己陈述的任意性时,应先由检察官举证证明该陈述之任意性。如果控诉方不能证明或者对于供述是否具有任意性存在疑问时,则这种供述不具有可采性,不能在庭审中用作为证据。由于控诉方负有证明供述具有任意性的责任,因此为了防止被告在庭审中随意推翻其庭前不利于己的供述而给控诉方带来举证麻烦,很多国家对于庭前讯问被告人的过程作了专门规定,如讯问过程的全程录像,讯问被告人时律师的在场权等。
另外在司法实践中,被告人的供述中可能包含了有利于己和不利于己的事实,那么对于这种供述,是否也可以作为证据采用呢?被告在审判外所为有利于己之陈述,从一般而言缺乏信用性,日本刑事诉讼法认为被告在公判庭,可以行使其沉默权,如果这样的话,那么他在审判外的陈述是否真实性,无从为反对询问,因此不允许其为证据为原则;因此当一供述中同时包含了有利和不利的供述时,整个供述的证据能力就很难判断,对于这一难题,理论界提出了不同的主张,并且在司法实践中采取了不同的作法。威格摩尔主张,若干法院似乎同意遇有供述包含有利及不利之两种因素,而不利之情形较为重大,则全部之供述得予接受。他认为此种情形表明供述人于此影响下,无论所言为何,均有其正确性,其陈述应予接受为同一陈述中所包含每一事实之证据。在早期的司法实践中,曾出现过法官指示陪审团只考虑那些不利于供述者本人的事实,而不要考虑有利于他的事实,但很显然,陪审团很难遵守这一指示,所以现在实践中认为,如果询问包括一些承认和自我利益服务的陈述,则整个陈述都将提交给陪审团。这是一个最新的原则和传闻规则新的例外。
四﹑对我国立法和司法实践的反思
被告人频频翻供是目前我国刑事审判实践中一个比较突出的问题,而被告人翻供最主要表现为被告人在庭审中全部或部分推翻他在庭审前所作出的对他本人不利的供述,被告人翻供的主要理由集中在辩解庭前所作的供述是在侦查人员的刑讯逼供下作出的,根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条的规定,“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或威胁﹑引诱﹑欺骗等非法的方法取得的证人证言﹑被害人陈述﹑被告人供述,不能作为定案的根据。”因此只要是通过这些方法取得的供述,在庭审中都没有证据能力,但问题是由谁来证明没有违反这些禁止性的规定呢?在证实未使用法律禁止性的手段后,被告人庭前所作的供述还是否具有证据能力呢?对于这些问题,我国现行的刑事诉讼法未作规定,只有最高人民检察院制定的刑事诉讼法规则涉及到了这个问题,第336条第2款规定,“被告人在庭审中的陈述与在侦查﹑审查起诉中的陈述不一致,足以影响定罪量刑的,可以宣读被告人陈述笔录,并针对笔录中被告人的陈述内容对被告人进行讯问或者提出其他证据进行证明。”最高检察院的这一规定针对的是被告人的所有庭前不一致的陈述,而并非专门就被告人庭前不利于己供述的证据能力作出规定,不过从最高检察院的规定的精神来看,允许将被告人庭前不利于己的供述作为弹劾证据使用的。但是是否允许作为实质证据使用呢?也即是否可以用这些供述作为定案的根据呢?对此法律未作规定。实务上对此也有不同的看法。
那么我国在未来的立法或制定司法解释时,应该如何对待这一问题呢?根据前面的分析,笔者认为只要被告人在庭前所作出的不利于己的供述不是通过法律禁止的手段而获得的,原则上都具有证据能力,可以用来作为认定案件事实的根据。并且为了体现程序的公正性,当对于供述是否是通过法律禁止的手段取得的而发生争议时,应当由控诉方负责证明,当证明有禁止性行为或不能证明时,则该供述没有证据能力,不能作为证据使用。承认被告庭前不利于己的供述具有证据能力,将会使得法官面临如何在两种相互矛盾的证据之间进行取舍的问题,在两种供述之间,并不能抽象的说谁比谁更为真实,谁比谁的证明力更大,而应该结合案件的具体情况,全面考虑两种供述作出时的背景,综合其他证据,从而作出准确的判断。
注释:
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991.
龙宗智.理论反对实践[M].北京:法律出版社,2003.178.
李学灯.证据法比较研究[M].台北:台湾五南图书出版公司,1992,P141
李学灯.证据法比较研究[M].台北:台湾五南图书出版公司,1992,P141.
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991,P479
王兆鹏等.传闻法则理论与实践[M].台北:元照出版公司,2003.157.
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991,P480
陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1991,P483
李学灯.证据法之基本问题[M].台北:教育部出版,1960.299.
See Cedric D Bell:Evidence,HLT Pulication,at P181.
出处:《江西公安专科学校学报》2006年1月第1期总第100期
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