非法经营罪的13个无罪视角（根据判例提炼）

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非法经营罪的13个无罪视角（根据判例提炼）
来源：刑事实务
作者：林日升（北京大成律师事务所）
1、被雇佣从事经营配送，被雇佣者没有审核雇主是否有证经营的义务，如果无其他证据证实被雇佣者明知雇主无证经营，则不可冒然推定其概然明知
裁判文书：四川省乐山市中级人民法院（2015）乐刑终字第9号：
原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方圆是无证经营，帅某供述在方圆店上工作两个月，其工作是帮方圆在物流公司取货、为方圆打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊，原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。
2、对某一种商品有多种品种，具体品种分别涉及到普通经营和特许经营的，如果表面上无法分辨是哪种品种，行为人误以为是普通品种进行经营的，不能进行客观定罪。
裁判文书：张家口市宣化区人民法院（2013）宣区刑初字第161号：
本院认为，公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；对其提出公司的名称是龙跃养殖有限责任公司，不是绿色田园商贸有限公司，实际销售朗德鹅和莱茵鹅数量是5250只，销售额为440000元，不认识金某某，没有与金某某合作过的辩护意见，本院不予采信。被告人贾某某提出不认识金某某，大概记得销售了7000只左右的鹅，销售金额也没那么多，种鹅是用来合作社内部自产自销的，不是用来经营的辩护意见，本院不予采信；对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信；其提出在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚规定的辩护意见，本院不予采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。
3、租用或者借用他人烟草专卖零售许可证经营的，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。
裁判文书：宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第53号
本院认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。
4、烟草专卖超业务范围经营的（如拥有零售专卖许可证而从事批发业务；从非指定专卖部门进货），不宜按照非法经营罪处理。
裁判文书：井陉县人民法院（2014）井刑初字第00095号：
被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。
裁判文书：随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00058号：
本院认为，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。
5、烟草专卖超地域经营的（包括网络经营），不宜按照非法经营罪处理
裁判文书：山市五通桥区人民法院（2016）川1112刑再4号：
本院认为：原审被告人王昌文持有”烟草专卖零售许可证”，但在指定的烟草专卖部门进货，且”无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对王昌文判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并对王昌文的卷烟变卖款115931.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。对原审被告人王昌文和辩护人关于王昌文持有”烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，王昌文的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。
裁判文书：广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法审监刑提字第1号：
本案中，黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。
6、烟草专卖许可证到期但未被及时注销，在超期时间内经营的也不宜以非法经营罪处理。
裁判文书：德安县人民法院（2016）赣0426刑初51号：
本院认为，被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。
7、提供商品的主要目的并非为了经营谋取利益的，不宜认定非法经营罪
裁判文书：九三农垦法院（2014）九刑初字第39号：
本院认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。被告人王某及辩护人麻广军、关国兴的辩护观点成立，本院予以支持。
8、新型的经营模式，能否套用以往的规定，实践中分歧比较大，容易造成无罪
裁判文书：福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第741号：
本院认为，原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪没有证据支持。在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。上诉人林某甲及其辩护人相关的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正。
9、对非法经营半成品（核心部件）不能等同于成品，会存在非法经营金额认定的困难
裁判文书：深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第155号
因赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围栏”部件，故不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板和其它通用部件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额。因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立
10、购买商品方虽然有多人，其多人证言分别证实各自购买商品的数量，在出售方即被告人无法印证的情况下，多人证言本质上仍属于各自单一证据，不能作为定案计算金额的依据。
裁判文书：四川省绵阳市中级人民法院(2017)川07刑终103号：
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。
11、对一般规模的生活、生产资料买卖经营行为，虽违反国家相关规定，但是否达到了严重扰乱市场秩序须考察
裁判文书：巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08刑再1号：
本院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，本院均予以采纳。
裁判文书：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐刑再终字第3号：
本院认为：原一、二审认定被告人王某某、李某某于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王某某、李某某行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”，构成非法经营罪，系适用法律错误。
12、不能随意套用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”
最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复（2012）刑他字第136号：
被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
13、对是否“违反国家规定”存在争议的，不要冒然适用，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
裁判文书：湖南省邵阳市中级人民法院国 家 赔 偿 决 定 书（2014）邵中法赔字第2号：
湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。