司法考试论述复习实用资料

　　第一部分   法律名言
    　　权力导致腐败（或者专制），绝对的权利导致绝对的腐败（专制）。
    　　以权力制约权力！
    　　法典是人民自由的圣经。（马克思语）
    　　法乃善良公正之术“（古罗马法学家塞尔苏士）
    　　法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。——卡尔。马克思
    　　法律是人民意志的自由而庄严的表现。——[法]罗伯斯比尔
    　　法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——[古希腊哲学家]亚里士多德
    　　法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。——林 肯
    　　迟来的正义即非正义
    　　刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。——贝卡利亚
    　　没有救济就没有权利。——法谚
    　　一次不公的裁判比多次的违法行为更严重。因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。——「英」培根《论司法》
    　　程序是法治和恣意人治的分水岭。——西方法谚程序先于权利。——英国法谚
    　　无犯意则无犯人（Non reu nisi mens sitrea）——英国法谚
    　　法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。——卡尔。马克思
    　　法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——[古希腊哲学家]亚里士多德
    　　无行为则无犯罪亦无刑罚。
    　　自己不能成为自己案子的法官。
    　　认真地对待权利。[美国]（法学家）德沃金
    　　正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现“。
    　　徒法不足以自行。
    　　关于名言的使用：
    　　1、建议结合案情使用，有一些名言属于万能使用的，例如凡是涉及程序的内容几乎都可以使用：“迟来的正义即非正义”，或者：“正义不仅应当得到实现，而且应当以看得见的方式实现”。
    　　又如涉及公权力侵犯公民权利的均可以使用：“法典是保障人民权利的圣经”。或者是：法典是保障人民自由的圣经“。也就是说，名言可以随着自己的需要做一些适当变更，以更准确贴切的符合自己的需要。我在后面的例子中，就对马克思的”法典是人民自由的圣经做了适度变更。变为：“法典是保障人民权利的圣经”。
    　　2、名言的主要作用是点缀，从而提高文章的品位。如果题意给定的材料刚好能用名言作为点睛拔高使用，效果就更好。
    　　第二部分   参考试题
    　　案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
    　　问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）
    　　答题要求：
    　　1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（16分）；
    　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）；
    　　3.答题文体不限，字数要求800—1000字（4分）。
    　　「参考答案」
    　　答：该市治理交通秩序新举措不合法且不合理。理由如下：
    　　一、从合法性看，该市的新举措不合法 ，违反了依法行政原则。
    　　依法行政原则包含了两层含义：一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律；二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。
    　　（1）从法律优越角度看，该市治理交通秩序新举措导致了多处公民的私权利遭到侵犯，比如隐私权、名誉权、荣誉权等，也就是说，该市治理交通秩序新举措违反了现行民事法律。法典是保障人民权利的圣经，正是由于该市没有严格依法行政，才导致了公民权利遭到了侵犯。
    　　（2）从法律保留角度看，交通管理部门行政职权必须有法律的依据，不能采取法律没有规定的手段。根据我国现行法，交通管理部门应当并且只能根据《治安管理处罚条例》和国务院制定的有关交通管理条例进行交通管理，而不能另辟蹊径。没有法律依据的所谓新举错，是违背依法行政原则的。
    　　二、从合理性看，该市的新举措不合理，违背了行政合理原则
    　　（1）行政合理原则要求行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。该市治理交通秩序新举措造成了社会各方面的矛盾，谈不上科学合理，且这项举错导致了部分公民社会公德的沦丧！
    　　（2）行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。该市治理交通秩序新举措似乎实现了管好交通的目的，但实际上违背了法律对于管好交通的最终目的——保持正常的社会秩序，维持社会稳定。
    　　（3）行政合理原则要求行政裁量决定建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为作出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及到或者影响到的因素。该市治理交通秩序新举措很明显没有考虑到这一措施可能带来社会副面影响。
    　　（4）行政合理原则要求行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般法律正义要求。机动车辆违章行驶、停放的证据材料应当由交通管理部门根据法律、法规规定程序收集，并使用；制止违反交通管理的行为而采取的措施必须与其违法行为相关，而不能影响到与该违法行为无直接关联的名誉权（因为违章照片、录像资料在当地电视台播出）。
    　　三、没有依法行政，就没有依法治国。
    　　依法行政是依法治国的重要组成部分，每一个行政机关都要把依法行政作为实现依法治国方略基本途径。只有把依法行政纳入到日常具体工作中去，才能真正实现依法治国的目标。我国宪法明确规定：依法治国，建设社会主义法治国家。依法治国不是一个原则性的口号，不能仅仅停留在宪法中，必须落实具体到依法行政实践当中去。只有如此，才能实现依法治国方略的宏伟目标。（全文1089字。以上内容仅供参考）
    　　「简要点评」
    　　1、任何一道论述题，作为出题的老师都有一个学科期待或者专业期待。也就是说虽然没有参考答案，但是该论述试题的学科期待其实还是大致确定的，虽然这并不是该论述题的唯一参考答案要点，但却是重要要点，所以在审题中，快速确立考察的可能学科以及可能涉及的知识点就显得异常重要。而本题一旦在审题中确立了属于行政法学科，以及知识点主要是行政法的依法原则和行政合理原则，就基本可以保证及格了。
    　　2、论述题的结尾部分的升华部分很重要。具体要求是：
    　　A：文字不宜太多，不能冲淡了论述题的主题，即主要属于行政法学科。
    　　B：文字尽可能简练有力。
    　　C：论述题的升华方向是法理学的基本知识和宪法学基本知识。所以思考的方向要紧紧围绕大纲规定的法理和宪法学科基本知识点。
    　　注意：一般来说，论述题的主要内容是部门法学科，而不宜确立为宪法和法理。
    　　3、论述题的局部和全部表达顺序问题。
    　　论述题虽然是新题型，但是其主要思维还是法律思维，即，首先明确做一个表态，例如明确提出违背了依法行政原则；其次表达法律或者法学主要概念，即依法行政原则的含义；再次，结合试题给出的基本事实，做法律或者法学判断。
    　　注意：这一顺序就是法律思维的逻辑顺序，只有这样才能保证论述题的表达顺序逻辑严谨，从而获得所谓的逻辑分，而论述题中的逻辑表达分是很高的。
    　　4、论述题与案例分析题的关系
    　　A：一致性，即论述题的思维主要是法律思维。这一点和案例分析是一样的，所以答题的逻辑顺序也是一样的。
    　　B：区别点，论述题之所以不叫案例分析，就说明论述题和案例分析题有区别。其最重要的区别就是论述题除了做法律分析以外，还需要适当的做一些议论或者评论。而案例分析是不能，也不需要做议论和评论的。也就是说案例分析的过程中禁止发议论，结尾部分也不存在升华或者拔高。
    　　5：去年论述题的答题逻辑顺序
    　　（1）确立主要属于行政法学科；（2）确立学科主要知识点：依法行政原则和行政合理原则；（3）升华向宪法，依法治国和依法行政原则的关系。也可以升华向法理学知识点。例如升华到个人权利和社会秩序的价值冲突问题。
    　　6、特别建议：
    　　A：论述题写作能力的提高，不是听课听会的，也不是看书看会的，大家必须要实际操作几道题目才能较为熟练的掌握论述题的操作。
    　　B：本文后附录一道论述题公大家训练使用，但是不给出主要知识点。以后我们将在模考中陆续推出一些各类型的论述题，我将在以后的试卷评析中，给予分析点评。
    　　C：论述题的灵魂是大纲规定学科中的一些基本法学概念，开设论述题课程的目的主要是讲套路，对这些重要知识点的讲解，不是论述题讲座的任务，这些概念应当在各法学学科复习中学好。这些基本知识点不掌握，有关论述题套路的讲解就毫无意义。从课后搜集回来的反馈表看，还有极少数同学的基本法学概念问题没有解决，建议这些同学尽快根据老师划定的范围，阅读这些知识点。
    　　第三部分   常要知识点（以大纲为顺序）
    　　法理：法的定义（法的局限性）；法的价值（自由、秩序、正义）；法的运行（当代中国司法体制及基本原则和要求）；法治理论；法与经济；法与道德；法与人权。
    　　宪法：宪法的基本原则（人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权利制约原则）；公民的基本权利理论；依法治国理论。
    　　行政法：依法行政原则；行政合理原则；行政公开原则。
    　　刑事诉讼法：刑事诉讼法原则；无罪推定，独立行使审判权检察权等。
    　　刑法：罪行法定原则；平等适用刑法原则；罪行相适应原则。（考试罪行法定原则的可能性最大）
    　　民法：基本原则（平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则）
    　　第四部分     论述题一例
    　　应届毕业生张某参加了今年某省国家公务员考试，报考的是该省某县委办公室的经济管理职位，张某的笔试和面试成绩在近百名竞争者中名列前茅，可在随后的体检中却被查出是乙肝病毒携带者。人事局最终以张某体检不合格为由拒绝录用。经多次交涉无果后，无奈之中，张某不得已一纸诉状递到法院，状告人事部门“歧视乙肝患者”。
    　　按照国内现行《病毒性肝炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除了不能献血或从事直接接触入口食品和保育工作外，并不能视为现症肝炎病人处理。张某只是一名普通的携带者，并且现行劳动人事法规和规章对此也没有作出明确的规定。
    　　根据医学专家介绍，乙肝跟丙肝的传染途径截然不同，乙肝通过血液传播，主要是医源性的和母婴传播（目前已得到有效控制），而不象甲肝那样，通过消化道传播。因此，禁止乙肝病毒携带者入学、工作显然是不妥的。
    　　据报道，目前我国有乙肝病毒携带者1.2亿人，无处不在的歧视性的强制乙肝两对半和乙肝表面抗原检测，使1.2 亿人象过街老鼠，人人喊打。他们的生存权、受教育权、劳动权受到严重侵犯。
    　　另据报道，仅2004年上半年，已经发生了三起因为携带乙肝病毒找不到工作而自杀的事件。
    　　有关法律专家认为：“我国《宪法》赋予了公民自由生活和工作的权利，可是很多地方和部门以部门规章的方式，限制了一些有缺陷的人工作的权利，乙肝歧视就是其中的一种；这种情况明显违犯了我国《宪法》的相关条款。”
    　　问题：请谈谈你对某县人事部门拒绝录用张某这一事件的法律认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）
    　　答题要求：
    　　1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；
    　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；
    　　3.答题文体不限，字数要求800—1000字。
    　　说明：按照大纲的规定精神，以及司法考试的性质，严格来说，论述题的基本模式应当是以一个社会问题为载体，具体的部门法为主，兼顾宪法或者法理模式。但是由于目前司法考试的出题还没有实现职业化，所以超出这一模式的可能性也存在，在论述题中，也可能出现主要考点非部门法问题，所以特出一道这样的论述题来考察训练大家。
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