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张骐 北京大学法学院
三、指导性案例的适用
当我们确定了指导性案例中具有指导性的部分以后，如何使用它们？是否需要引用它们？为什么需要引用它们？指导性案例具有什么样的效力？如何保证指导性案例的指导性作用的发挥？指导性案例如果与司法解释不一致，应当适用哪个？
(一)指导性案例的使用与引用
笔者通过研究调查问卷以及在调研中发现，虽然许多法官在审判实践中使用指导性案例或参考性案例，但是，他们对指导性案例的使用具有任意性。全国法院系统目前对于在审判工作中是否使用与引用、如何使用与引用指导性案例并没有统一的规定，而是由法官自己决定；同时，法官对指导性案例的使用并不在判决书中体现出来，而是隐含在判决书中，或“外挂”于判决书，笔者称之为对指导性案例的隐含性使用。(50)实际上，几乎所有接受调研的法官都说，即使他们使用了指导性案例，一般也并不在判决书中引用、不在判决书中说明。他们多数是在案件卷宗(如合议笔录)中写明，或者是在审理报告中写明其他案件对类似案件是如何裁判的。(51)在这一点上，中国的情形与法国有些相似。在法国，法院把先例的结果吸收进承办法院自己的推理中，而不直接引用先例；而且这样使用的先例会在遇到类似案件时被再次使用。(52)
笔者认为，如果法官在审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前案例没有予以采纳，都应当在判决书中说明。(53)在判决书中引用承办法官实际使用的指导性案例的意义至少有四点：其一，可以使当事人全面了解裁判者做出判决的真实理由，这既是司法公正与公平的需要，也是司法为民的需要；其二，在判决书中对实际使用的指导性案例加以引用和说明，可以保持人民法院在法律适用方面的一致性和连贯性，坚持法治原则；其三，这样可以增加裁判文书说理的力度，提高司法效率；其四，这样做有利于法官、检察官、律师和法学工作者整合司法资源，为以后的司法、立法工作提供很好的经验。
在中国的司法实践中，谁来决定是否使用指导性案例呢？我们可以说是由待办案件的承办法官决定的。但是，承办法官在决定是否引用指导性案例时并不是完全自主的。在我国，法院的科层制结构对指导性案例的使用有着不可忽视的影响。
(二)科层制、指导性案例的效力与指导性的保证
笔者在这里使用“科层制结构”的概念，是受美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡著作的启发。他按照一定的标准，把政府事务管理的体制分为科层式理想型和协作式理想型两种。这两种类型并不必然地与那一个实际的政府体制相对应，而是该书作者为了有效地进行理论分析所提出的。法国、德国的司法体系更接近科层式理想型，而英国、美国的司法体系更接近协作式理想型。达玛什卡教授认为科层理想型的一个重要特点是严格的等级秩序，他指出：“每一上层的梯队都承担着更大的责任，也享有更大的权势。级别相同的官员是相互平等的，但是，当他们之间产生争议的时候，这些‘同僚(homologues)’没有被授权通过协商和妥协来自行解决这些争议。他们必须把争议事项提交给共同的上级去处理。只有在这一权力金字塔的顶端(假定它不是由一个人占据的)，意见分歧才不可避免地会通过协商来解决。”(54)
对照上述分类，当代中国的司法体制更接近科层理想型而不是协作理想型。根据《中华人民共和国人民法院组织法》，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。(55)各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。在这样一种体制中，上级人民法院、本法院院长和审判委员会在包括指导性案例的使用等许多方面拥有很大的权威和职责。笔者调研了解到的情况是，在通常情况下承办法官自己决定是否引用指导性案例。但有时，下级法院的法官也会向省高级法院“请教”。(56)不仅上级法院对是否引用指导性案例拥有发言权，同级法院的审判委员会对此也有相当的决定权。有的法官就认为：“是否参考、如何参考(指导性案例)，应当由审判组织决定。独立思考，通过审判监督(决定)。”(57)我们可以看到，上级法院，本法院的领导者对指导性案例的使用是有相当影响的。这构成了当代中国大陆指导性案例的一个特色。
指导性案例是否具有规范性效力？对于这个问题，无论做肯定的回答还是否定的回答都不会完全令人满意。如果我们做肯定的回答，则尚缺乏足够的、相应的、明确的法律依据；如果我们做否定的回答，则会面临学者或者法官这样的诘问：“如果指导性案例对于司法实践是可适用也可不适用，即可有可无的话，那我们怎么指望它发挥指导性呢？”笔者以为，在实践上，一些学者或法官的诘问可能不是一个非常严重的问题。因为，正如我们在前面所说明的，上级法院尤其是最高人民法院在法律适用上享有很高的权威，只要最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选了指导性案例，它们在很大程度上可能被适用。笔者的这一看法是可以得到支持的。一位学者和一位法官在他们的文章中指出的：“目前我国绝大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，因为上级法院可以通过二审或者提审的方式，改变下级法院的判决。”(58)因此，只要指导性案例是由最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选的，它们是可能被在很大程度适用的。保证其适用的动力可能不在于它们自身的约束力，而在于科层制内上级法院的权威、指导性案例体系的权威性和指导性案例本身的说服力。
(三)指导性案例与司法解释的“同一论”与“交叉论”
这里其实有两个相互联系的问题：其一，指导性案例与司法解释是什么关系？其二，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾的时候怎么办？(59)
我们可以先讨论指导性案例与司法解释的关系。笔者以为最高人民法院奚晓明副院长对当代中国大陆案例指导的经验总结和定位，对解决指导性案例的定性以及指导性案例与司法解释的关系具有很大的启发意义，他指出：案例指导作为上级法院指导下级法院审判工作的一种主要方式和重要手段，是对法院审判工作经验的成功总结，是法院长期坚持的工作方法；在民事审判和行政审判领域，要充分发挥案例指导制度解释法律的作用，最高人民法院对民事、行政审判的应用解释可以形成以成文的条文解释为主，以个案解释为补充的两条腿走路模式；发挥民事、行政案例裁判方法的指导功能；建立以审判为中心的案例指导工作模式。(60)
广州的秦旺法官在总结了当代中国大陆司法解释的经验后，建议“通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。”(61)他的这个观点与奚晓明大法官的观点大体上是一致的。
笔者曾经在一篇文章中，把指导性案例定性于非正式意义的法律渊源，定位于司法解释的一种形式。(62)笔者现在仍然认为指导性案例是一种非正式意义上的法律渊源；但是在指导性案例与司法解释的关系上，不再坚持它是司法解释的一种形式。笔者将自己原先的观点称为指导性案例与司法解释的“同一论”，现在则主张两者的“交叉论”，即有些指导性案例同时是司法解释，但是并不一定所有指导性案例都是司法解释；成为指导性案例与成为司法解释的程序是有区别的；只有经过了按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》发布程序的指导性案例，才同时是司法解释。
那么，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾时应当怎么办？笔者以为，从程序公正的角度讲，最高法院的司法解释的效力应当高于指导性案例。因为，最高人民法院的司法解释的规范性效力是有明确的法律文件做依据的，例如1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》以及于2007年4月1日将其取而代之的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》；后两个法律文件都明确规定：司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。指导性案例作为非正式意义上的法律渊源虽然具有合法性，(63)但是却缺乏像最高法院有关司法解释的规定那种层次的法律文件做依据。这是一个需要我们正视、有待解决的问题，希望以后会有一个更为规范化的方式解决此一问题。但是从目前的体制上看，一般来说，如果一个司法解释与一个没有经过司法解释程序转化的指导性案例发生矛盾，前者的效力应当优于后者。但是，对此不宜绝对化。在实践中有这种情况：某一司法解释由于发布时间久不能适应新的形势而过时，新的案例更为公正、更符合法律的精神和原则，法官因此以新的指导性案例将旧的司法解释取而代之。(64)在这种情况下，有必要通过一定程序维护新的指导性案例的权威性，而尽可能快地修改或废止旧的、过时的司法解释。
四、结语：改善对指导性案例的选择
在中国和其他国家的司法实践中都有，存在数个案情相同或相似而结果和说理却差别很大的指导性案例或先例的情况，法官在这种情况下面临着在不同的指导性案例或先例之间进行选择的问题。笔者以为，同一种案情的不同先例的出现，是很难避免的事情。美国法学家卢埃林(K. N. Llewellyn)曾经指出，先例学说具有双向性：对于同一个先例，一个学说因其有麻烦而要摆脱它，另一个学说则因其似乎有帮助而要利用它；先例既好又坏，这取决于法官个人的素质和能力。有经验的法官可以凭借手中的利器自如地运用先例，而没有经验的法官则处处受先例的限制。在后来的承办法院对其做清楚的认定之前，先例常常是模糊的。律师或法官需要对先例的权威提供有说服力的证明。(65)
在普通法系国家，尤其是在美国，虽然存在着遵循先例的原则，但是并非对任何先例都一定遵循。法律家们发展出了十分精致的漠视先例、推翻先例、规避先例的方法。简单说来，法院如果发现某个判例在根本上有缺陷，就可以漠视之；作出判决的法院或者它们的上级法院可以以高度实质性理由推翻先例。(66)卢埃林曾经详细考察、分析了美国法官各种遵循先例和规避先例的方法和技巧，例如通过明确地缩小先例范围的方法规避“已判决”。(67)这些方法使得美国的法官可以在众多先例面前进行较为合意的选择(并不总是公正和妥当的选择——笔者注)。
笔者以为，从最基本的方面讲，在指导性案例选择上，应当本着公正、公平的原则，选择更符合法律本意、仅与争讼问题有关的案例。同时，适用指导性案例的方法在很大程度上有有关法官、律师和其他法律家对适用指导性案例的正当性证明。这种正当性证明并不存在一个包打天下的法宝。它涉及逻辑、规则、政策、利益衡量、价值判断、制定法及实践等广泛的领域。用刘作翔教授和徐景和博士的话说，它涉及情势权衡的技术，包括：“政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。”(68)对法律家个体来说，这是一个不断积累经验、提高能力的过程；对当代中国法律共同体来说，则是一个不断积累经验、增加共识的过程。 注释:
(50)一位基层法院的副院长指出，在实践中，指导性案例只是在形成判断的时候，作为支撑，不会作为理由；(也)不向当事人或社会说明。目前使用指导性案例带有选择性。法官自由选择的权力比较大。案例指导仅仅是一种帮助。笔者在南京市白下区法院的调研笔记。
(51)一位法官说：(对于)当事人提交的案例，可以作为证据列明，但是我不好说采用。我们针对他提出的陈述理由，在“本院认为”中加以回应、交代，进行实质交锋，案例的形式被隐去。这是由于现实的制度设计。因为假如我引用了上级案例，我的判决的正当性会受怀疑，我们是“据法裁判”，而不是“据例裁判”。根据笔者2007年8月21日在成都市中级法院的调研所了解。
(52)参见John P. Dawson: The Oracles of The Law, William S. Hein &Co., Inc. Buffalo, New York, 1986, p. 407.
(53)最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书对于在判决书中引用指导性案例已经表达了明确的肯定意见。见该书2005年版第1辑，第2页。
(54)同前注⑦，米尔伊安?R?达玛什卡书，第29页。
(55)一位高级法院的副院长和一位法官在他们的文章中对这种上下级的监督内容讲得更为具体：“上级人民法院对下级人民法院的监督，就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚，适用法律是否正确……人民法院是否正确地适用了法律，既包括在实体上是否正确适用了法律，也包括程序上是否正确适用了法律。”张弢、陈飞霞：《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》，《西南政法大学学报》2007年8月第9卷第4期。
(56)一位省高级法院的庭长告诉笔者：一般来说，是法官自己来判断；如果他们不能确定，他们会找我们。也有，把不是指导性案例的案例拿来做指导性案例用。根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
(57)根据笔者2007年8月23日在昆明市中级法院的调研所了解。
(58)张晓永、孟凡平：《中国公益诉讼中的案例指导问题》，《河北学刊》，2007年5月第27卷第3期。
(59)同前注(57)。
(60)参见奚晓明：《建立以案例审理为中心的案例指导制度》，《河北学刊》2007年5月第27卷第3期。
(61)秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载葛洪义主编《法律方法与法律思维》第四辑，法律出版社，2007年版，第215页。
(62)烦请见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期。
(63)同上注。
(64)江苏省高级人民法院审判委员会办公室主任戚更生法官认为，这样的指导性案例“反映了人民群众共同的价值观”，因此有效。根据笔者2007年8月27日在江苏省高级人民法院调研所了解。
(65)同前注(41)，K. N. Llewellyn书，pp. 68-69.
(66)比如：过时、先前判例推理有缺陷、先前的法庭对先例的理解有误、或不符合新的道德观和社会意识；法官还可以使用“识别”技术来规避先例。参见同前注(16)，P?S?阿蒂亚、R.S?萨默斯书，第100～103页。
(67)参见卡尔?N?卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第89～98页，第98～102页。
(68)刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》，第32卷第2期。
出处:《法学》(沪)2008年10期 |
240331
张骐 北京大学法学院
三、指导性案例的适用
当我们确定了指导性案例中具有指导性的部分以后，如何使用它们？是否需要引用它们？为什么需要引用它们？指导性案例具有什么样的效力？如何保证指导性案例的指导性作用的发挥？指导性案例如果与司法解释不一致，应当适用哪个？
(一)指导性案例的使用与引用
笔者通过研究调查问卷以及在调研中发现，虽然许多法官在审判实践中使用指导性案例或参考性案例，但是，他们对指导性案例的使用具有任意性。全国法院系统目前对于在审判工作中是否使用与引用、如何使用与引用指导性案例并没有统一的规定，而是由法官自己决定；同时，法官对指导性案例的使用并不在判决书中体现出来，而是隐含在判决书中，或“外挂”于判决书，笔者称之为对指导性案例的隐含性使用。(50)实际上，几乎所有接受调研的法官都说，即使他们使用了指导性案例，一般也并不在判决书中引用、不在判决书中说明。他们多数是在案件卷宗(如合议笔录)中写明，或者是在审理报告中写明其他案件对类似案件是如何裁判的。(51)在这一点上，中国的情形与法国有些相似。在法国，法院把先例的结果吸收进承办法院自己的推理中，而不直接引用先例；而且这样使用的先例会在遇到类似案件时被再次使用。(52)
笔者认为，如果法官在审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前案例没有予以采纳，都应当在判决书中说明。(53)在判决书中引用承办法官实际使用的指导性案例的意义至少有四点：其一，可以使当事人全面了解裁判者做出判决的真实理由，这既是司法公正与公平的需要，也是司法为民的需要；其二，在判决书中对实际使用的指导性案例加以引用和说明，可以保持人民法院在法律适用方面的一致性和连贯性，坚持法治原则；其三，这样可以增加裁判文书说理的力度，提高司法效率；其四，这样做有利于法官、检察官、律师和法学工作者整合司法资源，为以后的司法、立法工作提供很好的经验。
在中国的司法实践中，谁来决定是否使用指导性案例呢？我们可以说是由待办案件的承办法官决定的。但是，承办法官在决定是否引用指导性案例时并不是完全自主的。在我国，法院的科层制结构对指导性案例的使用有着不可忽视的影响。
(二)科层制、指导性案例的效力与指导性的保证
笔者在这里使用“科层制结构”的概念，是受美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡著作的启发。他按照一定的标准，把政府事务管理的体制分为科层式理想型和协作式理想型两种。这两种类型并不必然地与那一个实际的政府体制相对应，而是该书作者为了有效地进行理论分析所提出的。法国、德国的司法体系更接近科层式理想型，而英国、美国的司法体系更接近协作式理想型。达玛什卡教授认为科层理想型的一个重要特点是严格的等级秩序，他指出：“每一上层的梯队都承担着更大的责任，也享有更大的权势。级别相同的官员是相互平等的，但是，当他们之间产生争议的时候，这些‘同僚(homologues)’没有被授权通过协商和妥协来自行解决这些争议。他们必须把争议事项提交给共同的上级去处理。只有在这一权力金字塔的顶端(假定它不是由一个人占据的)，意见分歧才不可避免地会通过协商来解决。”(54)
对照上述分类，当代中国的司法体制更接近科层理想型而不是协作理想型。根据《中华人民共和国人民法院组织法》，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。(55)各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。在这样一种体制中，上级人民法院、本法院院长和审判委员会在包括指导性案例的使用等许多方面拥有很大的权威和职责。笔者调研了解到的情况是，在通常情况下承办法官自己决定是否引用指导性案例。但有时，下级法院的法官也会向省高级法院“请教”。(56)不仅上级法院对是否引用指导性案例拥有发言权，同级法院的审判委员会对此也有相当的决定权。有的法官就认为：“是否参考、如何参考(指导性案例)，应当由审判组织决定。独立思考，通过审判监督(决定)。”(57)我们可以看到，上级法院，本法院的领导者对指导性案例的使用是有相当影响的。这构成了当代中国大陆指导性案例的一个特色。
指导性案例是否具有规范性效力？对于这个问题，无论做肯定的回答还是否定的回答都不会完全令人满意。如果我们做肯定的回答，则尚缺乏足够的、相应的、明确的法律依据；如果我们做否定的回答，则会面临学者或者法官这样的诘问：“如果指导性案例对于司法实践是可适用也可不适用，即可有可无的话，那我们怎么指望它发挥指导性呢？”笔者以为，在实践上，一些学者或法官的诘问可能不是一个非常严重的问题。因为，正如我们在前面所说明的，上级法院尤其是最高人民法院在法律适用上享有很高的权威，只要最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选了指导性案例，它们在很大程度上可能被适用。笔者的这一看法是可以得到支持的。一位学者和一位法官在他们的文章中指出的：“目前我国绝大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，因为上级法院可以通过二审或者提审的方式，改变下级法院的判决。”(58)因此，只要指导性案例是由最高人民法院和高级人民法院通过一定的、严格的程序确定、编选的，它们是可能被在很大程度适用的。保证其适用的动力可能不在于它们自身的约束力，而在于科层制内上级法院的权威、指导性案例体系的权威性和指导性案例本身的说服力。
(三)指导性案例与司法解释的“同一论”与“交叉论”
这里其实有两个相互联系的问题：其一，指导性案例与司法解释是什么关系？其二，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾的时候怎么办？(59)
我们可以先讨论指导性案例与司法解释的关系。笔者以为最高人民法院奚晓明副院长对当代中国大陆案例指导的经验总结和定位，对解决指导性案例的定性以及指导性案例与司法解释的关系具有很大的启发意义，他指出：案例指导作为上级法院指导下级法院审判工作的一种主要方式和重要手段，是对法院审判工作经验的成功总结，是法院长期坚持的工作方法；在民事审判和行政审判领域，要充分发挥案例指导制度解释法律的作用，最高人民法院对民事、行政审判的应用解释可以形成以成文的条文解释为主，以个案解释为补充的两条腿走路模式；发挥民事、行政案例裁判方法的指导功能；建立以审判为中心的案例指导工作模式。(60)
广州的秦旺法官在总结了当代中国大陆司法解释的经验后，建议“通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。”(61)他的这个观点与奚晓明大法官的观点大体上是一致的。
笔者曾经在一篇文章中，把指导性案例定性于非正式意义的法律渊源，定位于司法解释的一种形式。(62)笔者现在仍然认为指导性案例是一种非正式意义上的法律渊源；但是在指导性案例与司法解释的关系上，不再坚持它是司法解释的一种形式。笔者将自己原先的观点称为指导性案例与司法解释的“同一论”，现在则主张两者的“交叉论”，即有些指导性案例同时是司法解释，但是并不一定所有指导性案例都是司法解释；成为指导性案例与成为司法解释的程序是有区别的；只有经过了按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》发布程序的指导性案例，才同时是司法解释。
那么，当一个特定的指导性案例与一个特定的司法解释发生矛盾时应当怎么办？笔者以为，从程序公正的角度讲，最高法院的司法解释的效力应当高于指导性案例。因为，最高人民法院的司法解释的规范性效力是有明确的法律文件做依据的，例如1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》以及于2007年4月1日将其取而代之的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》；后两个法律文件都明确规定：司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。指导性案例作为非正式意义上的法律渊源虽然具有合法性，(63)但是却缺乏像最高法院有关司法解释的规定那种层次的法律文件做依据。这是一个需要我们正视、有待解决的问题，希望以后会有一个更为规范化的方式解决此一问题。但是从目前的体制上看，一般来说，如果一个司法解释与一个没有经过司法解释程序转化的指导性案例发生矛盾，前者的效力应当优于后者。但是，对此不宜绝对化。在实践中有这种情况：某一司法解释由于发布时间久不能适应新的形势而过时，新的案例更为公正、更符合法律的精神和原则，法官因此以新的指导性案例将旧的司法解释取而代之。(64)在这种情况下，有必要通过一定程序维护新的指导性案例的权威性，而尽可能快地修改或废止旧的、过时的司法解释。
四、结语：改善对指导性案例的选择
在中国和其他国家的司法实践中都有，存在数个案情相同或相似而结果和说理却差别很大的指导性案例或先例的情况，法官在这种情况下面临着在不同的指导性案例或先例之间进行选择的问题。笔者以为，同一种案情的不同先例的出现，是很难避免的事情。美国法学家卢埃林(K. N. Llewellyn)曾经指出，先例学说具有双向性：对于同一个先例，一个学说因其有麻烦而要摆脱它，另一个学说则因其似乎有帮助而要利用它；先例既好又坏，这取决于法官个人的素质和能力。有经验的法官可以凭借手中的利器自如地运用先例，而没有经验的法官则处处受先例的限制。在后来的承办法院对其做清楚的认定之前，先例常常是模糊的。律师或法官需要对先例的权威提供有说服力的证明。(65)
在普通法系国家，尤其是在美国，虽然存在着遵循先例的原则，但是并非对任何先例都一定遵循。法律家们发展出了十分精致的漠视先例、推翻先例、规避先例的方法。简单说来，法院如果发现某个判例在根本上有缺陷，就可以漠视之；作出判决的法院或者它们的上级法院可以以高度实质性理由推翻先例。(66)卢埃林曾经详细考察、分析了美国法官各种遵循先例和规避先例的方法和技巧，例如通过明确地缩小先例范围的方法规避“已判决”。(67)这些方法使得美国的法官可以在众多先例面前进行较为合意的选择(并不总是公正和妥当的选择——笔者注)。
笔者以为，从最基本的方面讲，在指导性案例选择上，应当本着公正、公平的原则，选择更符合法律本意、仅与争讼问题有关的案例。同时，适用指导性案例的方法在很大程度上有有关法官、律师和其他法律家对适用指导性案例的正当性证明。这种正当性证明并不存在一个包打天下的法宝。它涉及逻辑、规则、政策、利益衡量、价值判断、制定法及实践等广泛的领域。用刘作翔教授和徐景和博士的话说，它涉及情势权衡的技术，包括：“政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。”(68)对法律家个体来说，这是一个不断积累经验、提高能力的过程；对当代中国法律共同体来说，则是一个不断积累经验、增加共识的过程。 注释:
(50)一位基层法院的副院长指出，在实践中，指导性案例只是在形成判断的时候，作为支撑，不会作为理由；(也)不向当事人或社会说明。目前使用指导性案例带有选择性。法官自由选择的权力比较大。案例指导仅仅是一种帮助。笔者在南京市白下区法院的调研笔记。
(51)一位法官说：(对于)当事人提交的案例，可以作为证据列明，但是我不好说采用。我们针对他提出的陈述理由，在“本院认为”中加以回应、交代，进行实质交锋，案例的形式被隐去。这是由于现实的制度设计。因为假如我引用了上级案例，我的判决的正当性会受怀疑，我们是“据法裁判”，而不是“据例裁判”。根据笔者2007年8月21日在成都市中级法院的调研所了解。
(52)参见John P. Dawson: The Oracles of The Law, William S. Hein &Co., Inc. Buffalo, New York, 1986, p. 407.
(53)最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书对于在判决书中引用指导性案例已经表达了明确的肯定意见。见该书2005年版第1辑，第2页。
(54)同前注⑦，米尔伊安?R?达玛什卡书，第29页。
(55)一位高级法院的副院长和一位法官在他们的文章中对这种上下级的监督内容讲得更为具体：“上级人民法院对下级人民法院的监督，就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚，适用法律是否正确……人民法院是否正确地适用了法律，既包括在实体上是否正确适用了法律，也包括程序上是否正确适用了法律。”张弢、陈飞霞：《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》，《西南政法大学学报》2007年8月第9卷第4期。
(56)一位省高级法院的庭长告诉笔者：一般来说，是法官自己来判断；如果他们不能确定，他们会找我们。也有，把不是指导性案例的案例拿来做指导性案例用。根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
(57)根据笔者2007年8月23日在昆明市中级法院的调研所了解。
(58)张晓永、孟凡平：《中国公益诉讼中的案例指导问题》，《河北学刊》，2007年5月第27卷第3期。
(59)同前注(57)。
(60)参见奚晓明：《建立以案例审理为中心的案例指导制度》，《河北学刊》2007年5月第27卷第3期。
(61)秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载葛洪义主编《法律方法与法律思维》第四辑，法律出版社，2007年版，第215页。
(62)烦请见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期。
(63)同上注。
(64)江苏省高级人民法院审判委员会办公室主任戚更生法官认为，这样的指导性案例“反映了人民群众共同的价值观”，因此有效。根据笔者2007年8月27日在江苏省高级人民法院调研所了解。
(65)同前注(41)，K. N. Llewellyn书，pp. 68-69.
(66)比如：过时、先前判例推理有缺陷、先前的法庭对先例的理解有误、或不符合新的道德观和社会意识；法官还可以使用“识别”技术来规避先例。参见同前注(16)，P?S?阿蒂亚、R.S?萨默斯书，第100～103页。
(67)参见卡尔?N?卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第89～98页，第98～102页。
(68)刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》，第32卷第2期。
出处:《法学》(沪)2008年10期
