马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
杨青
随着信息技术的飞速发展和广泛运用,针对和利用计算机系统的犯罪案件越来越多,与计算机相关的法庭案件也不断增加,他们都涉及到一种相对独立的,与计算机及其相关设备有密切联系的数据-电子证据。虽然在当今司法实践中,电子证据发挥了越来越重要的作用,但是我国还没有专门针对电子证据的法律规定。电子证据地位不明确、审查判断缺少有效法律规范的现状,使得司法人员处理计算机犯罪案件时无所适从。因此,对电子证据的特点、电子证据的法律定位、电子证据的审查判断等具体问题进行深入探讨,具有极大的理论价值和现实意义。
一、电子证据的概念及特点
对于何为电子证据,目前学理上并没有统一明确的定义。国内法学界多数学者将电子证据定义为:在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。电子证据与其他证据一样具有证明案件事实的能力。同时,与传统的刑事证据相比,电子证据又具有以下特点:
1、脆弱性。电子证据的脆弱性主要表现在两个方面:一是数据本身有易受损性。操作人员的误操作或供电系统、通信网络故障等环境和技术方面的原因都会造成数据的不完整性。甚至搜集电子证据的过程中,也可能会对原始数据造成很严重的修改和删除,并且难以恢复。二是因为电子数据存储在磁性介质上,而磁性介质上存储的数据内容易被删除、修改、复制,而且不易留下痕迹,更不易被发现。即使被发现,鉴定也较为困难。因此,在法庭上,电子证据的真实性总是法官及当事双方最关心的问题。
2、隐蔽性。与传统的纸质信息相比,电子证据赖以存在的信息符号是不易被直接识别的。它以一系列电磁、光电信号形式存在于光盘、磁盘等介质上。如要阅读,必须借助于适当的工具。而且作为证据的电子数据往往与正常的电子数据混杂在一起,要从海量的电子数据中甄别出与案件有关联的,反映案件事实的电子证据是非常不容易的。
3、复合性。信息在计算机上的表现形式是多种多样的,它输出到计算机外部设备上,则与传统的证据极其类似,这显示出电子证据复合性的特点。随着网络技术尤其是多媒体技术的出现,电子证据不再限于单一的文字、图像、或声音等方式,而是综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等各种多媒体信息,几乎涵盖了所有传统证据的类型。
4、高科技性。计算机本身是现代化计算、通信和信息处理工具。一方面,电子证据的收集、判断、保存需要专业的计算机知识,电子证据处理中遇到的具体问题如:怎样确定路径、帐号和密码,如何恢复被破坏的数据,如何破译加密的文件,如何反编辑设置有破坏性程序的执行指令等都有较强的高科技性。另一方面,正是由于高科技性,在没有外界蓄意修改或差错影响的情况下,电子证据能准确的存储并反映有关案件的情况,不受人为因素的干扰,具有较强的证明力。电子证据问题本身是由于技术发展引起的,随着计算机和通信技术的不断发展,其对科学技术的依赖也越来越强,并不断更新变化。
5、分散性与连续性。电子证据的分散性和连续性是指证明案件真实情况的电子证据可能分别存储于不同或相同地域国度的不同网站或相同网站上的一台或多台服务器上。同时,由于网络犯罪行为与网络数据传输的连续性,分散的电子证据往往具有时空上的连续性,并能相互印证,形成证明犯罪事实的直接证据。
二、电子证据的定位
电子证据的法律定位应包括是否赋予电子证据以证据地位以及赋予何种证据地位两个问题。总的来说,各国对于前一问题均持肯定态度。尽管诉讼法列举的七种证据中未包含电子证据,但对于电子证据的可采纳性,学术界已基本没有异议。对于后一问题,目前我国诉讼实践中对电子证据的应用,主要将其“推定”为书证或视听材料。但这仅仅是缺乏法律明文规定情况下的一种变通办法,并非解决问题的根本途径。而学术界对于后一问题的回答可以说是众说纷纭,莫衷一是。主要观点总结如下:
1、视听资料说。这是我国形成的最早的一种观点,也是我国立法与司法机关的主流看法并一直延续至今。将电子证据纳入视听材料者认为:①视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,电子证据可显示为“可读形式”,因而也是“可视的”;②视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质介质上;③存储的视听资料及电子证据均需借助一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;④两者的正本与副本均没有区别;⑤把电子证据归于视听资料最能反映它的证据价值;等等。针对“视听资料说”,我国也有学者提出反对意见。反对者认为:①法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的可视与视听资料中的可视混在一起没有充分的理由,这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的,当然也是可视的,因而可以归为视听资料的结论”。②从证据角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分的发挥证据的作用。因为我国《民事诉讼法》第69条规定,人民法院对视听资料,理应辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是,如果某一案只有电子证据但因其被视为视听资料,即使经辨别为真实可靠,也会因该案无其他证据结合使用,而不能作为认定事实的根据,因而这类案件将无法解决。
2、书证说。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。书证是一种古老的证据类型,作为一种法定证据种类也早已深入人心。由于电子商务的飞速发展,许多学者借鉴外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据是书证”的观点。主要理由如下:①普通书证与电子证据的记录方式不同、记载的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全的内容;②电子证据也是以其代表的内容来说明案件的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;③我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式”,据此可以推断出电子证据系书证一种;④各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。针对书证说,学者们提出了反对意见:①外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;②书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证;③主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;④功能等同法并不能解决电子证据的定性问题;⑤“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
3、物证说。在我国,主张电子证据是物证的学者不多,而且多数学者认为电子证据只有需要鉴定真伪时,才有可能成为物证。也有学者认为电子证据与物证有着天然的联系,从物证的角度看计算机证据,更贴近事物的本质:①从物理学角度看,计算机数据的存在形式绝对是一种物质性客体,即表现为集成电路的电子矩阵电平或磁性材料的磁体方向;②如果从物证角度看一组计算机数据的话,其复杂的数据信息即特定的二进制编码就是它的“特征”,各种存储介质就是这些数据的“特征反映体”。③计算机数据的收集、提取、检索、分析和鉴定,如果离开了专门的技术手段是不可想象的。但是,笔者认为上述的说法不具有说服力。例如,绝大多数视听资料都是以模拟信号的方式存在于磁性材料上,而且视听资料的收集、提取、检索、分析和鉴定也需要专门的技术。如果仅凭这些就将电子证据划为物证的范畴,那么视听资料是否也应属于物证?
4、鉴定结论说。“鉴定结论说”是由极少数学者提出的,它主要是从转换的角度得出的结论,如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”而反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识和专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其可否采信。在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其能否作为认定事实的根据。因此,鉴定结论说有不妥之处。”
综观上述各种说法,无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”还是“鉴定结论说”,均从我国现行的证据法律和法理出发,均建立在我国“证据七分法”基础之上,虽有各自的理由,但有均有不足,它们只反映了部分电子证据的定位问题。为解决这一问题,有学者提出将电子证据作为一种独立的证据类型,本人赞同这种观点,理由如下:
1、电子证据作为独立的证据类型是社会发展的需要。随着计算机网络技术的日益普及,尤其是电子商务的蓬勃发展,电子证据在司法活动中起到越来越大的作用。而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外表形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一种传统证据都不合适。而所有的电子证据都是以数据电讯为交易手段的,以商务交易的现实需要来说,完全有理由将其作为新类型证据来对待,确立电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。
2、电子证据作为独立的证据类型是法律完善的需要。立法有滞后性一面,任何法律都不可能穷尽生活中的内容,需要随着时代的发展和社会需要做出调整修改。视听资料就是一个具有代表性的例子。在20世纪80年代以前,司法实践需要使用视听资料为证据的情况也很少。但随着视听技术的发展及普及,视听资料的地位先后得到了行政诉讼法、民事诉讼法以及刑事诉讼法的认可。与视听资料类似,电子证据也有容易被删除,完整性、客观性有缺陷,对事实的证明易受到怀疑等特点,但这同样不应成为阻止电子证据成为独立证据的理由。因此,电子证据成为一种独立的法定证据形式是大势所趋。
三、电子证据的审查判断
《刑事诉讼法》第42条规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。审查判断证据,是指对于已收集到的各种证据材料,进行分析研究、审查判断、鉴别真伪,以确定各个证据有无证明力和证明力大小,对于整个案件做出合乎实际的结论。电子证据极容易被篡改、伪造,且难以被识破,难以恢复,因此对电子证据更应加强审查认定。对电子证据的审查认定应当从相关性、客观性、合法性三个方面进行:
1、对电子证据相关性的审查。所谓证据的相关性审查,主要是指对电子证据与案件事实之间有无内在联系方面的审查。一个电子证据必须与案件的某一事实有着某种联系、能够证明案件的真实情况,才能起到证据作用,否则就没有证据价值,也不能称为证据。审查电子证据的相关性应考虑以下两个方面:
1)首先要审查电子证据与案件事实有无客观联系。法官判断电子证据是否具有相关性,主要考虑三个问题:①电子证据是否能够证明案件某一方面的问题;②该问题是否为案件事实争议的问题;③该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。只有三个问题的回答都是肯定,该电子证据才有关联性。
2)审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。电子证据与案件联系一般表现为两种状况:一是作为电子证据的事实与案件中待证明事实部分或全部相合,这种证据的证明力较大;二是虽与待证明事实不重合,即不是案件的组成部分,但与案件待证明事实有直接或间接的联系,能够为待证明事实提供证明情况。这种证据的证明力则相对较小。
2、对电子证据客观性的审查。这一审查的主要目的是对证据的真实性,即是否符合案件的实际情况进行审查,以确定该证据是否被篡改过,是否具有证据的能力。联合国《电子商务示范法》第9条规定“对于数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”基于这一原则,应从三个方面对电子证据的客观性进行审查。
1)审查电子证据的来源。首先,明确电子证据是在有关事实的行为发生时留下的,还是以后专为诉讼目的而形成的。电子证据所反映的内容是否真实可靠,有无伪造和删改的可能。其次,查明电子证据的提供者。一般而言,如果电子证据是当事人自行收集的,应慎重审查其真实性。如果电子证据的收集方是有较高信用的第三方,如承担支付结算业务的银行、EDI中心、合法的电子商务认证中心或公证机构收集的,就应当赋予较强的证明力。
2)审查电子证据的收集、传送和保存的方法。一是查明电子证据生成的软件、硬件设备是否稳定可靠,网络状况是否稳定,是否感染病毒。二是查明传递、接送电子数据的技术手段或方法是否科学可靠,传递电子数据“中间人”如网络运营商是否公正、独立。三是查明电子证据是如何存储的,存储方法是否科学,存储介质是否可靠,存储时是否加密等。这些客观因素对电子证据的生成、传送和保存有着重要作用,任何差错都可能使电子信息面目全非,从而大大削弱电子证据的证明力。
3)审查电子证据的内容。充分利用先进的计算机数据分析技术与软件,判断电子证据是否真实可靠,有无剪裁、拼凑伪造、篡改等。对于前后不一致,自相矛盾或不合情理的电子证据应该谨慎对待,不可轻信。
3、对电子证据合法性的审查。所谓证据的合法性,又称有效性和法律性,系指可采用的证据必须是符合法律规定的根据或材料。任何证据的取得都必须遵循合法原则,凡是违反法定程序收集的证据,在诉讼过程中都不能作为认定事实的依据。电子证据的取得也是如此。总结中外诉讼法的有关规定,应从两个方面审查证据是否合法。
1)审查取得电子证据的主体是否合法。我国刑事诉讼法第43条规定“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种犯罪证据。”当然在法律的许可范围内,被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、证人、辩护人、律师都可以向法院提供证据。不同主体收集的证据其真实可靠性往往不同,法定主体获得的电子证据,其证明力要大得多。
鉴于电子证据的特点,即使长期从事司法工作的同志,也很难专业地提取、固定电子证据,而非专业性的操作可能影响电子证据的证明力,甚至会使电子证据失去证据资格。因此,可以委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子证据的收集、审查鉴定工作。这就必需从法律上完善电子证据鉴定人资格制度。首先,明确负责电子证据现场收集、勘验检查和检验鉴定的法定机构;其次,要规定专门机构的相关工作人员必须经过法定资格认证。只有从法律制度上对电子证据的收集、检验、鉴定机构和技术人员的资格、能力和职责予以确认,才能真正保证电子证据的公正性与合法性。
2)审查电子证据的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式。我国刑事诉讼法对于收集证据的程序、方法做了具体的规定,取得证据必须遵循法定程序,这样才能保证证据的合法性与司法行为的有效性。违背法定程序和要求所取得的证据是无效的,不能作为证据使用。将合法性视为电子证据审查的必要条件,能更好地从程序上、法律上避免主观性。对电子证据收集、提取、保存的合法性审查主要包括:司法机关在提取电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;司法机关以秘密方式提取电子证据时是否经过授权,是否符合法定的秘密取证程序;提取电子证据的方法是否科学、可靠;证据提取者在决定对电子数据进行重组、取舍时,所依据的标准是什么,所采用的方法是否科学、可靠等。
在电子证据的合法性审查中会遇到一些因欠缺证据合法性要件而不具备法律效力的证据,我们称之为“瑕疵证据”。对于“瑕疵证据”的处理要慎重,如有可能,应该首先考虑通过犯罪嫌疑人认可,补充侦察等方式重新获得其法律效力。如果条件不允许,则应权衡利弊得失,综合判断,将采用该证据得来的不利后果与其具有的证明价值进行比较,从而实现最佳取舍。只有通过规范与电子证据收集、勘验检查、检验鉴定和审查判断的法定程序以及提高执法者的法律、计算机水平来保证电子证据的收集、提取、保存的合法性,才能尽量减少“瑕疵证据”的产生,提高诉讼效率。
随着21世纪的到来,人们走进了一个电子化、信息化的崭新时代。这对于法律规范的现代化提出了更高的要求。可以预见,随着计算机技术的发展,犯罪活动的智能化趋势日益明显,电子证据的地位也将越来越重要。因此明确电子证据的法律地位,对电子证据的收集、审查做出有利于实践操作的规定,是理论界的当务之急,也是司法实践的迫切需要。
注释:
余彦峰:《数字证据及其取证技术》,《网络安全技术及应用》2002年,第12期,第56~59页。
任延忠:《网络犯罪中电子证据的审查》,《网络信息安全》2003年,第2期,第27~29页。
刘品新:《论电子证据的定位—基于中国现行证据法律的思辩》,《法商研究》2002年,第4期,第37~44页。
常怡、王健:《论电子证据的独立地位》,《法学论坛》2004年,第6期,第66~74页。
郭威:《刍议计算机数据的刑事证据价值及其地位》,《公安大学学报》2002年,第2期,第48~50页。
冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版。
李学军:《电子数据与证据》,《证据学论坛》2001年,第2期,第444~445页。
游伟、夏元林:《计算机数据的证据价值》,《法学》2001年,第3期,第38~41页。
张彩云:《网络犯罪中电子证据有关问题之探析》,《当代法学》2003年,第7期,第86~91页。
王亚原:《电子证据的提取及其审查认定》,《山西电子技术》2003年,第6期,第35~37页。
李学军:《电子数据与证据》,《证据学论坛》2001年,第2期,第444~445页。
出处:《政法论丛》2004年8月第4期 |
240331
杨青
随着信息技术的飞速发展和广泛运用,针对和利用计算机系统的犯罪案件越来越多,与计算机相关的法庭案件也不断增加,他们都涉及到一种相对独立的,与计算机及其相关设备有密切联系的数据-电子证据。虽然在当今司法实践中,电子证据发挥了越来越重要的作用,但是我国还没有专门针对电子证据的法律规定。电子证据地位不明确、审查判断缺少有效法律规范的现状,使得司法人员处理计算机犯罪案件时无所适从。因此,对电子证据的特点、电子证据的法律定位、电子证据的审查判断等具体问题进行深入探讨,具有极大的理论价值和现实意义。
一、电子证据的概念及特点
对于何为电子证据,目前学理上并没有统一明确的定义。国内法学界多数学者将电子证据定义为:在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。电子证据与其他证据一样具有证明案件事实的能力。同时,与传统的刑事证据相比,电子证据又具有以下特点:
1、脆弱性。电子证据的脆弱性主要表现在两个方面:一是数据本身有易受损性。操作人员的误操作或供电系统、通信网络故障等环境和技术方面的原因都会造成数据的不完整性。甚至搜集电子证据的过程中,也可能会对原始数据造成很严重的修改和删除,并且难以恢复。二是因为电子数据存储在磁性介质上,而磁性介质上存储的数据内容易被删除、修改、复制,而且不易留下痕迹,更不易被发现。即使被发现,鉴定也较为困难。因此,在法庭上,电子证据的真实性总是法官及当事双方最关心的问题。
2、隐蔽性。与传统的纸质信息相比,电子证据赖以存在的信息符号是不易被直接识别的。它以一系列电磁、光电信号形式存在于光盘、磁盘等介质上。如要阅读,必须借助于适当的工具。而且作为证据的电子数据往往与正常的电子数据混杂在一起,要从海量的电子数据中甄别出与案件有关联的,反映案件事实的电子证据是非常不容易的。
3、复合性。信息在计算机上的表现形式是多种多样的,它输出到计算机外部设备上,则与传统的证据极其类似,这显示出电子证据复合性的特点。随着网络技术尤其是多媒体技术的出现,电子证据不再限于单一的文字、图像、或声音等方式,而是综合了文本、图形、图像、动画、音频、视频等各种多媒体信息,几乎涵盖了所有传统证据的类型。
4、高科技性。计算机本身是现代化计算、通信和信息处理工具。一方面,电子证据的收集、判断、保存需要专业的计算机知识,电子证据处理中遇到的具体问题如:怎样确定路径、帐号和密码,如何恢复被破坏的数据,如何破译加密的文件,如何反编辑设置有破坏性程序的执行指令等都有较强的高科技性。另一方面,正是由于高科技性,在没有外界蓄意修改或差错影响的情况下,电子证据能准确的存储并反映有关案件的情况,不受人为因素的干扰,具有较强的证明力。电子证据问题本身是由于技术发展引起的,随着计算机和通信技术的不断发展,其对科学技术的依赖也越来越强,并不断更新变化。
5、分散性与连续性。电子证据的分散性和连续性是指证明案件真实情况的电子证据可能分别存储于不同或相同地域国度的不同网站或相同网站上的一台或多台服务器上。同时,由于网络犯罪行为与网络数据传输的连续性,分散的电子证据往往具有时空上的连续性,并能相互印证,形成证明犯罪事实的直接证据。
二、电子证据的定位
电子证据的法律定位应包括是否赋予电子证据以证据地位以及赋予何种证据地位两个问题。总的来说,各国对于前一问题均持肯定态度。尽管诉讼法列举的七种证据中未包含电子证据,但对于电子证据的可采纳性,学术界已基本没有异议。对于后一问题,目前我国诉讼实践中对电子证据的应用,主要将其“推定”为书证或视听材料。但这仅仅是缺乏法律明文规定情况下的一种变通办法,并非解决问题的根本途径。而学术界对于后一问题的回答可以说是众说纷纭,莫衷一是。主要观点总结如下:
1、视听资料说。这是我国形成的最早的一种观点,也是我国立法与司法机关的主流看法并一直延续至今。将电子证据纳入视听材料者认为:①视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,电子证据可显示为“可读形式”,因而也是“可视的”;②视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质介质上;③存储的视听资料及电子证据均需借助一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;④两者的正本与副本均没有区别;⑤把电子证据归于视听资料最能反映它的证据价值;等等。针对“视听资料说”,我国也有学者提出反对意见。反对者认为:①法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的可视与视听资料中的可视混在一起没有充分的理由,这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的,当然也是可视的,因而可以归为视听资料的结论”。②从证据角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分的发挥证据的作用。因为我国《民事诉讼法》第69条规定,人民法院对视听资料,理应辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是,如果某一案只有电子证据但因其被视为视听资料,即使经辨别为真实可靠,也会因该案无其他证据结合使用,而不能作为认定事实的根据,因而这类案件将无法解决。
2、书证说。书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。书证是一种古老的证据类型,作为一种法定证据种类也早已深入人心。由于电子商务的飞速发展,许多学者借鉴外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据是书证”的观点。主要理由如下:①普通书证与电子证据的记录方式不同、记载的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全的内容;②电子证据也是以其代表的内容来说明案件的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;③我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式”,据此可以推断出电子证据系书证一种;④各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。针对书证说,学者们提出了反对意见:①外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;②书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证;③主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;④功能等同法并不能解决电子证据的定性问题;⑤“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
3、物证说。在我国,主张电子证据是物证的学者不多,而且多数学者认为电子证据只有需要鉴定真伪时,才有可能成为物证。也有学者认为电子证据与物证有着天然的联系,从物证的角度看计算机证据,更贴近事物的本质:①从物理学角度看,计算机数据的存在形式绝对是一种物质性客体,即表现为集成电路的电子矩阵电平或磁性材料的磁体方向;②如果从物证角度看一组计算机数据的话,其复杂的数据信息即特定的二进制编码就是它的“特征”,各种存储介质就是这些数据的“特征反映体”。③计算机数据的收集、提取、检索、分析和鉴定,如果离开了专门的技术手段是不可想象的。但是,笔者认为上述的说法不具有说服力。例如,绝大多数视听资料都是以模拟信号的方式存在于磁性材料上,而且视听资料的收集、提取、检索、分析和鉴定也需要专门的技术。如果仅凭这些就将电子证据划为物证的范畴,那么视听资料是否也应属于物证?
4、鉴定结论说。“鉴定结论说”是由极少数学者提出的,它主要是从转换的角度得出的结论,如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”而反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识和专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其可否采信。在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其能否作为认定事实的根据。因此,鉴定结论说有不妥之处。”
综观上述各种说法,无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”还是“鉴定结论说”,均从我国现行的证据法律和法理出发,均建立在我国“证据七分法”基础之上,虽有各自的理由,但有均有不足,它们只反映了部分电子证据的定位问题。为解决这一问题,有学者提出将电子证据作为一种独立的证据类型,本人赞同这种观点,理由如下:
1、电子证据作为独立的证据类型是社会发展的需要。随着计算机网络技术的日益普及,尤其是电子商务的蓬勃发展,电子证据在司法活动中起到越来越大的作用。而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外表形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一种传统证据都不合适。而所有的电子证据都是以数据电讯为交易手段的,以商务交易的现实需要来说,完全有理由将其作为新类型证据来对待,确立电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。
2、电子证据作为独立的证据类型是法律完善的需要。立法有滞后性一面,任何法律都不可能穷尽生活中的内容,需要随着时代的发展和社会需要做出调整修改。视听资料就是一个具有代表性的例子。在20世纪80年代以前,司法实践需要使用视听资料为证据的情况也很少。但随着视听技术的发展及普及,视听资料的地位先后得到了行政诉讼法、民事诉讼法以及刑事诉讼法的认可。与视听资料类似,电子证据也有容易被删除,完整性、客观性有缺陷,对事实的证明易受到怀疑等特点,但这同样不应成为阻止电子证据成为独立证据的理由。因此,电子证据成为一种独立的法定证据形式是大势所趋。
三、电子证据的审查判断
《刑事诉讼法》第42条规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。审查判断证据,是指对于已收集到的各种证据材料,进行分析研究、审查判断、鉴别真伪,以确定各个证据有无证明力和证明力大小,对于整个案件做出合乎实际的结论。电子证据极容易被篡改、伪造,且难以被识破,难以恢复,因此对电子证据更应加强审查认定。对电子证据的审查认定应当从相关性、客观性、合法性三个方面进行:
1、对电子证据相关性的审查。所谓证据的相关性审查,主要是指对电子证据与案件事实之间有无内在联系方面的审查。一个电子证据必须与案件的某一事实有着某种联系、能够证明案件的真实情况,才能起到证据作用,否则就没有证据价值,也不能称为证据。审查电子证据的相关性应考虑以下两个方面:
1)首先要审查电子证据与案件事实有无客观联系。法官判断电子证据是否具有相关性,主要考虑三个问题:①电子证据是否能够证明案件某一方面的问题;②该问题是否为案件事实争议的问题;③该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。只有三个问题的回答都是肯定,该电子证据才有关联性。
2)审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。电子证据与案件联系一般表现为两种状况:一是作为电子证据的事实与案件中待证明事实部分或全部相合,这种证据的证明力较大;二是虽与待证明事实不重合,即不是案件的组成部分,但与案件待证明事实有直接或间接的联系,能够为待证明事实提供证明情况。这种证据的证明力则相对较小。
2、对电子证据客观性的审查。这一审查的主要目的是对证据的真实性,即是否符合案件的实际情况进行审查,以确定该证据是否被篡改过,是否具有证据的能力。联合国《电子商务示范法》第9条规定“对于数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”基于这一原则,应从三个方面对电子证据的客观性进行审查。
1)审查电子证据的来源。首先,明确电子证据是在有关事实的行为发生时留下的,还是以后专为诉讼目的而形成的。电子证据所反映的内容是否真实可靠,有无伪造和删改的可能。其次,查明电子证据的提供者。一般而言,如果电子证据是当事人自行收集的,应慎重审查其真实性。如果电子证据的收集方是有较高信用的第三方,如承担支付结算业务的银行、EDI中心、合法的电子商务认证中心或公证机构收集的,就应当赋予较强的证明力。
2)审查电子证据的收集、传送和保存的方法。一是查明电子证据生成的软件、硬件设备是否稳定可靠,网络状况是否稳定,是否感染病毒。二是查明传递、接送电子数据的技术手段或方法是否科学可靠,传递电子数据“中间人”如网络运营商是否公正、独立。三是查明电子证据是如何存储的,存储方法是否科学,存储介质是否可靠,存储时是否加密等。这些客观因素对电子证据的生成、传送和保存有着重要作用,任何差错都可能使电子信息面目全非,从而大大削弱电子证据的证明力。
3)审查电子证据的内容。充分利用先进的计算机数据分析技术与软件,判断电子证据是否真实可靠,有无剪裁、拼凑伪造、篡改等。对于前后不一致,自相矛盾或不合情理的电子证据应该谨慎对待,不可轻信。
3、对电子证据合法性的审查。所谓证据的合法性,又称有效性和法律性,系指可采用的证据必须是符合法律规定的根据或材料。任何证据的取得都必须遵循合法原则,凡是违反法定程序收集的证据,在诉讼过程中都不能作为认定事实的依据。电子证据的取得也是如此。总结中外诉讼法的有关规定,应从两个方面审查证据是否合法。
1)审查取得电子证据的主体是否合法。我国刑事诉讼法第43条规定“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种犯罪证据。”当然在法律的许可范围内,被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、证人、辩护人、律师都可以向法院提供证据。不同主体收集的证据其真实可靠性往往不同,法定主体获得的电子证据,其证明力要大得多。
鉴于电子证据的特点,即使长期从事司法工作的同志,也很难专业地提取、固定电子证据,而非专业性的操作可能影响电子证据的证明力,甚至会使电子证据失去证据资格。因此,可以委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子证据的收集、审查鉴定工作。这就必需从法律上完善电子证据鉴定人资格制度。首先,明确负责电子证据现场收集、勘验检查和检验鉴定的法定机构;其次,要规定专门机构的相关工作人员必须经过法定资格认证。只有从法律制度上对电子证据的收集、检验、鉴定机构和技术人员的资格、能力和职责予以确认,才能真正保证电子证据的公正性与合法性。
2)审查电子证据的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式。我国刑事诉讼法对于收集证据的程序、方法做了具体的规定,取得证据必须遵循法定程序,这样才能保证证据的合法性与司法行为的有效性。违背法定程序和要求所取得的证据是无效的,不能作为证据使用。将合法性视为电子证据审查的必要条件,能更好地从程序上、法律上避免主观性。对电子证据收集、提取、保存的合法性审查主要包括:司法机关在提取电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定;司法机关以秘密方式提取电子证据时是否经过授权,是否符合法定的秘密取证程序;提取电子证据的方法是否科学、可靠;证据提取者在决定对电子数据进行重组、取舍时,所依据的标准是什么,所采用的方法是否科学、可靠等。
在电子证据的合法性审查中会遇到一些因欠缺证据合法性要件而不具备法律效力的证据,我们称之为“瑕疵证据”。对于“瑕疵证据”的处理要慎重,如有可能,应该首先考虑通过犯罪嫌疑人认可,补充侦察等方式重新获得其法律效力。如果条件不允许,则应权衡利弊得失,综合判断,将采用该证据得来的不利后果与其具有的证明价值进行比较,从而实现最佳取舍。只有通过规范与电子证据收集、勘验检查、检验鉴定和审查判断的法定程序以及提高执法者的法律、计算机水平来保证电子证据的收集、提取、保存的合法性,才能尽量减少“瑕疵证据”的产生,提高诉讼效率。
随着21世纪的到来,人们走进了一个电子化、信息化的崭新时代。这对于法律规范的现代化提出了更高的要求。可以预见,随着计算机技术的发展,犯罪活动的智能化趋势日益明显,电子证据的地位也将越来越重要。因此明确电子证据的法律地位,对电子证据的收集、审查做出有利于实践操作的规定,是理论界的当务之急,也是司法实践的迫切需要。
注释:
余彦峰:《数字证据及其取证技术》,《网络安全技术及应用》2002年,第12期,第56~59页。
任延忠:《网络犯罪中电子证据的审查》,《网络信息安全》2003年,第2期,第27~29页。
刘品新:《论电子证据的定位—基于中国现行证据法律的思辩》,《法商研究》2002年,第4期,第37~44页。
常怡、王健:《论电子证据的独立地位》,《法学论坛》2004年,第6期,第66~74页。
郭威:《刍议计算机数据的刑事证据价值及其地位》,《公安大学学报》2002年,第2期,第48~50页。
冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版。
李学军:《电子数据与证据》,《证据学论坛》2001年,第2期,第444~445页。
游伟、夏元林:《计算机数据的证据价值》,《法学》2001年,第3期,第38~41页。
张彩云:《网络犯罪中电子证据有关问题之探析》,《当代法学》2003年,第7期,第86~91页。
王亚原:《电子证据的提取及其审查认定》,《山西电子技术》2003年,第6期,第35~37页。
李学军:《电子数据与证据》,《证据学论坛》2001年,第2期,第444~445页。
出处:《政法论丛》2004年8月第4期
|
