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段文波 重庆大学法学院
间接反证,即并不采用直接的事实,而是通过其他的事实反驳即将被法官视为“证明”的主张,推论被证明的事实为虚伪,至少是使其有疑问或者是法规的要件事实本身不存在。当用于间接反证的其他事实成为推论基础时,间接反证者必须积极地确定其存在,承担对其为真的确定责任。日本的教科书一般都继承了该观点,认为“间接反证”的特征,即是与间接本证事实同时成立的间接反证事实必须被完全证明(本证)。“间接反证,即是在负证明责任的当事人足以推认主要事实的间接事实大致被证明时,相对方当事人通过证明与间接本证事实同时存在的其他间接事实妨害主要事实的推认。”时至今日,这个定义在日本的教科书中似乎也没有什么变化,但并不意味着这种理论本身没有受到批判。因此,在支持这种思维方式的同时,亦有诸多的反对意见。
间接反证应作为一个概念还是应作为一种体系保留,不仅牵涉理论上的分歧,而且对于事实认定中的证明标准问题具有重大的意义。对于这个概念本身,不仅应增强其现实关怀,更应该在纯粹学术的面向上给予多视角的认识,科学总是试图通过发现答案来结束谈话,笔者的目的不是要去发现真理,毋宁是像系统哲学常常所做的那样,仅仅是要把谈话进行下去。
一、围绕间接反证的论争
支持间接反证的学者认为,如果从证明责任平等分配的观点出发,该概念大有裨益。并认为“间接反证的理论是在维持举证责任分配通说(法律要件分类说)的同时,使对证明困难的主要事实存否起作用的间接事实之确定责任及立证的负担在双方当事人间公平分配成为理论上的可能”。因为要想证明与相对方(主张间接事实存在的当事人)主张的事实没有直接关系的其他事实存在并排除经验规则的适用,至少,间接反证方对于该事实存在的证明必须达到法官确信的程度,即其立证必须是本证。
对间接反证的批判主要有:第一,法律要件事实分为两类:通常的要件事实(买卖契约缔结)与规范的要件事实(过失、正当事由)。在涉及前者的范围内,让间接反证者承担间接反证事实的证明责任,是对本来证明主题之要件事实证明责任分配的一部变更,是对根据法律要件说所决定的主要事实证明责任分配法则的一部修正。认为间接反证理论正当的论者,把与过失、正当事由等规范的要件相关的评价根据事实作为间接事实来处理了,而这些具体事实(评价根据事实),本应作为主要事实考察。该批判指出间接反证理论支持者对主要事实的把握方法是不正当的。第二,该点与上述第一点相关,即认为将间接反证的对象事实与间接事实放在同一层面来考虑是错误的。符合间接反证的事实(间接反证事实)多与过失、正当事由等规范要件相关,如果当初的主张是请求原因,则它们是抗辩。如果当初的主张是抗辩,则它们是再抗辩,不应作为间接反证来处理,即应把规范的评价根据事实作为主要事实,而非间接事实来处理。因为将评价根据事实作为主要事实处理是支配性的考察方法,所以上述的批判并不显得那么有力。
间接反证理论真正的问题在于间接反证要求完全证明这一点。笔者对间接反证的考察方法所具有的最基本的疑问,也是要求证明间接反证事实这一点。换言之,在间接反证理论中,如果间接反证事实未被证明,即使是该事实存在可能性高到无限接近证明的程度,在事实认定的层面上,仍然完全无视其存在,这肯定是有问题的。笔者从支持间接反证的根据入手试作探析:首先,间接反证理论是为了实现双方当事人之间证明责任的公平分配而设立,当原告难以证明请求原因事实时(医疗过错等现代型的案件),间接反证理论确实可以减轻原告的立证困难,不能无视这个机能。尽管如此,但从与事实认定关系密切的经验则角度来看是不合理的。在间接反证的名义之下让被告承担所谓间接反证事实的证明负担是不公正的。根据情况,从事实的性质来看,即使事实的存在可能性没有达到证明的程度,只要有相当程度的概然性,那么就足以妨害原告通过被证明的间接事实对请求原因事实的推认力,因此,请求原因事实也就不能说达到了证明的状态。从案件的具体情况来看,如果有必要公平分配原被告双方的立证,在明确意识到这一点及其必要性的基础上,依问题的性质、情况将其作为法解释的问题给予明确的根据与合理的解释,并视情境的需要作为事实认定与事实认定合理性相调和的理论来考察,即根据事情的必要性将间接反证放入证明妨害、推定等事实认定整个理论的视野中考察。如果没有留意这一点,虽然宣称该理论是为了立证的公平负担,但将与事物性质及争点事实的立证状况没有关系的事实都作为间接反证事实机械地要求证明是不合理的(或者,这种简单划一要求证明的方法,仅限于间接反证事实没有达到证明的程度,并且根据间接事实推认的事实是明确的,对攻击防御的双方当事人来说可能是有益的。但不能否定对于难以判断的争点来说只能是某种程度的问题,对于当事人来说,也未必明确)。
其次,在许多情况下间接反证理论将本应作为法解释的问题,都作为间接反证来处理了。比如公害事件中的被害疾患的特性及原因物质、原因物质达到被害者的路径和加害企业排放原因物质的情况中。对于判断是否存在法的因果关系来说,以上全部都是必要的要证事实吗?或者如果没有证明第三种情况的事实不存在,仅有前两个事实的证明是否就充分了呢?这些都属于法解释的问题。尽管间接反证的思考方法在现代型诉讼中发挥了减轻原告立证责任的功用并且因此而备受注目,但必须充分研究在什么间接事实被证明时,才能够进行“大致推定”,必须反思把间接事实的证明作为间接反证强加给被告的正当性。因为间接反证理论要求相对方必须提供证据证明与其主张的间接事实没有直接关系的其他事实的存在,并要排除经验规则的适用。亦即这种考察方法坚持间接反证事实需要证明。对该其他事实的立证正是基于这一前提,前提是不充分的,也不能令人信服。故而间接反证总是在事实认定的外衣下发挥法的评价、解释的作用。
二、间接反证的性质
间接反证理论之所以出现了重大的疑问,在学界也引起了不同的认识,穷根溯源,乃在于对其性质的误识。笔者试图以对抗-判定之事实认定模式为切入点,略作说明。所谓裁判即是双方当事人提出关于争议事实(争点)的攻击防御方法以及法院据此资料(证据资料)进行判断。为了保障国民接受裁判的权利,法院具有以对诉讼标的的判断为前提的争议事实(争点)为某判断的义务。为此判断所为资料收集,提出、彰显等行为可以称为广义上的证明。简言之,裁判结构为“以法规为大前提,在认定与事件(基础事实)相关并符合法律要件的事实基础上,具体判断法律规定的法律效果是否发生的三段论法则”。但用尽所有的证据调查手段之后,法官对于事实的存在、不存在仍然不能抱有确信的状态就被称为“真伪不明”。严格说来,应该说是事实上的“主张”真伪不明,拉丁语是NONLIQUET。当这种事实上的主张陷入真伪不明时,古代可以采用“盟神探汤”等神判的方式来解决;而在现代社会的民事诉讼中多采用一种“装置”将要件事实拟制为存在或不存在,这种装置就是证明责任规范。依通说,证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件处于真伪不明状态时,当事人因法院不使用该事实存在为构成要件而产生的不利于自己的法律后果的负担,简言之:当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉危险负担。比如,在基于借款合同请求返还借款的诉讼中,原告对于金钱的交付以及返还的约定承担证明责任;被告对于已经偿还的事实承担证明责任。当证据调查后,金钱的交付与返还约定真伪不明时,法院将判决原告承担不利,驳回其诉讼请求。相反,偿还的事不被适用真伪不明时,则法院判决被告承担不利益,承认原告的诉讼请求。该学说的创始人是德国的罗森贝克,该学说最本质的根基在于“法规不适用原则”。该原则是指要件事实被承认时,方才适用实体法。当然,如果要件事实不能被认定,包括真伪不明时,都不能适用实体法。也就是说,要件事实真伪不明与法规的不适用直接相连。由此导出了证明责任的定义:当事人一方由于法官不适用有利于自己的法规而承受的不利益。因为只有要件事实存在,才发生实体法上的法律效果。按照此逻辑,法律要件事实不存在或真伪不明时,就不发生实体法上的法律效果。以为法律效果的发生并不能直接从实体法本身寻找发生的依据,而是依赖符合实体法规定要件的事实,所以在法律要件事实真伪不明时直接导致不适用实体法。
上文我们分析了证明责任的根基或者说根本特性———不适用有利于自己的法规。而在间接反证的情形下,当间接反证事实存否不明时,间接反证虽然不能发挥其本身的作用,但却导致了有利于对方当事人的要件事实被认定,适用有利于对方当事人的法规。可见,间接反证事实处于真伪不明时该方当事人所承担的不利益并非不适用有利于自己的法规,而是导致适用有利于对方当事人的法规。可以看出,这种不利益与证明责任本身所蕴涵的不利益并非完全相同。从外在的表现形式上看也相去甚远。比如,原告无法直接证明A主要事实的存在,但却证明了1、2、3三个间接事实的存在,如果被告不能证明其他的特别情事的存在,只要其陷入真伪不明时,则有利于原告的A要件事实将被认定。反之,如果存在其他的特别情势,则A主要事实陷入真伪不明或不存在。必须注意,按照罗森贝克对构成间接反证的描述,该特别的情事必须是与间接本证能够同时成立的间接事实。当原告证明1、2、3三个间接事实存在时,如果被告所提供的间接事实不存在,甚或是真伪不明,则被告所承受的不利益,并非是有利于自己的要件事实不被承认所导致的不利益,毋宁是有利于原告的A要件事实被认定为真并适用有利于原告的法规使被告遭受的不利益,二者迥然不同。
间接反证事实的性质与罗森贝克所引指的原汁原味的证明责任是有很大的差别的。但是,在论述证明责任的同时,学界又提出了一些与证明责任相关的周边概念。间接反证的性质虽然与证明责任差异较大,但未必与那些证明责任的相关概念无关。客观的证明责任是在要件事实真伪不明时不适用有利于己的法规,不论在辩论主义下还是在职权探知主义下,都会发挥应有的机能。在辩论主义下,证明活动在于当事人的主导权。当事人实施证明活动的行为责任就是主观的证明责任,主观的证明责任是客观证明责任的投影。日本近来的学说倾向使用证据提出责任的形式来说明主观的证明责任。在辩论主义下,如果当事人不提出证据就不能进行证据调查。那么,如果当事人不希望出现没有证明的状态,是否都要必须提出证据吗?该问题所涉及的就是抽象的证据提出责任,即主观的证明责任。抽象的证据提出责任与客观地证明责任的分配原则上是一致的。该概念的实际效用在于如果负有抽象的证据提出责任的当事人没有完全提供证据时,法院就没有必要对相对方当事人提出的反证进行证据调查。当然主观上的证明责任与客观的证明责任分配相一致,确实会动摇其本身的独立性,但在负有客观证明责任的当事人没有实施证明活动时,客观的证明责任并不足以说明为什么法官毋庸调查相对方提出的证据。相对于抽象的证据提出责任,自然会有具体的证据提出责任。其内容往往借助于“证明的必要”来说明。在自由心证主义的框架内,裁判官形成有利于相对方的心证时,比如在相对方的证明活动就要成功时,就产生了打碎这种状况的必要。如果当事人无所作为,则法官很可能认定有利于对方的事实,此谓证明的必要(或立证的必要、举证现实的必要)。比如在借款返还请求诉讼中,原告对于返还的约定所实施的证明活动就要成功时,作为被告需要做的就是要使法官的心证回到返还约定不存在的状态。必须注意的是,如果该要件事实真伪不明时,证明责任仍然由原告即债权者承担,证明责任并没有向被告即债务者转移。负有证明必要的当事人,在诉讼的过程中随着法官的心证时时刻刻发生变化。这一点与证明责任从诉讼伊始到诉讼终结始终由当事人一方承担不同。证明责任是程序外在的,与此相对,证明的必要是程序内在的。当然,更确切地说,证明的必要也因本证与反证而有所区别(证明自己负有证明责任的事实的证据或证明活动称为本证,对于相对方负证明责任的事实提出的证据或证明活动称为反证)。在相对方负证明责任时,严格说来,只有法官的心证超过证明标准(法官可以认为事实存在、在法律上为真的心证的一点)时,才产生证明的必要。并且此时证明的必要是只要将法官的心证带到证明标准以下即真伪不明时宣告消灭。与此相对,相对方反证、自己本证时,只要法官的心证在证明标准以下就产生了证明的必要,而当法官的心证在证明标准以上时,证明的必要就消灭。无论如何,证明的必要属于与法官的心证相对应的事实的概念,而不是像证明责任那样属于法的、规范的概念。间接反证是在间接本证取得暂时的成功时,如果相对方当事人不能适当地提出反证,法官就会综合辩论的全部状况加以斟酌。法官会认为“主张负举证责任的当事人所提出的事实并非真实的当事人,在没有特别情事时会提出反证”。根据讼诉中的具体状况,当反证方当事人应当并且能够提出反证的情况下没有适当地提出反证时,法官可以凭借自己的良心和理性认为间接本证方主张的要件事实存在。在法官的心证达到证明标准时,被告方的证明必要就产生了,此时被告方在没有办法直接反驳本证方的证明时,可以通过提供证据证明相对方主张的要件事实不存在。如果被告不是因为面临法官形成对原告有利的心证,即认为原告主张的要件事实存在而承担败诉的危险,被告并无提供证据的必要。至于被告提供的反证究竟是否要达到使法官认为在法律上存在的程度,则是下面要讨论的问题,也是间接反证理论最重要的地方。
三、反对间接事实的考察方法
既然我们不能采纳间接反证的思维路径,必须积极解决因间接反证理论而被作为间接反证处理的相关问题,即在要件事实证明的层面上,当对要件事实具有推认力的间接事实与对该间接事实有推认妨碍力的事实同时存在这二者的关系。维特根斯坦曾经对思维方式的转换的重大意义作过精辟的讨论,他认为,“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的,因为如果只是把握这一棘手问题的表层,他就会维持原状,仍然得不到解决。因此,必须把它‘连根拔起’,使它彻底地暴露出来;这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有决定意义……难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得到确立,旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃”。为了打破旧有的思维方式,抛弃旧的语言外套。笔者此处借用伊藤滋夫教授的概念,“反对间接事实”(台湾有学者主张把该概念翻译成相反间接事实),以此避免概念上混淆导致的逻辑不清,进而囿于旧有的思维框架。
在此,笔者试用间接事实推认买卖契约的例子略作说明。X从Y处购得一处房产,价值600万元,X主张买卖契约的成立并且向Y请求交付房产,进行所有权移转登记。卖主否认该房产是标的物,并且书证也难以成为判断合同标的物的关键证据。在该事件中,以下六个事实被证明: (1)X系家具贩子,在契约成立日之前,曾向人打听该处是否适合开家具店并且询问该处的房价,房主Y回答是600万元。(2)X在契约成立前,调查了附近的住宅家具供求状况; (3)契约成立前,X曾向Y表达了其想购买该处房子以作开家具店所用,并询问Y是否有出售的意思; (4)X在契约成立前两天,向该房产附近的银行融资300万元; (5)X与Y在合同成立日面谈并将300万元存入Y的账号; (6)该房产从面积、形状、交通状况等其他各方面来看,适宜开家具店。如果以上六个事实存在,则X从Y处购得该房产的可能性就很大,但也能通过假设以下事实的存在动摇甚至推翻其可能性。
比如,Y是拥有多处房产的大户,在争议的房产附近,还有类似的房产(假设前面争议的房产为甲,此处的房产为乙)。面积、形式、交通状况等其他状况与争议的房产大致相同(因此时价也大致相同)。如果Y在上述事实发生时向X陈述了上述事实的话,不仅能积极证明乙处房产的契约成立,而且也大大削减了上述六个间接事实的证明力,当然就不能说仅靠上述六个间接事实推认甲房产买卖契约的成立就是充分的。即使不存在刚刚假定的那种动摇全体的间接本证事实,也可以假定诸多动摇推定的事实,比如,作为与(1)事实对立的间接事实。甲、乙两处房产时价约1 000万元,但房主意识到自己错误地打了六折,第二天又打电话给X更正。作为与(1)至(3)事实对立的间接事实,X的亲戚是有名的家具贩子,想在甲、乙两处开家具店,以自己亲自询问不宜为由,在契约成立前几天,委托X代为调查(暂时称做A事实)。像A这样的事实,即与间接事实同时成立而且具有妨害间接事实推认要件事实的推认妨碍力的事实,以前称为间接反证事实,现改称反对间接事实。
反对间接事实在事实认定的法则上应如何定位和定性呢?首先,反对间接事实常在证明之始,对间接事实的推认具有妨碍作用,虽然不能说已经被证明,但只要其存在,并且不论其存在有多大疑问,都不应认为其妨碍推认力为零。抛开立证的公平不谈,就形式而言,在反对间接事实的存在可能性诉讼上明确的情况下,因为反对间接事实能对间接事实的推认产生疑问,所以如果反对间接事实不存在,则仍可从某间接事实的存在推认要件事实。虽然用形式论来说明所有的问题亦有不足,但为了克服以前颇具说服力的间接反证的考察方法,有必要坚持此视角作为出发点。至少,在前述设例中,如甲房与乙房均在同一地区内,作为家具店同样适合,时价相同又归同一人所有的话,只要能说明反对间接事实存在可能性,在诉讼上明确即已足。那么“只要不能证明该反对间接事实存在,则买卖标的物是甲方”的推认就没有充分合理的理由,毋宁是让X证明反对间接事实不存在。虽不能说对于反对间接事实不存在的证明为必要且正当,至少无论何种情况下(间接事实推认力与反对间接事实的推认妨害力的强弱没有关系),认为反对间接现实的存在没有被证明,就不能加以考虑的说法有失正当。在认定因作为事实认定对象处理的要件事实时,在事实认定层面上,应该考虑认定具有影响的所有状况,特别是对间接事实推认要件事实具有推认妨碍作用的反对间接事实(质疑间接事实的推认便是反对间接事实的作用)。着眼于此,可以发现反对间接事实的存在可能性呈现诸般状况,确度不一,应该根据事实的性质分别加以考虑。无论是能在证据上认定其存在的反对间接事实,还是不能认定仅有一定程度概然性的反对间接事实,或是概然性也谈不上仅具一定存在可能性的反对间接事实,都应综合全部状况,考虑其对间接事实推认要件事实的妨害作用,根据其妨害推认力充分与否来判断要件事实的推认结果是否充分可能。间接事实一不限于该事实存在即可推认要件事实存在的事实,哪怕对要件事实只有一定推认力的事实即可。如果该事实存在没有被证明,也不能说对推认要件事实存在没有任何推认力,间接事实观念本身并不包含其必须被证明的内涵。
问题的结论: (1)间接事实所具有的推认要件事实的能力(推认)之强度(该强度由与间接事实有关的经验则的推认力强度和证明度的强度综合决定,这种推认力是反对间接事实的攻击对象); (2)反对间接事实在性质上具有的妨碍间接事实推认的能力(推认妨碍力)之强度(根据经验则确认推认妨碍力的强度); (3)反对间接事实存在的证明强度(证明度的强度)。三者之间的关系是随着(1)的强度高,有必要提高(2)、(3)的强度,反过来也成立。如果(1)一定,随着(2)的强度高,即使(3)的强度低也行(当然如果其存在可能性几乎没有也是不充分的)。随着(2)的强度变低(当然根据经验则其可能性几乎没有的程度也不行), (3)的强度必须高。在上例中,因为与间接事实(1)对立的间接事实的推认妨害力强度不够高,对于其存在仅有一定的可能性是不充分的,其存在必须达到证明的程度。因为反对间接事实A对于间接事实的推认妨碍力强度相当高,其存在只具有相当程度的心证即可。因为前述六个间接事实的综合推认力高,如果试图仅用一个反对间接事实的妨害力来妨害的话,必然要求相当高的强度,前述反对间接事实因其性质上具有妨害综合推认的高度的妨害推认力,其存在未必需要达到证明的程度。法官对其存在只要有相当程度的心证为已足,毕竟在间接事实推认力强的情况下,相应地要求反对间接事实的推认力也强。对于有必要证明反对间接事实存在的情况自不待言。
综上所述,罗森贝克在维持其法规要件分类说的前提下,为了补充该说提出了间接反证的学说并认为间接反证意味着对间接事实必须完全证明(使法官确信),是为本证。但从证明责任的本来面目上看,间接反证的所谓确定责任在性质上并不符合证明责任的特征,毋宁是间接反证者为了避免败诉围绕法官的心证所产生的“证明必要”。而这种证明的必要,其达到的程度并非是像罗森贝克所言需要证明。但在肯定规范要件的根据事实即评价根据事实为主要事实的前提下,只要间接事实认定主要事实的事实认定模式不被否定,则间接反证理论的效用就不能否定。只不过建立一个新的理论体系,必先建立起本元的概念。因此,在坚持间接反证这种论证方式的体系之下,对于作为其重要内容的间接反证概念必须被替换成反对间接事实,一来避免理论上的误识,二来将其作为一种理论体系和论证方式加以保留和发展。
注释:
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出处:《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2008年5月，第30卷，第3期 |
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段文波 重庆大学法学院
间接反证,即并不采用直接的事实,而是通过其他的事实反驳即将被法官视为“证明”的主张,推论被证明的事实为虚伪,至少是使其有疑问或者是法规的要件事实本身不存在。当用于间接反证的其他事实成为推论基础时,间接反证者必须积极地确定其存在,承担对其为真的确定责任。日本的教科书一般都继承了该观点,认为“间接反证”的特征,即是与间接本证事实同时成立的间接反证事实必须被完全证明(本证)。“间接反证,即是在负证明责任的当事人足以推认主要事实的间接事实大致被证明时,相对方当事人通过证明与间接本证事实同时存在的其他间接事实妨害主要事实的推认。”时至今日,这个定义在日本的教科书中似乎也没有什么变化,但并不意味着这种理论本身没有受到批判。因此,在支持这种思维方式的同时,亦有诸多的反对意见。
间接反证应作为一个概念还是应作为一种体系保留,不仅牵涉理论上的分歧,而且对于事实认定中的证明标准问题具有重大的意义。对于这个概念本身,不仅应增强其现实关怀,更应该在纯粹学术的面向上给予多视角的认识,科学总是试图通过发现答案来结束谈话,笔者的目的不是要去发现真理,毋宁是像系统哲学常常所做的那样,仅仅是要把谈话进行下去。
一、围绕间接反证的论争
支持间接反证的学者认为,如果从证明责任平等分配的观点出发,该概念大有裨益。并认为“间接反证的理论是在维持举证责任分配通说(法律要件分类说)的同时,使对证明困难的主要事实存否起作用的间接事实之确定责任及立证的负担在双方当事人间公平分配成为理论上的可能”。因为要想证明与相对方(主张间接事实存在的当事人)主张的事实没有直接关系的其他事实存在并排除经验规则的适用,至少,间接反证方对于该事实存在的证明必须达到法官确信的程度,即其立证必须是本证。
对间接反证的批判主要有:第一,法律要件事实分为两类:通常的要件事实(买卖契约缔结)与规范的要件事实(过失、正当事由)。在涉及前者的范围内,让间接反证者承担间接反证事实的证明责任,是对本来证明主题之要件事实证明责任分配的一部变更,是对根据法律要件说所决定的主要事实证明责任分配法则的一部修正。认为间接反证理论正当的论者,把与过失、正当事由等规范的要件相关的评价根据事实作为间接事实来处理了,而这些具体事实(评价根据事实),本应作为主要事实考察。该批判指出间接反证理论支持者对主要事实的把握方法是不正当的。第二,该点与上述第一点相关,即认为将间接反证的对象事实与间接事实放在同一层面来考虑是错误的。符合间接反证的事实(间接反证事实)多与过失、正当事由等规范要件相关,如果当初的主张是请求原因,则它们是抗辩。如果当初的主张是抗辩,则它们是再抗辩,不应作为间接反证来处理,即应把规范的评价根据事实作为主要事实,而非间接事实来处理。因为将评价根据事实作为主要事实处理是支配性的考察方法,所以上述的批判并不显得那么有力。
间接反证理论真正的问题在于间接反证要求完全证明这一点。笔者对间接反证的考察方法所具有的最基本的疑问,也是要求证明间接反证事实这一点。换言之,在间接反证理论中,如果间接反证事实未被证明,即使是该事实存在可能性高到无限接近证明的程度,在事实认定的层面上,仍然完全无视其存在,这肯定是有问题的。笔者从支持间接反证的根据入手试作探析:首先,间接反证理论是为了实现双方当事人之间证明责任的公平分配而设立,当原告难以证明请求原因事实时(医疗过错等现代型的案件),间接反证理论确实可以减轻原告的立证困难,不能无视这个机能。尽管如此,但从与事实认定关系密切的经验则角度来看是不合理的。在间接反证的名义之下让被告承担所谓间接反证事实的证明负担是不公正的。根据情况,从事实的性质来看,即使事实的存在可能性没有达到证明的程度,只要有相当程度的概然性,那么就足以妨害原告通过被证明的间接事实对请求原因事实的推认力,因此,请求原因事实也就不能说达到了证明的状态。从案件的具体情况来看,如果有必要公平分配原被告双方的立证,在明确意识到这一点及其必要性的基础上,依问题的性质、情况将其作为法解释的问题给予明确的根据与合理的解释,并视情境的需要作为事实认定与事实认定合理性相调和的理论来考察,即根据事情的必要性将间接反证放入证明妨害、推定等事实认定整个理论的视野中考察。如果没有留意这一点,虽然宣称该理论是为了立证的公平负担,但将与事物性质及争点事实的立证状况没有关系的事实都作为间接反证事实机械地要求证明是不合理的(或者,这种简单划一要求证明的方法,仅限于间接反证事实没有达到证明的程度,并且根据间接事实推认的事实是明确的,对攻击防御的双方当事人来说可能是有益的。但不能否定对于难以判断的争点来说只能是某种程度的问题,对于当事人来说,也未必明确)。
其次,在许多情况下间接反证理论将本应作为法解释的问题,都作为间接反证来处理了。比如公害事件中的被害疾患的特性及原因物质、原因物质达到被害者的路径和加害企业排放原因物质的情况中。对于判断是否存在法的因果关系来说,以上全部都是必要的要证事实吗?或者如果没有证明第三种情况的事实不存在,仅有前两个事实的证明是否就充分了呢?这些都属于法解释的问题。尽管间接反证的思考方法在现代型诉讼中发挥了减轻原告立证责任的功用并且因此而备受注目,但必须充分研究在什么间接事实被证明时,才能够进行“大致推定”,必须反思把间接事实的证明作为间接反证强加给被告的正当性。因为间接反证理论要求相对方必须提供证据证明与其主张的间接事实没有直接关系的其他事实的存在,并要排除经验规则的适用。亦即这种考察方法坚持间接反证事实需要证明。对该其他事实的立证正是基于这一前提,前提是不充分的,也不能令人信服。故而间接反证总是在事实认定的外衣下发挥法的评价、解释的作用。
二、间接反证的性质
间接反证理论之所以出现了重大的疑问,在学界也引起了不同的认识,穷根溯源,乃在于对其性质的误识。笔者试图以对抗-判定之事实认定模式为切入点,略作说明。所谓裁判即是双方当事人提出关于争议事实(争点)的攻击防御方法以及法院据此资料(证据资料)进行判断。为了保障国民接受裁判的权利,法院具有以对诉讼标的的判断为前提的争议事实(争点)为某判断的义务。为此判断所为资料收集,提出、彰显等行为可以称为广义上的证明。简言之,裁判结构为“以法规为大前提,在认定与事件(基础事实)相关并符合法律要件的事实基础上,具体判断法律规定的法律效果是否发生的三段论法则”。但用尽所有的证据调查手段之后,法官对于事实的存在、不存在仍然不能抱有确信的状态就被称为“真伪不明”。严格说来,应该说是事实上的“主张”真伪不明,拉丁语是NONLIQUET。当这种事实上的主张陷入真伪不明时,古代可以采用“盟神探汤”等神判的方式来解决;而在现代社会的民事诉讼中多采用一种“装置”将要件事实拟制为存在或不存在,这种装置就是证明责任规范。依通说,证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件处于真伪不明状态时,当事人因法院不使用该事实存在为构成要件而产生的不利于自己的法律后果的负担,简言之:当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉危险负担。比如,在基于借款合同请求返还借款的诉讼中,原告对于金钱的交付以及返还的约定承担证明责任;被告对于已经偿还的事实承担证明责任。当证据调查后,金钱的交付与返还约定真伪不明时,法院将判决原告承担不利,驳回其诉讼请求。相反,偿还的事不被适用真伪不明时,则法院判决被告承担不利益,承认原告的诉讼请求。该学说的创始人是德国的罗森贝克,该学说最本质的根基在于“法规不适用原则”。该原则是指要件事实被承认时,方才适用实体法。当然,如果要件事实不能被认定,包括真伪不明时,都不能适用实体法。也就是说,要件事实真伪不明与法规的不适用直接相连。由此导出了证明责任的定义:当事人一方由于法官不适用有利于自己的法规而承受的不利益。因为只有要件事实存在,才发生实体法上的法律效果。按照此逻辑,法律要件事实不存在或真伪不明时,就不发生实体法上的法律效果。以为法律效果的发生并不能直接从实体法本身寻找发生的依据,而是依赖符合实体法规定要件的事实,所以在法律要件事实真伪不明时直接导致不适用实体法。
上文我们分析了证明责任的根基或者说根本特性———不适用有利于自己的法规。而在间接反证的情形下,当间接反证事实存否不明时,间接反证虽然不能发挥其本身的作用,但却导致了有利于对方当事人的要件事实被认定,适用有利于对方当事人的法规。可见,间接反证事实处于真伪不明时该方当事人所承担的不利益并非不适用有利于自己的法规,而是导致适用有利于对方当事人的法规。可以看出,这种不利益与证明责任本身所蕴涵的不利益并非完全相同。从外在的表现形式上看也相去甚远。比如,原告无法直接证明A主要事实的存在,但却证明了1、2、3三个间接事实的存在,如果被告不能证明其他的特别情事的存在,只要其陷入真伪不明时,则有利于原告的A要件事实将被认定。反之,如果存在其他的特别情势,则A主要事实陷入真伪不明或不存在。必须注意,按照罗森贝克对构成间接反证的描述,该特别的情事必须是与间接本证能够同时成立的间接事实。当原告证明1、2、3三个间接事实存在时,如果被告所提供的间接事实不存在,甚或是真伪不明,则被告所承受的不利益,并非是有利于自己的要件事实不被承认所导致的不利益,毋宁是有利于原告的A要件事实被认定为真并适用有利于原告的法规使被告遭受的不利益,二者迥然不同。
间接反证事实的性质与罗森贝克所引指的原汁原味的证明责任是有很大的差别的。但是,在论述证明责任的同时,学界又提出了一些与证明责任相关的周边概念。间接反证的性质虽然与证明责任差异较大,但未必与那些证明责任的相关概念无关。客观的证明责任是在要件事实真伪不明时不适用有利于己的法规,不论在辩论主义下还是在职权探知主义下,都会发挥应有的机能。在辩论主义下,证明活动在于当事人的主导权。当事人实施证明活动的行为责任就是主观的证明责任,主观的证明责任是客观证明责任的投影。日本近来的学说倾向使用证据提出责任的形式来说明主观的证明责任。在辩论主义下,如果当事人不提出证据就不能进行证据调查。那么,如果当事人不希望出现没有证明的状态,是否都要必须提出证据吗?该问题所涉及的就是抽象的证据提出责任,即主观的证明责任。抽象的证据提出责任与客观地证明责任的分配原则上是一致的。该概念的实际效用在于如果负有抽象的证据提出责任的当事人没有完全提供证据时,法院就没有必要对相对方当事人提出的反证进行证据调查。当然主观上的证明责任与客观的证明责任分配相一致,确实会动摇其本身的独立性,但在负有客观证明责任的当事人没有实施证明活动时,客观的证明责任并不足以说明为什么法官毋庸调查相对方提出的证据。相对于抽象的证据提出责任,自然会有具体的证据提出责任。其内容往往借助于“证明的必要”来说明。在自由心证主义的框架内,裁判官形成有利于相对方的心证时,比如在相对方的证明活动就要成功时,就产生了打碎这种状况的必要。如果当事人无所作为,则法官很可能认定有利于对方的事实,此谓证明的必要(或立证的必要、举证现实的必要)。比如在借款返还请求诉讼中,原告对于返还的约定所实施的证明活动就要成功时,作为被告需要做的就是要使法官的心证回到返还约定不存在的状态。必须注意的是,如果该要件事实真伪不明时,证明责任仍然由原告即债权者承担,证明责任并没有向被告即债务者转移。负有证明必要的当事人,在诉讼的过程中随着法官的心证时时刻刻发生变化。这一点与证明责任从诉讼伊始到诉讼终结始终由当事人一方承担不同。证明责任是程序外在的,与此相对,证明的必要是程序内在的。当然,更确切地说,证明的必要也因本证与反证而有所区别(证明自己负有证明责任的事实的证据或证明活动称为本证,对于相对方负证明责任的事实提出的证据或证明活动称为反证)。在相对方负证明责任时,严格说来,只有法官的心证超过证明标准(法官可以认为事实存在、在法律上为真的心证的一点)时,才产生证明的必要。并且此时证明的必要是只要将法官的心证带到证明标准以下即真伪不明时宣告消灭。与此相对,相对方反证、自己本证时,只要法官的心证在证明标准以下就产生了证明的必要,而当法官的心证在证明标准以上时,证明的必要就消灭。无论如何,证明的必要属于与法官的心证相对应的事实的概念,而不是像证明责任那样属于法的、规范的概念。间接反证是在间接本证取得暂时的成功时,如果相对方当事人不能适当地提出反证,法官就会综合辩论的全部状况加以斟酌。法官会认为“主张负举证责任的当事人所提出的事实并非真实的当事人,在没有特别情事时会提出反证”。根据讼诉中的具体状况,当反证方当事人应当并且能够提出反证的情况下没有适当地提出反证时,法官可以凭借自己的良心和理性认为间接本证方主张的要件事实存在。在法官的心证达到证明标准时,被告方的证明必要就产生了,此时被告方在没有办法直接反驳本证方的证明时,可以通过提供证据证明相对方主张的要件事实不存在。如果被告不是因为面临法官形成对原告有利的心证,即认为原告主张的要件事实存在而承担败诉的危险,被告并无提供证据的必要。至于被告提供的反证究竟是否要达到使法官认为在法律上存在的程度,则是下面要讨论的问题,也是间接反证理论最重要的地方。
三、反对间接事实的考察方法
既然我们不能采纳间接反证的思维路径,必须积极解决因间接反证理论而被作为间接反证处理的相关问题,即在要件事实证明的层面上,当对要件事实具有推认力的间接事实与对该间接事实有推认妨碍力的事实同时存在这二者的关系。维特根斯坦曾经对思维方式的转换的重大意义作过精辟的讨论,他认为,“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的,因为如果只是把握这一棘手问题的表层,他就会维持原状,仍然得不到解决。因此,必须把它‘连根拔起’,使它彻底地暴露出来;这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有决定意义……难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得到确立,旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃”。为了打破旧有的思维方式,抛弃旧的语言外套。笔者此处借用伊藤滋夫教授的概念,“反对间接事实”(台湾有学者主张把该概念翻译成相反间接事实),以此避免概念上混淆导致的逻辑不清,进而囿于旧有的思维框架。
在此,笔者试用间接事实推认买卖契约的例子略作说明。X从Y处购得一处房产,价值600万元,X主张买卖契约的成立并且向Y请求交付房产,进行所有权移转登记。卖主否认该房产是标的物,并且书证也难以成为判断合同标的物的关键证据。在该事件中,以下六个事实被证明: (1)X系家具贩子,在契约成立日之前,曾向人打听该处是否适合开家具店并且询问该处的房价,房主Y回答是600万元。(2)X在契约成立前,调查了附近的住宅家具供求状况; (3)契约成立前,X曾向Y表达了其想购买该处房子以作开家具店所用,并询问Y是否有出售的意思; (4)X在契约成立前两天,向该房产附近的银行融资300万元; (5)X与Y在合同成立日面谈并将300万元存入Y的账号; (6)该房产从面积、形状、交通状况等其他各方面来看,适宜开家具店。如果以上六个事实存在,则X从Y处购得该房产的可能性就很大,但也能通过假设以下事实的存在动摇甚至推翻其可能性。
比如,Y是拥有多处房产的大户,在争议的房产附近,还有类似的房产(假设前面争议的房产为甲,此处的房产为乙)。面积、形式、交通状况等其他状况与争议的房产大致相同(因此时价也大致相同)。如果Y在上述事实发生时向X陈述了上述事实的话,不仅能积极证明乙处房产的契约成立,而且也大大削减了上述六个间接事实的证明力,当然就不能说仅靠上述六个间接事实推认甲房产买卖契约的成立就是充分的。即使不存在刚刚假定的那种动摇全体的间接本证事实,也可以假定诸多动摇推定的事实,比如,作为与(1)事实对立的间接事实。甲、乙两处房产时价约1 000万元,但房主意识到自己错误地打了六折,第二天又打电话给X更正。作为与(1)至(3)事实对立的间接事实,X的亲戚是有名的家具贩子,想在甲、乙两处开家具店,以自己亲自询问不宜为由,在契约成立前几天,委托X代为调查(暂时称做A事实)。像A这样的事实,即与间接事实同时成立而且具有妨害间接事实推认要件事实的推认妨碍力的事实,以前称为间接反证事实,现改称反对间接事实。
反对间接事实在事实认定的法则上应如何定位和定性呢?首先,反对间接事实常在证明之始,对间接事实的推认具有妨碍作用,虽然不能说已经被证明,但只要其存在,并且不论其存在有多大疑问,都不应认为其妨碍推认力为零。抛开立证的公平不谈,就形式而言,在反对间接事实的存在可能性诉讼上明确的情况下,因为反对间接事实能对间接事实的推认产生疑问,所以如果反对间接事实不存在,则仍可从某间接事实的存在推认要件事实。虽然用形式论来说明所有的问题亦有不足,但为了克服以前颇具说服力的间接反证的考察方法,有必要坚持此视角作为出发点。至少,在前述设例中,如甲房与乙房均在同一地区内,作为家具店同样适合,时价相同又归同一人所有的话,只要能说明反对间接事实存在可能性,在诉讼上明确即已足。那么“只要不能证明该反对间接事实存在,则买卖标的物是甲方”的推认就没有充分合理的理由,毋宁是让X证明反对间接事实不存在。虽不能说对于反对间接事实不存在的证明为必要且正当,至少无论何种情况下(间接事实推认力与反对间接事实的推认妨害力的强弱没有关系),认为反对间接现实的存在没有被证明,就不能加以考虑的说法有失正当。在认定因作为事实认定对象处理的要件事实时,在事实认定层面上,应该考虑认定具有影响的所有状况,特别是对间接事实推认要件事实具有推认妨碍作用的反对间接事实(质疑间接事实的推认便是反对间接事实的作用)。着眼于此,可以发现反对间接事实的存在可能性呈现诸般状况,确度不一,应该根据事实的性质分别加以考虑。无论是能在证据上认定其存在的反对间接事实,还是不能认定仅有一定程度概然性的反对间接事实,或是概然性也谈不上仅具一定存在可能性的反对间接事实,都应综合全部状况,考虑其对间接事实推认要件事实的妨害作用,根据其妨害推认力充分与否来判断要件事实的推认结果是否充分可能。间接事实一不限于该事实存在即可推认要件事实存在的事实,哪怕对要件事实只有一定推认力的事实即可。如果该事实存在没有被证明,也不能说对推认要件事实存在没有任何推认力,间接事实观念本身并不包含其必须被证明的内涵。
问题的结论: (1)间接事实所具有的推认要件事实的能力(推认)之强度(该强度由与间接事实有关的经验则的推认力强度和证明度的强度综合决定,这种推认力是反对间接事实的攻击对象); (2)反对间接事实在性质上具有的妨碍间接事实推认的能力(推认妨碍力)之强度(根据经验则确认推认妨碍力的强度); (3)反对间接事实存在的证明强度(证明度的强度)。三者之间的关系是随着(1)的强度高,有必要提高(2)、(3)的强度,反过来也成立。如果(1)一定,随着(2)的强度高,即使(3)的强度低也行(当然如果其存在可能性几乎没有也是不充分的)。随着(2)的强度变低(当然根据经验则其可能性几乎没有的程度也不行), (3)的强度必须高。在上例中,因为与间接事实(1)对立的间接事实的推认妨害力强度不够高,对于其存在仅有一定的可能性是不充分的,其存在必须达到证明的程度。因为反对间接事实A对于间接事实的推认妨碍力强度相当高,其存在只具有相当程度的心证即可。因为前述六个间接事实的综合推认力高,如果试图仅用一个反对间接事实的妨害力来妨害的话,必然要求相当高的强度,前述反对间接事实因其性质上具有妨害综合推认的高度的妨害推认力,其存在未必需要达到证明的程度。法官对其存在只要有相当程度的心证为已足,毕竟在间接事实推认力强的情况下,相应地要求反对间接事实的推认力也强。对于有必要证明反对间接事实存在的情况自不待言。
综上所述,罗森贝克在维持其法规要件分类说的前提下,为了补充该说提出了间接反证的学说并认为间接反证意味着对间接事实必须完全证明(使法官确信),是为本证。但从证明责任的本来面目上看,间接反证的所谓确定责任在性质上并不符合证明责任的特征,毋宁是间接反证者为了避免败诉围绕法官的心证所产生的“证明必要”。而这种证明的必要,其达到的程度并非是像罗森贝克所言需要证明。但在肯定规范要件的根据事实即评价根据事实为主要事实的前提下,只要间接事实认定主要事实的事实认定模式不被否定,则间接反证理论的效用就不能否定。只不过建立一个新的理论体系,必先建立起本元的概念。因此,在坚持间接反证这种论证方式的体系之下,对于作为其重要内容的间接反证概念必须被替换成反对间接事实,一来避免理论上的误识,二来将其作为一种理论体系和论证方式加以保留和发展。
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出处:《宁夏大学学报(人文社会科学版)》2008年5月，第30卷，第3期
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