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张友好 四川大学法学院 博士研究生
一
对于拟制自认,目前国内的研究并不多,查阅柴发邦先生主编的《诉讼法大词典》是这样定义的:“拟制自认,又称默示自认和准自认,指当事人在言词辩论过程中,对对方当事人所主张的事实未予辩论或反驳的,视同承认对方当事人的主张。”其他学者也多持类似观点,将其与默示自认等同使用。然而,事实上拟制自认和默示自认并非同一概念,二者在性质、考量要素、法理基础和确定性程度等诸多方面都存在着差异。
(一) 性质不同
拟制自认并非当事人真正自认,而是对当事人自认的一种拟制。所谓拟制,是“一种规避条文主义,把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持”。其“目标通常在于:将针对一构成要件T1所作的规定,适用于另一构成要件T2,也就是说,立法者并非主张T2事实上与T1相同,或事实上为T1的一种事例,而是通过拟制的手段,将T2规定为T1的一种事例,对T2赋予T1相同的法效果。为了达到此目的,立法者指示法律适用者:应该将T2视为T1的一个事例”。对此,《布莱克法律词典》是这样解释的:“法律上的拟制(fiction of law),是对不真实的或可能不真实的情况,法律上假定为真实的;或把并不存在的事实假设为存在的。即以实现公正为目的,将某些不存在或可能不存在视为事实的一种假定,也即是把虚假的但也并非不可能之事物假定为真实的,且不可反驳和置疑的一个法律规则。”
而默示自认,也即默示承认( implied admissions),它是通过当事人为或不为某一行为即默示的行为而推定的承认,是对当事人自认的一种推定。所谓默示行为,即行为人以特定的行为或沉默间接做出之意思表示。根据大陆法系各国的民法,默示意思表示基于事实推定规则而成立,其构成特点在于:行为人未做出明示意思表示,行为已具备意思表示的其他要件,行为人以特定的动作或沉默间接表示出效果意思,其中沉默的默示仅在法律有明文规定的条件下才可适用。
在英文当中用implied表示,该词在法律上用法与“明示(express)”相对,即当事人对有关客体的意图没有通过明确、直接的言词表达出来,但可从特定环境通用的语言或当事人的行为所暗示的意思或通过必要的推理获知,该词亦与“推断的( in-ferred)”有别,听者或读者作出的是推断,而作者或说话人作出的是默示。因此,从性质上说,拟制自认是把非自认视为自认的一种法律强制;而默示自认则是通过当事人的非语言等行为得出其已自认的一种推定。在法律语言上,前者常表述为“视为”,而后者多表述为“推定为”;在主观认识上,前者是明知是假而假定为真的一种虚构,而后者是对某种具有可能性的未知事实的一个推论。可见,二者是两个完全不同的概念。值得注意的是,这里的“以假为真”只要从表见上不能确定甲事实是乙事实即为已足,并不必然要求甲事实绝对不能是乙事实,即绝对排除甲事实实际上就是乙事实的可能性。例如,诉讼上的公告送达是对送达的一种拟制,公告“送”了,如果我们能够确定其未“达”,而视为“送达”的,是典型的拟制;实践中虽然我们不能确信公告未“达”,但同样我们也不能肯定该文书已“达”,而“达”应是送达的基本构成要件之一,因此只要公告还未满足“达”这一要件,就不是送达,只能拟制为送达。有学者否认公告送达是一种拟制,就是对拟制的理解过于片面了。殊不知,法律上存在两种拟制:“一种是将两种本不相同的事实等同起来,或将两种本来相同的事实作不同的评价;另一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假、有或无。”送而未达视为达是拟制,送而不能确定已达视为达,也是一种拟制。具体到拟制自认,如一方当事人对对方当事人之主张为沉默不争执,我们当然不能排除该当事人可能在内心已经承认,但只要其还没有明确作出承认,也即是说其沉默不争执行为还没有满足自认之“示”的要件,包括明示和暗示,他就还不是自认,而需要通过法律将其拟制为自认。因为“自认是一方当事人认为‘对方当事人主张是真实的’表示,仅仅不争辩本身不是自认(第138条第3款,BGHNJW,277)”。“当事人不必在自认和争辩之间作选择,他也可以选择中间路线:不争辩某事实,不像自认中明确用语言表示或默示表示‘所自认的事实主张是真实的’一样,这种行为首先具有如同自认一样的效力。”可见,“明确用语言表示或默示表示”都可构成自认,而“不争辩某事实”并不是自认,而需要法律将其拟制为自认,即“具有如同自认一样的效力”。
(二) 考量要素不同
由于拟制自认是一种法律强制或者说法律霸权,因此在其背后必然存在某种政策性支撑,或为凸显某一具体目标,或是多种价值选择的结果,也或许纯粹为了避免法律条文重复、冗长而立法上采取的一种文字表述技巧而已。虽然拟制事实与基础事实之间可能存在某种盖然性关系,但拟制并不以盖然性为要件。如我国《继承法》第25条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”不难看出,对于继承人和受遗赠人的沉默,法律赋予了其相反的法律效果,即前者为接受,而后者为放弃,但这决不意味着对于沉默,前者的接受概率高,而后者的放弃概率高。而是基于前者法律赋予其放弃的表示负担而后者是接受的表示负担等政策考虑。具体到拟制自认,对于一方当事人自己的行为,或者自己所亲自感知的对象,为“不知”或“不记忆”时,如果单从盖然性角度考虑,那么得出的结论应该是一样的,至少应是一个方向的,但是在日本、德国和我国台湾却分别存在着不同的法律效果:日本为争执,德国视为自认,而台湾则由法官自由裁量。当然,拟制虽不以盖然性为要件,但也并不必然排斥盖然性,在特定情况下,盖然性也可成为拟制的一个政策性参考因素。如婚姻关系存续期间所生子女为婚生子女,多确与其父有血缘关系;不争执之拟制自认,该当事人也可能实际上已经默认。
而默示自认却与自认存在着高度的盖然性,或者说以盖然性为其条件或存在基础,即当事人对于对方当事人之陈述事实的承认,虽然没有通过明确、直接的言词表达出来,但通过特定的肢体语言或作为或不作为等“表示行为”,可以识别或推知其实际上已承认的“效果意思”。
所谓“默示”,是指当事人的真实意图是通过“默”这一“特定行为”“示”出来的,“示”即展示、出示,即“以可推断之行为等发出意思表示”。通常认为通过两种方式表现出来,其一是积极的默示,即当事人采用积极作为的事实行为进行意思表示的行为,如对于对方当事人主张某年某月某日向其借款,只辩称已于某年某月某日偿还,即可推知其对“某年某月某日借款”一事已经自认。租赁关系终结后承租人继续交纳租金、出租人继续收受租金,可以推定当事人愿意延长租赁关系。其二是消极的默示,即当事人只通过单纯的沉默来认可对方所主张的事实的存在或发生,这只有在法律或当事人对默示有特别规定或约定时,沉默才可作为意思表示的形式。如对于对方当事人的陈述不为争执,经法官晓谕并告知不争执即视为承认时,其仍保持沉默,我们便可推知其实际上已经承认。这种自认是以高度的盖然性为基础的,正如英国学者塞西尔·特纳所说:“当着某个人的面作出某种陈述,如果这种陈述是虚假的,这个人自然就会加以反驳,而却保持沉默,沉默即可表示同意,这就意味着他承认了该陈述的真实性。”当然,这里也面临着这样一个问题,即此点与拟制自认的高度近似性,这就牵涉到两者的第三点区别。
(三) 是否可以反驳和反驳的方法不同
既然拟制自认是基于某种政策性考量,并不以盖然性为要件,因此,一般说来,其无需接受事实和逻辑的检验,只要基础事实成立,拟制事实就无可辩驳的视为当然,不允许再有任何置疑,即便能够提供证据证明它为“假”,然而由于其不以“真”为要件,故其仍然不能被推翻,从而不具有可反驳性。如公告送达,尽管事实上当事人确未知晓,但并不能排除其已送达之效力。而默示自认则不然,原则上都应可以反驳。因为从性质上说,默示自认是一种推定,而“创设推定理由中最重要的是盖然性”。因此其必然包含有盖然性的例外,即发生错误的可能。同时,由于推定不具有拟制所拥有的“法律霸权”的品性,因而它就必须接受事实和逻辑的检验,从而具有可反驳性。如“文书,依其程序及意旨得认作公文书者,推定为真正。私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者,推定为真正”。我们均可以拿出反证予以推翻。对此《布莱克法律词典》将之定性为一种可反驳的假定。也即是说,对于任何一项推定都应是可置疑、可反驳的。至此,可能会有学者指出“不可反驳的推定”或“结论性的推定”等提法予以反驳,可何是“不可反驳的推定”或“结论性的推定”呢?《元照法律词典》将之解释为“由法律确定的绝对性推论,不允许以证据加以反驳。”至此我们似乎可以得出其不可反驳的结论,但接下来的解释却是“对不可反驳的法律推定更恰当地应该称为法律规则或法律拟制”。台湾学者李学灯先生也持类似看法:“所谓决定性之推定,发生绝对相等,不可动摇,无可争辩,不许以反证推翻之效力。此实为法律拟制事实之规定,即遇有甲事实之存在,法律上视为有乙事实之存在,使甲事实与乙事实发生相等或相同之效果。严格言之,实无所谓决定性之推定,不过假托推定之名而已。”因此不可反驳的推定,实不属于真正意义上的推定,这一点包括英美学者也不否认。如摩根认为,不可推翻的法律推定仅系对于实体法上的一种法则的说明方法。“结论性推定根本不是一种程序上的设计,而是一个通过拟制掩盖实体法改变的方法。”其“虽然在形式上与证据法相联系,但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则”。
因此,正是在这个意义上,我们可以说,默示自认都是可以反驳的,而拟制自认都是不可以反驳的。当然,这里的是否可以反驳是针对默示事实和拟制事实而言,至于基础事实,毫无疑问都是应该可以反驳的。如对于对方当事人主张之不争执,如果我们将之视为拟制自认,则我们只能辨称当时“已为争执”来反驳,不能以当时不争执是基于错误进行否定。如1929年上字第15号判例指出:“当事人不争之事实,视与自认同,此种拟制自认,在言词辩论终结前,固可为追复争执之陈述,撤销其效力,但在言词辩论中,始终并不为争执之陈述,而法院根据其拟制自认之事实所为判决确定后,自不许当事人再以错误为理由,对该确定事实主张推翻。”但如果将其视为默示自认,则我们不但可以提出当时“已为争执”来反驳,还可以辨称当时之所以不争执,是因为某种认识上的错误,并不表示承认了对方的主张。这里还有必要说明的是,拟制的事实和默示的事实,在一定的条件下,都可以被推翻,但这是基于即便是明示自认的事实,在特定情况下也可撤销的属性而产生的,并不能抹杀二者的区别,即前者已拟制为自认,只能在特定条件下,即符合自认之撤销要件时方可为追复;而后者并没有构成自认,除受既判力制约外,原则上在任何时候包括二审和再审,均可以错误为由推翻。
(四) 法理基础不同
前文已述及,默示自认是以盖然性为依据,通过经验常识、逻辑情理等形成合理之心证,即“基于经验上合目的性……当事人各具其自利心,因此理论上当事人应会极尽攻防能事,如有自认情形,自系当事人符合真实所为;而如有不争执情形,则在经验上,可认为应负主张责任当事人所为主张,应具有真实之高度盖然性,否则其相对人岂有不争执之理?”因此默示自认之法理基础乃为建立在盖然性之上的人之“趋利避害”的本性。
而拟制自认则是基于私法自治原则下之辩论主义与处分权主义、主体平等原则下之诉讼促进义务与协力解明义务以及诚实信用原则下之真实义务与完全义务等政策性因素考量。一方面,在私法自治的原则下,当事人如不适时提出攻击防御之法,基于辩论主义的要求,则被视为是当事人对该权利的一种处分,从而产生拟制自认之效果;另一方面,任何人都应有平等地接近正义(access to justice)之机会,不应因智识、地位和财富等个体差异而受影响,而纯粹的辩论主义却忽视了当事人的这种差异,其程序公正表面的中立性易导致实质性接近司法之障碍,即弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法,为程序所疏远和边缘化,尤其是在所谓的“现代型”诉讼中。因此为保证主体间之真正平等,必须排除此等障碍,对当事人对事实和证据资料的自由处分予以必要的限制,赋予当事人以诉讼促进和协力解明等义务,对于他造主张应为陈述。同时,为保障此等义务之真正落实,在言词辩论中,基于诚信原则的要求,当事人对他造之具体主张,不可为单纯和虚妄之争执,而应相应为真实、完全和具体化陈述。易言之,拟制自认以私法自治原则为基础,是当事人为自主选择后之必然结果;同时,也是为实现当事人间之真正平等,对当事人不履行相应义务而科以不利后果之法律强制。当然,有必要强调的是,这里之辩论主义与诉讼促进义务和真实义务间存在着某种程度的紧张关系,且辩论主义与处分权主义、诉讼促进义务与协力解明义务、真实义务与完全义务间也还存在着广狭义之交叉重叠关系,其都只能在某一角度充当拟制自认之法理基础,而难以涵盖其全部要素。
二
从以上的论述中,我们不难看出拟制自认和默示自认实际上是两个不同的概念,这一点也得到了日本学者高桥宏志的认可。这不是什么文字游戏,它直接关涉到当事人权利的赋予和义务的负担。具体到我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款的定性,即“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”。如果单从“视为”这个标签性的文字上看,其似乎应是标准的拟制自认,然结合《关于民事诉讼证据的若干规定》的其他条款和民事诉讼法的相关条款乃至当今整个法制环境,理解为默示自认则更为合理:首先,该条文缺乏拟制的“政策”基础。前文已述及,拟制自认主要是基于政策性因素考量,对当事人违反真实义务和诉讼促进等义务,法律科以其不利后果之法律强制。因此,各国法律均明文规定了当事人之相应义务。如德国《民事诉讼法》第138条明确规定:“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述;当事人对于对方当事人所主张的事实,应为陈述。”紧接着就规定违反上述义务即构成拟制自认。日本《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”虽未在同条如此规定,但在其他条款也都设定了当事人之相应义务。如日本《民事诉讼法》第2条规定:“……当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。”我国台湾地区“民事诉讼法”第195条规定:“当事人就其提出之事实,应为真实及完全之陈述。当事人对于他造提出之事实及证据,应为陈述。”纵观我国民事诉讼法及其相关规定,都找不到对当事人的类似要求,只是在《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定中,可以隐约看见当事人似乎应该“积极、全面、正确、诚实”地完成举证,然这是一种义务还是一种权利,根据我国《民事诉讼法》第71条第2款的规定,即“当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实”,在此理解为一种权利似更为合适。即便权且当作是一种义务,那么司法解释有没有权利创设该项义务呢?因此,如将其视为拟制自认,在法律没有规定当事人有陈述等义务时,就对其“不明确表示肯定或者否定”科以“视为对该项事实的承认”之不利后果,那么,在这个意义上,司法解释的该款规定是一种违宪。
当然,也许会有学者解释,这里的“视为对该项事实的承认”,是对当事人经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的所科以的不利后果。这也同样不无问题,法律也并没有要求当事人对于法官的询问有必须回答的义务,法官最多只能从其“不回答”,在心证时作出不利于当事人的内心评价,而“推定”为对该项事实的承认,不能在法律上进行当然评价,即“视为”对该项事实的承认。
其次,该条文更接近于建立在盖然性基础上的推定。由于立法没有设定当事人的陈述义务,因此该条的立法意旨只能是当事人不行使陈述权利的一种逻辑结果。也就是说,“民事诉讼法赋予了当事人对于他方主张的事实进行陈述的诉讼权利,如对方主张了于己不利的事实,则一个正常的、有理性的人就会起而争执,不可能保持沉默而不予反驳,因此,在当事人不予争执时,应推论其承认不利于自己的事实的存在”。尤其是在“经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定”时,则更应倾向于作出此种推定。这与我国民国时期的《民事诉讼条例》第331条规定有某种暗合之处,即“当事人对于他造主张之事实,已受应为陈述之晓谕而不争执,并不能因他项陈述显其争执意思者,视与自认同”。理由谨按:“各当事人对于相对人主张之事实有为陈述之权利,无为陈述之义务……此乃为权利不行使之结果,非陈述义务不履行之制裁也。”旧民事诉讼律也有类似规定。可见,该款主要是对当事人不行使“陈述权利”的一种意思推定,而非对不履行“陈述义务”的一种法律强制。因此,在性质上其更应该是默示自认,而非拟制自认。在此,还值得说明的是,为了当事人平等诉权的真正实现,笔者认为还可考虑借鉴美国“米兰达”警告的做法,审判人员在询问的最后必须提示:“你有权沉默,但你的沉默将被视为对该项事实的承认。”这不单具有一种程式上的意义,更重要的是促成默示自认之最大盖然性,从而增加其正当性。
最后,从实效角度,将其视为默示自认更有利于当事人之权利保障。我们知道,我国目前诉讼当事人整体素质不高且个体差异较大,强制代理、法律援助等保障当事人实质公平之配套设施尚不健全。因此,为防止当事人之基本权利不致因诉讼策略和技术上的原因而被侵犯,在目前的情况下,将之视为默示自认无疑是一种更为现实的选择。因为,如果我们不顾这一因素,而一味地科以拟制自认之效果,一方面会徒增当事人之陈述或回答义务,另一方面由于拟制之事实的不可反驳性,从而使得当事人本可从基础事实、推定事实和基于自认性质方面三个领域实施反驳,减少为只能对基础事实和基于自认性质方面两个领域进行,进而在一定程度上剥夺了当事人在言词辩论终结后和再审等程序中基于错误而反驳的机会,不利于当事人之权利保障。
至此,单从性质上我们可以说,我国民事证据的该款规定实际上是借“拟制”之名,而行“默示”之实,因此,在现行法条不作修改的情况下,不妨将“视为”改为“推定为”,这样才“名副其实”。当然,这样可能会使拟制自认功能弱化,造成制度空转。故从发展角度,为确实保障当事人之实质平等,使法律设置拟制自认之功效得以最大程度的发挥,待法制环境有了改善,并对相关条文作了修改使拟制有了“政策”基础后,再改称为“视为”,还拟制自认之本来面目,不失为一长远目标。
注释:
柴发邦主编:《诉讼法大词典》,四川人民出版社1989年版,第373页。
参见叶自强:《民事证据研究》,法律出版社2002年版,第69页;毕玉谦:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的解释与适用》,中国民主法制出版社2002年版,第75页;江伟:《中国证据法草案及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年版,第367页。
Lon L Fuller, LegalFictions, Califonia: StanfordUniversity Press. 1967, p. 423.
[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。
HenryCampellBlack,M.A:Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST.PAUL, MINN.WestPublishing Co., 1979, p. 562XueBo: English-Chinese Dictionary ofAngle-American law, Paiking: Law PressChina, 2003, p. 548.
XueBo: English-Chinese Dictionary of Angle-American law, Paiking: Law Press China, 2003, p. 666; HenryCampellBlack, M.A: Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST. PAUL, MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 44.
邹瑜、顾明:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第1664页。
XueBo:English-Chinese Dictionary ofAngle-American law, Law PressChina, 2003, p. 668; HenryCampellBlack,M.A: Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST. PAUL, MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 679.
HenryCampellBlack,M.A: Black’sLawDictionary, Fifth edition, ST.PAUL,MINN.WestPublishingCo, 1979, p.562;XueBo: English-ChineseDictionary ofAngle-American law, Paiking: Law PressChina, 2003, p.548.
卢鹏:《论决定性推定与拟制的区别》,载《同济大学学报》2003年第1期。
刘金友:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第173页。
[德]奥特马·尧尔尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第235、237页。
分别参见日本《民事诉讼法》第159条、德国《民事诉讼法》第138条和我国台湾地区“民事诉讼法”第280条。
XueBo: English-Chinese Dictionary of Angle-American law, Paiking: Law Press China, 2003, p. 668; HenrampellBlack,M.A: Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST. PAUL,MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 679.
[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第209页。
曾庆敏:《精编法学辞典》,上海辞书出版社2000年版,第1189页。
[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1989年版,第486-487页。
[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第663页。
我国台湾地区“民事诉讼法”第355条、第358条。
HenryCampellBlack,M.A: Black’sLawDictionary, Fifth edition,ST.PAUL,MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 1067.
XueBo: English-Chinese Dictionary ofAngle-American law, Paiking: Law PressChina, 2003, p. 1085.
参见李学灯:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第249页。
参见摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾教育部出版社1983年版,第57页
DavidW.Louisel,l John.Kaplan, Jon R.Waltz. Principles ofEvidence and Proo,f third edition, MineoNewYork: TheFoundation Press, 1977, p. 870.
[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1989年版,第486-487页。
对此,有学者称之为对证明责任的影响不同。参见李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第208页。但笔者认为根本上还是源于二者在可反驳性上的差异。
黄宗乐:《六法全书———民事诉讼法》,保成文化事业出版公司1998年版,第427页。
姜世明:《论拟制自认》,载《成大法学》2005年第9期。
参见沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述》,载《政大法学评论》2000年第63期。
关于拟制自认之法理,参见张友好:《论拟制自认之构成及其法理》,载《法律科学》2006年第5期。
[日]高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第417页。
李国光:《最高人民法院的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第121页。
《大理院判例解释———民事诉讼条例汇览》,上海世界书局1924年版,第299-300页。
参见石志泉:《民事诉讼法释义》,台湾三民书局1982年版,第330-331页。
出处:《华东政法学院学报》2006年第5期 |
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张友好 四川大学法学院 博士研究生
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对于拟制自认,目前国内的研究并不多,查阅柴发邦先生主编的《诉讼法大词典》是这样定义的:“拟制自认,又称默示自认和准自认,指当事人在言词辩论过程中,对对方当事人所主张的事实未予辩论或反驳的,视同承认对方当事人的主张。”其他学者也多持类似观点,将其与默示自认等同使用。然而,事实上拟制自认和默示自认并非同一概念,二者在性质、考量要素、法理基础和确定性程度等诸多方面都存在着差异。
(一) 性质不同
拟制自认并非当事人真正自认,而是对当事人自认的一种拟制。所谓拟制,是“一种规避条文主义,把彼类事物说成是此类事物以获得某种法律上的支持”。其“目标通常在于:将针对一构成要件T1所作的规定,适用于另一构成要件T2,也就是说,立法者并非主张T2事实上与T1相同,或事实上为T1的一种事例,而是通过拟制的手段,将T2规定为T1的一种事例,对T2赋予T1相同的法效果。为了达到此目的,立法者指示法律适用者:应该将T2视为T1的一个事例”。对此,《布莱克法律词典》是这样解释的:“法律上的拟制(fiction of law),是对不真实的或可能不真实的情况,法律上假定为真实的;或把并不存在的事实假设为存在的。即以实现公正为目的,将某些不存在或可能不存在视为事实的一种假定,也即是把虚假的但也并非不可能之事物假定为真实的,且不可反驳和置疑的一个法律规则。”
而默示自认,也即默示承认( implied admissions),它是通过当事人为或不为某一行为即默示的行为而推定的承认,是对当事人自认的一种推定。所谓默示行为,即行为人以特定的行为或沉默间接做出之意思表示。根据大陆法系各国的民法,默示意思表示基于事实推定规则而成立,其构成特点在于:行为人未做出明示意思表示,行为已具备意思表示的其他要件,行为人以特定的动作或沉默间接表示出效果意思,其中沉默的默示仅在法律有明文规定的条件下才可适用。
在英文当中用implied表示,该词在法律上用法与“明示(express)”相对,即当事人对有关客体的意图没有通过明确、直接的言词表达出来,但可从特定环境通用的语言或当事人的行为所暗示的意思或通过必要的推理获知,该词亦与“推断的( in-ferred)”有别,听者或读者作出的是推断,而作者或说话人作出的是默示。因此,从性质上说,拟制自认是把非自认视为自认的一种法律强制;而默示自认则是通过当事人的非语言等行为得出其已自认的一种推定。在法律语言上,前者常表述为“视为”,而后者多表述为“推定为”;在主观认识上,前者是明知是假而假定为真的一种虚构,而后者是对某种具有可能性的未知事实的一个推论。可见,二者是两个完全不同的概念。值得注意的是,这里的“以假为真”只要从表见上不能确定甲事实是乙事实即为已足,并不必然要求甲事实绝对不能是乙事实,即绝对排除甲事实实际上就是乙事实的可能性。例如,诉讼上的公告送达是对送达的一种拟制,公告“送”了,如果我们能够确定其未“达”,而视为“送达”的,是典型的拟制;实践中虽然我们不能确信公告未“达”,但同样我们也不能肯定该文书已“达”,而“达”应是送达的基本构成要件之一,因此只要公告还未满足“达”这一要件,就不是送达,只能拟制为送达。有学者否认公告送达是一种拟制,就是对拟制的理解过于片面了。殊不知,法律上存在两种拟制:“一种是将两种本不相同的事实等同起来,或将两种本来相同的事实作不同的评价;另一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假、有或无。”送而未达视为达是拟制,送而不能确定已达视为达,也是一种拟制。具体到拟制自认,如一方当事人对对方当事人之主张为沉默不争执,我们当然不能排除该当事人可能在内心已经承认,但只要其还没有明确作出承认,也即是说其沉默不争执行为还没有满足自认之“示”的要件,包括明示和暗示,他就还不是自认,而需要通过法律将其拟制为自认。因为“自认是一方当事人认为‘对方当事人主张是真实的’表示,仅仅不争辩本身不是自认(第138条第3款,BGHNJW,277)”。“当事人不必在自认和争辩之间作选择,他也可以选择中间路线:不争辩某事实,不像自认中明确用语言表示或默示表示‘所自认的事实主张是真实的’一样,这种行为首先具有如同自认一样的效力。”可见,“明确用语言表示或默示表示”都可构成自认,而“不争辩某事实”并不是自认,而需要法律将其拟制为自认,即“具有如同自认一样的效力”。
(二) 考量要素不同
由于拟制自认是一种法律强制或者说法律霸权,因此在其背后必然存在某种政策性支撑,或为凸显某一具体目标,或是多种价值选择的结果,也或许纯粹为了避免法律条文重复、冗长而立法上采取的一种文字表述技巧而已。虽然拟制事实与基础事实之间可能存在某种盖然性关系,但拟制并不以盖然性为要件。如我国《继承法》第25条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”不难看出,对于继承人和受遗赠人的沉默,法律赋予了其相反的法律效果,即前者为接受,而后者为放弃,但这决不意味着对于沉默,前者的接受概率高,而后者的放弃概率高。而是基于前者法律赋予其放弃的表示负担而后者是接受的表示负担等政策考虑。具体到拟制自认,对于一方当事人自己的行为,或者自己所亲自感知的对象,为“不知”或“不记忆”时,如果单从盖然性角度考虑,那么得出的结论应该是一样的,至少应是一个方向的,但是在日本、德国和我国台湾却分别存在着不同的法律效果:日本为争执,德国视为自认,而台湾则由法官自由裁量。当然,拟制虽不以盖然性为要件,但也并不必然排斥盖然性,在特定情况下,盖然性也可成为拟制的一个政策性参考因素。如婚姻关系存续期间所生子女为婚生子女,多确与其父有血缘关系;不争执之拟制自认,该当事人也可能实际上已经默认。
而默示自认却与自认存在着高度的盖然性,或者说以盖然性为其条件或存在基础,即当事人对于对方当事人之陈述事实的承认,虽然没有通过明确、直接的言词表达出来,但通过特定的肢体语言或作为或不作为等“表示行为”,可以识别或推知其实际上已承认的“效果意思”。
所谓“默示”,是指当事人的真实意图是通过“默”这一“特定行为”“示”出来的,“示”即展示、出示,即“以可推断之行为等发出意思表示”。通常认为通过两种方式表现出来,其一是积极的默示,即当事人采用积极作为的事实行为进行意思表示的行为,如对于对方当事人主张某年某月某日向其借款,只辩称已于某年某月某日偿还,即可推知其对“某年某月某日借款”一事已经自认。租赁关系终结后承租人继续交纳租金、出租人继续收受租金,可以推定当事人愿意延长租赁关系。其二是消极的默示,即当事人只通过单纯的沉默来认可对方所主张的事实的存在或发生,这只有在法律或当事人对默示有特别规定或约定时,沉默才可作为意思表示的形式。如对于对方当事人的陈述不为争执,经法官晓谕并告知不争执即视为承认时,其仍保持沉默,我们便可推知其实际上已经承认。这种自认是以高度的盖然性为基础的,正如英国学者塞西尔·特纳所说:“当着某个人的面作出某种陈述,如果这种陈述是虚假的,这个人自然就会加以反驳,而却保持沉默,沉默即可表示同意,这就意味着他承认了该陈述的真实性。”当然,这里也面临着这样一个问题,即此点与拟制自认的高度近似性,这就牵涉到两者的第三点区别。
(三) 是否可以反驳和反驳的方法不同
既然拟制自认是基于某种政策性考量,并不以盖然性为要件,因此,一般说来,其无需接受事实和逻辑的检验,只要基础事实成立,拟制事实就无可辩驳的视为当然,不允许再有任何置疑,即便能够提供证据证明它为“假”,然而由于其不以“真”为要件,故其仍然不能被推翻,从而不具有可反驳性。如公告送达,尽管事实上当事人确未知晓,但并不能排除其已送达之效力。而默示自认则不然,原则上都应可以反驳。因为从性质上说,默示自认是一种推定,而“创设推定理由中最重要的是盖然性”。因此其必然包含有盖然性的例外,即发生错误的可能。同时,由于推定不具有拟制所拥有的“法律霸权”的品性,因而它就必须接受事实和逻辑的检验,从而具有可反驳性。如“文书,依其程序及意旨得认作公文书者,推定为真正。私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者,推定为真正”。我们均可以拿出反证予以推翻。对此《布莱克法律词典》将之定性为一种可反驳的假定。也即是说,对于任何一项推定都应是可置疑、可反驳的。至此,可能会有学者指出“不可反驳的推定”或“结论性的推定”等提法予以反驳,可何是“不可反驳的推定”或“结论性的推定”呢?《元照法律词典》将之解释为“由法律确定的绝对性推论,不允许以证据加以反驳。”至此我们似乎可以得出其不可反驳的结论,但接下来的解释却是“对不可反驳的法律推定更恰当地应该称为法律规则或法律拟制”。台湾学者李学灯先生也持类似看法:“所谓决定性之推定,发生绝对相等,不可动摇,无可争辩,不许以反证推翻之效力。此实为法律拟制事实之规定,即遇有甲事实之存在,法律上视为有乙事实之存在,使甲事实与乙事实发生相等或相同之效果。严格言之,实无所谓决定性之推定,不过假托推定之名而已。”因此不可反驳的推定,实不属于真正意义上的推定,这一点包括英美学者也不否认。如摩根认为,不可推翻的法律推定仅系对于实体法上的一种法则的说明方法。“结论性推定根本不是一种程序上的设计,而是一个通过拟制掩盖实体法改变的方法。”其“虽然在形式上与证据法相联系,但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则”。
因此,正是在这个意义上,我们可以说,默示自认都是可以反驳的,而拟制自认都是不可以反驳的。当然,这里的是否可以反驳是针对默示事实和拟制事实而言,至于基础事实,毫无疑问都是应该可以反驳的。如对于对方当事人主张之不争执,如果我们将之视为拟制自认,则我们只能辨称当时“已为争执”来反驳,不能以当时不争执是基于错误进行否定。如1929年上字第15号判例指出:“当事人不争之事实,视与自认同,此种拟制自认,在言词辩论终结前,固可为追复争执之陈述,撤销其效力,但在言词辩论中,始终并不为争执之陈述,而法院根据其拟制自认之事实所为判决确定后,自不许当事人再以错误为理由,对该确定事实主张推翻。”但如果将其视为默示自认,则我们不但可以提出当时“已为争执”来反驳,还可以辨称当时之所以不争执,是因为某种认识上的错误,并不表示承认了对方的主张。这里还有必要说明的是,拟制的事实和默示的事实,在一定的条件下,都可以被推翻,但这是基于即便是明示自认的事实,在特定情况下也可撤销的属性而产生的,并不能抹杀二者的区别,即前者已拟制为自认,只能在特定条件下,即符合自认之撤销要件时方可为追复;而后者并没有构成自认,除受既判力制约外,原则上在任何时候包括二审和再审,均可以错误为由推翻。
(四) 法理基础不同
前文已述及,默示自认是以盖然性为依据,通过经验常识、逻辑情理等形成合理之心证,即“基于经验上合目的性……当事人各具其自利心,因此理论上当事人应会极尽攻防能事,如有自认情形,自系当事人符合真实所为;而如有不争执情形,则在经验上,可认为应负主张责任当事人所为主张,应具有真实之高度盖然性,否则其相对人岂有不争执之理?”因此默示自认之法理基础乃为建立在盖然性之上的人之“趋利避害”的本性。
而拟制自认则是基于私法自治原则下之辩论主义与处分权主义、主体平等原则下之诉讼促进义务与协力解明义务以及诚实信用原则下之真实义务与完全义务等政策性因素考量。一方面,在私法自治的原则下,当事人如不适时提出攻击防御之法,基于辩论主义的要求,则被视为是当事人对该权利的一种处分,从而产生拟制自认之效果;另一方面,任何人都应有平等地接近正义(access to justice)之机会,不应因智识、地位和财富等个体差异而受影响,而纯粹的辩论主义却忽视了当事人的这种差异,其程序公正表面的中立性易导致实质性接近司法之障碍,即弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法,为程序所疏远和边缘化,尤其是在所谓的“现代型”诉讼中。因此为保证主体间之真正平等,必须排除此等障碍,对当事人对事实和证据资料的自由处分予以必要的限制,赋予当事人以诉讼促进和协力解明等义务,对于他造主张应为陈述。同时,为保障此等义务之真正落实,在言词辩论中,基于诚信原则的要求,当事人对他造之具体主张,不可为单纯和虚妄之争执,而应相应为真实、完全和具体化陈述。易言之,拟制自认以私法自治原则为基础,是当事人为自主选择后之必然结果;同时,也是为实现当事人间之真正平等,对当事人不履行相应义务而科以不利后果之法律强制。当然,有必要强调的是,这里之辩论主义与诉讼促进义务和真实义务间存在着某种程度的紧张关系,且辩论主义与处分权主义、诉讼促进义务与协力解明义务、真实义务与完全义务间也还存在着广狭义之交叉重叠关系,其都只能在某一角度充当拟制自认之法理基础,而难以涵盖其全部要素。
二
从以上的论述中,我们不难看出拟制自认和默示自认实际上是两个不同的概念,这一点也得到了日本学者高桥宏志的认可。这不是什么文字游戏,它直接关涉到当事人权利的赋予和义务的负担。具体到我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款的定性,即“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”。如果单从“视为”这个标签性的文字上看,其似乎应是标准的拟制自认,然结合《关于民事诉讼证据的若干规定》的其他条款和民事诉讼法的相关条款乃至当今整个法制环境,理解为默示自认则更为合理:首先,该条文缺乏拟制的“政策”基础。前文已述及,拟制自认主要是基于政策性因素考量,对当事人违反真实义务和诉讼促进等义务,法律科以其不利后果之法律强制。因此,各国法律均明文规定了当事人之相应义务。如德国《民事诉讼法》第138条明确规定:“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述;当事人对于对方当事人所主张的事实,应为陈述。”紧接着就规定违反上述义务即构成拟制自认。日本《民事诉讼法》和我国台湾地区“民事诉讼法”虽未在同条如此规定,但在其他条款也都设定了当事人之相应义务。如日本《民事诉讼法》第2条规定:“……当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。”我国台湾地区“民事诉讼法”第195条规定:“当事人就其提出之事实,应为真实及完全之陈述。当事人对于他造提出之事实及证据,应为陈述。”纵观我国民事诉讼法及其相关规定,都找不到对当事人的类似要求,只是在《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定中,可以隐约看见当事人似乎应该“积极、全面、正确、诚实”地完成举证,然这是一种义务还是一种权利,根据我国《民事诉讼法》第71条第2款的规定,即“当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实”,在此理解为一种权利似更为合适。即便权且当作是一种义务,那么司法解释有没有权利创设该项义务呢?因此,如将其视为拟制自认,在法律没有规定当事人有陈述等义务时,就对其“不明确表示肯定或者否定”科以“视为对该项事实的承认”之不利后果,那么,在这个意义上,司法解释的该款规定是一种违宪。
当然,也许会有学者解释,这里的“视为对该项事实的承认”,是对当事人经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的所科以的不利后果。这也同样不无问题,法律也并没有要求当事人对于法官的询问有必须回答的义务,法官最多只能从其“不回答”,在心证时作出不利于当事人的内心评价,而“推定”为对该项事实的承认,不能在法律上进行当然评价,即“视为”对该项事实的承认。
其次,该条文更接近于建立在盖然性基础上的推定。由于立法没有设定当事人的陈述义务,因此该条的立法意旨只能是当事人不行使陈述权利的一种逻辑结果。也就是说,“民事诉讼法赋予了当事人对于他方主张的事实进行陈述的诉讼权利,如对方主张了于己不利的事实,则一个正常的、有理性的人就会起而争执,不可能保持沉默而不予反驳,因此,在当事人不予争执时,应推论其承认不利于自己的事实的存在”。尤其是在“经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定”时,则更应倾向于作出此种推定。这与我国民国时期的《民事诉讼条例》第331条规定有某种暗合之处,即“当事人对于他造主张之事实,已受应为陈述之晓谕而不争执,并不能因他项陈述显其争执意思者,视与自认同”。理由谨按:“各当事人对于相对人主张之事实有为陈述之权利,无为陈述之义务……此乃为权利不行使之结果,非陈述义务不履行之制裁也。”旧民事诉讼律也有类似规定。可见,该款主要是对当事人不行使“陈述权利”的一种意思推定,而非对不履行“陈述义务”的一种法律强制。因此,在性质上其更应该是默示自认,而非拟制自认。在此,还值得说明的是,为了当事人平等诉权的真正实现,笔者认为还可考虑借鉴美国“米兰达”警告的做法,审判人员在询问的最后必须提示:“你有权沉默,但你的沉默将被视为对该项事实的承认。”这不单具有一种程式上的意义,更重要的是促成默示自认之最大盖然性,从而增加其正当性。
最后,从实效角度,将其视为默示自认更有利于当事人之权利保障。我们知道,我国目前诉讼当事人整体素质不高且个体差异较大,强制代理、法律援助等保障当事人实质公平之配套设施尚不健全。因此,为防止当事人之基本权利不致因诉讼策略和技术上的原因而被侵犯,在目前的情况下,将之视为默示自认无疑是一种更为现实的选择。因为,如果我们不顾这一因素,而一味地科以拟制自认之效果,一方面会徒增当事人之陈述或回答义务,另一方面由于拟制之事实的不可反驳性,从而使得当事人本可从基础事实、推定事实和基于自认性质方面三个领域实施反驳,减少为只能对基础事实和基于自认性质方面两个领域进行,进而在一定程度上剥夺了当事人在言词辩论终结后和再审等程序中基于错误而反驳的机会,不利于当事人之权利保障。
至此,单从性质上我们可以说,我国民事证据的该款规定实际上是借“拟制”之名,而行“默示”之实,因此,在现行法条不作修改的情况下,不妨将“视为”改为“推定为”,这样才“名副其实”。当然,这样可能会使拟制自认功能弱化,造成制度空转。故从发展角度,为确实保障当事人之实质平等,使法律设置拟制自认之功效得以最大程度的发挥,待法制环境有了改善,并对相关条文作了修改使拟制有了“政策”基础后,再改称为“视为”,还拟制自认之本来面目,不失为一长远目标。
注释:
柴发邦主编:《诉讼法大词典》,四川人民出版社1989年版,第373页。
参见叶自强:《民事证据研究》,法律出版社2002年版,第69页;毕玉谦:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的解释与适用》,中国民主法制出版社2002年版,第75页;江伟:《中国证据法草案及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年版,第367页。
Lon L Fuller, LegalFictions, Califonia: StanfordUniversity Press. 1967, p. 423.
[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。
HenryCampellBlack,M.A:Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST.PAUL, MINN.WestPublishing Co., 1979, p. 562XueBo: English-Chinese Dictionary ofAngle-American law, Paiking: Law PressChina, 2003, p. 548.
XueBo: English-Chinese Dictionary of Angle-American law, Paiking: Law Press China, 2003, p. 666; HenryCampellBlack, M.A: Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST. PAUL, MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 44.
邹瑜、顾明:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第1664页。
XueBo:English-Chinese Dictionary ofAngle-American law, Law PressChina, 2003, p. 668; HenryCampellBlack,M.A: Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST. PAUL, MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 679.
HenryCampellBlack,M.A: Black’sLawDictionary, Fifth edition, ST.PAUL,MINN.WestPublishingCo, 1979, p.562;XueBo: English-ChineseDictionary ofAngle-American law, Paiking: Law PressChina, 2003, p.548.
卢鹏:《论决定性推定与拟制的区别》,载《同济大学学报》2003年第1期。
刘金友:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第173页。
[德]奥特马·尧尔尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第235、237页。
分别参见日本《民事诉讼法》第159条、德国《民事诉讼法》第138条和我国台湾地区“民事诉讼法”第280条。
XueBo: English-Chinese Dictionary of Angle-American law, Paiking: Law Press China, 2003, p. 668; HenrampellBlack,M.A: Black’sLaw Dictionary, Fifth edition, ST. PAUL,MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 679.
[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第209页。
曾庆敏:《精编法学辞典》,上海辞书出版社2000年版,第1189页。
[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1989年版,第486-487页。
[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第663页。
我国台湾地区“民事诉讼法”第355条、第358条。
HenryCampellBlack,M.A: Black’sLawDictionary, Fifth edition,ST.PAUL,MINN.WestPublishingCo., 1979, p. 1067.
XueBo: English-Chinese Dictionary ofAngle-American law, Paiking: Law PressChina, 2003, p. 1085.
参见李学灯:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第249页。
参见摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾教育部出版社1983年版,第57页
DavidW.Louisel,l John.Kaplan, Jon R.Waltz. Principles ofEvidence and Proo,f third edition, MineoNewYork: TheFoundation Press, 1977, p. 870.
[英]塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1989年版,第486-487页。
对此,有学者称之为对证明责任的影响不同。参见李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第208页。但笔者认为根本上还是源于二者在可反驳性上的差异。
黄宗乐:《六法全书———民事诉讼法》,保成文化事业出版公司1998年版,第427页。
姜世明:《论拟制自认》,载《成大法学》2005年第9期。
参见沈冠伶:《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述》,载《政大法学评论》2000年第63期。
关于拟制自认之法理,参见张友好:《论拟制自认之构成及其法理》,载《法律科学》2006年第5期。
[日]高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第417页。
李国光:《最高人民法院的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第121页。
《大理院判例解释———民事诉讼条例汇览》,上海世界书局1924年版,第299-300页。
参见石志泉:《民事诉讼法释义》,台湾三民书局1982年版,第330-331页。
出处:《华东政法学院学报》2006年第5期
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