论鉴定结论的证据能力.

汪贻飞  北京大学法学院  博士研究生               
1问题的提出

鉴于我国司法实践中长期以来对鉴定结论的错误认识,以及鉴定体制上存在诸多问题,比如,鉴定人和鉴定机构的登记制度不统一;鉴定资源配置不合理,重复浪费;鉴定人从业的标准和条件不统一,鉴定人的专业技能、道德素质良莠不齐,鉴定质量参差不齐;司法鉴定与审判职能存在交叉等,2005年2月28日,十届全国人大十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),对司法鉴定管理以及其他问题作出了明确规定,一定程度上缓解了司法鉴定机构各自为政、管理混乱的局面,使得司法鉴定体制开始走向社会化、法制化和规范化。但是从总体上看,《决定》所解决的主要还是鉴定体制上的问题,对于鉴定结论在司法实践出现的许多其他问题仍然缺乏规定或者规定的不够完善。比如司法实践中,如果一方当事人对另一方提交法庭的鉴定结论提出异议,鉴定人是否应当出庭?鉴定人一旦不出庭,法官如何判断鉴定结论的证据能力和证明力?对于存在数个鉴定结论的场合下,法官应当如何取舍,目前一些地方针对这种情况搞终局鉴定,是否具有法理合理性?在辩护方对鉴定结论有疑问,或者辩护方自己认为需要对某些证据进行鉴定时,是否可以自己聘请鉴定人进行鉴定?对于公安、检察机关所作的鉴定结论,辩护方一旦对其证据能力提出异议,法庭应当如何处理?在鉴定结论证据效力的问题上,裁判权是否应当受到诉权的制约?对于这些问题,《决定》要么缺乏统一的规定,要么规定得十分模糊。可以说,在《决定》出台后,司法鉴定在体制上越来越趋向于社会化,而鉴定结论在诉讼程序中,其证据能力问题却仍然与《决定》颁布前无异,“官方”提交的鉴定结论的证据能力仍然无法接受有效的质证、辩论和审查,鉴定人员的社会化与鉴定结论证据能力的垄断化之间存在的“不兼容”现象严重阻碍了我国刑事诉讼制度的良性发展。有鉴于此,本文拟对鉴定结论的证据能力问题作一番全面考察,提出一套对策。

2鉴定结论与鉴定意见

作为刑事证据法定种类中的一种,鉴定结论是由具有专门知识和技能的人,运用科学技术,使用精密仪器,经过精心鉴定后所做出的结论,因此它具有很高的准确性和可靠性,是法官据以定案的重要证据之一,罗马法中“鉴定人是关于事实的法官”这句古老的法谚便是其重要性的真实写照。与为法庭提供据以断案之基本素材的证人证言的作用不同,鉴定结论的作用在于补充事实裁判者在专门问题上认识能力的不足,鉴定人向法庭提供的是“对认识对象的认识”。从这种意义上讲,鉴定结论属于一种意见证据,即与裁判者做出的事实认定一样,都是在一定事实基础之上运用判断力得出的结论,只不过由于鉴定人一般是某方面的专家,使得鉴定结论的内容具有其它证据所不及的科学性而已。尽管鉴定结论具有特定的科学内涵,但鉴定结论也有错误的可能,而非最终结论,在证据能力和证明力上并不天然地优于其它证据,因此,与其它证据一样,鉴定结论的证据能力和证明力也要接受控辩双方的质证和裁判者的判断。

在我国司法实践中,法官们通常过分地夸大鉴定结论的科学性,而忽视鉴定结论的“意见”属性,把本应需要严格审查的“意见”证据当作“结论”而直接适用于案件事实的判断,鉴定意见的滥用在这种情况下在所难免。基于“鉴定结论”的称谓在司法实践中常常会对法官和当事人产生误导,因此《决定》对此进行了澄清。《决定》第1条明确规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”,该条不仅明确了司法鉴定的概念,同时也指出了鉴定结论的性质,即鉴定结论实际上仅仅是鉴定人向法庭提供一项鉴定意见而已,意见暗示的意思之一便是其仅仅代表了一家之言,既可能正确,也可能发生错误,因此鉴定结论并不具有任何预决的效力。鉴定意见只有在具有法律规定的证据资格的情况下,并经过庭审质证和辩论才可以成为法官据以做出判断的证据,也就是说鉴定结论实际上是那些顺利通过法庭程序限制而具有证据能力的“鉴定意见”,鉴定结论是鉴定意见的使用结果。鉴定意见要想转变成鉴定结论,需要具有以下几个条件。

2.1合格的鉴定主体是鉴定结论具有证据能力的前提要件

《决定》出台后,根据规定,国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政机关商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项实行登记管理制度,省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。据此,对从事已列入《决定》的司法鉴定活动,必须由持有省司法厅颁发司法鉴定许可证的司法鉴定机构中有省司法厅颁发的司法鉴定执业证的司法鉴定人进行,且鉴定人只能在法律核准的领域内从事司法鉴定,这也是评判鉴定结论是否合法的前提条件。公安机关、检察机关只能在已立案侦查的刑事案件中,出于侦查工作需要的事项进行鉴定,对于不是由于侦查需要而进行的司法鉴定都是无效的,没有证据能力。

2.2鉴定对象的专门性是鉴定意见具有证据能力的必要条件

诉讼中的审判对象一般可以分为“事实问题”和“法律问题”这两大部分。两大法系的学者们都主张鉴定的对象应基本限于事实问题的范畴;而对于法律问题,则应由法官依据其本身的法律认知来决定。因为无论在何种诉讼模式之下,“只有事实(实际状况及实际发生的事件)才适宜并且必须证明”,而对有关法律问题作出判断则是裁判者的职责。从这个意义上讲,“鉴定解决的是事实问题,而非法律问题”,鉴定人一旦超出事实问题的范围而染指法律问题时,便构成了对司法者裁判权的侵犯,其证言不具有任何证据能力。此外,要能成为司法鉴定的对象,该鉴定问题应当属于法律或者审判机关认为有必要加以鉴定的非常识范围,也即鉴定结论的作用在于为法庭审理提供必要信息以弥补事实裁判者有关方面知识的不足。这里的“必要”是指该信息的获取超出一般人的认知范围,因此必须依赖那些具有“专门知识和技能”的鉴定人的帮助;而如果没有鉴定人的帮助,裁判者也能获取该信息,那么这份鉴定意见便没有什么“必要”了。

2.3符合法定的表现形式是鉴定意见具有证据能力的形式条件

鉴定结论与其他证据一样,都是内容与形式的统一体。要具有证据能力,鉴定结论必需符合法定的形式要件,即必须有鉴定人签名,鉴定报告的内容要完整,鉴定结论必须明确。对于那些没有鉴定人签名、鉴定报告不完整、鉴定结论不明确的鉴定结论,一律不能当作证据使用。

3鉴定人出庭问题

从上面的论述可知,鉴定意见并没有任何的预决效力,鉴定意见要想转化为定案根据的鉴定结论,它必须同时具有证据能力和证明力,而证据能力是鉴定意见转化为鉴定结论的前提要件,只有具有证据能力的鉴定意见才可以进入法庭,对其证明力的进一步质证和辩论才具有意义;而没有证据能力的鉴定意见,即使事实上与案件具有一定的关联性,但是由于缺乏进入法庭评断的资格要件,其证明力的考量将不具有任何实质性意义。对于单个鉴定结论是否具有证据能力,法官一般要从鉴定人的资格、鉴定事项、鉴定结论的形式要件等方面入手,而这些问题仅仅从书面的鉴定结论上有时候是难以发现的,特别是在控辩双方就鉴定结论的证据能力发生争议时,鉴定人应当出庭接受控辩双方的质证。

鉴定人出庭也是两大法系国家的普遍做法。基于传闻证据排除规则的制约,英美法系国家的专家证人一般情况下必须亲自出庭作证,而不能由某一方仅仅提交书面证言,否则法官则可以根据排除传闻规则而直接将其书面结论排除于法庭之外。与此相配套,对专家证言的证据能力审查、裁断主要是靠控辩双方的交叉询问来实现的,在审查过程中,专家证人的资格、专家证言的内容等方面都要接受控辩双方的交叉询问。大陆法系国家基于直接言辞原则的限制,鉴定人一般负有出庭的义务,并就鉴定结论的证据能力接受控辩双方的质证和辩论。比如,德国刑事诉讼中,“鉴定专家需在审判程序中就其鉴定报告之”。《法国刑事诉讼法典》168条规定:“如有必要,鉴定人在法庭上先进行宣誓,本着自己的良心与名誉为司法提供协助后,介绍其进行的技术性鉴定活动的结果”。日本刑事诉讼中也有类似规定,“鉴定人受传唤,在庭审(或者在审判准备阶段)出庭并宣誓之后进行鉴定,用口头或者书面的形式报告鉴定结果”。

从英美以及大陆法系国家的立法以及司法实践来看,大多数国家鉴定人应当出庭作证,并就有关鉴定结论是否具有证据能力的问题接受控辩双方的询问,英美法系国家基于传闻证据排除规则的限制,除特定的例外情形外,一旦专家证人不出庭,则该专家证言要被归入传闻证据的范畴而被排除于法庭之外;而大陆法系国家,根据直接言辞的审理原则,法官也必须亲自接触证据的最原始形式,所以鉴定意见的作出者也就必须亲自出庭直接向法官进行证明,否则也可据此排除其证据能力。

关于我国鉴定人出庭作证问题,《决定》第11条作出了比较明确的规定:“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证”。该条虽然规定了在当事人对鉴定意见存在异议情况下,鉴定人负有强制出庭义务,但是现有的刑事诉讼法以及相关司法解释却没有与此相配套的制度,特别是缺乏对负有强制出庭义务的鉴定人不出庭的惩罚措施,这使得现有规定成为一条“缺乏否定性法律后果”的口号,而不可能真正地有效实施。要想完善我国的司法鉴定制度,使得鉴定结论的证据能力接受控辩双方的辩论和法庭的审查,未来我国刑事诉讼法以及相关司法解释至少应当完善以下几个方面的制度1)除例外情形外,有出庭义务的鉴定人一旦不出庭,其鉴定结论便不具有证据能力;(2)对于无正当理由拒不出庭的鉴定人,法官和法院可以采取强制措施、罚款等;(3)建立鉴定人出庭的例外制度、补偿制度和保护制度。

需要注意的是,《决定》对我国的鉴定体制进行了较大幅度的改革,明确规定“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”,“侦查机关的鉴定不得对外接受委托”,“鉴定机构之间没有隶属关系”等,鉴定机构越来越趋向于社会化。“一种越来越走向社会化和专业化的司法鉴定制度,在来自国家政法体制内的制约越来越薄弱的情况下,其鉴定结论的科学性和可靠性越来越需要由法庭审判程序来加以制约和限制,这后一种来自诉讼程序内的限制显得越来越重要,而几乎成为防止司法鉴定出问题的更加有效的机制”。也就是说,鉴定的社会化容易导致那些缺乏职业道德的鉴定人或者没有鉴定资格的鉴定人因受到利益的诱惑而违法做出鉴定,而法庭要想控制此类鉴定结论在诉讼中的使用,必须要在鉴定人出庭的情况下,借助控辩双方的辩论和质证来确定鉴定结论的证据能力。

4辩护方“鉴定意见”的证据能力问题

在英美法系传统的对抗式诉讼模式下,专家证人和律师一样,是当事人重要的诉讼武器,当事人都有权委托鉴定人。意大利自1988年刑事司法改革以来,大量引入对抗制因素,其诉讼模式渐具混合式特点。与诉讼制度上的对抗制相适应,在鉴定体制上也开始走向混合。在鉴定问题上,意大利一方面肯定了法院在启动鉴定方面所享有的职权;而另一方面意大利肯定了当事人享有聘请技术顾问的权力,技术顾问制度的出现给当事人双方充分有效的参与提供了帮助。我国1996年对刑事诉讼的修改,在一定程度上引入了英美法系的对抗制因素,控辩双方在法庭上的作用逐渐积极,法官的主导作用开始弱化。对抗式庭审方式改革要求实现控辩双方的平等对抗,而控辩双方享有对等的聘请鉴定人进行鉴定的权力则是对抗式庭审方式的内在要求。与庭审制度的对抗化相适应,《决定》改革了我国的鉴定体制,取消了法院内部的鉴定机构,鉴定机构开始逐渐走向社会化,鉴定机构的社会必然要求法律打破鉴定结论垄断化的局面,而赋予当事人平等聘请鉴定人的权利。所以,从这个意义上讲,不论是我国刑事审判方式改革,还是司法鉴定体制改革,都要求法律应当赋予辩护方独立启动鉴定的权利。

然而,我国刑事诉讼法以及相关司法解释却并没有赋予辩护方启动鉴定的权利,辩护方仅仅拥有补充鉴定或重新鉴定的申请权。虽然法律上并不允许辩护方直接聘请鉴定人并向法庭提交鉴定结论,但是从我国司法实践来看,辩护方聘请鉴定人并向法庭提供“鉴定意见”(效力上不同于鉴定结论)的情况仍时有发生。从司法实践来看,辩护方“鉴定意见”主要具有以下几个方面的功能1)与其它侦查机关提交的鉴定结论一样,辩护方鉴定意见也可以弥补法官认识的不足;(2)辩护方鉴定意见是对侦查机关提交的鉴定结论的证据能力和证明力的鉴别;(3)提供本方关于被鉴定对象的认识,防止法官“偏听偏信”。辩护方鉴定意见的上述用途决定了法律应当赋予辩护方鉴定意见独立的证据效力。

未来我国刑事诉讼法应当适当借鉴意大利的技术顾问制度,赋予辩护方独立启动鉴定的权利,辩护方可以提交独立的鉴定意见,但是考虑到辩护方提交的鉴定意见可能在在严重的偏向性,因此法律应当对该“鉴定意见”的证据效力作出明确的限制。这些限制至少应当包括以下几个方面1)辩护方委托的鉴定人应当是符合法律规定,并享有法定资格的鉴定人;(2)辩护方“鉴定意见”一旦与控方的鉴定结论不一致,辩护方委托的鉴定人必须出庭作证,否则,该鉴定意见没有证据能力;(3)辩护方鉴定意见主要功能应当定位于对侦查机关提交的鉴定结论的证据能力和证明力的鉴别。

5鉴定结论的证据能力与排除规则

非法证据排除是现代法治国家证据法的一项重要原则。所谓“非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据,又称“瑕疵证据”。“非法证据”的概念有广义和狭义之分。广义的非法证据包括三种1)主体不合法的证据;(2)形式不合法的证据;(3)程序或手段不合法的证件。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。刑事诉讼中与证据能力密切相关的便是这种广义上的“非法证据”,实际上,大多数情况下,排除规则所针对的主要是那些不具有证据能力的证据。基于此,本文“排除规则”代表的是广义上的“非法证据排除规则”。

从世界各国的立法以及司法实践来看,鉴定结论、专家证言的证据能力主要是靠排除规则来保障和实现的。比如,在英美法系国家,法律并不预先规定专家证人的主体资格,对于如何判断一个鉴定人是否对其作证的客观事项具有专门知识以及该专家证人提供的证言(意见)是否具有证据能力,法庭一般是借助当事人或其律师来对鉴定人的专业资格进行审查的。这种审查主要是通过诉讼双方对专家证人的主询问和交叉询问来完成的。通过专家证人的陈述以及对相关提问的回答,由法官来判断他是否具有足够的知识和经验使其作为帮助法庭认定事实的专家而提供证言,其提供的专家证言是否具有可采性。如果法官认为该专家就诉争问题没有足够的经验,或者该问题并不属于专门性问题,该专家证言将会被排除于法庭之外。大陆法系国家,由于受到直接言词原则的限制,鉴定人一般应当出庭,并就鉴定结论是否具有证据能力、证明力,以及证明力的大小等事项接受控辩双方的质证,法官也可以提问。一旦鉴定结论不具有证据能力,法庭即要将其排除,并“由事实裁判者在判决作出之后出具判决理由书,列明事实认定的结果所依据的证据和推理过程,以示依法应予排除的证据在事实认定过程中的确已被排除”。

我国未来刑事诉讼中,要想解决目前鉴定结论使用中的混乱局面,我们必须要建立比较完善的排除规则来使那些不具有证据能力的鉴定结论被排除于法庭之外。基于此,对于鉴定结论的证据能力,未来我国刑事诉讼中至少应当建立如下证据规则1)在对某一鉴定结论产生重大分歧时,鉴定人没有正当理由拒不出庭时,该鉴定结论不具有证据能力;(2)“多头鉴定”、“重复鉴定”无法自圆其说,且不能排除其它可能性的,均不具有证据能力;(3)辩护方提供的鉴定意见虽然能够对公诉方的鉴定结论产生动摇,但辩护方的鉴定人拒不出庭,此时该鉴定意见不具有证据能力;(4)鉴定人本人或者其所在单位不具有相应的鉴定资格的,其鉴定结论应当排除;(5)鉴定人在鉴定过程中,其操作程序存在重大瑕疵时,该鉴定结论不具有证据能力;(6)鉴定结论所赖以存在的检材不确实、或者不存在的,其鉴定结论不具有证据能力。

建立完善的排除规则,除了构建规则本身之外,我们在制度上也应当作出相应的配套改革:

5.1完善鉴定人出庭作证制度

《决定》第11条虽然规定了当事人对鉴定意见有异议的,鉴定人应当出庭作证,但是由于该条没有规定此时鉴定人不出庭的法律后果,因此本条在实践中往往被架空,因此立法应当对此有进一步的规定。比如,法律或者司法解释应当明确规定鉴定人没有正当理由拒不出庭的,其鉴定结论没有证据能力,实现“鉴定结论和鉴定人的结合在一起才构成一个完整的证据种类”。此外,还需要完善鉴定人的处罚、鉴定人出庭的例外、鉴定人的补偿、鉴定人保护等相关方面的制度。

5.2增设鉴定结论的庭前开示程序

为防止鉴定过程的失控,防止一方利用手中的诉讼资源进行证据突袭,鉴定结论的庭前开示应当特别予以强调。由于辩护人在特定的情况下可能掌握一些可以彻底瓦解控方的证据体系,比如关于被告人精神病的鉴定结论,因此,鉴定结论的开示应当注意全面性,即无论是对申请人有利的结论还是不利的结论,无论是控方所有的结论还是辩护方所有的结论,均应当开示。

5.3建立完备的排除规则的实施措施

排除规则本身不能自我实施,而需要借助一套比较完备的运作程序和相关配套措施才能良好运行。这些程序和措施包括:审前非法证据异议与听审程序、庭审中非法证据复审程序、非法证据排除中的证明责任和证明标准问题等。这些措施的配套实施,对于落实非法证据排除规则具有保障性作用。

6我们应当建立怎样的鉴定证据规则

我国1996年形式审判方式改革使得书面审判方式实现了对抗化,但是实践中由于缺乏具体的证据规则,使得这种对抗难以实质化,因此对抗式庭审方式的实质化要求我们必须建立完备的证据规则。而《决定》使得鉴定机构开始从官方化走向社会化,鉴定机构和鉴定人的社会化,容易导致鉴定人过分地考虑委托人的利益,使得鉴定结论一定程度上丧失客观性,这客观上也使得我们必须建立一套完备的证据规则来对此进行约束和限制。因此建立完善的鉴定证据规则乃是对抗式庭审方式以及鉴定体制改革的必然要求。

那么,我们到底应当建立怎样的鉴定证据规则呢?笔者认为,与其它证据规则一样,鉴定证据规则在本质上是一套关于鉴定结论证据能力的规则,而对于鉴定结论的证明力问题,本质上属于事实的范畴,应当委诸于法官自由心证。一套完备的证据规则至少应当包含以下几个方面的内容1)必须明确规定鉴定结论具有证据能力的条件,比如鉴定人应当具有相应的资格、必须有鉴定的必要、必须遵守法定程序等;(2)在鉴定结论发生争议时,必须建立完善的鉴定人出庭规则;(3)必须构建完备的排除规则以便为鉴定结论的证据能力提供一套救济规则。
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